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民事诉讼法
2020-05-22 | 阅:  转:  |  分享 
  
民事诉讼法

一诉的概念和特征

诉的概念 指当事人就特定民事争议向法院提出保护自己民事实体权益的请求 诉的要素 当事人、诉讼标的、诉的理由(事实依据和法律依据) 诉讼标的 民事权利义务的关系。

区别:

1诉讼标的物:指有争议的具体的东西,如金钱财产和行为等。

2诉讼请求:是指作出特定判决的要求。 诉讼标额 指双方当事人争执的金钱数额。 诉讼法律关系 其中的一方必须是法院。 诉的分类 确认之诉 指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。 给付之诉 指原告请求法院判令被告履行向其履行某种特定义务的诉讼。(包括财物和行为:行为分为作为和不作为) 变更之诉 又称形成之诉,指原告请求法院以判决改变或者消灭即存的某种民事法律关系的诉。 反诉 概念 指在诉讼中,本诉被告针对本诉原告提出的独立的反请求。

(提反诉应当符合起诉的条件) 反诉是独立的诉 人民法院准许本诉原告撤诉的,应当对反诉继续审理;被告申请撤回反诉的,人民法院应当准许。(注意区别:反驳是报告防御性的行为,而反诉是发动进攻进行防御) 反诉构成要件 ①本诉的被告对本诉的原告提出,反诉的当事人仅限于本诉的当事人的范围;

②反诉与本诉有牵连关系;(反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实,人民法院应当合并审理。)

③反诉应当在案件受理后,法庭辩论结束前提出;

④向受理本诉的法院提出,且受诉法院对反诉有管辖权。(反诉应由其他人民法院专属管辖的,裁定不予受理,告知另行起诉) 法院对反诉的处理 ①在一审过程中提出反诉的:可以合并审理;

②在二审过程中提出反诉的:先行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉;

③二审裁定撤销一审判决发回重审的案件,被告提出反诉的,可以合并审理;

④再审用二审程序时提出反诉的:先行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。

(②④相同)

⑤再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的,提出反诉的,合并审理。 诉的合并 主体合并 指将数个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判 客体合并 指将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉或者反诉与本诉合并到同一诉讼程序中审理;(有牵连关系:可以用同一份判决处理。无牵连关系:不能用同一份判决处理)。 二民事诉讼基本原则与基本制度

基本原则 ①诉讼权利平等原则 ②同等原则:外国主体与中国主体有同样的待遇;对等原则:我国法院对该外国主体加以同样的限制; ③辩论原则:贯穿于诉讼的始终。但特别程序,非诉程序和执行程序无此原则;可以口头,也可以书面。 ④处分原则:判决的内容不能超出原告的请求范围。调解协议内容超过诉讼请求的,人民法院可以准许。处分权的行使,法院可以进行必要的监督。 ⑤法院调解自愿和合法原则。 ⑥诚实信用原则⑦检查监督原则 ⑨支持起诉原则:前提是受害人未起诉,如果已经起诉了则不需要支持起诉;支持起诉人不能参加诉讼程序。支持起诉的主体是机关、团体、企业事业单位;公民个人不能作为支持起诉的主体。 基本制度 独任制 适用案件 ①简易程序②特别程序(选民资格案件或者重大疑难案件应适用合议制)③督促程序④公示催告程序 组织形式 审判员一人 适用法院 基层法院及派出法庭;适用一审案件。 合议制 第一审合议庭 ①可以由审判员组成合议庭②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭

③选民资格案件或者重大疑难案件应适用由审判员组成的合议庭审理。 第二审合议庭 必须由审判员组成合议庭。

(陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务) 二审发回重审或者再审 原审合议庭成员或者独任制审判员不得参加重审或者再审。 审判长 ①院长或者庭长参加审判的,由院长或者庭长担任审判长;

②由院长或者庭长制定审判员1人担任。 合议庭的评议☆ 实行少数服从多数的原则,形成不了多数意见时,提交审判委员会讨论。不同意见必须如实记入笔录。 回





避 适用范围 审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权口头或者书面方式申请他们回避:

①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;

②与本案有利害关系的;

③与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响公正审理的;

④接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。 回避对象 审判人员(包括审判员和人民陪审员)、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。(证人除外) 回避方式 ①审判人员自行回避;②当事人申请回避;口头申请或者书面申请。

③审判人员有应当回避的情形,没有自行回避,当事人也没有申请其回避的,由院长或者审判委员会决定其回避。 一个案件只能参与一次原则 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案件其他程序的审判。(例外:发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定限制)。 申请回避的时间 ①通常:在开始审理时提出;

②回避事由在案件开始审理后知道的:应当在法庭辩论终结前提出。 回避的效果 ①被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作;

②但案件需要采取紧急措施的除外。 回避的决定权☆ ①院长担任审判长时的回避:由审判委员会决定;

②审判人员(含陪审员)的回避:由院长决定;

③其他人员(书记员、翻译员、鉴定人、勘验人)的回避:由审判长决定。 对回避决定复议 ①对回避的决定可以复议一次;

②复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作; 两审终审 ①原则:两审终审

②例外:特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件、小额诉讼案件、宣告婚姻无效案件的判决、最高法院作出一审案件的判决等为一审终审。(婚姻无效的判决不能上诉,不能调解) 公开审判制度 ①通常:公开审判;

②绝对不公开审判的:涉及国家秘密和个人隐私的案件;

③经当事人申请才不公开的案件:离婚案件和商业秘密案件。

④合议庭评议时一律公开;

⑤判决时一律公开。(当庭宣判的,应当在10日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书;宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚)。







三民事诉讼当事人

诉讼当事人 可以作为民事诉讼当事人的其他组织 ①依法登记领取营业执照的个人独资企业;

②依法登记领取营业执照的合伙企业;(未依法登记领取营业执照的个人合伙:全体合伙人为共同诉讼人);

③依法领取营业执照的中外合作经营企业、外资企业;

④依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;

⑤依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构; 适格当事人 ①通常:民事法律关系的主体;

②例外:在确认诉讼中,对诉讼标的有确认利益的人,可以作为适格当事人。

③概念:当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格,是针对具体的诉讼而言的;对于当事人适格与否,只能将当事人与具体的诉讼联系起来,看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。 诉讼行为能力 ①无民事行为能力人和限制民事行为能力人,无诉讼行为能力;

②完全民事行为能力人,有诉讼行为能力。

公益诉讼 适用范围 环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为。公益诉讼的提起并不以存在损害为前提条件。 环境污染诉讼适格原告 ①社会组织②市级以上

③专门从事环境保护公益活动连续五年以上。 消费者公益诉讼的原告 省级以上消费者协会 原告与被告的确认 ①未依法登记领取营业执照的个人合伙企业:全体合伙人为共同诉讼人;有依法登记字号的,应在法律文书中注明字号;

②个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人;(有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人)。

③冒名顶替进行民事活动的,以行为人为当事人。

④法人或者其他组织的工作人员执行工作任务时造成他人损害的,该法人或者其他组织为当事人。

⑤提供劳务一方因劳务造成他人损害,受害人起诉的,以接受劳务一方为被告。

⑥在劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,以接受派遣的用工单位为当事人,劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。

⑦企业合并分立的,以合并分立后的企业为当事人。

⑧企业法人解散的,依法清算并注销前,以该企业法人为当事人;为依法清算即被注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。

⑨对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉隐私等行为提起诉讼的,死者的近亲属为当事人。

⑩因新闻报道或者其他作品发生的名誉权的纠纷,只起诉作者的,以作者为被告,只起诉新闻出版社的,以出版社为被告。

11商业银行、保险公司的分支机构提供保证的,以分支机构为被告。

12保证合同约定为一般保证,债权人只起诉保证人的,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。

13股东会、股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律行政法规或者公司章程的,股东可以作为原告,以公司为被告,自决议作出之日起60日内请求人民法院撤销。

14解散公司的诉讼,股东作为原告,以公司为被告,其他股东作为第三人参加诉讼。

15机动车的责任,由实际使用人作为被告,但是,租赁借用时,机动车所有人对损害的发生有过错的,使用人与所有人是共同被告。

16无民事或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习,生活期间,受幼儿园、学校其他机构以外的人员人身损害的;通常以侵权人为被告,但是教育机构未尽到管理职责的,教育机构和侵权人为共同被告。

17宾馆、商场、银行、车站、娱乐场等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,通常管理人或者组织者为被告,因第三人行为造成损害的,由第三人作为被告,第三人侵权,管理人未尽到安全保障义务的,第三人和管理人为共同被告。 第三人 第三人特点 ①参加诉讼的时间,被告应诉时起至法庭辩论终结止。

②第一审程序未参加诉讼的第三人,申请参加第二审程序的,人民法院可以准许;

③第三人不能提出管辖权异议。 有独立请求权的第三人 参加诉讼方式 提起诉讼 有两个诉 本诉和第三人之诉 地位 有独三相当于原告 参加诉讼依据 对本诉的诉讼请求有独立请求权。有独三既对抗本诉的原告也对抗本诉的被告,即有独三的权利主张否定原被告之间的权利。 无独立请求权的第三人 参加诉讼依据 对本诉诉讼标的没有独立的请求权,但案件处理结果同他有法律上利害关系。 参加诉讼方式 ①自己申请参加②法院通知其参加(可以依职权,也可依申请) 特点 ①不是完全独立的当事人,因此不享有与当事人相等的诉讼权利;

②无权提出管辖权异议;

③被判决承担民事责任的,有权提起上诉。 地位 在诉讼中有独立的诉讼地位。 共同诉讼 普通的共同诉讼 ①当事人一方或者双方为2人以上

②诉讼标的为同一种类(2个以上的诉讼标的同类);

③同一法院管辖,并且适用同一诉讼程序;

④法院可以合并审理并且当事人也同意合并审理的; 必要的共同诉讼 ①当事人一方或者双方为2人以上;

②当事人之间的诉讼标的是共同的;

③必须进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。

④人民法院对当事人提出的申请追加的理由进行审查,申请理由成立的,书面通知被追加的当事人参加诉讼,不成立的,裁定驳回。

⑤应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可以不追加;既不愿参加诉讼,又不放弃实体权利,仍应追加共同原告,其不参加的,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。 两者区别 必要的共同诉讼的诉讼标的是共同的并且只有一个,普通的诉讼标的是同种类的并且标的有若干个。 必要的共同诉讼类型 1以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

2无限人造成他人损害的,无限人和监护人为共同被告。

3赡养费案件应当追加所有的义务人为共同被告

4原告起诉代理人和被代理人,要求承担连带责任的,被代理人和代理人为共同被告。 其他情形 继承遗产问题 ①部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;

②被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应将其列为共同原告;

③应当追加的原告,已明确放弃实体权利的,可以不予追加为共同的原告。

④如果有继承人因为继承权之外的原因对被继承的财物提出诉讼请求,该继承人为有独立请求权的第三人。 诉讼代表人 特点 当事人一方人数众多(10人以上),应推选2至5人(行政诉讼代表人2至5人)为诉讼代表人,每位代表人可以委托1至2人作为诉讼代理人。 人数确定的代表产生方式 ①全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代表人

②推选不出代表人的,必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼,普通的诉讼中可以另行起诉。 人数不确定代表人 产生方式 ①当事人之间的诉讼标的为同一种类;

②由当事人推选代表人;

③可以由人民法院提出人选与当事人协商;

④可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。 特殊情形 ①人民法院可以发出公告,通知权利人向人民法院登记,公告期间根据案件的具体情况确定,但不得少于30日;

②向人民法院登记的权利人,应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害,证明不了的不予登记,权利人可以另行起诉。

(人民法院的裁判在登记的范围内执行,未参加登记的权利人提起诉讼,人民法院认定其请求成立的,裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。 诉讼代表人权限☆ ①代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力;②但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。 补充 1在诉讼中,受让人申请以无独立请求权的第三人参加诉讼的,人民法院可以准许;

2受让人申请替代当事人承担诉讼的,人民法院根据具体情况是否准许,不予准许的,可以追加其为第三人;如准许的,法院应裁定变更当事人,诉讼程序继续进行,原当事人已经完成的诉讼行为对受让人有拘束力。 四诉讼代理人

法定诉讼代理人 诉讼地位 相当于当事人 确定 ①在诉讼中,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人为法定代理人。

②事先没有确定监护人的,可以由有监护资格的人协商确定,协商不成的,由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。

③法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。 委托诉讼代理人 可以委托代理人的范围 ①律师、基层法律服务工作者②当事人的近亲属或者工作人员③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民 不能委托为代理人 ①无民事行为能力人②限制民事行为能力人③其他不能作为诉讼代理人的情形。 授权方式☆ ①一般授权:授权委托书仅写“全权代理”,而无具体授权;通常要提交授权委托书,简易程序可以当场口头授权。

②特别授权:诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,参加调解,提起反诉、上诉,必须有委托人的特别授权。 离婚案件的特殊问题 ①在离婚诉讼中,即使有委托诉讼代理人,本人仍然需要出庭诉讼。②离婚案件当事人确因特殊原因无法出庭参加调解的,应当出具书面意见③本人不能表达意志的,不用出庭参加调解的,也不用出具书面意见。但他的法定代理人应当到庭。 在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托我国律师或其他代理人代理诉讼的:必须要有授权委托书,并且委托书经过所在国公证机关证明。授权委托书经我国驻该国使领馆认证后,才具有效力。

五主管与管辖

管辖恒定原则 起诉时对案件有管辖权的法院,不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而丧失管辖权。(人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的,不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖,但违反级别管辖、专属管辖规定的除外)。 级别管辖 属于中级法院管辖的案件 ①重大涉外案件(包括争议标的额大,案件复杂、人数众多的案件)。

②本辖区内有重大影响的案件

③最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。(海事海商案件:海事法院管辖。著作权纠纷案件,由中级人民法院管辖,特殊情况可以由基层法院管辖)。 基层法院管辖的案件 ①第一审民事案件②特别程序、督促程序、公示催告程序;

③简易程序④小额诉讼程序。(劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖)。 高级人民法院管辖案件 本辖区内有重大影响的案件 最高人民法院管辖 ①在全国有重大影响的案件;

②认为应当由本院审理的案件。 一般地域管辖 原被告住所地的确定 公民 有经常居住地的,由该地人民法院管辖;没有经常居住地的,由其户原户籍所在地人民法院管辖。 法人 由法人住所地人民法院管辖。优先顺序:法人办事机构所在地----注册地或者登记地。 由被告所在地法院管辖的案件 ①原告被告均被注销户籍的,由被告居住地人民法院管辖;

②原被告都被采取强制性教育措施的:被告被监禁或者被采取强制性教育措施不到一年的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的,由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。

③夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件;被告有经常居住地的,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时被告居住地法院管辖。 由原告所在地法院管辖案件 ①对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;②对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼;③对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼;④对被监禁的人提起的诉讼;⑤被注销户籍的。 原告+被告住所地管辖的案件☆☆ ①追索赡养费、抚育费、抚养费案件的几个被告不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。(追加所有义务人为共同被告)

②夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,可以由原告住所地人民法院管辖;

③中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。 专属管辖 ①不动产产案件,由不动产所在地人民法院管辖;

②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;

③因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

④中外合资、中外合作、中外勘探开发自然资源合同发生纠纷提起诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。 协议管辖 适用范围 财产类(合同或者其他财产类纠纷) 形式 只能以书面合同的形式 国内 可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院等 选择的确定 ①即协议管辖、又协议仲裁的,仲裁无效,但管辖有效。

②管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖的,原告可以向其中一个人民法院起诉。

③经营者适用的格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,人民法院应予支持。

④管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖,协议签订后当事人住所地变更的,由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖,但是当事人另有约定的除外。

⑤合同转让的,合同的管辖协议对合同受让人有效,但转让时受让人不知道有管辖协议,或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。 应诉管辖 条件 ①对于原告提起的诉讼,本院没有管辖权,但被告未提出管辖权异议,并应诉答辩的,本院就取得管辖权。

②当事人在答辩期间届满后应诉答辩,人民法院在一审开庭前,发现案件不属于本院管辖的,应当裁定移送有管辖权的法院。 合同纠纷管辖 原则 ①约定优先②没有约定的,通常由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同没有履行地的,由被告住所地人民法院管辖。 合同履行地确定方式 ①合同约定履行地的,以约定的地点为合同履行地。②合同对履行地没有约定或者约定不明的处理方式:争议标的为给付货币的,接受货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地位合同履行地; 保险合同管辖确定 ①因保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。

②因人数保险合同纠纷提起的诉讼,可以由被保险人住所地人民法院管辖。 侵权纠纷的管辖 一般情况 由侵权行为地(侵权行为实施地和及结果发生地)或者被告住所地人民法院管辖 其他情形 ①因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。

