靠水吃水的法律思考
作者：66WEN收集整理来源：www.66wen.com更新时间：2007年05月10日
就所有权利益来说，石头的权属要视其性状而定。如果是矿石，依《矿产资源法》的规定应属国家所有。如果位于河床、河滩、河堤，或者山坡上，石头就不构成法律上独立的物，而是所从属物的构成部分，应从之确定所有权归属。山坡属于山岭的构成部分，确定了具体山岭的权属，其上的石头自应随之属于山岭所有权人。《宪法》虽然规定山岭属于国家或者集体所有，但是不容易确定具体山岭的权属，因为现行法律体系中没有一部法律明确何种山岭得归集体所有。河床、河滩、河堤以及堤防外的护堤地等（以下称为“河地”）作为河流的自然构成部分，从法律上来说应属于河流的范畴，抑或土地的范畴？不同的解释将影响对河地上的石头所有权归属的确定，本文试作分析。
如果采取“水土合一”的体制，将河地“顺其自然”地归入河流的范畴，则依《宪法》上“水流属于国家”的规定，河地的石头自应属于国家所有。但是，将河地纳入河流的法律构成有如下五方面困境。
首先，“河流”本身是一个自然概念，包含了综合的价值属性，例如河流中的水可供生活与生产消耗之用，水体形成的水道可用于船舶通航，河流形成的自然与生态景观可供开发旅游项目，等等。河流在国际法上可以作为国家所有权的客体，但是不具备国内私法调整所要求的确定性，难以通过私法上的“河流所有权”制度确定对河流的利用关系，发挥河流所具有的经济与生态效益。妥当法律政策是针对河流的不同价值属性，分别确立不同的财产权与其他权益关系。
第二，“水土合一”不符合土地观念的历史变迁。随着人类社会生产力水平与对自然资源的利用程度的提高，以及基于公共利益对某些稀缺资源进行利用的需要，世界各国的主流法律政策是抛弃曾经盛行的“上达天空、下至黄泉”的土地观念，将与土地天然相依共存的水资源、油气、金属等矿产资源以及地下空间等从土地的范畴中分离出来，视为独立的法律客体，并相应限缩土地的范畴与土地所有权的范围，从而切断土地所有权人对这些资源的“无效率垄断”。但是，进一步将有关范围的土地，包括本文所指的河地，反纳入这些争得独立地位的资源的法律构成范畴，既无立法先例，理论上也难以周延。
第三，“水土合一”没有现行法上的依据。我国现行水事法律规范包括《宪法》、《水法》、《水土保持法》、《防洪法》等。现行水事法为合理利用水资源而建立水资源国有制度，在国有制基础上建立各种水权制度，并规定了因用水与治水而与相邻土地发生的各种利用与限制利用关系。这些法律规范均未将河地归入河流的范畴，实际上奉行的仍是对水、土分别调整与管理的体制，因而相应地确认水、土权属分立的体制较为妥当。
第四，“水土合一”使河地资源的利用面临困境。河流径流量的季节性变化使露出水面的河地面积相应地变化，水流的搬运与沉积作用也可能会增加这种类型的可用土地。在我国沿河地区，农民在河流水位较低的时候对其加以适当利用的情况普遍存在。这有助于两岸农业经济的发展，只要不妨碍堤防安全或者破坏河道，即应予以鼓励。然而，水土合一使这些土地归于国家，农民对河地的利用因而处于非法状态：一概禁止不利于发挥土地的价值，放纵默许则有悖法治的基本价值。
第五，“水土合一”造成河地所有权消灭的不公平。河流的变迁，包括径流量增大或者改道，造成河地与两岸土地的变化：河流长期涨水淹没两岸土地的，集体土地所有权应因土地灭失而消灭，一旦水位回落而恢复土地原状，已经被“国有化”了的土地难以逆向“集体化”，既不公平，也会出现前项的利用困境；河流改道淹没此岸土地而增加彼岸土地的，既使此岸土地“国有化”，又使彼岸土地出现前项的利用困境。
即使采取水土分立体制，还要考虑应使河地归国家，抑或集体经济组织所有？完全归国家所有实际上等同于水土合一体制，亦不可取。应结合我国的土地所有权制度的实际情况，确定具体河地的所有权归属。
《宪法》与《土地管理法》规定城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。对此应明确：农村与城市的土地之和并不等于陆地国土面积，未开发土地——当然包括河流流经的未开发土地——的所有权应属于国家所有，不属于集体所有。其次，农村土地以集体所有为原则，即对于已开发土地，未通过法律特别界定为国有的，即应属于集体所有。
历史上，农民往往沿河聚居成村，并对周边土地包括河地进行开发利用。但是，单凭开发利用的事实不能支持农民集体取得河地所有权，还要视我国集体土地所有制形成的历史过程而定。
集体土地所有制的形成经历了从农民私有到集体公有两个发展阶段。农民私有土地的来源，一是国家依据1950年《土地改革法》以及在此前进行的土改中，将没收和征收的土地分配给农民，二是在国民政府时期《土地法》之下形成的自耕农——包括中农与出租少量土地的富农——在土改中受到保护的私有土地。所以，国家土地管理局1995年颁布的国土籍字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》（以下简称《确权规定》）以1950年《土改法》作为确定集体所有土地范围的历史渊源不符合历史事实，是不正确的。其次，与现行法的原则类似，1950年《土改法》在国家与农民的土地“划界”问题上亦以农民所有为原则。上述《确权规定》改依国有原则界定河地的所有权归属——其第11条规定只有土改时已将这些土地分配给农民，此后国家没有征收，并且集体经济组织至今仍在使用的，方属于集体所有，余则概为国有——既不符合历史事实，亦违反农村土地的集体所有原则。
1950年《土改法》第18条规定“河”归国家所有，但是没有明确河地所有权的归属。从国民政府时期制定的《土地法》中可以找到一些河地归属的历史渊源：1930年国民政府颁布《土地法》，后经历次修订，现仍施行于我国台湾地区。其第14条1款3项规定：“可通运之水道及其沿岸一定限度内之土地”不得为私有。反面解释就是，在不可通运的水道与沿岸土地上可以成立私有权。只要不在土改没收或征收之列，这些河地的私有权在土改时期应得到尊重与保护，故而其后亦应在农业的社会主义改造过程中成为集体所有土地。
综上所述，在水土分立体制下，区分河流的实际情况分别确认河地的所有权属于国家或者集体，而不是一概国有化，应是较为妥当的法律政策。在这些土地归集体所有的情况下，集体经济组织应依民法上的相邻关系制度承受自然流经的水流，对河地的具体利用方式亦应受制于防洪等公共利益，并不得妨碍下游居民的正常用水。（李富成）
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