关于王三友非法非法制造枪支罪的辩护词
审判长、审判员：
湖南湘华源律师事务所接受本案被告人王三友的委托，指派我为其辩护人。辩护人的职责是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。本辩护人查阅了本案卷宗材料，对本案涉及的法律法规进行了研究，现就本案发表如下辩护意见，请法院考虑。
一、被告人王三友的行为可以不按犯罪论处
（一）关于本案枪支的认定
1、改装后的射钉枪，射钉打不出，未改装成功，可不认定为枪支。被告人王三友从邵阳市建材城商店购买一把装饰用的射钉枪和一根普通无缝钢管，通过被告人肖桂林改装，目的是为加工装饰，方便使用，而被告人王三友试射了这把改装的“射钉枪”，因打不响，射钉根本打不出，未改装成功，又将未改装成功的射钉枪退给了改装人肖桂林。象这样一把因未改装成功的射钉枪，可不认定为枪支。2、未改装成功的“射钉枪”，认定为枪支，不符合《枪支管理办法》第四十六条规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉”的条件。邵阳市公安局物证鉴所对改装而成的“射钉枪”，按《公安部物证鉴定中心枪支性能的检验方法》标准“可有效击燃底火”，即认定为枪支，其实质违反了《枪支管理法》关于枪支认可的条件和标准。刑法规定涉枪案的刑罚是很严酷的，构罪的，处三年以上十年以下徒刑，情节严重处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。刑事诉讼须以法律为准绳，而不是以公安部内部文件为依据。是否为枪支的认定，事关公民生命与自由、法治与人权，应遵守《枪支管理法》的规定。公安机关内部物证鉴定中心确定的《枪支性能的检验方法》的标准，背离、变相修改了《枪支管理法》认定枪支的标准，客观上使得不特定公民面临入罪风险，因此，作为具有掌握生杀大权的司法机关，理应严格依法办事。
（二）邵阳市公安局物证鉴定所（邵）公物鉴（痕迹）字【2018】336号鉴定书（下简称336号鉴定）明显存在问题，不具有合法有效性
1、336号鉴定以《公安部物证鉴定中心枪支性能检验方法》为依据，其规定的标准不仅违反《枪支管理法》，也违反了公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(下简称《规定》)的规定。因为根据该规定第三条(三)项：对不能发射制式弹药的非制式枪支的认定，要作枪口比动能鉴定即焦耳鉴定。
2、336号鉴定认为，检材06201803360001具备枪支外形特征，进行底火击发试验，可有效击燃底火，认定为枪支。明显凭空憶断：一是在检材中没有射钉弹，被告人况海军、王三友等也没有自制射钉弹，又如何进行底火试验呢？二是纵使可有效击燃底火，就认定为枪支，既缺乏枪支认定的充分性、必然性和科学性，也缺乏合理合法性。试问，有些供欣赏的仿真枪，包括有些儿童使用的玩具枪也可击燃底火，难道也构成犯罪枪支，就应承担刑事责任？！
3、鉴定程序违法。一是新邵县公安机关在对射钉枪委托鉴定时，鉴定聘请书被委托人是“邵阳市公安局刑事科学技术研究所”，而作出鉴定结论的单位是“卲阳市物证鉴定所”，卲阳市物证鉴定所在2018年6月21日对新邵县公安局刑侦大队下达了《不受理委托鉴定告知书》中明确告知“射钉枪不属于枪支鉴定范围”；二是按照《枪支性能检验的方法》为依据，对射钉枪进行鉴定，而做出结论又以《规定》为依据，牵张附会，张冠李戴；三是不符合《规定》的鉴定程序。按照《规定》的程序，对枪支弹药鉴定要经过鉴定、复核两个步骤，并由不同的人员分别进行，复核人员应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核，防止发生错误鉴定，鉴定完成后，应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名。而336号鉴定并未经过复核，鉴定程序明显违法。
二、如果被告人的行为最终被认定为犯罪，被告王三友具有法定和酌定的量刑情节，可免除其刑事责任
1、被告人王三友涉枪案的情节极其轻微。没有造成任何社会危害，没有犯意和主观恶意。被告人王三友在被告人肖桂林店里看到其改装的好射钉枪，想要肖给他，肖答应帮他改一把，王三友根本就不懂这是违法犯罪行为，因为觉得好玩，他内心真实意思是想用改装好的射钉枪便于装饰加工，从未有用改装的射钉枪实施任何违法犯罪的意图，更没有实施任何违法行为，并未造成任何危害，也未构成他人身危险和公共安全威胁。2、被告人王三友不是主犯，也不是既遂犯。根据刑法规定，主犯是指在共同犯罪中起主要作用；从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用。顾名思义，非法制造枪支案，起主要作用应体现在制造、改造式改装枪支上，本案被告人王三友既不会制造射钉枪及无缝钢管，也不会将二者进行改装，他只是从市场商店购买了材料，给改装者即被告人肖桂林，在本案中只起了次要或辅助作用。同时，本案肖桂林向王三友改装的射钉枪，王三友试射了几枪，根本打不响，效果不理想，改装后的射钉枪效果还不如改装前理想，并且将此枪退还了肖桂林，肖桂林只退绐王三友未改造的射钉枪。因此，对被告人王三友来说，应属未遂犯，不是既遂犯。肖桂林将王三友退回的枪支重新改造，并加持了枪托，对此行为，王三友并不知晓，王三友不应承担既遂的法律责任。
3、被告人当庭认罪，态度诚恳，认识深刻，并做出认真的检讨，有真诚的悔罪表现。
4、被告人系初犯，一贯遵纪守法，表现良好，案发前并无任何犯罪前科，也从未受过任何行政处罚包括治安处罚。
综上所述，辩护人认为，关于本案枪支的认定，其事实和程序有悖于法律，可以不认定被告人王三友犯罪；如认定被告人王三友构成犯罪，因根据被告人没有犯意、恶意，没有造成任何实际社会危害后果，没有对社会公共安全构成任何威胁，被告人不是主犯，不是既遂犯，是不懂法的初犯、未遂犯，平时一贯守法等储方面因素，辩护人请求法院在对被告人量刑时给予免于刑事处罚，如不能免予处罚，则判处缓刑。不胜感激！
辩护人：李朝云
2018年11月20日
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