②侵犯著作权案件:由侵权行为的实施地、侵权复制品贮藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

③环境公益诉讼:污染环境、破坏环境生态行为发生地、损害结果第或者被告住所地法院管辖。 运输案件的管辖 ①因铁路、公路水上和航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、运输目的的或者被告住所地人民法院管辖。

②因铁路、公路水上和航空运输和联合运输侵权纠纷提起的诉讼,由事故发生地或者车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

(因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶扣留地或者被告住所地人民法院管辖。 ☆☆☆被告住所地不能管辖的案件如下:

①因海难救助费用提起的诉讼:由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

②因共同海损提起的诉讼:由船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地人民法院管辖。

③遗产继承案件:由被继承人死亡地、主要遗产所在地人民法院管辖。 公司诉讼管辖 ①公司的设立、确认股东资格、分配利润、解散公司、股东名册、公司登记等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。 特殊案件的管辖 ①不服指定监护或者变更监护关系的案件,可以由被监护人住所地人民法院管辖。

②双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件,由军事法院管辖。

③申请支付令的管辖:债权人申请支付令;由债务人住所地人民法院管辖。 涉外离婚案件的管辖 ①在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提起离婚诉讼的,由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

②在国外结婚并定居在国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院起诉的,由一方原住所地或者国内的最后居住地人民法院管辖。

③中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院起诉离婚,国内一方住所地法院都有管辖权。

④中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

⑤已经离婚的中国公民,双方均定居国外,仅就国内财产分割提起诉讼,由主要财产所在地人民法院管辖。 涉外诉讼案件管辖 ①对在中华人民共和国领域内没有住所的被告因财产权益纠纷、合同纠纷等提起的诉讼。可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。 以下四种特殊的管辖规定 裁定管辖 是指法院以裁定的方式确定诉讼的管辖,是法院管辖的必要补充。 移送管辖 适用条件 ①本院已经受理了案件;

②本院对受理的案件没有管辖权或者其他管辖权的法院已经先立案受理该案;

③受移送法院对该案有管辖权 应当移送的情形 ①当事人在答辩期间届满后未应诉答辩,人民法院在一审开庭前,发现案件不属于本院管辖的,应当裁定移送有管辖权的法院;

②立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。 不适用移送管辖的情形 ①受移送的法院不能再行移送;

②两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院;

③案件受理后,受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。

④有管辖权的人民法院受理案件后,不得以行政区域变更为由,将案件移送给变更后有管辖权的人民法院(管辖恒定原则) 指定管辖 适用情形 ①受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权(只能请示上级制定管辖)

②由管辖权的法院有特殊原因不能行使管辖权的

③人民法院之间因管辖权发生争议,协商解决不了的;报请共同的上一级人民法院指定管辖。 指定裁定的影响 ①对报请的上一级人民法院指定管辖的案件,下级人民法院应当中止审理。

②指定管辖裁定作出前,下级人民法院对案件作出裁决、裁定的,上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时,一并撤销下级人民法院的裁判、裁定。 管辖权转移 ①由下级法院向上级法院转移:可以报请上级人民法院审理

②由上级法院向下级法院转移:转移的时间是在开庭前交下级人民法院审理。适用的情形:A破产程序中有关债务人的诉讼案件B当事人人数众多且不方便诉讼的案件C最高人民法院确定的其他案件:如环境民事公益案件

③管辖权转移和移送管辖的区别:

管辖权转移:同时转移案件和管辖权;

移送管辖:移送的是案件,管辖权没有转移。 管辖权异议 概念 指当事人向受诉法院提出的该院对案件没有管辖权的主张 提出主体 本案的当事人。(第三人不能提出管辖权异议) 提出时间 应当在提交答辩状期间提出 逾期后果 未提出管辖权异议的,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权 对提出异议的处理 异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院,异议不成立的,裁定驳回异议。 权限 ①对地域管辖、级别管辖均可提出管辖权异议

②只能对第一审人民法院提出管辖权异议,对第二审人民法院不能提出管辖权异议 处理的程序 ①法院对当事人提出管辖权异议,应当进行审查,并在15日内作出异议是否成立的书面裁定;当事人对裁定不服的,可以上诉,法院对管辖权异议未作处理的,不得进入实体程序的审理,但在裁定作出前,原告申请撤回起诉的,受诉人民法院作出准予撤回起诉的,对管辖权不在进行审查,并在裁定书中注明。

②注意区别执行管辖异议:

人民法院受理执行申请后,当事人对管辖权有异议的,应当自收到执行通知书之日起10日内提出,人民法院对当事人提出的异议,应当进行审查,异议成立的,应当撤销执行案件,并告知当事人向有管辖权的人民法院提出申请执行,异议不成立的,裁定驳回,当事人对裁定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。

两者的区别:

管辖权异议的裁定;当事人不服,可以上诉;

执行管辖异议的裁定:当事人不服,只能申请复议,不能上诉。

六民事证据与证明

证明对象 指需要证明主体运用证据来予以证明的与案件有关的事实 自认 概念 一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认,即一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。 自认的方式 默示承认 对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示同意也未否定,经审判人员充分说明并讯问后,扔不明确的,视为对该项事实的承认。 代理人自认 当事人委托的诉讼代理人参加诉讼的,诉讼代理人的自认视为当事人的自认;当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的,不视为自认。(新增) 自认效果 当事人免于举证 自认的特殊规定 1普通共同诉讼中,共同诉讼人中一人或者数人作出的自认,对作出自认的当事人发生效力。必要共同诉讼中,共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的,不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的,视为全体共同诉讼人的自认。

2一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的,由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。(新增) 自认的撤回 ①撤回的时间:当事人在法庭辩论终结前撤回

②撤回的条件:撤回经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。 不够成自认情形 ①自认的事实与查明的事实不符的,人民法院不予确认;

②对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法医依职权调查的事实,不适用自认的规定。

③在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解协议作出的妥协而认可的事实,不得再后续的诉讼中作为对其不利的依据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外。

(庭前调解中的承认不构成自认) 自认撤销(新增) 1有下列情形之一,当事人在法庭辩论终结前撤销自认的,人民法院应当准许:

①经对方当事人同意的;

②自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。

2人民法院准许当事人撤销自认的,应当作出口头或者书面裁定。 证明责任 概念 指当事人对自己提出的事实主张,有提出证据并加以证明的责任; 证明责任分配 指案件所涉及的事实由谁来负责提供证据。 侵权案件证明责任的分配☆ 案件类型 由受害方提供证明 由加害方提供证明 通常的侵权案件双方证明责任的分配 ①有侵权行为②有损害的结果③侵权行为和损害结果之间有因果关系④证明加害方有主观上的过错 由加害方证明免责事由 特殊证明责任的分配 ①共同危险 右边的由加害方证明,其余由受害方证明 无因果关系 ②医疗侵权 无因果关系 ③环境污染 ①无因果关系②有免责事由 ④产品责任 有免责事由 ⑤高度危险作业 受害人有故意 ⑥动物致害 受害人有过错 ⑦搁置物悬挂物 所有人管理人无过错 ⑧专利纠纷 产品制造方法不同于专利方法 特殊证明责任案件的分配☆ ①动物致害,第三人过错不再是免责事由;受害人可以选择项饲养人或者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人赔偿后有权向第三人追偿。

②合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任;对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。

③在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬,计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位承担举证责任。如果劳动合同发生争议,按照合同案件分配责任证明。 证明责任考点总结☆ ①真伪不明是证明责任发生的前提;

②法院不是证明责任承担的主体,证明责任承担的主体是当事人;

③对案件中的同一事实,证明责任只能由一方当事人承担,而不可能有双方都来承担。

④证明责任有哪一方当事人承担,是由法律法规和司法解释预先规定的,在诉讼中,不存在证明责任在当事人之间相互转移的问题。

(一)证据的种类

法定分类 书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录 书证 书证与物证的区别 书证:指以其所记载的内容或思想证明案件事实的证据。(证据清单不是书证)。

物证:以其外部形态、存在状态和物质属性来证明案件事实的证据。 可以向法院申请责令对方当事人提交证据情形 1书证在对方当事人控制之下,在举证期限届满前,承担举证责任的当事人可以书面申请法院责令对方当事人提交。

2申请理由成立的,人民法医应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容真实。

3持有人有毁灭书证的,可以罚款、拘留。

4当事人申请人民法院责令对方当事人提交书证的,申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。

5对方当事人否认控制书证的,人民法院应当根据法律规定、习惯等因素,结合案件的事实、证据,对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。

6人民法院对当事人提交书证的申请进行审查时,应当听取对方当事人的意见,必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论。

7当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下的,人民法院不予准许。

8当事人申请理由成立的,人民法院应当作出裁定,责令对方当事人提交书证;理由不成立的,通知申请人。 文书推定为真实 国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织,在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实,但是有相反证据足以推翻的除外。必要时人民法院可以要求制作文书的机关或组织对文书的真实性予以说明。 外文书证

(新增) 1当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。

2当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关证明,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据,应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。 证人证言 证人资格 凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,未成年人可以作证,但不能正确表达的人不能作证。律师作为证人时,不能再作为诉讼代理人。 证人出庭的方式和时间 1当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出,法院准许的,应当通知申请人预缴证人出庭作证的费用。(依申请)

2人民法院准许证人出庭作证申请的,应当向证人送达通知书并告知双方当事人。通知书中应当载明证人作证的时间、地点,作证的事项、要求以及作伪证的法律后果等内容。当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关,或者没有通知证人出庭作证必要的,人民法院不予准许当事人的申请。

3人民法院依职权通知证人出庭作证情形:涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;涉及身份关系的;当事人有恶意串通损害他人合法权益的;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

4人民法院在证人出庭作证前,应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果,并责令其签署保证书,但无民事行为能力人和限制行为能力人除外。证人拒绝签署或者宣读保证书的,不得作证,并自行承担相关费用。证人保证书的内容适用当事人保证书的规定。(证人作证应当签署保证书,无限人除外)

5人民法院应当要求证人出庭作证,接受审判人员和当事人的询问。

6证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的,视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的,证人可以不出庭作证。

7无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供证言,不得作为认定案件事实的根据。

8证人出庭作证后,可以向人民法院申请支付证人出庭作证费用。证人有困难需要预先支取出庭作证费用的,人民法院可以根据证人的申请在出庭作证前支付。

证人经人民法院准许,以书面证言方式作证的,应当签署保证书;以视听传输技术或者视听资料方式作证的,应当签署保证书并宣读保证书的内容。 证人不必出庭的情形 ①因路途遥远交通不便不能出庭的②因健康原因不能出庭的③因自然灾害不能出庭的;以上可以用书面证言、视听资料和视听传输技术等方式替代作证。 视听资料与电子数据 ①视听资料包括录音资料和录像资料

②电子数据:是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录手机短息等形成或者存储在电子介质中的信息。

③私自偷录证据原则上可以采纳,对以严重侵害他人的合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据不予采纳。 1当事人以视听资料作为证据的,应当提供存储该视听资料的原始载体。

2当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本,或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质,视为电子数据的原件。(新增) 3电子数据种类:电子数据包括下列信息、电子文件:

(一)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息;

(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务通信信息;

(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;

(四)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件;

(五)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。((新增)) 4电子数据存在下列情形的,人民法院可以确认其真实性,但有足以反驳的相反证据的除外:

(一)由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据;

(二)由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的;

(三)在正常业务活动中形成的;

(四)以档案管理方式保管的;

(五)以当事人约定的方式保存、传输、提取的。

电子数据的内容经公证机关公证的,人民法院应当确认其真实性,但有相反证据足以推翻的除外。 鉴定意见 依申请鉴定 1当事人申请鉴定,应当在举证期限届满前提出;

2当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。

3人民法院准许鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。(新增) 依职权鉴定 人民法院依职权委托鉴定的,可以在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书,委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。 鉴定人权利与义务 ①权利:了解进行鉴定所需要的案件材料;必要时可以询问当事人证人,

②义务:提出书面的鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。 鉴定人必须出庭的情形 ①原因:当事人对鉴定意见有异议;人民法院认为鉴定人有必要出庭的。

②不出庭的后果:鉴定意见不得作为定案的依据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 签署承诺书(新增) 1鉴定开始之前,人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定,保证出庭作证,如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。

2鉴定人故意作虚假鉴定的,人民法院应当责令其退还鉴定费用,并根据情节,依照民事诉讼法的规定进行处罚。 鉴定材料质证 ?人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。经人民法院准许,鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。 提交鉴定书 1鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定,并提交鉴定书。

2鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的,当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的,原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。

3鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章,并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的,鉴定书应当由鉴定机构盖章,并由从事鉴定的人员签名。 鉴定费用 1鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算,由败诉的当事人负担。

2因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的,出庭费用由其自行负担。

3人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的,不再通知当事人预交。 重新鉴定情形 1当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:

①鉴定人不具备相应资格的;②鉴定程序严重违法的;

③鉴定意见明显依据不足的;④鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

2对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。 撤销鉴定意见 1鉴定意见被采信后,鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的,人民法院应当责令其退还鉴定费用,并可以根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。

2当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的,人民法院应予支持。人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的,应当责令其退还鉴定费用。 鉴定人的规定

(新增) 1鉴定人依照民事诉讼法的规定出庭作证的,人民法院应当在开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。委托机构鉴定的,应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。

2鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的,经人民法院准许,可以在庭审结束后书面答复。人民法院应当及时将书面答复送交当事人,并听取当事人的意见。必要时,可以再次组织质证。

3鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。当事人要求退还鉴定费用的,人民法院应当在三日内作出裁定,责令鉴定人退还;拒不退还的,由人民法院依法执行。

4当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的,人民法院应当准许。 通知有专门知识的人出庭(专家辅助人) 1当事人应当在举证期限届满前向法院提出申请。

2人数为1至2人。

3代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

4地位:具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述.

5费用由当事人承担。

6适用回避制度。

7审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。

当事人依照民事诉讼法的规定,申请有专门知识的人出庭的,申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。人民法院准许当事人申请的,应当通知双方当事人。 民事证据分类: 本证反证 ①本证:对当事人主张的事实有肯定性作用的证据。

②反证:对对方当事人主张的事实予以否定的证据。(如果被告提出的是一个证明新的事实而不是否定原告所主张的事实的证据,则不应认定是反证,而是一个新的本证) 直接证据间接证据 ①直接证据:指能够单独地,直接地证明待证事实的证据,

②间接证据:指单个证据无法直接证明待证事实,而得通过与其他证据联合在一起,才可以证明待证事实的证据。 原始证据传来证据 ①原始证据:直接来源于案件事实的证据,即所谓的第一手材料;

②传来证据:是指从原始证据中派生出来的证据,又称为派生证据。 (二)证明程序

免证的事项 1下列事实,当事人无须举证证明:

(一)自然规律以及定理、定律;

(二)众所周知的事实;

(三)根据法律规定推定的事实;

(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;

(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;

(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实;

(七)已为有效公证文书所证明的事实。

2前款第二项至第五项事实,当事人有相反证据足以反驳的除外;第六项、第七项事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。 证据提交方式

新增 1当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

2以动产作为证据的,应当将原物提交人民法院。原物不宜搬移或者不宜保存的,当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。人民法院在收到当事人提交的动产或者替代品后,应当及时通知双方当事人到人民法院或者保存现场查验。

3当事人以不动产作为证据的,应当向人民法院提供该不动产的影像资料。人民法院认为有必要的,应当通知双方当事人到场进行查验。

4当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,签名盖章,注明提交日期,并依照对方当事人人数提出副本。人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间,由经办人员签名或者盖章。 法院依职权主动调查收集证据情形 ①涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;

②涉及身份关系的;

③涉及公益诉讼案件的;

④当事人有恶意串通损害他人合法权益的;

⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 当事人申请人民法院调查收集证据 条件 ①证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;

②涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;

③当事人或者诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据 提出申请时间 当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,应当在举证期限届满前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。 法院处理 1人民法院调查收集证据,应当由两人以上共同进行,调查调查材料由调查人、被调查人、记录人签名、按印或者盖章。

2当事人申请调查收集的证据,与待证事实无关的,对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的,人民法院不予准许; 救济 法院不予准许的,当事人可以申请复议一次。

人民法院调查证明的要求 1人民法院调查收集的书证,可以是原件,也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的,应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

2人民法院调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的,可以提供复制品或者影像资料。提供复制品或者影像资料的,应当在调查笔录中说明取证情况。

3人民法院调查收集视听资料、电子数据,应当要求被调查人提供原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。人民法院对视听资料、电子数据采取证据保全措施的,适用前款规定。

