第六部分房企破产疑难解析一、房企破产中的特别优先权（一）两类购房人的不动产债权1.购房人债权概览：一是在履行合同情况下，购房人请求交付房屋
现状的不动产债权和请求物权瑕疵赔偿的金钱债权。二是在解除合同情况下，购房人请求退还购房款并赔偿损失的金钱债权。债权分类。2.购房
人债权成为特别优先权的条件：①系不动产债权。金钱债权是普通债权。②系两类购房人的不动产债权。一是付款超过50%的消费者购房人的不动
产债权。付款超过50%（足够期待），消费者购房人的不动产债权（生存权）。《建设工程价款批复》第2条；（2005）执他字第16
号批复；《执行异议复议规定》第29条。二是“房屋买卖合同已经预告登记（建议网签亦可）”的购房人的物权期待权。的购房人的物权期待权
。预告登记具备“权利满足”效力并延伸出“破产保护”功能。为何建议网签亦可。《执行异议复议规定》第28条并非保护某类购房人的不
动产债权，而是保护某类购房人不动产物权。（一）两类购房人的不动产债权3.两类购房人不动产债权的标的财产：破产受理时的房屋现状①房屋
现状具备办证条件办证费用由购房人承担后，计入普通债权。②房屋现状不具备办证条件，还是在建工程一部分购房人可以选择解除合同，将退还购
房款并赔偿损失的金钱债权作为普通债权申报。也可以选择接受房屋现状交付，即与其他购房人和破产债权人一起，按份共有在建工程，遵循建筑物
区分所有之“少数服从多数”规则行使对在建工程的处分权和收益权；物权瑕疵赔偿的金钱债权作为普通债权申报。4.两类购房人不动产债权的
受偿前提：一是在指向的同一标的（房屋现状）上，更为优先的其他债权已获清结。更为优先的其他债权有哪些？二是购房人已将“对待给付”义
务履行完毕（给付房款不低于房屋现状价值，破产前后均可给付）。“给付房款”的认定标准：参照民间借贷的认定标准（大额资金有转账记录、
小额现金有合理解释）。以房抵债，能否认定为“给付房款”？第一种情形，前债未到期即约定抵销。早期最高院案例解释为债的更改（附解除条
件的民间借贷合同与附生效条件的房屋买卖合同）。《民间借贷司法解释》第24条肯定了民间借贷合同却否定了房屋买卖合同（符合我国对“流质
”的否定）；那么，有无肯定以房屋买卖作为民间借贷让与担保的效力？办理预告登记的，可以举重明轻：通过未来所有权公示实现未来抵押权公示
。第二种情形，前债到期后约定抵销，构成新债清偿（前有民间借贷合同后有房屋买卖合同，债权人可以选择以前债抵销房款）或代物清偿（债权人
可以选择履行后债或生效法律文书确定的前债，《九民纪要》第41条、第44条）。不允许抵销的情形：《企业破产法》第40条。关注房屋买
卖合同无效或可撤销的情形：一是以房抵债的“债”是虚构的，《企业破产法》第33条和《合同法》第74条。二是以房抵债的“房”价明
显低于市场价格，《合同法》第74条。（二）工程款债权1.工程款债权的标的财产：其建造出的在建工程；不包括在建工程项下的土地。2.工
程款债权的优先顺位①优先于抵押债权。②优先于“房屋买卖合同已经预告登记”的购房人的不动产债权，劣后于付款超过50%的消费者购房人的
不动产债权。优先顺位能否放弃、如何放弃（绝对放弃、相对放弃）？优先顺位为何剥夺、如何剥夺（绝对剥夺、相对剥夺）？工程款债权人与
房企串通虚构抵押贷款“支付工程款”用途，工程款债权人将所收入账转至房企账户。工程款债权人将所收入账转至房企账户。3.工程款债权的受
偿前提：在指向的同一标的（每套房屋对应的在建工程份额）上，更为优先的其他债权已获清结。因此，需要将整个在建工程项下的工程款债权，
分解成每套房屋对应的在建工程份额项下的工程款债权，用以与两类购房人的不动产债权进行对抗。付款超过50%的消费者购房人的不动产债权的
优先标的——其房屋，对应的在建工程份额项下的工程款债权，不再优先受偿。（三）抵押债权1.抵押债权的标的财产：抵押登记的土地或在建工
程；土地抵押不包括抵押登记时尚未建造的地上物，在建工程抵押不包括破产受理时尚未建造的地上物。2.抵押债权的优先顺位①劣后于工程款债
权。②优先于在后预告登记的购房人的不动产债权劣后于付款超过50%的消费者购房人及在先预告登记的购房人的不动产债权。我市产监处在
商品房启动预售时，对抵押债权“大证换小证”并要求商品房预售网签以“小证”解押为前提。3.抵押债权的受偿前提：在指向的同一标的（
每套房屋对应的土地或在建工程份额、抵押债权的受偿前提：在指向的同一标的（每套房屋对应的土地或在建工程份额）上，更为优先的其他债权
已获清结。因此，需要将整个土地或在建工程项下的抵押债权，分解成每套房屋对应的土地或在建工程份额项下的抵押债权，用以与两类购房人的
不动产债权进行对抗。付款超过50%的消费者购房人及在先预告登记的购房人的不动产债权的优先标的——其房屋，对应的在建工程份额项下的
抵押债权，不再优先受偿。在指向的同一标的之上，权利与权利的顺位：生存性权利（如《执行异议复议规定》第29条）>已公示权利（不动
产权利已登记、动产权利已占有，特殊情况下的不动产权利已占有如《执行异议复议规定》第28条；如何解释工程款债权优先；租赁债权何时
优先。公示在先者优先于公示在后者）>已实现物之支配的权利（保全债权、执行债权、破产债权）>实际权利已公示所有权>实际所有权（善
意取得，早期还有是否适用于赃物的讨论），早已有之；近年的发展是，已实现物之支配的权利引入了“或者吃掉或者被吃说”。二、房企破产中的
在建工程处分（一）处分程序1.共有人的决策破产债权人通过债权人会议对在建工程中的破产财产部分行使处分权+优先权购房人通过购房人会议
对在建工程中的别除财产部分行使处分权，遵循建筑物区分所有之“少数服从多数”规则，形成多数的决策。债权人会议和购房人会议可以合并召开
。2.管理人的执行（二）处分方式1.直接变价两类购房人，按份额取得在建工程变价款；如有更为优先的工程款债权和抵押债权，从中扣除。2
.续建①续建借款的性质：对应在建工程中的破产财产部分的续建借款，系用于破产财产增值的共益债务，以破产财产变价优先清偿；对应在建工程
中的别除财产部分的续建借款，系用于别除财产增值的债务，由两类购房人承担或以别除财产变价优先清偿。②续建工程款的性质：优先标的是续建
工程，故在房屋过户（续建工程连同在建工程交付）之前，两类购房人需给付续建工程款。实践中常有续建借款或续建工程款均以破产财产变价给
付的情形，至少需经债权人会议认可。实践中常有续建借款或续建工程款均以破产财产变价给付的情形，至少需经债权人会议认可。二、房企破产中
的在建工程处分举例：某楼盘有房屋100套，每套100万元，在建工程变价款6000万元，尚欠工程款债权1000万元和抵押债权2000万元。则：一是付款超过50%的消费者购房人，在给付房款60万元以上的情况下，可获60万元。二是在先预告登记的购房人，在给付房款50万元以上的情况下，可获50万元。三是在后预告登记的购房人，在给付房款30万元以上的情况下，可获30万元。5 |
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