上海新华房地产发展公司申请执行上海铸钢厂等返还参建款案
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日期：2000-03-31
[提要]
[合议庭]
[案情]
原告：上海新华房地产发展公司
被告：上海铸钢厂
第三人：上海仲达房地产发展公司
案外人：上海机电(控股)集团公司
原、被告及第三人于1995年3月24日订立《联建协议》一份，约定由被告出地，原告及第三人出资，在被告原厂区的全部土地上联合建造商品房，被告得建筑面积10000平方米房屋。同日，三方当事人还订立《联建补充协议》一份，言明因被告移地建厂，急需资金，将联建分得的10000平方米建筑面积期房以3600万元卖给原告及第三人。上述两个协议均裁明：本协议经双方法定代表签字，单位盖章生效。签约前，第三人于1995年3月7日支付给被告参建款100万元。签约后，原告分别支付给被告参建款210万元和支付给第三人管理费、参建款100万元。后原告与第三人未再付款。被告于1995年9月就同一地块与上海东旺房地产有限公司重新订立协议合建房屋（现已建成）。原告得知后，与被告交涉无果，遂诉至法院。经法院审理后查明，原告的法定代表人未在协议上签字，故上述两协议均未生效，被告、第三人均应负返还相应给付钱款之责。据此，法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定，判决如下：被告返还原告人民币210万元及利息；被告返还第三人人民币100万元及利息；第三人返还原告人民币100万元及利息。
[审判]
判决生效后，原告向法院申请执行。法院分别向被告、第三人发出执行通知。第三人在收到执行通知后，又向法院申请执行被告。两案基于同一纠纷而合并执行，两案执行标的本息计400万元。法院在执行中查明，被告生产基地已从本市双阳支路19号搬迁至浦东，其位于本市双阳支路原址的8层办公楼(下称“8层办公楼”)早在《联建协议》订立前（即收取第三人参建款100万元时）已抵押给第三人。同时查明被告系市政府确定的50家特困国有企业之一，亏损严重，帐面已无留余资金。经向上海东旺房地产有限公司调查，了解到被告于1995年9月与上海东旺房地产有限公司签订《联合开发铸钢厂明丰花苑》的协议，约定上海东旺房地产有限公司在双阳支路19号被告原址建造“明丰花苑”小区，被告可分得其中1600平方米的房产，现小区已竣工，但房地产证尚在办理中。据此，执行人员分别向上海东旺房地产有限公司和市房地产管理局权籍处发出协助执行通知，要求停止办理“明丰花苑”中属被告名下的产权证。同日，执行人员向被告送达查封、扣押清单。但被告却提出，被告已经与其上级单位上海机电（控股）集团公司达成书面协议，即用上述“明丰花苑”的房产换取上级单位位于中原小区的较大面积的房产(下称“中原小区”)，且换房后被告职工已入住“中原小区”。面对突发情况，执行人员经初步合议后认为，虽然被告与上级单位达成了书面换房协议，但这一行为未得到产权人上海东旺房地产有限公司认可，协议双方也未履行相应的房地产登记手续，依法应属无效行为，法院查封“明丰花苑”的房产完全合法。故仍然对被告名下的“明丰花苑”的房产予以查封。数日后，案外人上海机电（控股）集团公司向法院提出执行异议，称如果法院认定换房协议无效，被告职工需退出“中原小区”，将引起矛盾激化。且一旦被告职工不及时退出，还必然影响案外人按期实施自己职工住房解困(该解困项目被列为必须解决的硬指标)。
根据本案错综复杂的法律关系，执行人员未急于处理查封房产，而是花大量精力，设法与案外人进行沟通，指出法院查封的理由并希望其能帮助被执行人解困。经过多轮磋商后，执行人员提出了具体解决方案：（1）第三人放弃“8层办公楼”抵押权，原告不再要求执行第三人，第三人将申请执行被告的权利转让给原告；（2）被告上级单位（即案外人）通过银行以委托贷款的形式贷款400万元给被告用于还款，用第三人放弃抵押权的属被告所有的“8层办公楼”为委托贷款重新设定抵押；（3）法院对查封的“明丰花苑”房产予以解封，并协助案外人办理入户“明丰花苑”的手续。这一方案最终获得了各方的认可，并付诸实施。上海机电（控股）集团公司向本院要求撤回案外人异议，本案至此得以顺利全额执结。
[评析]
这是一起涉及国有企业及房地产执行的案件，是典型的疑难案件。本案的执结实现了政治、法律和社会三个效果的统一，并对当前集中清理国企、金融、房地产及群体性纠纷四类执行案件具有一定的借鉴意义。