4人民法院调查收集可能需要鉴定的证据,应当遵守相关技术规范,确保证据不被污染。(新增) 证据保全

适用条件 ①证据可能灭失;②以后难以取得; 启动方式时间 ①诉前保全,只能依申请

②诉中保全,可以依申请,也可以依职权;

③应当在举证期限届满前提出

④诉前保全应当提供担保;诉中保全,证据可能对他人造成损失的,人民法院应当责令申请人提供相应的担保。 证据保全特殊规定(新增) 1当事人或者利害关系人申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施,或保全可能对证据持有人造成损失的,人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

2人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

3根据当事人的申请和具体情况,人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全,并制作笔录。在符合证据保全目的的情况下,人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。

4申请证据保全错误造成财产损失,当事人请求申请人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

5人民法院采取诉前证据保全措施后,当事人向其他有管辖权的人民法院提起诉讼的,采取保全措施的人民法院应当根据当事人的申请,将保全的证据及时移交受理案件的人民法院。 举证的期限

示意图



可提出管辖权异议举证期限延长举证期限

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起诉受理答辩期15天一审不得少于15日最多可延长2次

二审不得少于10日



证据交换一审审理阶段

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开庭审理 确定时间方式 ①人民法院应当在答辩期限届满后的审理前准备阶段确定当事人的举证期限。

②举证期限可以由当事人协商,并经人民法院准许。 举证时间期限 ①人民法院确定举证期限,第一审普通程序案件不得少于15日。

②当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10日。

③简易程序审理案件不得超过15日。

④小额诉讼案件举证期限不得超过7日。 再次确定举证期限的情形 存在下列情形的,举证期限按照如下方式确定:

(一)当事人依照民事诉讼法规定提出管辖权异议的,举证期限中止,自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算;重新指定不得少于30日的举证期限,但是在征得当事人同意后,可以指定少于30日的举证期限;

(二)追加当事人、有独立请求权的第三人参加诉讼或者无独立请求权的第三人经人民法院通知参加诉讼的,人民法院应当依照本规定第五十一条的规定为新参加诉讼的当事人确定举证期限,该举证期限适用于其他当事人;

(三)发回重审的案件,第一审人民法院可以结合案件具体情况和发回重审的原因,酌情确定举证期限;

(四)当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的,人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限;

(五)公告送达的,举证期限自公告期届满之次日起计算。 延长举证期限 ①当事人应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。

②申请理由成立的,人民法院应当准许,适当延长举证期限,并通知其他当事人,申请理由不成立的,人民法院不予准许,并通知申请人。

③延长举证期限最多可以延长2次,重大疑难可以超国2次。

(证据交换不得超过2次,) 当事人逾期提供证据 ①当事人因客观原因逾期提供证据,或者对方当事人对逾期提供的证据未提出异议的,视为未逾期。

②当事人因客观原因逾期提供证据,人民法院应当责令其说明理由,必要时可以要求其提供相应的证据。

③当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳,但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,予以训诫、罚款。当事人非因重大过失或者故意逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。

④当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工等必要费用的,人民法院可以予以支持。 证据交换 适用范围 ①证据较多或者复杂疑难的案件,由人民法院依职权组织交换证据。

②其余的案件,只能依当事人的举证期限内申请。 证据交换时间 ①法院依职权组织:应当在答辩期届满后、开庭审理前。

②依申请的:应当在开庭审理前。 人民法院依照民事诉讼法的规定,通过组织证据交换进行审理前准备的,证据交换之日举证期限届满。证据交换的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可,也可以由人民法院指定。当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。(新增) 证据再次交换适用 ①当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据,法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

②证据交换次数一般不得超过2次,重大疑难和案情特别复杂的案件,可以超过2次。 (三)质证与当事人

质证 质证作用 未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据。(注意:对以严重侵害他人合法权益,违反法律禁止性的规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的依据) 质证的内容 人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性合法性以及与待证事实的关联性进行质证,并针对证据有无证明力和证明力的大小进行说明和辩论。 质证的对象 ①当事人向法院提出的证据

②当事人向法院申请调查的证据。

③法院依职权调查收集的证据不属于质证的对象,但应当在庭审时出示,听取当事人的意见,并可就调查收集该证据的情况予以说明。 质证的形式 ①原则上:以公开质证为原则,不公开质证为例外。

②例外:涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定其他情形。 免于质证的情形 ①当事人审理前准备阶段认可的证据,经审判人员在庭审中说明后,视为质证过的证据。

②法院依职权调取的证据不需要质证,在庭审时出示,听取当事人的意见;法院依申请调取的证据需要质证。 质证其他事项 1当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据,视为质证过的证据。当事人要求以书面方式发表质证意见,人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的,可以准许。人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人。

2人民法院依申请调查收集的证据,审判人员对调查收集证据的情况进行说明后,由提出申请的当事人与对方当事人、第三人进行质证。 认定

不能单独作为认定案件事实的依据 下列证据不能单独作为认定案件事实的根据:

(一)当事人的陈述;

(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言;

(三)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言;

(四)存有疑点的视听资料、电子数据;

(五)无法与原件、原物核对的复制件、复制品。 推定情形 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。 当事人 1人民法院认为有必要的,可以要求当事人本人到场,就案件的有关事实接受询问。人民法院要求当事人到场接受询问的,应当通知当事人询问的时间、地点、拒不到场的后果等内容。

2人民法院应当在询问前责令当事人签署保证书并宣读保证书的内容。保证书应当载明保证据实陈述,绝无隐瞒、歪曲、增减,如有虚假陈述应当接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名、捺印。当事人有正当理由不能宣读保证书的,由书记员宣读并进行说明。

3当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的,人民法院应当综合案件情况,判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的,人民法院应当作出不利于该当事人的认定。 公文书证与私文书证 1公文书证的制作者根据文书原件制作的载有部分或者全部内容的副本,与正本具有相同的证明力。在国家机关存档的文件,其复制件、副本、节录本经档案部门或者制作原本的机关证明其内容与原本一致的,该复制件、副本、节录本具有与原本相同的证明力。

2私文书证的真实性,由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的,推定为真实。私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的,人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。(新增) 证据的其他特殊事项 1一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立。

2人民法院认定证人证言,可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

3人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据,是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。

七保全与先于执行

诉前保全 适用的条件 ①只能依申请

②申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。

③不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的。 管辖法院 被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件由管辖权的法院。 申请保全程序 ①人民法院在收到申请后,必须在48小时内作出裁定。

②申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全;给被申请人造成损失引起诉讼的,由采取该保全措施的人民法院管辖。 诉中保全 适用条件 ①依申请,也可依职权。

②可以责令申请人提供担保,申请人不提供的,裁定驳回申请。

(注意:不是必须提供担保,也可以不提供) 管辖法院 ①向受诉人民法院提出

②上诉的案件:在二审法院接到报送的案件前,由一审人民法院采取 对申请裁定期限 ①情况紧急的:必须在48小时内作出裁定

②通常情况:没有规定。(注意:与诉前保全的区分) 财产保全的范围 范围 ①仅限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

②人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施,但不影响抵押权人,质权人、留置权人的优先受偿权。

③债务人的财产不能满足保全请求,但对他人有到期的债权,人民法院可以以债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿,由人民法院提存。

④查封扣押冻结担保物权人占有的担保财产,一般由担保物权人保管,由人民法院保管的,质权、留置权不因采取保全措施而消灭。 与其他法院的衔接 ①当事人采取诉前保全措施以外的其他法院起诉的,采取保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院,诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定

②当事人不服一审判决提起上诉的,在第二审人民法院接到报送的案件前,当事人有转移隐匿出卖或者损毁财物的行为,必须采取保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取,第一审人民法院的保全裁定,应当及时报送第二审人民法院。

③第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施,可以自行实施,也可以委托第一审人民法院实施,

④再审人民法院裁定对原保全措施予以续保或者采取新的保全措施的,可以自行实施,也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。 自动转为执行中的查封扣押冻结措施 ①条件:进入执行程序后,保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除,并且查封扣押冻结期限未届满;

②时间:人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年;查封扣押动产的期限不得超过2年;查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过3年。

③担保数额:诉讼中担保数额不得超过请求数额的30%,在诉前担保数额相当于请求保全的数额,担保不足以赔偿的可以责令追加担保,具体由法院决定。 诉讼后保全 提出时间 法律文书生效后、进入执行程序前提出申请。 条件 ①债权人因对方当事人转移财产等紧急情况

②不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行。 管辖法院 向执行法院申请采取保全措施 解除 债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的,人民法院应当解除保全。(履行期届满+5日内) 股东提起解散公司诉讼时申请保全:

必须满足两个条件:①股东提供担保;②不影响公司正常经营。 先于执行 适用的范围 ①追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;

②追索劳动报酬的;

③需要立即制止某项行为的;需要立即停止侵害、排除妨碍的;

④追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的;

⑤需要立即返还社会保险金、社会救助资金的; 适用条件 ①先于执行必须依当事人的申请,法院不能依职权;

②不先于执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;

③被申请人有履行的能力;

④在受理案件后终审判决前采取先于执行。

⑤担保不是必须的,以实际情况为准。 保全和先于执行的救济 复议程序 申请主体 当事人或者利害关系人 复议对象 保全或者先于执行的裁定 申请时间 自收到裁定书之日起5日内 管辖法院 作出裁定的人民法院 法院处理 ①法院应当在收到复议申请后10日内审查,裁定正确的,驳回当事人的申请,裁定不当的,变更或者撤销原裁定。

②再审,受诉法院院长或者上级法院按照审判监督程序立即纠正。

③当事人对保全或者先于执行不服的,只能申请复议一次,复议期间不停止执行。 保全措施解除 1解除保全措施,由作出保全裁定的人民法院自行解除或其上级人民法院决定解除,在保全期间任何单位不得解除保全措施。

2财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的,人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供担保财产。

八对妨碍民事诉讼的强制措施

妨碍民事诉讼行为 概念 指在民事诉讼中,行为主体故意破坏和扰乱正常的诉讼秩序,妨碍民事诉讼活动正常进行的行为。 特征 ①在诉讼过程中的行为,也包括在执行中的行为。

②有能力履行而拒不执行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和支付令。 违反法庭规责的行为 ①未经准许进行录音、录像、摄影的;

②未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的;

③其他扰乱法庭秩序、妨害审判活动进行的; 后果处理 ①人民法院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留。

②可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音录像、摄影、传播审判活动的器材,并责令其删除有关内容;拒不删除的,人民法院可以采取必要的手段强制删除。 妨碍民事诉讼措施的种类 训诫、责令退出法庭 由合议庭或者独任审判员决定,训诫的内容、被责令退出法庭者的违法事实应当记入庭审笔录。 拘传 ①原告和被告都可以适用拘传

②经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭;

③拘传必须用拘传票,并直接送达被拘传人。 罚款拘留 ①罚款拘留必须用决定书;

②拘传、罚款、拘留必须经院长批准;

③可以向上一级法院申请复议一次,复议期间不停止执行;

④应当自收到决定书之日起3日内提出复议申请,上级人民法院应当自收到复议申请后5日内作出决定,并将复议的结果通知下级人民法院和当事人。 人身安全保护令 申请条件 遭受家庭暴力或面临家暴危险 管辖法院 由申请人或被申请居住地基层法院管辖 裁定 一般情形:72小时内裁定。紧急:24小时内裁定 保护令时限 不得超过6个月 九期间和送达

期间 一审审理期限 普通程序 6个月 院长批准可以延长6个月,还需要延长,报请上一级法院批准。 简易程序 3个月 经院长批准可以延长,最长不得超过6个月 二审的审理期限 对判决上诉案件 3个月 有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。 对裁定上诉案件 30日 人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起30日内作出有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。 再审的审查期限 3个月 再审案件3个月内审查完毕,然后按照第一审程序或者第二审程序审理的,适用第一审或者第二审程序规定的审限。 涉外案件的审理期限 涉外案件不受审结期限的限制 不服一审上诉期限 不服一审判决 15日 为绝对不变的期间 不服一审裁定 10日 申请再审的期限 6个月 绝对不变的期间 期间的种类 法定期间 绝对不变的期间 不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。如上诉期间和申请再审的期限, 相对不变的期间 如一审审限 指定期间 法院依职权决定 如指定举证期限 送达 直接送达与留置送达 ①条件:受送达人或者其同住成年家属拒绝接收诉讼文书;

②留置送达方式:A由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所B把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程。

③调解书不适用留置送达,也不能上诉,调解书应当直接送达当事人本人,当事人本人因故不能签收的,可以由其指定的代收人签收。

④人民法院直接送达诉讼文书的,可以通知当事人到人民法院领取,当事人到达人民法院,拒绝签署送达回证的,视为送达,审判人员书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。

⑤人民法院可以在当事人的住所地以外向当事人直接送达诉讼文书,当事人拒绝签署送达回证的,采用拍照。录像等方式记录送达过程即视为送达。

⑥受送达人有诉讼代理人的,人民法院可以向受送达人送达,也可以向其诉讼代理人送达,受送达人指定诉讼代理人为代收人的,向诉讼代理人送达时,适用留置送达。

⑦人民法院在定期宣判时,当事人拒不接受判决书裁定书的,应视为送达,并在宣判笔录中注明。 委托送达 ①只能委托其他法院送达,而不能委托其他公民或者机构;

②受委托人民法院应当自收到委托函及相关诉讼文书之日起10日代为送达。 邮寄送达 直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达或者邮寄送达,邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。 转交送达 ①受送达人是军人的,通过所在部队团以上单位的政治机关转交

②受送达人是犯人的,通过其所在监所转交。

(注意:主体只能是军人和犯人) 公告送达 ①不适用的情形:适用简易程序审理的案件,不适用公告送达;

②公告送达适用的范围:受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的;

③公告送达期限:国内:自发出公告之日起经过60日,即视为送达国外:自公告之日起满3个月,即视为送达。 电子送达 ①不适用的情形:判决书、调解书、裁决书、不能电子送达。

②电子送达方式:采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介;

③送达的条件:受送达人同意并且应当在送达地址确认书中予以确认。 其他补充:

1因不可抗力的事由或其他正当理由耽误期限的,依当事人的申请,在障碍消除后10日内申请,可以顺延,是否准许由法院决定。(刑事附带民诉:5日内申请顺延)

2当事人之间恶意串通、企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其诉讼请求,并依情节轻重罚款拘留,构成犯罪的依法追究刑事责任。

十法院调解

调解原则 人民法院受理案件后,经审查,认为法律关系明确、事实清楚,在征得当事人双方同意后,可以经行调解;人民法院审理民事案件,调解过程不公开,但当事人同意公开的除外;调解协议内容不公开,但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益,人民法院认为确有必要公开的除外 调解适用范围 审判程序(如一审、二审、再审)等,一般都适用调解; 不适用调解的范围 ①执行程序不适用调解;

②特别程序、督促程序、公示催告程序的案件;

③婚姻收养等身份关系确认案件。(婚姻无效案件一审终审,不能上诉) 调解的程序 调解启动方式 ①必须经当事人双方同意;

②立案前适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外;

③人民法院受理后,经审查,认为法律关系明确、事实清楚、在征得当事人双方同意后,可以径行调解。 简易程序中应当先行调解的案件:

①婚姻家庭纠纷和继承纠纷;②劳务合同纠纷;

③交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;

④宅基地和相邻关系的纠纷;⑤合伙协议纠纷;

⑥诉讼标的额较小的纠纷 调解程序的要求 ①人民法院审理民事案件,应当根据自愿合法的原则进行调解,当事人一方或者双方坚持不愿调解的,应当及时裁判;

②委托调解;经各方当事人同意,人民法院可以委托有关的单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院依法予以确认。

③调解的方案:当事人可以自行提出调解的方案;主持调解的人员也可以提出调解的方案供当事人协商时参考。

④调解协议的内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许;

⑤调解协议约定一方提供担保或者案外人提供担保的,人民法院应当准许。(当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效,案外人提供担保的,人民法院制作调解书应当列明担保人,并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的,不影响调解书生效,调解书确定的担保条款条件成就时,当事人申请执行的,人民法院应当依法执行)。

⑥人民法院调解案件时,当事人不能出庭的,经其特别授权,可由其委托代理人参加调解,达成的调解协议,可由委托代理人签名;离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭惨叫调解的,除本人不能表达意志的以外,应当出具书面意见。 不得协议调解内容 ①调解协议约定一方不履行协议,另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款,人民不予准许;

②侵害国家利益、公共利益、案外人利益的;

③违背当事人真实意思的;

④违反法律行政法规禁止性规定的 调解书及调解的效力 调解书 一般情况 调解达成协议,人民法院应当制作调解书 可以不制作调解书的法定情形; ①调解和好的离婚案件;

②调解维持收养关系的案件;

③能够及时履行的案件; 协议可以不制作调解书约定情形: 当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的,经人民法院审查确认后,应当计入笔录或者将调解协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的,人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。 调解的效力 调解的生效☆☆☆ ①调解书需经当事人签收后才发生法律效力的,应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效的日期。

②未制作调解书的,调解笔录经签章后即发生法律效力。

③调解未达成协议或者调解书送达前一方返悔的,人民法院应当及时判决。 不得请求法院制作判决书☆ ①当事人自行和解或者调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予准许。

②例外:无民事行为能力人的离婚案件,由其法定代理人进行诉讼,法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的,可根据协议内容制作判决书。

③例外:涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议的,应当制作调解书,当事人要求制作判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。 特殊情形 ①经特别授权的委托代理人可以参加调解,达成的调解协议,可以由其委托代理人签名。

②无独立请求权的第三人参加调解,即不享有权利又不承担义务的不签收调解书的,不影响调解协议的效力,如需由无独立请求权的第三人承担责任的,应当经其同意,该第三人在调解书送达前反悔的,人民法院应当及时判决。 效力☆☆ ①调解书不能上诉,不能留置送达,可以再审;

②具有给付内容的调解书具有执行力,没有给付内容的调解书不具有强制执行力。(具有给付内容和没有给付内容的和解书都没有强制执行力) 和解☆ ①当事人在诉讼中达成和解协议的,可以申请撤诉,也可以申请法院根据和解协议制作调解书。

②当事人在二审中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人,因和解而撤诉的,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。

③在执行中双方当事人达成和解,请求根据和解协议制作调解书的人民法院不予支持。

十一普通程序

起诉效果 诉讼时效中断 登记立案 ①法院接到当事人提交的民事起诉状时,符合规定,应当登记立案,对当事不能判定是否符合起诉条件的,应当接受起诉材料,并出具注明收到日期的书面凭证;需要补充材料的,人民法院应当及时告知当事人,在补齐相关的材料后应当在7日内决定是否立案。

②不符合起诉条件的,不予受理;

③立案后发现不符合起诉条件的,裁定驳回起诉

④立案后发现本院没有管辖权的,应当将案件移送有管辖权的人民法院。 受理与不予受理的情形 ①当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。

②无过错方作为原告的离婚诉讼案件,向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出,无过错方作为被告的离婚案件,如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内单独提起损害赔偿请求的诉讼。

③当事人协议离婚后,向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。 重复起诉的案件☆ ①当事人重复起诉的,裁定不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉,但是、法律司法解释另有规定除外。

②未经过实体审理的案件,可以另行起诉,不属于重复起诉;如裁定不予受理、驳回起诉的案件,原告再次起诉的,符合起诉条件的,法院应当受理。

③判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,原告有新情况、新理由,或者6个月后原告又起诉的,法院应当受理;

④赡养费、抚养费、抚育费案件,裁判发生法律效力后,因新情况、新理由,一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的,人民法院应作为新案受理。

⑤离婚案件的特殊规定:女方在怀孕期间,分娩后1年内或者中止妊娠后6个月内,男方不得提出离婚,女方提出离婚的,或者人民法院认为确有必要受理男方诉讼请求的,人民法院应当受理。

⑥夫妻一方下落不明,另一方诉至法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件,人民法院应当受理,对下落不明人公告送达诉讼文书。 诉讼时效处理规则 ①当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应当受理;

②受理后对方当事人提出诉讼时效的抗辩,人民法院经审理认为抗辩事由成立的,判决驳回原告的诉讼请求。 受理后的处理 ①需要开庭审理的,通过要求当事人交换证据等方式,明确争议焦点;

②开庭审理时,由审判长核对当事人,宣布案由,宣布审判人员、书记员名单,告知当事人有关的诉讼权利义务,询问当事人是否提出回避申请。 审理前的准备阶段 ①人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。

②人民法院在答辩期满后,通过组织证据交换,召集庭前会议等方式,做好审理前的准备。

③人民法院应当根据当事人的诉讼请求,答辩意见以及证据交换的情况,归纳争议焦点,并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。

④人民法院适用普通程序审理的案件,应当在开庭3日前用传票传唤当事人,对诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员应当用通知书通知其到庭,当事人或者其他诉讼参与人在外地的,应当留有必要的在途时间。

⑤在审理前的准备程序中,当事人没有争议的案件且符合督促程序规定条件的,可以转为督促程序。 审理 ①应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。

②人民法院根据案件具体情况并征得当事人同意,可以将法庭调查和法庭辩论合并进行。

③在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告反诉的,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。

④二审裁定撤销一审判决或者发回重审的案件,当事人申请变更增加诉讼请求或者提出反诉的,第三人提出与本案有关的诉讼请求的,可以合并审理。 撤诉 申请撤诉时间 案件受理后,判决宣告前,是否准许,由人民法院裁定。 视为撤诉的情形 ①经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的(传票一次);

②未预交案件受理费,原告应当预交而未预交,人民法院应当通知其预交,通知后仍不预交或者申请“减缓免”未获批准而仍不预交的。 不准许撤诉的情形 ①当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件,如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的,人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。

②法庭辩论终结后原告申请撤诉,被告不同意的,人民法院可以不予准许。 撤诉的效果 一审撤诉后:原告可以再次起诉;

二审或者再审中撤回起诉的:不得重复起诉。 缺席判决 对被告的缺席判决情形 ①被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的。

②无民事行为能力当事人的法定代理人,经传票传唤无正当理由拒不到庭,属于被告方的,缺席判决;必要时,法院可以拘传其到庭。

③必须到庭的被告经两次传票传唤,无正当理由拒不到的,可以拘传。(“必须到庭的被告”是指负有赡养、抚养、抚育义务和不到庭无法查明案情的被告)。 对原告缺席判决情形 ①被告提起反诉时,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,

②原告申请撤诉的,人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤无正当理由拒不到庭。 对无独三缺席判决 无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,不影响案件的审理 有独三的情形 有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,按撤诉处理。 延期审理情形 用决定书 ①必须到庭的当事人和其他诉讼参与人由正当理由没有到庭的

②当事人临时提出回避申请的;

③需要通知新的证人到庭,调取新的证据、重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的。 特殊规定 1人民法院开庭审理民商事案件后,认为需要延期开庭审理的,应当依法告知当事人下次开庭的时间。两次开庭间隔时间不得超过一个月,但因不可抗力或当事人同意的除外。

2独任审判员或者合议庭决定除上述①②③项外需要延期开庭的,应当报本院院长批准。 诉讼中止情形 用裁定书 ①一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;

②一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;

③作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

④一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;

⑤本案必须以另一案件的审理结果为依据,而另一案件尚未审结的; 诉讼终结情形 用裁定书 ①原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;

②被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;

③离婚案件一方当事人死亡的;

④追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的; 审理期限 人民法院审理民商事案件时,应当严格遵守法律及司法解释有关审限的规定。适用普通程序审理的第一审案件,审限为六个月;适用简易程序审理的第一审案件,审限为三个月。二审对判决的审限为三个月;二审对裁定的上诉案件审限为三十日。 十二人民陪审员

基本条件 1年满28周岁,高中以上。

2任期5年,不得连任。

3人民陪审员的宣誓由基层法院会同司法行政机关组织。 不得担任的禁止条件 1受过刑事处罚

2开除公职;

3被吊销律师、公证员职业证书的;

4被纳入失信不执行人名单的。

5因受惩戒免除人民陪审员职务的。 任职保障 1人民陪审员参加审判活动期间,由人民法院按实际工作日给予补助。

2人民陪审员因参加审判活动而支出的交通、就餐等费用,由人民法院给予补助。 一般程序 1人民陪审员的名额数不低于本院法官人数的3倍。人民陪审员名额由基层人民法院根据审判的需要提请同级常委会确定。

2司法行政机关会同基层人民法院、公安机关从辖区内的常住居民名单中随机抽选拟任命任命陪审员数五倍以上的人员作为候选人。

3司法行政机关会同基层人民法院从候选人名单中随机抽选确定的人民陪审员人选,由基层法院院长提请同级常委会任命。 特殊程序 因审判需要,可以通过个人申请和所在单位、户籍所在地的基层群众性自治组织、人民团体推荐的方式产生的人民陪审员候选人,经司法行政机关会同基层人民法院,公安机关进行资格审查,确定人民陪审员人选。 陪审员的确定 1基本法院审判案件需要由人民陪审员参加的,应当在人民陪审员名单中随机抽取确定。

2中级以上人民法院审判案件需要由人民陪审员参加的,在其辖区内基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽取。

3人民法院应当在开庭七日前从人民陪审员名单中随机抽取确定人民陪审员。

4人民法院可以根据案件审判需要,从人民陪审员名单中随机抽取一定数量的候补人民陪审员,并确定递补顺序,一并告知当事人。

5因案件类型需要具有相应专业知识的人民陪审员参加合议庭审判的,可以根据具体案情,在符合专业需求的人民陪审员名单中随机抽取确定。

6人民陪审员确定后,人民法院应当将参审案件案由、当事人姓名或名称、开庭地点、开庭时间等事项告知参审人民陪审员及候补人民陪审员。必要时,人民法院可以将参加审判活动的时间、地点等事项书面通知人民陪审员所在单位。 不得参加审理案件 1人民陪审员不参加下列案件的审理:

(一)依照民事诉讼法适用特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件;

(二)申请承认外国法院离婚判决的案件;

(三)裁定不予受理或者不需要开庭审理的案件。

2人民陪审员不得参与审理由其以人民调解员身份先行调解的案件。(新增) 参加庭审 1七人合议庭开庭前,应当制作事实认定问题清单,根据案件具体情况,区分事实认定问题与法律适用问题,对争议事实问题逐项列举,供人民陪审员在庭审时参考。事实认定问题和法律适用问题难以区分的,视为事实认定问题。

2案件审判过程中,人民陪审员依法有权参加案件调查和调解工作。

3庭审过程中,人民陪审员依法有权向诉讼参加人发问,审判长应当提示人民陪审员围绕案件争议焦点进行发问。 评议 1合议庭评议案件时,先由承办法官介绍案件涉及的相关法律、证据规则,然后由人民陪审员和法官依次发表意见,审判长最后发表意见并总结合议庭意见。

2七人合议庭评议时,审判长应当归纳和介绍需要通过评议讨论决定的案件事实认定问题,并列出案件事实问题清单。

3人民陪审员全程参加合议庭评议,对于事实认定问题,由人民陪审员和法官在共同评议的基础上进行表决。对于法律适用问题,人民陪审员不参加表决,但可以发表意见,并记录在卷。

4民陪审员应当认真阅读评议笔录,确认无误后签名。

5人民陪审员列席审判委员会讨论其参加审理的案件时,可以发表意见。 权利保障 1案件审结后,人民法院应将裁判文书副本及时送交参加该案审判的人民陪审员。

2中级、基层人民法院应当保障人民陪审员均衡参审,结合本院实际情况,一般在不超过30件的范围内合理确定每名人民陪审员年度参加审判案件的数量上限,报高级人民法院备案,并向社会公告。

3人民法院应当依法规范和保障人民陪审员参加审判活动,不得安排人民陪审员从事与履行法定审判职责无关的工作。 合议庭的组成 三人合议庭

1由法官一人或两人,陪审员两人或一人组成。

2对事实认定和法律适用独立发表意见行使表决权。

3人民陪审审参加审判的情形:

公共群体利益,群众广泛关注,社会影响较大 七人合议庭 1由法官三人,陪审员四人组成。

2对事实认定独立发表意见行使表决权。对法律适用只能发表意见,不能行使表决权。

3人民陪审审参加审判的情形:

①十年以上的刑事案件;

②公益诉讼

③征地拆迁,生态环境保护、食品安全,社会影响较大的案件。

(十年以上刑事案,重大影响与公益,征拆环保食药案)

十三民事裁判

判决与裁定 形式 ①判决:必须书面②裁定:通常书面,但允许口头; 可以上诉四种裁定 ①不予受理;②驳回起诉;

③驳回破产申请;④管辖权异议; 内容 ①判决:实体②裁定:通常处理程序,少数涉及实体; 公众可查阅 公众有权查阅判决书、裁定书 判决宣判 ①应当公开宣判;

②当庭宣判的,应当在10日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。

③人民法院在定期宣判时,当事人拒不签收判决书、裁定书的,应视为送达,并在宣判笔录中记明;

④宣判时必须告知当事人上诉的权利、上诉的期限和上诉的法院;宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚;

⑤判决笔误用裁定补正:当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为提出异议,人民法院审查后认为异议成立的,应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。

⑥当事人在上诉期内提出上诉的,原审人民法院可以提出原判决有错误的意见,报送第二审人民法院,由第二审人民法院按照第二审程序进行审理;当事人不上诉的,按照审判监督程序处理。

⑦可以上诉的判决书裁定书不能同时送达双方当事人的,上诉期从各自收到的判决书裁定书之日起计算。

⑧公民法人或者其他组织申请查阅发生法律效力的判决书裁定书,应当以书面形式向作出生效裁判的人民法院提出,并提供具体的案号或者当事人姓名名称。 十四简易程序

适用的范围 法定 1基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。

2基层人民法院及其派出的法庭审理符合前款规定且标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资两倍以下的民商事案件,应当适用简易程序,法律及司法解释规定不适用简易程序的案件除外 约定 ①双方当事人可以约定适用简易程序:应在开庭前提出,已经按照普通程序审理的案件,在开庭后不得转为简易程序;(可以约定普通转简易,不能约定简易转普通)。

②简易程序案件不能约定适用普通程序审理。 延期审理次数限制 人民法院应当严格限制延期开庭审理次数。适用简易程序以及小额速裁程序审理民商事案件,延期开庭审理次数不超过一次。(适用普通程序审理民商事案件,延期开庭审理次数不超过两次;) 不得适用简易程序的案件 ①起诉时被告下落不明的;

②发回重审的案件;

③当事人一方人数众多的;

④适用审判监督程序的;

⑤涉及国家利益社会公共利益的;

⑥第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定调解书的;

简易

程序

具体

适用 起诉方式简便 可以口头起诉 受理方式简便 可以当即审理,也可另订日期审理 开庭方式灵活 当事人双方可以就开庭方式向人民法院提出申请,由人民法院决定是否准许,经当事人双方同意,可以采用视听传输技术等方式开庭。 审判组织简便 由审判员独任审判,书记员担任记录 裁判文书简便 可以简化裁判文书的事实认定或者判决理由部分 庭审程序简便 应当一次开庭审结,确有必要再次开庭除外 审理期限 3个月,可以延长累计最长不得超过6个月 简易程序转为普通程序 ①法院依职权转为普通程序的情形:人民法院发现案件复杂,需要转为普通程序审理的,应当在审理期限届满前作出裁定;

②当事人就案件适用简易程序可以在开庭前提出异议;

③简易程序转为普通程序的,双方当事人已确认的事实,可以不再进行举证、质证。 普通程序转为简易程序 ①只能由当事人约定,法院不能依职权转;

②应当在开庭前提出。 简易程序的裁判 ①判决结案的,应当公开宣判;

②裁判文书必须加盖基层人民法院印章,人民法庭制作的判决书、裁定书、调解书必须加盖基层人民法院印章,不得用人民法庭印章代替基层人民法院的印章; 简易程序的宣判 ①应当当庭宣判,不宜当庭宣判的,定期宣判;

②简化裁判文书:有下列情形之一的,人民法院在制作判决书、裁定书、调解书时,对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化:

A当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的;

B一方当事人明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求的;

C涉及商业秘密、个人隐私的案件,当事人一方简化裁判文书中的相关内容,人民法院认为理由正当的;

D当事人双方同意简化的。 特殊规定 1简易程序不得缺席判决、不能公告送达,。

2以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知,未经当事人确认或没有其他证据足以证明当事人已经收到的,人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的依据。

3适用简易程序审理的民商事案件,证据交换、庭前会议等庭前准备程序与开庭程序一并进行,不再另行组织。 小额诉讼程序 适用条件 ①事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件;

②应当按照简易程序审理的;

③标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资的30%以下的。 适用的法院 ①基层人民法院和它派出的法庭,人民法院审理小额诉讼案件,实行一审终审。

②海事法院可以审理海事、海商小额诉讼案件。 管辖权异议 小额诉讼案件当事人提出管辖权异议的,法院应当作出裁定,该裁定一经作出立即生效,不能上诉。(普通程序,管辖权异议可以上诉) 不适用小额诉讼程序审理的案件 ①人身关系、财产确权纠纷案件;

②涉外民事纠纷案件;人身关系确权案

③知识产权纠纷案件;涉外纠纷与知产

④需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷;评估鉴定有异议 当事人选择权与异议权 1当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的,应当开庭前提出,法院经审查异议成立的,适用简易程序的其他规定审理;异议不成立的告知当事人并记入笔录。