1、摸清案情、明确思路是正确执行的前提。本案执行涉及“明丰花苑”、“中原小区”及“8层办公楼”三处房产。由于这些财产现状不同，具有连环关系，因而涉及的法律关系也较为复杂。执行人员正是在透彻地了解和掌握各方面情况后，作出了正确的判断，确定了执行思路。法院查封“明丰花苑”后，案外人提出执行异议，引起了谁拥有“明丰花苑”的产权争议。应该说，案外人与被告达成“明丰花苑”与“中原小区”的换房协议，因未得到产权人上海东旺房地产有限公司认可且未履行相应房地产登记手续，法律上归于无效当属明确，但换房后被告职工实际已入住“中原小区”的客观事实不容回避地摆在执行人员面前。如果不计后果强行拍卖“明丰花苑”，势必涉及被告职工的切身利益，处理不当，极可能引起矛盾激化，使执行陷于被动。显然，直接拍卖“明丰花苑”存在处理难度。鉴于被告帐面无留余资金可供执行，执行人员能否变换执行思路，转而对被告另外拥有的“8层办公楼”予以拍卖呢？执行中查明，被告曾在“8层办公楼”上设定抵押从第三人处借款100万元。这一执行思路会不会遇到障碍，即第三人基于抵押权享有的拍卖后的优先受偿权可能阻却原告受领债权。笔者认为，由于本案第三人也是共同被执行人，其对被告享有的100万债权与对原告负有的债务数额完全相等，两相抵销后，上述优先受偿权实际并非真正意义的执行障碍。本案问题的关键在于“8层办公楼”的实际拍卖所得大于还是小于两案执行标的本息400万元。如大于400万元，案件可获全额执结，否则原告势必仅能受领部分清偿。执行人员正是在考虑到拍卖“8层办公楼”做法不是最佳的方案的前提下，提出了另一执行思路：如果案外人作为被告的上级单位能够接盘，以在“8层办公楼”上重新设定抵押为保障，代为清偿被告所欠债务，并享有代位债权，则可使案件执行迎刃而解，一方面使“明丰花苑”与“中原小区”的换房协议引发的矛盾得以化解，另一方面又给被告喘气机会，延长还款期限，为其解困创造有利条件。
2、总体上把握案件脉络，制定切实可行的执行方案。本案执行人员制定的相应的处置方案，成功性在于简化错综复杂的法律关系。第一步避开第三人的优先受偿权，建议第三人放弃抵押权。第三人愿意放弃抵押权的理由是，第三人应返还原告的债务数额与被告应返还第三人的债务数额是相等的。如果两者互相抵销，既能实现第三人债权，并使抵押权的效力不复存在，又达到了法院不再执行第三人，而直接执行被告的有利结果，使第三人从强制执行程序中解脱出来，避免了履行债务后再向被告追索的麻烦与风险。根据法律规定，这一执行措施没有违反担保法的立法意旨。第二步执行人员提出让案外人通过银行以委托贷款的形式借款400万元给被告履行债务，这实际上是一种债务的移转。案外人为什么会同意接受债务移转？这其中既有案外人迫切想入住“明丰花苑”以实施职工住房解困的主观因素，又离不开执行人员的及时疏导──案外人同时也是被告的上级主管单位，其有义务帮助下属困难企业走出困境。对案外人的这种支持，执行人员从法律上给予尽可能的风险保护：一方面建议通过银行委贷，因为单位之间的借款是不受法律保护的，另一方面针对新的债权债务关系可能出现的风险，用重新设定抵押权的形式给予一定防范。在成功地解决了上述两步后，第三步也就迎刃而解了。法院对查封的“明丰花苑”房产予以解封，并帮助案外人办理入住“明丰花苑”的手续。就此，案外人自动撤回了异议。
此外，本案还应讨论这样一个法律问题：执行人员能否要求当事人和解。和解与调解都是当事人处分自己民事权利的一种方式。和解是由双方当事人主动协商进行的，不需要其他任何组织或个人参加主持。调解则是由当事人以外的其他人（第三方）主持、参与，对双方当事人之间的争议进行协调解决。两者具有明显的区别，因而不允许在执行阶段调解，不允许由执行人员主持当事人进行和解，更不允许强迫一方当事人让步进行所谓的和解。但执行和解在执行案件中是经常性运用的，执行人员能否要求当事人进行和解。大多数观点认为不应允许执行人员主动要求当事人改变已依法确认的民事权利。笔者认为，这种观点本身并无不妥，但存在误解。执行人员要求当事人进行和解并不是强制性的，从职能上来看，法律也没有赋予执行人员这种权利。在大多数情况下，执行人员要求当事人和解只能起一种促进和解的作用，只要不违背当事人的真实意思，不违反国家利益和他人合法权益，就是允许的。事实上，执行人员提出思路供和解的各方当事人参考，往往在破解执行难题上起着关键的作用。
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