2裁判文书可以简化:主要记载当事人的基本信息、诉讼请求、裁判主文等内容。 审理的程序 ①实行一审终审;

②举证期限一般不得超过7日:小额诉讼案件的举证期限由人民法院确定,也可以由当事人协商一致并经人民法院准许;

③答辩期最长不得超过15日

④当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的,人民法院可立即开庭审理。

⑤当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的,应当在开庭审理前提出,人民法院经审查,异议成立的,适用简易程序的其他规定审理,异议不成立的,告知当事人,并计入笔录。 上诉和再审 ①小额诉讼案件实行一审终审,不得上诉;

②可以再审:应当向原审人民法院提出再审申请;申请理由成立的,法院应当组成合议庭进行审理;作出再审的判决裁定当事人不得再上诉;

③当事人以不应按照小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的,人民法院应当受理,理由成立的,应当裁定再审,作出的再审判决、裁定,当事人可以上诉。 十五第二审程序

可以上诉案件 ①判决原则上都能上诉;

②四种裁定可以上诉:不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请 不可上诉案件 ①调解书不能上诉;(可以再审)

②特别程序和公示催告程序不能上诉;(也不能再审); 上诉人与被上诉人的范围 ①一审原告和被告可以上诉;

②有独立请求权第三人可以作为上诉人和被上诉人;

③无独立请求权第三人只有被判决承担责任时才有上诉权;

④委托代理人上诉时必须获得特别授权。 上诉人与被上诉人的确定 ①提起上诉的人是上诉人,没有提起上诉的是被上诉人;

②双方当事人和第三个都提起上诉的,均列为上诉人; 上诉的期限 ①判决的上诉期限:15日;裁定的上诉期限:10日;

②涉外上诉的期限:判决和裁定都是30日; 程序要求 ①只能向一审法院的上一级法院提起上诉;

②必须提交上诉状,当事人口头表示上诉,但未在法定上诉期间内递交上诉状的,视为未上诉;

③递交上诉状的法院:上诉状原则上由上诉人向原审人民法院提交,但也可以直接向第二审法院提交,不过第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院;

④上诉状副本由原审人民法院送达对方当事人,对方当事人在收到之日起15日内向原审人民法院提交答辩状,对方当事人不提交答辩状的,不影响人民法院的审理;

⑤第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的;是否准许,由第二审人民法院裁定;在第二审程序中,当事人申请撤回上诉的,人民法院经审查认为一审判决确有错误或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,不应准许。

⑥在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉的,经其他人同意,而且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许;准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判;原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的,人民法院不予受理;原审被告撤回上诉准许的,第一审裁判发生法律效力。

⑦当事人在第二审程序中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉的,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。 二审的审理范围 ①原则:仅对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查,当事人没有提出请求的,不予审理。被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的,可以不予审查。 ②例外:一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益除外。 二审审理方式☆☆ 原则上,开庭审理; 不开庭审理的情形:

①不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的;

②当事人提出的上诉请求明显不能成立的;

③原判决裁定认定事实清楚,但适用法律错误的;

④原判决严重违反法定程序,需要发回重审的。 二审审理的场所 第二审人民法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地法院或者原审人民法院所在地法院进行,第二审人民法院对上诉案件的审理,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。 二





























解 处理方式 具体情形 调解不成的,应当及时判决 法院审理二审案件时,可以进行调解,调解达成协议的,调解书送达后,原审人民法院的判决视为撤销;调解不成的,应当及时判决。 调解不成的,发回重审 ①对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求,原审法院未作审理判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解;调解不成,发回重审。 遗漏诉讼请求 ②必须参加的诉讼当事人或者有独立请求权的第三人,在第一审程序中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的,发回重审。 必须参加的当事人未参加的 ③一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的;1可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解;调解不成的,发回重审。2双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。 离婚案件 调解不成的,告知另行起诉 在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的:

1第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。

2双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的第二审人民法院可以一并裁判。 增加独立的诉讼请求或者反诉的案件 二审中的和解 ①人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;

②因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许;

③因和解原审原告申请撤回起诉(注意:此处是“撤回起诉”不是“撤回上诉”)的,经其他人同意,而且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许;准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判;因和解原审被告撤回上诉(注意:此处是“撤回上诉”而不是“撤回起诉”)准许的,第一审裁判发生法律效力。 二







决 判决驳回上诉,维持原判决 原判决认定事实清楚,适用法律正确 依法改判☆☆ ①原判决认定事实错误

②原判决适用法律错误

③原判决认定基本事实不清的 裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审☆☆ ①原判决认定基本事实不清的

②原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的。(主要有以下几种情形:1审判组织的组成不合法的;2应当回避的审判人员未回避的3无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;违法剥夺当事人辩论权利的) 裁定撤销原判,驳回起诉 该案依法不应由人民法院受理 裁定撤销原裁判并移送由管辖权的法院 第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的 其他问题 1原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。(只能发一次)

2二审因遗漏了当事人而发回重审的案件,原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理,不得适用简易程序,应当追加原审遗漏的人为共同被告,并为其指定举证期限。

3二审中发回重审的可以反诉,可以增加诉讼请求,但不能提管辖权异议。 二审的裁定 ①对不服第一审人民法院裁定的上诉案件,一律使用裁定;

②裁定所认定的事实清楚,适用法律正确的,裁定驳回上诉,维持原裁定;

③裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以裁定方式撤销或者变更;

④第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的,撤销原裁定的同时,指令第一审人民法院立案受理

⑤第一审人民法院作出驳回起诉裁定有错误的,在撤销原裁定的同时,指令第一审人民法院审理。 二审审理期限 法院对判决的审理期限:3个月。

法院对裁定的审理期限:30日。

十六审判监督程序

不可以再审裁判文书 ①特别程序及公示催告程序案件不适用再审程序;

②裁定:仅限于不予受理、驳回起诉、按自动撤回上诉处理的裁定。 申请再审期限 6个月,(申请再审的期间不适用中止、中断、延长的规定)。 人民法院依职权启动的再审 ①各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决裁定调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。

②最高人民法院对地方各级人民法院或者上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。 当























审 再审申请人的确定 ①当事人死亡或者终止的,起权利义务承继者可以申请再审

②判决、调解书生效后,当事人将判决、调解书确认的债权转让,债权受让人对该判决、调解书不服申请再审的,人民法院不予受理。 不得申请再审的内容 ①当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。

②当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应当进行审查,符合再审条件的,应当裁定再审;如涉及判决中未作处理的夫妻共有财产,应当告知当事人另行起诉。

③适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非诉程序审理的案件,当事人不得申请再审。 申请再审事由 ①对判决裁定:《民诉》第200条:

②对调解书的再审事由:调解违反自愿原则或者调解协议内容违反法律。 申请再审的法院 ①通常:只能向上一级人民法院申请再审;

②当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,可以向上一级或者原审人民法院申请。

③当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,当事人分别向原审人民法院和上一级人民法院申请再审且不能协商一致的,由原审人民法院受理。 当事人申请再审的材料:提交再审申请书 撤回再审申请 ①审查再审申请期间,再审申请人撤回再审申请的,是否准许,由人民法院裁定;

②再审申请人经传票传唤,无正当理由拒不接受询问的,可以按撤回再审申请处理;

③人民法院准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后,再审申请人再次申请再审的,不予受理。 法院对再审申请的审查 ①审查再审申请期间,被申请人及原审其他当事人依法提出再审申请的,人民法院应当将其列为再审申请人,对其再审事由一并审查,审查期限重新计算。经审查,其中一方再审申请人主张的再审事由成立的,应当裁定再审,各方再审申请人申请不成立的一并裁定驳回再审申请。

②人民法院应当自收到符合条件的再审申请书等材料之日起5日内向再审申请人发送受理通知书,并向被申请人及原审其他当事人发送应诉通知书、再审申请书副本等材料。

③法院审查再审申请的期限:3个月内审查。 再审法院确定 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理,但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。 当事人申请再审人民法院不予受理的情形 ①再审申请被驳回后再次提出申请的;

②在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检查建议或者抗诉决定后又提出申请的;

③对再审的判决、裁定提出申请的。 其他重点问题 ①先于执行和财产保全措施确有错误的,可以再审,只能法院依职权主动再审。

②审查再审申请期间,再审申请人申请人民法院委托鉴定勘验的,人民法院不予准许。

③人民法院根据审查案件的需要决定是否询问当事人,新的证据可能推翻原判决、裁定的,人民法院应当询问当事人。



































































审 检察院抗诉再审事由 判决、裁定 ①与《民诉》第200条相同

②有明显错误的再审判决裁定

③损害国家利益、社会公共利益 调解书 损害国家利益、社会公共利益 不能抗诉案件 特别程序、公示催告程序、督促程序、破产程序以及解除婚姻关系的判决裁定等不适用审判监督程序的判决裁定。 抗诉的方式 ①最高检察院对最高人民法院可以直接抗诉;

②对地方法院,同级人民检察院不能直接抗诉,需提请上级检察院向同级人民法院抗诉。

③检察建议:向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案(最高人民检察院不得向最高人民法院提出检察建议)。 抗诉途径示意图 最高检察院抗诉最高人民法院



抗诉

省检察院省高级人民法院





市检察院市中级人民法院(作出生效判决) 检察建议



省检察院





检察

市检察院建议市中院 当事人申请检察建议或者抗诉 申请的原因 ①人民法院驳回再审申请的;

②人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;

③再审判决,裁定有明显错误的; 申请的前提条件 必须向法院申请之后,才可向检察院申请(法院救济在先,检察监督在后)。 检察院处理方式及时间 检察院应当在3个月内,作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定,只能向检察院申请一次, 检察院调查权 检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关的情况。 对抗诉的处理 接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内(注意:此处没有“是否”二字)作出再审的裁定。(常考是否二字) 对检察建议的处理 人民法院收到再审检察建议后,应当组成合议庭,在3个月内进行审查,发现原判决裁定调解书确有错误,需要再审的,应当裁定再审,并通知当事人;经审查,决定不予再审的,应当书面回复人民检察院 变通问题 人民法院审理因人民检察院抗诉或者检察建议裁定再审的案件,不受此前已经作出的驳回当事人再审申请裁定的影响。 审理的法院 通常 接受抗诉的法院有权再审; 例外:可以交下一级人民法院再审 ①有新证据,足以推翻原判决、裁定的

②原判决裁定认定的事实缺乏证据证明的

③原判决裁定认定事实的主要证据是伪造的

④原判决裁定认定事实主要证据未经质证的

⑤对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的。 再审抗诉案件的特殊要求 ①人民法院开庭审理抗诉案件,应当在开庭3日前通知人民检察院、当事人和其他诉讼参与人,同级人民检察院或者提出抗诉的人民检察院应当派员出庭

②人民检察院因履行法律监督职责向当事人或者案外人调查核实的情况,应当向法庭提交并予以说明,由双方当事人进行质证。

③民事再审案件的当事人应当是原审案件的当事人,原审案件当事人死亡或者终止的,由其权利义务承受人可以申请再审并参见诉讼;

④检察机关不是再审案件的当事人。











































序 ①应当另行组织合议庭开庭审理,有特殊情况或者当事人已经通过其他方式充分表达意见且书面同意不开庭审理的除外。

②当事人申请再审时,不会停止原判决、裁定的执行,法院决定再审后,通过裁定方式中止原判决裁定的执行,应当在再审裁定中同时写明中止原判决裁定调解书的执行。

③追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,可以不中止执行。 再审所适用的程序 具体情形 适用程序 所作判决裁定否上诉 生效裁判是一审法院作出的 一审程序 可以上诉 生效裁判是二审法院作出的 二审程序 不可以上诉 上级法院提审的 二审程序 不得上诉 注意 基层法院的判决向中院申请再审时,中院用二审程序提审 审理对象 人民法院审理再审案件,应当围绕再审请求进行审理,当事人的再审请求超过原审诉讼请求的,人民法院不予审理,符合另案起诉的告知当事人可以另行起诉。 再审的范围 ①人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行,当事人的再审请求超出原审诉讼请求的,不予审理,符合另案诉讼条件的,告知当事人可以另行起诉。

②被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求,符合规定的,人民法院应当一并审理。

③人民法院经再审,发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,应当一并审理。

④原告案件再审时,允许被告反诉。 再审中申请撤回起诉处理 一审原告在再审中申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益,社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许,裁定准许撤诉的,应当一并撤销原判决,撤回起诉后重复起诉的,人民法院不予受理。 裁定终结再审程序情形 ①再审申请人撤回再审请求,人民法院准许的;

②再审申请人经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,按撤回再审请求处理;

③人民检察院撤回抗诉的;

(终结的效果:再审程序终结后,人民法院裁定中止执行的原生效判决自动恢复执行)。 再







解 ①当事人在再审审理中经调解达成协议的,人民法院应当制作调解书,调解书经各方当事人签收后,既具有法律效力,原判决、裁定视为被撤销;

②部分当事人到庭达成调解协议,其他当事人未作出书面表示的,人民法院应当在判决中对该事实作出表述;

③调解协议内容不违反法律规定,且不损害其他当事人合法权益的,可以在判决主文中予以确认。 再







决 情形 处理 原判决裁定认定事实清楚,适用法律正确的 应予维持 原判决裁定认定事实、适用法律有瑕疵,但裁判结果正确的 再审判决、裁定中纠正瑕疵或予以维持 原判决裁定认定事实、适用法律错误,导致裁判结果错误的 应当依法改判、撤销或者变更 按照第二审撤销再审的案件,人民法院经审理认为不符合民事诉讼规定的起诉条件或者符合不予受理的情形的 应当裁定撤销一二审判决,驳回起诉 终结对调解书的再审情形 ①当事人提出的调解违反自愿原则的事由不成立,且调解书的内容不违反法律强制性规定的,裁定驳回再审申请;

②人民检查院抗诉或者再审检查建议所主张的损害国家利益、社会公共利益的理由不成立的,裁定终结再审程序。

③原判遗漏重要的当事人申请再审时,按照第一审程序再审的,应当追加其为当事人,作出新的判决、裁定;按照第二审程序再审,经调解不能达成协议的,应当撤销原判决、裁定,发回重审,重审时应追加其为当事人。 再审的宣判 ①再审人民法院宣告判决可以自行宣判,也可以委托原审人民法院或者当事人所在地人民法院代为宣判;

②当事人提交的新的证据致使再审改判,因再审申请人或者申请检察院监督当事人的过错未能在原审程序中及时举证,被申请人等当事人请求补偿其增加的交通住宿就餐等必要费用的,人民法院应予支持。

十七特别程序

适用范围 ①特别程序不能上诉,也不能再审;

②调解书不能上诉,可以再审;

③实行一审终审

④原则上独任审理,重大疑难合议庭审理;

⑤由基层人民法院管辖; 救济程序 ①适用特别程序作出的判决、裁定,当事人、利害关系人认为有错误的,可以向作出该判决裁定的人民法院提出异议。

②人民法院经审查异议成立或者部分成立的,作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决裁定;异议不成立的,裁定驳回。

③对人民法院作出的确认调解协议、准予实现担保物权的裁定,当事人有异议的,应当自收到裁定之日起15日内提出;利害关系人有异议的,自知道或者应当知道其民事权益受侵害之日起6个月内提出。 审理的

期限 应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结,由特殊情况需要延长的,由本院院长批准。但选民资格案件除外。 选民

资格

案件 ①概念:公民认为选举委员会公布的选民名单有误,向选举委员会申请处理后,申诉人对选举委员会作出的处理决定不服所形成的案件。

②前置程序:选举委员会必须先行处理

③起诉人不一定是选民本人

④由选区所在地基层人民法院管辖

⑤必须在选举日的5日前起诉,法院应当开庭审理;

⑥必须在选举日前审结;

⑦判决书应当在选举日前送达选举委员会和起诉人,并通知有关公民。 宣告

失踪

死亡

案件 1管辖的法院:下落不明人住所地基层人民法院管辖;

2人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后,作出判决前,申请人撤回申请的,人民法院应当裁定终结案件,但其他符合法律规定的利害关系人加入程序要求继续审理的除外。

3宣告失踪的条件:公民下落不明2年,公告期间3个月;

4宣告死亡的条件:公民下落不明4年,公告期间1年;

因意外事故下落不明2年:公告期间3个月;

5失踪人的其他利害关系人申请变更财产代管人的,应当以原指定的代管人为被告起诉,按普通程序审理;对代管人自己申请变更代管,法院应当按特别程序审理,申请人理由成立的,裁定撤销代管人的身份同时另行指定财产代管人。

认定

公民

无民

事行

为能

力限

制行

为能

力案

件 ①管辖的法院:该公民住所地基层人民法院;

②代理人的确定;申请人以外的近亲属为代理人,近亲属互相推诿的,由法院指定其中一人为代理人;该公民健康情况许可的,还应当询问本人的意见;

③指定的监护人不服指定,应当自接到通知之日起30日内向人民法院提出异议,经审理,认为指定并无不当的,裁定驳回异议;指定不当的,判决撤销指定,同时另行指定监护人,判决书应当送达异议人、原指定单位及判决指定的监护人。

④代理人可以是一人,也可以是同意顺序中的2人。

⑤人民法院受理申请后,必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定,申请人已提供鉴定意见的,应当对鉴定意见进行审查。

⑥人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请,证实该公民无民事行为能力或者限制性能为能力的原因已经消除的,应当作出新判决,撤销原判决。 认定财产无主案件 ①管辖的法院:财产所在地基层人民法院

②条件:公告满1年无人认领,(判决认定财产无主,收归国家或者集体所有)

③认定财产无主案件,公告期间有人对财产提出请求的;人民法院应当裁定终结特别程序,告知申请人另行起诉,适用普通程序审理。

④判决认定财产无主后,原财产所有人出现的,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决;



确认调解协议案件

























确认调解协议案件 ①概念:是指双方当事人在有关调解组织的主持下达成调解协议后,向人民法院申请确认该协议有效性的案件。

②人民调解委员会的性质,是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织;

③人民调解的启动方式:当事人申请,人民调解委员会也可以主动调解;

④人民调解协议的效力:具有民事合同的性质,双方可以申请司法确认;自调解协议生效之日起30日内申请司法确认。 司法确认的程序 启动方式 申请司法确认调解协议的,双方当事人应当本人或者代理人向调解组织所在地基层人民法院或者法庭提出申请 管辖法院 调解组织所在地的基层人民法院 申请的方式 可以采用书面形式或者口头形式 申请的时间 自调解协议生效之日起30日内 人民法院裁定不予受理的情形 ①不属于本院管辖的;

②申请确认婚姻管辖、亲子关系、收养关系等身份关系的无效、有效或者解除的;

③涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的;

④调解协议内容涉及物权、知识产权确权的; 撤回申请 ①确认调解协议作出前,当事人撤回申请的,人民法院可以裁定准许;

②当事人无正当理由未在限期内补充陈述、补充证明材料或者拒不接受询问的,人民法院可以按撤回申请处理。 法院审查裁定驳回申请的情形 ①违反法律强制性规定的;

②损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的;

③违背公序良俗的;

④违反自愿原则的

⑤内容不明确的; 处理后果 ①符合法律规定的,裁定调解协议有效;一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。

②不符合法律规定的;裁定驳回申请;当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼 实现担保物权案件 管辖法院 担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院 申请人 抵押权人、质权人、留置权人、抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等 财产保全 人民法院受理申请后,申请人对担保财产提出保全申请的,可以按照民事诉讼法的规定办理 法院组织形式 ①实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。

②担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的,应当组成合议庭进行审查。 处理 ①当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的,裁定准许拍卖、变卖担保财产;

②当事人对实现担保物权有实质性争议的,裁定驳回申请,并告知申请人向人民法院提起诉讼。

十八督促程序

适用的条件 ①债权人请求债务人给付金钱、有价证券;

②已到期且数额确定;

③债权人与债务人没有其他债务纠纷的;

④债务人在我国境内且未下落不明的; 不适用的情形 债务人不在我国境内的,或者虽在我国境内但下落不明的,不适用督促程序;

向债务人本人送达支付令,债务人拒绝接收的,人民法院可以留置送达(调解书不能留置送达); 管辖法院 债务人住所地基层人民法院管辖;(基层人民法院受理申请支付令案件,不受债权金额的限制)。 受理审查后驳回申请的情形 ①申请人不具备当事人资格的;

②要求给付的金钱或者有价证券属于违法所得的;

③要求给付的金钱有价证券尚未到期或者数额不确定的; 人民法院审查 人民法院受理申请后由审判员一人进行审查,发现不符合受理条件的,应当在受理之日起15日内裁定驳回申请。 债务人的异议 ①债务人必须书面异议,口头异议无效☆☆☆;

②债务人在收到支付令后,未在法定的期限内提出书面异议,而是向其他法院起诉的,不影响支付令的效力;

③债务人在法定期间内向本院就该借款关系起诉的,支付令失效;

④债务人超过法定期间提出异议的,视为未提出异议;

⑤债务人对债务本身没有异议,只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的,不影响支付令的效力; 提出异议的时间 自收到支付令之日起15日内提出; 债务人撤回异议 ①人民法院作出终结督促程序或者驳回异议裁定前,债务人请求撤回异议的,应当裁定准许;

②债务人对撤回异议反悔的,人民法院不予支持;

③对债务人异议的审查:形式审查。 审查后的处理 经审查异议成立的,应当裁定终结督促程序,支付令失效,转入诉讼程序;但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。 不同意提起诉讼的确定 ①支付令失效后,申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的,应当自收到终结督促程序裁定之日起7日内向受理申请的人民法院提出;

②支付令失效后,申请支付令的一方当事人自收到终结督促程序裁定之日起7日内未向受理申请的人民法院表明不同意提起诉讼的,视为向受理申请的人民法院起诉。

③支付令一方当事人不同意提起诉讼的,不影响其向其他有管辖权的人民法院提起诉讼;

④起诉时间的确定:即债权人提出支付令申请的时间,即为向人民法院起诉的时间。 裁定终结督促程序情形 ①债务人向法院提出的异议成立的;

②人民法院受理支付令申请后,债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的;

③债务人收到支付令前,债权人撤回申请的;

④人民法院发出支付令之日起30日内无法送达债务人的。 支付令错误的救济 人民法院院长发现本院已经发生法律效力的支付令确有错误,认为需要撤销的;应当提交审判委员会讨论决定;裁定撤销支付令的,驳回债权人的申请。 其他补充 对没有担保债务的主债务人发出的支付令,对担保没有拘束力,债权人就担保关系单独提起诉讼的,支付令自法院受理之日起失效。

十九公示催告程序

申请人 票据持有人 管辖法院 票据支付地的基层人民法院 法院受理的处理 法院认为符合受理条件的,通知予以受理,并同时通知支付人停止支付;并在3日内发出公告,催促利害关系人申报权利;公告期间不得少于60日,且公示催告期间届满日不得早于票据付款日后15日。 利害关

系人申

报权利

后处理

程序 申报的时间 除权判决作出前都可以申报;(利害关系人应当在公示催告期间申报权利,法院进行形式审查,在公告期间届满后除权判决作出前申报的,法院应当准许) 形式审查 仅审查申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据是否一致;利害关系人申报权利,人民法院应当通知其向法院出示票据;并通知公示催告申请人在指定的期间查看该票据。 审查后的处理 符合形式条件的申报,法院应当裁定终结公示催告程序,申请人和申报人可以向人民法院起诉,经审查不一致的,裁定驳回利害关系人的申报。 起诉的管辖法院 ①因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖;

②因非票据权利纠纷提起的,由被告住所地人民法院管辖。 无效情形 在公示催告期间转让票据行为无效。 除









序 申请人申请 除权判决作出须经公示催告申请人申请; 审理的方式 适用公示催告程序审理的案件,可以由审判员一人独任审理;判决宣告票据无效的,应当由合议庭审理。 申请的期限 自公示催告期间届满之日起1个月内申请除权判决; 除权判决具备的条件 ①在申报权利的期间无人申报权利或者申报被驳回的;

②申请人应当自公示催告期间届满之日起1个月内申请除权判决; 除权判决的效力 除权判决公告之日起,公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款,付款人拒绝付款的,申请人向人民法院起诉的,人民法院应予受理。 对利害关系人的救济 利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起1年内,可以向作出判决的人民法院起诉 其他情形 ①公示催告期间申请撤回的,人民法院可以经行裁定终结公示催告程序;

②申请人应当自公示催告期间届满之日起一个月内申请作出除权判决,逾期不申请除权判决的,终结公示催告程序;

③人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。

④终结公示催告程序的裁定书,由审判员、书记员署名,加盖人民法院的印章。

二十执行程序

申请执行期限 申请执行的期限2年,并且适用法律有关的诉讼时效中止、中断的规定; 执行管辖 ①发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地的人民法院执行。

②发生法律效力的实现担保物权的裁定,确认调解协议裁定、支付令,由作出裁定支付令的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地的人民法院执行。

③认定财产无主的判决,由作出判决的人民法院将无主财产收归国家或者集体所有;

④法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或被执行人财产所在地人民法院执行。

⑤两个以上法院都有执行管辖权,当事人向两个以上人民法院申请执行的,由最先立案的人民法院管辖;

⑥法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行,上一级人民法院经审查后,可以责令原审人民法院在一定期限内执行(督促执行令),也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行; 执行管辖权异议 ①当事人应当自收到执行通知书之日起10日内提出,异议成立的,应当撤销执行案件,并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行,异议不成立的,裁定驳回;

②裁定驳回的,当事人可以向上一级人民法院申请复议,复议期间不停止执行

③执行管辖权异议,不能上诉。 执







动 申请执行 ①申请执行的期限2年,并且适用法律有关的诉讼时效中止、中断的规定;

②申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断,从中断时起,申请执行时效期间重新计算; 过期

可以

申请

执行

情形 ①申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理,被执行人对申请执行时效期间提出异议的,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行;

②被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持。

③人民法院采取执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务,债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行,不受民事诉讼法申请执行时效2年的限制。 未发现可供执行的财产 ①经过财产调查未发现可供执行的财产,在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后,可以裁定终结本次执行程序。

②裁定终结本次执行程序后,申请执行人发现被执行人有可供执行执行财产的,可以再次申请执行,再次申请执行不受申请执行时效期限的限制。 撤销申请 因撤销申请而终结执行后,当事人在民事诉讼法规定的申请期间内再次申请执行的,人民法院应当受理。 移送执行情形

(依职权) ①发生法律效力的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书;

②民事制裁裁决书;

③刑事附带民事判决、裁定、调解书;

④发生法律效力的环境民事公益诉讼案件的裁判。 执行回转 适用情形 ①据以执行的判决、裁定和调解书确有错误,被人民法院撤销的;

②其他法律文书执行完毕后,被有关机关或者组织依法撤销的; 适用条件 ①已经执行完毕的执行根据被撤销;

②根据新的生效法律文书; 程序要求 法院依当事人申请或者依职权,按照新的生效法律文书,作出执行回转的裁定,责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息,拒不返还的,强制执行。 对执行行为的异议 主体 当事人、利害关系人 适用情形 被执行行为违法法律规定 管辖法院 向负责执行的人民法院提出书面异议; 法法院处理 法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正,理由不成立的,裁定驳回; 救济 自裁定送达之日起10日内可以向上一级人民法院申请复议 对执行标的的异议☆☆ 执行标的异议的条件 ①提出异议的主体:案外人

②提出异议的时间:在该执行标的执行程序终结前提出

③案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益

④应当以书面的形式提出 执行标的异议的程序 ①法院审查期限:法院应当自收到书面异议之日起15日内审查

②执行法院应当进行实质审查,以确认异议人是否真的对执行标的享有权利,审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施,但不得进行处分

③执行异议的理由成立的,裁定中止对该标的执行,理由不成立的,裁定驳回;

④审查认为执行异议成立,由执行员报请院长批准中止执行;中止执行应当限于案外人依该条规定提出异议部分的财产范围,对被执行人的其他财产,不应当中止执行。

⑤人民法院对执行标的裁定中止执行后,申请执行人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的,人民法院应当自起诉期限届满之日起7日内解除对该执行标的采取的执行措施。

⑥驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起15日内,人民法院不得对执行标的进行处分;

☆⑦案外人、当事人对裁定不服,认为原判决裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决无关的,可以自裁定送达之日起15日内向执行法院提起执行异议之诉;

⑧申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉,被执行人提起执行异议之诉的,人民法院告知其另行起诉。











执行异议之诉☆☆☆











































执行异议之诉

起诉的时间 案外人、当事人对执行异议裁定不服,自裁定送达之日起15日内向人民法院起诉 管辖法院 由执行法院管辖 案外人提起异议之诉的条件 ①案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回

②有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求,且诉讼请求与原判决裁定无关;

③自执行异议裁定送达之日起15日内提起诉讼。 申请执行人提起异议之诉的条件 ①依案外人执行异议的申请,人民法院裁定中止执行;

②有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求,且诉讼请求与原判决裁定无关

③自执行异议裁定送达之日起15日内起诉; 原被告的确定 ①案外人提起执行异议之诉的,以申请执行人为被告,被执行人反对案外人异议的,被执行人为共同被告;被执行人不反对的,可以列被执行人为第三人;

②申请执行人提起执行异议之诉的,以案外人为被告,被执行人反对申请执行人主张的,以案外人和被执行列为共同被告;被执行人不反对申请执行人主张的,可以列为第三人。 审理 ①审理的程序:人民法院审理执行异议之诉案件,适用普通程序。

②案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

③案外人执行异议之诉审理期间,人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的,人民法院可以准许。

④被执行人与案外人恶意串通,通过执行异议,执行异议之诉妨碍执行的,人法院应当依据民诉113条规定,驳回其诉讼请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。申请执行因此受到损害的,可以提起诉讼要求被执行人,案外人赔偿。 裁判 案外人提起执行异议之诉的裁判 ①案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的 ②案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求; ③案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出裁判。 申请执行人提起执行异议之诉的裁判 ①案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决准许执行该执行标的; ②案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。 裁判的效果 ①对案外人执行异议之诉,人民法院判决不得对执行标的执行的,执行异议裁定失效。

②对申请执行人执行异议之诉的,人民法院判决准许对该执行标的执行的,执行异议裁定失效;执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。 不提起执行异议之诉的后果 ①人民法院对执行标的裁定中止执行后,申请执行人在法律规定的期间内(即15日内)未提起执行异议之诉的,人民法院应当自起诉期限届满之日起7日内解除对该执行标的采取的执行措施。

②申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉的,被执行人提起执行异议之诉的,人民法院告知其另行起诉。

③案外人在规定的期限内未提出异议之诉的,应当解除保全措施,恢复执行。 对执行异议裁定的再审申请 ①案外人对驳回其执行异议的裁定不服认为原判决、裁定调解书内容错误,损害起民事权益的,可以自执行异议裁定送达之日起6个月内,向作出原判决裁定调解书的人民法院申请再审;

②人民法院裁定再审后,案外人属于必要的共同诉讼当事人的,按照第一审程序再审的,应当追加其为当事人,作出新的判决裁定;按照第二审程序在再审的,经调解不能达成协议的,应当撤销原判决裁定,发回重审,重审时应当追加其为当事人。

③案外人不是必要的共同诉讼当事人的,人民法院仅审理原判决、裁定调解书对其民事权益造成损害的内容。经审理,再审请求成立的,撤销或者改变原判决裁定调解书;再审理由不成立的,维持原判决裁定调解书。 委托执行 适用条件 被执行人、被执行的财产在外地 受托法院执行要求 ①受委托人民法院收到委托函件后,必须在15日内开始执行,不得拒绝

②受委托人民法院自收到委托函件之日起15日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行 紧急情况的处理 受委托人民法院遇有需要中止或者终结执行的情形,应当及时函告委托人民法院,由委托人民法院作出裁定,在此期间,可以暂缓执行,受委托人民法院不得自行裁定中止或者终结执行。 执行承担 被执行人为死亡时执行承担 ①作为被执行人的公民死亡,其遗产继承人没有放弃继承的,人民法院可以裁定变更被执行人,由该继承人在遗产范围内偿还债务;

②继承人放弃继承的,人民法院可以直接执行被执行人的遗产; 被执行人为法人或者其他组织变更时执行承担 ①执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的,人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人;

②被注销的,如果依照有关实体法的规定有权利义务承受人的,可以裁定权利义务承受人为被执行人。

③被执行人为其他组织时的执行承担:其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民的财产。

④在执行中,作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的,人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。 代位申请执行 适用条件 ①被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期的债权;

②依执行人申请或者被执行人的申请; 人民法院通知效力 ①人民法院通知债务人15日内履行债务;

②债务人15日内提出异议:(债务人为被执行人的债务人);

③在15日内不提出异议,也不履行的,法院有权裁定强制执行。 第三人提出异议 ①提出异议的时间:必须在法定的期间(15日内)提出异议;

②提出有效的异议后,人民法院不得强对第三人强制执行;也不进行审查;

③第三人提出自己没有履行能力或者自己与申请执行人没有直接法律关系,不属于异议。对生效文书确定到期的债权,第三人不得否认。 提出异议后的处理 提出有效的异议后,人民法院应当按照案外人对执行标的异议处理,即裁定对该标的中止执行。 擅自向第三人履行的后果 第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后,擅自向被执行人履行,造成已向被执行人不能追回的,除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带责任外,可以追究其妨害执行的责任。 不得再代位执行 在对第三人作出的强制执行裁定后,第三人确无财产可供执行的,不得就第三人对他人享有的到期的债权强制执行。 参与分配 申请参与分配时间 应当在执行程序开始后,被执行人的财产执行终结前提出。 申请原因 被执行人的财产不能清偿所有的债权 适用的条件 ①被执行人为自然人或者其他组织(法人除外);

②申请人必须取得生效的执行依据;

③有多个申请人对同一被申请人享有债权;

④参与分配的债权仅限于金钱债权; 申请的方式 申请参与分配,申请人应当提交申请书,申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实理由,并附有执行依据; 参与分配方案的程序 ①多个债权人对执行财产申请参与分配的,执行法院应当制作财产分配方案,并送达各债权人和被执行人;

②债权人或者被执行人对分配方案有异议的,应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提出异议。

③债权人或者被执行人对分配方案提出异议的,执行法院应当通知未提出异议的债权人,被执行人;

④未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起15日内未提出反对意见的,执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配;

⑤提出反对意见的,应当通知异议人,异议人可以在收到通知之日起15日内向人民法院起诉,异议人逾期未提出诉讼的,执行法院按照原分配方案进行分配。

⑥诉讼期间进行分配的,执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项;

⑦清偿后剩余债务,被执行人应当继续清偿,债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。

⑧对人民法院查封扣押冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。 执行措施 延迟履行利息和迟延履行金 ①被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

②被执行人未按判决裁定和其他法律文书指定期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金:已经造成损失的,双倍补偿申请执行人已经受到的损失,没有造成损失的,迟延履行金由人民法院根据具体情况决定。 侵犯名誉权案件 ①侵权人拒不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响的,人民法院可以采取公告登报等方式,将判决的主要内容及有关情况公布于众,费用由被执行人承担;

②人民法院判决侵权人承担赔礼道歉,消除影响或恢复名誉等责任形式的,应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当,侵权人拒不履行的,人民法院可以采取在网络上发布公告或公告裁判文书等合理方式执行,由此产生的费用由侵权人承担。 执行通知 人民法院应当在收到申请执行书或者移交执行书后10日内发出执行的通知,发出执行通知时,可以立即采取强制执行措施。 被执行人财产申报制度 被执行人拒绝应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况,被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位负责人员予以罚款拘留。 不得执行的财产 ①被执行人及其所抚养家属生活所必需的物品、必需的生活费用、完成义务教育所必需的物品

②荣誉表彰物品

③未公开的发明或者未发表的著作; 执行终结后的妨碍行为 在执行终结后的6个月内,被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的,人民法院可以依申请排除妨害。可以采取罚款拘留;对执行债权人或者其他人造成损失的,受害人可以另行起诉。 不予执行 时间和管辖法院 当事人请求不予执行的仲裁裁决或者公证债权文书的,应当在执行终结前向执行法院提出。 不得复议 人民法院裁定不予执行仲裁裁决后,当事人对该裁定提出执行异议或者复议的,人民法院不予受理,当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉; 执行中的析产处理 1被执行人与其他人共有的财产,法院可以查封、扣押、冻结并及时通知其共有人。

2共有人协议分割共有财产并经债权人认可的,法院可以认定有效。

3共有人提起析产诉讼或申请人代位提起析产诉讼的,法院应当准许,诉讼期限应当中止执行 执行中止 ①申请人表示可以延期执行的;

②案外人对执行标的提出确有理由的异议的;

③作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;

④作为一方但是人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

人民法院裁定中止执行还包括以下几种

①被执行人确无财产可供执行的;

②人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的;

③一方当事人申请执行仲裁裁决,另一方当事人申请撤销仲裁裁决的;

④仲裁裁决的被申请人向人民法院提出不予执行的请求,并提供担保的。 执行终结 ①申请人撤销申请的;

②据以执行的法律文书被撤销的;

③作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;

④追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的;

⑤作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;

(法院受理破产申请后,执行程序应当中止,法院裁定宣告破产的,裁定终结执行)



执行和解





























执行和解 时间 在执行中 主体 双方当事人 裁定中止执行 和解协议达成后,有下列情形之一的,人民法院可以裁定中止执行:

(一)各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的;

(二)一方当事人向人民法院提交书面和解协议,其他当事人予以认可的;

(三)当事人达成口头和解协议,执行人员将和解协议内容记入笔录,由各方当事人签名或者盖章的。

(中止执行后,申请执行人申请解除查封、扣押、冻结的,人民法院可以准许。)

变更和解协议 1当事人协商一致,可以变更执行和解协议,并向人民法院提交变更后的协议,或者由执行人员将变更后的内容记入笔录,并由各方当事人签名或者盖章。

2当事人达成以物抵债执行和解协议的,人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。 恢复执行或起诉 1执行和解协议履行完毕的,人民法院作执行结案处理。

2被执行人一方不履行执行和解协议的,申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。(新增重点)

3申请恢复执行原生效法律文书,适用民事诉讼法申请执行期间2年的规定,当事人不履行执行和解协议的,申请恢复执行期间自执行和解协议约定履行期间的最后一日起计算。

4申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼,执行法院受理后,可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施,自动转为诉讼中的保全措施。 裁定不予恢复执行情形 申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行,人民法院经审查,理由成立的,裁定恢复执行;有下列情形之一的,裁定不予恢复执行:

(一)执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的;

(二)执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的,但符合合同法第一百零八条规定情形的除外;

(三)被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的; 恢复执行 1执行和解协议履行完毕,申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的,可以向执行法院另行提起诉讼。

2当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的,可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后,申请执行人可以据此申请恢复执行。

3被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的,不影响申请执行人申请恢复执行

4执行和解协议中约定担保条款,且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的,恢复执行原生效法律文书后,人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定,直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。 执行达成和解协议后不予认可且提出执行行为异议处理 执行过程中,被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议,或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议,提出执行行为异议的,人民法院按照下列情形,分别处理:

(一)和解协议履行完毕的,裁定终结原生效法律文书的执行;

(二)和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的,裁定中止执行,但符合合同法第一百零八条规定情形的除外;

(三)被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的,裁定中止执行;

(四)被执行人不履行和解协议的,裁定驳回异议;

(五)和解协议不成立、未生效或者无效的,裁定驳回异议。









执行担保







































执行担保 适用条件 ①被执行人或者第三人向人民法院提供担保;

②向人民法院提供担保的,可以由被执行人或者他人提供财产担保;也可以由他人提供保证;

③必须经申请执行人同意,人民法院准许; 暂缓执行 1人民法院决定暂缓执行的,可以暂缓全部执行措施的实施,但担保书另有约定的除外。

2担保书内容与事实不符,且对申请执行人合法权益产生实质影响的,人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行。

3暂缓执行的期限应当与担保书约定一致,但最长不得超过一年。

4暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务,或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的,人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行,并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产,不得将担保人变更、追加为被执行人。

5执行担保财产或者保证人的财产,以担保人应当履行义务部分的财产为限。被执行人有便于执行的现金、银行存款的,应当优先执行该现金、银行存款。

6担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。

7保书中没有记载担保期间或者记载不明的,担保期间为一年 公司提供担保 公司为被执行人提供执行担保的,应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。 对被执行人不履行义务措施 ①提前恢复:被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行。

②到期恢复:被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务的部分财产为限。 执行担保特殊规定 1被执行人或者他人提供执行担保的,应当向人民法院提交担保书,并将担保书副本送交申请执行人。

2被执行人或者他人提供执行担保,申请执行人同意的,应当向人民法院出具书面同意意见,也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录,并由申请执行人签名或者盖章。

3被执行人或者他人提供财产担保,可以依照物权法、担保法规定办理登记等担保物权公示手续;已经办理公示手续的,申请执行人可以依法主张优先受偿权。

4申请执行人申请人民法院查封、扣押、冻结担保财产的,人民法院应当准许,但担保书另有约定的除外。

5担保期间届满后,申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的,人民法院不予支持。他人提供财产担保的,人民法院可以依其申请解除对担保财产的查封、扣押、冻结。

担保人承担担保责任后,提起诉讼向被执行人追偿的,人民法院应予受理。

被执行人申请变更、解除全部或者部分执行措施,并担保履行生效法律文书确定义务的,参照适用本规定。

第三人撤销之诉 概念 指当第三人因不可归责于己的事由而未参加原案的审理,但原案的生效判决裁定调解书使其民事权益受到损害,可以请求法院撤销或者改变原生效判决、裁定,调解书中对其不利部分的诉讼程序。 起诉的条件 ①应当将第三人列为原告;

②生效的判决裁定调解书的当事人列为被告;

③生效判决裁定调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人; 起诉的期限 第三人对已经发生法律效力的判决裁定调解书提起撤销之诉的,应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内,向作出生效的人民法院提出。 理由 ①因不能归责于本人的事由未参加诉讼(主要包括以下几种;不知道诉讼而未参加的;申请参见未获得准许的;知道诉讼,但因客观原因无法参加的;因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的)。

②发生法律效力的判决裁定调解书的部分或者全部内容错误;

③发生法律效力的判决裁定调解书的内容错误损害其民事权益 对象 对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉。 管辖 向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。 不能提起第三人撤销之诉情形 ①适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非诉程序处理的案件;

②婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决裁定调解书中涉及身份关系的内容;

③对公益诉讼案件的生效的裁判; 法院审查 ①人民法院应当收到起诉状和证据材料之日起5日内送交对方当事人;对方当事人收到起诉状之日起10日内提出书面意见;

②人民法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查,必要时,可以询问双方当事人;

③经审查,符合起诉条件的,人民法院应当在收到起诉状之日起30日内立案,不符合起诉条件的,应当在收到起诉状之日起30日内作出裁定不予受理; 审查程序 ①人民法院审理第三人撤销之诉的案件,应当组成合议庭开庭审理;

②受理第三人撤销之诉案件后,原告提供相应担保,请求中止执行的,人民法院可以准许。☆☆ 裁判 (1)对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决裁定调解书内容的请求,按下列情形处理:

①请求成立且确认其民事权利的主张全部或者部分成立的,改变原判决、裁定、调解书内容错误的部分;

②请求成立,但确认其全部或者部分民事权利的主张不成立的,或者未提出确认其民事权利请求的,撤销原判决裁定调解书内容错误部分;

③请求不成立的额,驳回诉讼请求;

对裁判不服的可以上诉;

(3)原判决裁定调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效; 与再审的关系 ①第三人撤销之诉案件审理期间,人民法院对生效的判决裁定调解书再审的,受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并人再审程序。按照第一审程序再审的,人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理,所作的判决可以上诉;按照第二审程序再审的,人民法院可以调解,调解达不成协议的,应当裁定撤销原判决裁定调解书,发回一审法院重审,重审时应当列明第三人;

②例外:有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的,人民法院应当先行审理第三人撤销案件,裁定中止再审诉讼。 与执行异议的关系 ①第三人撤销之诉后,未中止生效判决、裁定、调解书执行的;

②执行法院对第三人提出的执行异议,应予审查;第三人不服驳回执行异议裁定,申请对原判决裁定调解书再审的,人民法院不予受理;

③案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服,认为原判决裁定调解书内容错误损害其合法权益的,应当申请再审;与原判决无关的,可以提起案外人异议之诉;提起第三人撤销之诉的,人民法院不予受理。 总结 ①第三人撤销之诉的提起不应当中止对原判决裁定调解书的执行;

②有权提起撤销之诉的只能是前诉当事人以外的第三人,即原本具有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。 公益诉讼 适用条件 环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为。 原告的条件 环境污染原告 ①社会组织②市级以上

③专门从事环境保护公益活动连续五年以上。 消费者公益诉讼原告 省级以上消费者协会 起诉条件 ①有明确的被告;②有具体的诉讼请求③有社会公共利益受到损害的初步证据;④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖; 管辖 ①公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖,但法律司法解释另有规定除外。(中院认为确有必要的,可以报请高院批准后,裁定将本院管辖的第一审环境民事公益案件交基层人民法院审理)

②对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的,由最先立案的人民法院管辖,必要时由他们的上级人民法院指定管辖。 公益诉讼的程序 ①人民法院受理公益诉讼案件后,应当在10日内书面告知相关行政主管部门;

②人民法院受理公益诉讼案件后,依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织,可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼,人民法院准许参加诉讼的,列为共同原告;

③人民法院受理公益诉讼案件,不影响同一侵权行为的受害人根据民诉法规定提起民事诉讼。 调解与和解 ①对公益诉讼案件,当事人可以和解,人民法院可以调解;

②当事人达成和解或者调解协议后,人民法院应当将和解或者调解协议进行公告,公告期间不得少于30日。

③公告期满后,人民法院经审查,和解或者调解协议不违反社会公共利益的,应当出具调解书,和解或者调解协议违反社会公共利益的,不予出具调解书,继续对案件进行审理并依法裁判。

④公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的,人民法院不予准许。

⑤公益诉讼案件裁判发生法律效力后,其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起诉讼的,人民法院裁定不予受理,但法律司法解释另有规定除外。 其他规定 1法院审理公益诉讼案件后,依法可以提起诉讼的组织机关,可以在“开庭前”向法院申请参加诉讼。

2公益诉讼案件发生法律效力后,其他组织和机关就同一侵权行为另行提公益诉讼的,法院裁定不予受理。

3检察院可以通过提供法律咨询,提交书面意见,协助调查等方式,支持社会组织依法提起民事公益诉讼。

二十二涉外民事诉讼法

外国人在中国的民事诉讼地位 以对等为条件国民待遇原则 外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织享有同等的诉讼权利和义务; 司法豁免 对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照我国有关法律和我国缔结或者参加的国际条约规定处理;凡以下列在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件,人民法院应在决定受理前,报请本辖区高级人民法院审查;高级人民法院同意受理的,应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前,一律暂不受理;①外国国家;②外国驻中国使馆人员;③外国驻中国领馆和领馆成员;④途径中国的外国驻第三国的外交代表和领事官员与其共同生活的配偶及未成年子女;⑤持有外交签证或者护照(仅限互勉签证的国家)来中国的外国官员;⑥来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员;⑦临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家;⑧联合国系统组织驻中国的代表机构和人员⑨来中国参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表;

(注意:上述主体如果以原告的身份参加民事诉讼,不适用于逐级上报的制度) 对诉讼语言的限制 我国法院在审理涉外民事案件时,应当使用我国通用的语言、文字。当事人要切提供翻译的,可以提供翻译,但费用由当事人自己承担。 对委托律师代理诉讼的限制 ①必须委托我国的律师代为诉讼;

②从我国领域外寄交的授权委托书,应当经所在国公证机关的证明,并经我国驻该国使领馆认证,或者履行我国与该国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力;

③涉外民事诉讼的外国当事人,可以委托本国律师以非律师的身份担任诉讼代理人,外国当事人还可以委托其本国驻华使领馆的官员以个人的名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交特权与豁免权。 涉外民事案件的管辖权 普通地域管辖 以被告住所地为原则,对于不在我国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼,可以由原告住所地或者经常居住地的法院管辖。 特别地域管辖 因合同或者其他财产权益的纠纷,在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。 协议管辖 ①合同或者其他财产权益的纠纷的当事人可以书面选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人呢么法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

②海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。 专属管辖 ①因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;

②因港口作业发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;

③因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 司

















助 我国法院司法文书的域外送达方式 ①依照国家条约规定的方式送达;

②通过外交途径送达;

③对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;(必须是中国国籍)

④向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;

⑤向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

⑥受送达人所在国的法律允许邮寄的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满3个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定送达的,期间届满之日视为送达;

⑦采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达;(电子送达)

⑧不能采用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满3个月,即视为送达。

⑨作为受送达人的外国自然人或企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时,人民法院可以向其直接送达。 关于送达的认定 自我国法院有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满6个月,如果未能收到送达与否的证明文件,且根据各种情况不足以认定已经送达的,视为不能用该种方式送达。受送达人未对人民法院地司法文书履行签收手续,但存在下列情形之一的视为送达,①受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容,②受送达人已经按照所送达的司法文书的内容履行; 外国法院司法文书向我国法院送达的方式 1外国法院应当依照其所属国和我国缔结或者参加的条约所规定的途径送达;没有条约关系的,通过外交途径送达;外国驻我国使领馆可以向该国公民送达文书,但不得违反我国的法律,并不得采取强制措施。

2送达途径:由该国驻华使领馆经由司法部转递最高人民法院,再有最高人民法院交有关人民法院送达;不能以期限已过或者专属管辖权等理由拒绝送达,但被送达人有权拒收未附中文译本的司法文书。

3外国法院---该国驻华使领馆---司法部---最高人民法院---有关人民法院--受送达人 域外取证的主要方式 代为取证 指一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出请求,由后这代为进行取证。(中华人民共和国司法部负责接收来自另一国缔约国司法机关的请求书,并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关)。 领事取证 指通过本国驻他国领事或者外交人员在驻在国直接调查取证;根据《民诉法》规定,外国驻我国的使领馆可以向该国公民直接调差取证,但不得违反中国的法律,并不得采取强制措施。 特派员取证 即受诉法院委派专门的官员在外国调查取证。我国原则上不允许外国特派员在我国境内取证,但在特殊情况下可以特许外国特派员在我国境内取证。 当事人或诉讼代理人自行取证 我国法律规定,未经我国主管机关准许,外国任何机关或者个人不得再我国领域内调查取证。 其他规定 当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。 中国法院的判决在外国的承认与执行 我国法院作出的发生法律效力的判决裁定,如果被执行人或者其财产不在我国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由我国法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。 外国法院的判决在中国的承认与执行 外国法院作出发生法律效力的判决裁定,需要我国法院承认和执行的,可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求我国法院承认与执行。 中国关于承认和执行外国法院离婚判决的规定 ①一般而言,如果某国与我国既无条约关系也不存在互惠关系是,我国对该外国法院的判决是不予承认和执行的,但是对外国法院离婚判决的承认和执行不受此限。

②对于我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,中国籍当事人可以向我国人民法院申请承认该外国法院的离婚判决,但是外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面的判决的承认执行,不适用上述的规定。

③外国公民向人民法院申请承认与执行外国法院的离婚判决,如果其离婚的原配偶是中国公民的,人民法院应当受理,如果其离婚配偶是外国公民的,人民法院不予受理,但可以告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。 外国法院的离婚判决具有下列情形的不予承认 ①判决尚未发生法律效力;

②作出判决的外国法院对案件没有管辖权;

③判决是在被告缺席且未得到合法传唤的情况下作出的;

④该当事人之间的离婚案件,我国法院正在进行审理或者已经作出判决、或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚判决已为我国法院所承认;

⑤判决违反我国法律的基本原则火鹤危害我国国家的主权、安全和社会公共利益的。 涉外民事诉讼的补充:

1涉外民事诉讼没有审限,(不适用一审二审审理期限限制)。

2在国内没有住所的外国人,上诉期和答辩期均为30日。

3对外国当事人出具的授权委托书

①与中国有外交关系时,在境外经所在国公证机构公证,然后经中国驻该国使领馆认证;

②与中国没有外交关系时,经所在国公证机构公证,然后经中国与有外交关系的第三国驻该国使领馆认证,然后再经中国驻该第三国使领馆认证即可。

4对涉外文书的送达,被请求方法院不能拒绝的情形:①有关期限已过;②专属管辖③未附有被请求方文本(但必须要附有英文或法文,负责可以拒绝)。((未附有被请求方的文本,受送达人有权拒收)

5我国已判决的案件,对同一纠纷的外国作出的判决,我国法院不予认可;我国法院已承认外国的判决,当事人以同一纠纷向法院起诉的,法院不予受理。

6外国法院的判决承认和执行:

(1)申请的主体:当事人和外国法院;(外国仲裁裁决的承认和执行只能由当事人提出)

(2)管辖法院:被执行人住所地或财产所在地中院管辖。

(3)申请承认和执行的期限:2年;承认和执行的申请可以分开提出,可以同时提出;当事人仅仅申请承认的,法院仅对是否承认进行审查并作出裁定。

7外国法院的判决承认和执行,可以以专属管辖为由拒绝承认和执行。(文书送达、域外取证均不能以专属管辖为由拒绝)

8外国法院的判决在我国承认和执行满足的条件:①存在国际条约、互惠关系②外国法院的判决或裁定已经生效且不违反我国法律④若为缺席判决裁定,申请人应同时提交已合法传唤的证明文件,但判决裁定已对此说明的除外。

9国际商事法庭(2018年新增)

性质:国际商事法庭时最高院设立处理国际商事纠纷的常设审判机构,由3名或3名以上法官组成合议庭,实行一审终审。(可以向最高院申请再审)

管辖案件:

①当事人协议由最高院管辖的且标的额3亿以上的案件

②高院对其所管辖的第一审国际商事案件,认为由最高院审理且获准的

③全国有重大影响的第一审国际商事案件。

证据要求:

①当事人向法庭提交的证据系域外形成的,无论是否办理公证,均须在法庭上质证;

②当事人提交的证据材料系英文且经对方同意的,可以不提交中文;

③法庭调查收集证据以及质证,可以采用视听传输技术或其他网络方式。

④人民法院审理涉外案件,应当使用中华人民共和国通用的语言文字,当事人要求提供翻译的可以提供,费用由当事人承担。

10平行诉讼管辖

①中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,另一方当事人向中国法院起诉的,人民法院可以受理;

②判决后外国法院申请或当事人申请承认和执行外国法院判决或裁定的,不予准许;但双发共同缔结或参加国际条约另有规定的除外。

③外国法院的判决裁定已被我国人民法院承认的,当事人就同一争议又向人民法院起诉的,人民法院不予受理。

11协议管辖(必须采用书面形式,但协议法律适用不必书面)

①合同或者其他财产权益的纠纷的当事人可以书面选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人呢么法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

②海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。

12不方便法院原则

涉外民事案件有下列情形之一的,人民法院可以裁定驳回原告的起诉,告知其向右更方便的外国法院起诉:

①被告提出案件应由更方便外国法院管辖或提出管辖异议;

②当事人之间不惨在选择中华人民共和国管辖协议

③案件不属于中华人民共和国专属管辖;

④案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或组织的利益;

⑤案件争议主要事实不是发生在中华人民共和国境内且案件不适用中华人民共和国法律,人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难。

⑥外国法院对案件有管辖权且审理该案件更加方便。

13专属管辖

因在中华人民共和国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼由中华人民共和国法院管辖。(法律适用:适用中国法) 二十三仲裁法

适用范围 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷 不适用冲裁的情形 ①婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;

②依法应当由行政机关处理的行政争议;

③劳动争议和农业承包合同纠纷; 一裁终局制度 仲裁裁决一经仲裁庭作出,即为终局裁决;

(仲裁裁决作出后,当事人向人民法院起诉或者就同一纠纷再次申请仲裁的,人民法院或者仲裁委员会不予受理。当事人应当自动履行 仲裁委员会设立 县级没有仲裁委员会,仲裁委员会可以在直辖市和省自治权人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立。 仲裁规则 当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当在双方自愿,达成仲裁协议,没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。 仲裁协议 仲裁协议的形式 书面形式 应当具有的内容 ①请求仲裁的双方共同意思表示;

②仲裁事项;

③选定的仲裁委员会; 仲裁协议欠缺处理 可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效; 选定仲裁委员会的特殊规定 ①仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构;

②仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定仲裁机构的,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外;

③仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁无效。

④仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。 仲裁协议的效力 仲裁协议独立存在 合同未成立、合同成立后未生效或者被撤销的,不影响仲裁协议的效力。 仲裁协议效力的异议 1提出异议的时间:应在仲裁庭首次开庭前提出;

(当事人在开庭前没有提出异议,而后向人法法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理);

2确认仲裁协议有效或者无效的机关:人民法院和仲裁委员会都有确认权,但人民法院的确认优先;(一方请求仲裁委员会作出裁定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定)

3人民法院确认仲裁协议效力的程序:

a请求法院确认仲裁协议效力的条件:一是应在仲裁庭首次开庭前提出,二是仲裁机构对仲裁协议的效力尚未作出决定;

b管辖法院:应当向仲裁委员会所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院申请确认;人民法院应当组成合议庭进行审理;

4仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理。

5仲裁委员会对仲裁协议效力确认用决定,法院对效力确认用裁定。 仲裁协议无效的情形 法定无效情形 ①以口头方式订立的仲裁协议无效,必须采用书面形式

②约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁的范围;

③无民事行为能力人和限制行为能力人订立的仲裁协议

④一方采取胁迫手段、迫使对方订立仲裁协议的;

⑤仲裁协议对仲裁事项没有约定或者约定不明确,或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确,当事人对此又达不成补充协议的,仲裁协议无效; 其他无效情形 ①选择的仲裁机构不存在的,仲裁协议无效

②仲裁终局性不确定的仲裁协议;

③当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效,(但是一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁庭开庭前提出异议的,仲裁协议有效)。 无效法律后果 可以向人民法院起诉,也可以达成新的仲裁协议申请仲裁; 仲裁协议失效的情形 ①仲裁裁决被自觉履行或者执行

②仲裁裁决被撤销或者不予执行

③附期限的期限届满

④当事人协议放弃已签订的仲裁协议,达成书面协议,明示放弃原本有效的仲裁协议;或者达成书面协议,变更纠纷解决方式。

⑤双方通过默示行为变更纠纷解决方式。 仲裁当事人与代理人 仲裁申请人和被申请人确定 以自己的名义订立的仲裁协议的人 仲裁当事人的权利义务继受人 ①当事人订立仲裁协议后合并分立的,仲裁协议对其权利义务的继受人有效;

②当事人订立的仲裁协议后死亡的,仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。

③债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。 仲裁保全 仲裁中的证据保全 申请 当事人在仲裁程序中提出申请,由仲裁委员会将当事人的申请提交人民法院。 管辖 ①国内仲裁:由证据所在地基层人民法院管辖;

②国外仲裁:由证据所在地中级人民法院管辖; 仲裁前的证据保全 可以直接向人民法院提出证据保全; 仲裁中的财产保全 申请 当事人在仲裁程序中提出申请,由仲裁委员会将当事人的申请提交人民法院。 管辖 ①国内仲裁:由被申请人住所地和财产所在地基层人民法院管辖;

②国外仲裁:由被申请人住所地和财产所在地中级人民法院管辖; 仲裁前的财产保全 可以直接向人民法院提出证据保全; 仲裁庭的组成 组成方式 ①当事人可以约定由1名仲裁员独任仲裁,也可以约定由3名仲裁员组成仲裁庭;

②当事人约定由3名仲裁员仲裁的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。(注意:3名仲裁员均可由主任指定,但都不能由当事人共同选定)

③当事人约定由1名仲裁员仲裁的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员;

④当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。 回避制度 ①仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。

②回避的法律后果:当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。按照上述重新选定或者指定仲裁员。 仲裁的审理 ①仲裁程序原则上不公开进行,当事人协议公开的可以公开进行,但涉及国家秘密的除外;

②仲裁应当开庭审理,当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决;

③仲裁庭有权可以自行收集证据;可以指定鉴定部门鉴定;

④仲裁庭依职权可以适用简易程序; 简易程序 ①由独任仲裁员组成仲裁庭仲裁;

②仲裁庭依职权可以决定只依照当事人提交的书面材料和证据进行书面审理,也可以决定开庭审理。

③只能依职权适用简易程序,当事人之间不能协议约定适用简易程序。 仲裁

中的

和解

调解

裁决 调解 调解适用 仲裁庭可以先行调解;当事人如果自愿调解,仲裁庭应当调解。 调解结果 ①调解不成的,及时裁决;

②调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书;

③调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。 调解生效 调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力;在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。 和解 ①当事人申请仲裁后,可以自行和解,无需在仲裁庭主持;

②达成和解协议的,当事人可以选择请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请;

③当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议再申请仲裁。 仲裁

裁决 评议方式 ①实行少数服从多数原则;

②不能形成多数意见时,裁决应当按照由首席仲裁员的意见作出;

③持有不同意见的仲裁员在裁决书上可以签名,也可以不签名; 仲裁裁决书 ①裁决书内容:仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。期中争议事实和裁决理由当事人协议不愿写明的,可以不写。

②裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章;

③裁决书自作出之日起发生法律效力; 裁决补正 文字错误、计算错误、裁决书中遗漏事项,当事人自收到裁决书之日起30日内可以请求仲裁庭补正,仲裁庭应当补正。 申请

撤销

仲裁

裁决 管辖

法院 仲裁委员会所在地的中级人民法院 申请撤销时间 自收到裁决书之日起6个月内提出; 撤销的法定情况 ①没有仲裁协议的;

②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;

③仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

④裁决所根据的证据是伪造的;

⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

⑥仲裁员在仲裁该案时由索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决的行为的; 前置

程序 ①当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。

②当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后又以此仲裁协议无效为由主张撤销或者提出不予执行抗辩的,经审查符合规定的,人民法院应予支持。 人民

法院

对申

请的

处理 ①人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

(对于撤销的申请法院不适用普通程序审理)

②人民法院受理撤销裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序,仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。(对不予执行的裁决没有规定法院可在一定期限内通知重新仲裁)。

③仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的,人民法院应当裁定终结撤销程序,当事人对重新仲裁的裁决不服的,可以在重新仲裁裁决书送达之日起6个月内向人民法院申请撤销。

④当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同的理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。

⑤当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决,经审查属实的,人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分;但超出裁决部分与其他事项不可分的,人民法院应当撤销仲裁裁决。 (二)仲裁裁决的执行

执行的范围 仲裁裁决执行案件,是指当事人申请人民法院执行仲裁机构依据仲裁法作出的仲裁裁决或者仲裁调解书的案件。 申请执行的管辖法院 1由被执行人住所地或者被执行人财产所在地的中级人民法院管辖

2符合下列条件的,经上级人民法院批准,中级人民法院可以参照民事诉讼法的规定指定基层人民法院管辖:

①执行标的额符合基层人民法院一审民商事案件级别管辖受理范围;

②被执行人住所地或者被执行的财产所在地在被指定的基层人民法院辖区内。

3申请执行人对驳回申请执行的裁定不服的,可以自裁定送达之日起10内向上一级法院申请复议。

4被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件申请不予执行的,负责执行的中级人民法院应当另行立案审查处理;执行案件已指定基层人民法院管辖的,应当于收到不予执行申请后三日内移送原执行法院另行立案审查处理。 人民法院可以不予执行的情况 ①当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;

③仲裁庭的组成或者冲裁的程序违反法定程序的;

④裁决所根据的证据是伪造的;

⑤对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

⑥仲裁员在仲裁该案时由索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决的行为的;

⑦人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行 不得请求不予执行情形 ①当事人请求不予执行根据调解制作的调解书或者根据和解作出的裁决书,人民法院不予支持;

②当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持;

③当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同的理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。 其他特殊情形 ①一方当事人向人民法院申请执行裁决,另一方当事人向人民法院申请撤销裁决的,人民法院应当裁定中止执行;法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行;撤销裁定的申请被驳回的,法院应当裁定恢复执行。

②裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。 无法执行情形 1仲裁裁决或者仲裁调解书执行内容具有下列情形之一导致无法执行的,人民法院可以裁定驳回执行申请;导致部分无法执行的,可以裁定驳回该部分的执行申请;导致部分无法执行且该部分与其他部分不可分的,可以裁定驳回执行申请。

(一)权利义务主体不明确;

(二)金钱给付具体数额不明确或者计算方法不明确导致无法计算出具体数额;

(三)交付的特定物不明确或者无法确定;

(四)行为履行的标准、对象、范围不明确。

2仲裁裁决或者仲裁调解书仅确定继续履行合同,但对继续履行的权利义务,以及履行的方式、期限等具体内容不明确,导致无法执行的,依照前款规定处理。

3申请执行人对人民法院的驳回执行申请裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 可以补正的事项 1对仲裁裁决主文或者仲裁调解书中的文字、计算错误以及仲裁庭已经认定但在裁决主文中遗漏的事项,可以补正或说明的,人民法院应当书面告知仲裁庭补正或说明,或者向仲裁机构调阅仲裁案卷查明。仲裁庭不补正也不说明,且人民法院调阅仲裁案卷后执行内容仍然不明确具体无法执行的,可以裁定驳回执行申请。

2申请执行人对人民法院的驳回执行申请裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 保全措施 1被执行人申请撤销仲裁裁决并已由人民法院受理的,或者被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件提出不予执行申请并提供适当担保的,执行法院应当裁定中止执行。中止执行期间,人民法院应当停止处分性措施,但申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的除外;执行标的查封、扣押、冻结期限届满前,人民法院可以根据当事人申请或者依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。

2申请撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决案件司法审查期间,当事人、案外人申请对已查封、扣押、冻结之外的财产采取保全措施的,负责审查的人民法院参照民事诉讼法第一百条的规定处理。

3司法审查后仍需继续执行的,保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施;采取保全措施的人民法院与执行法院不一致的,应当将保全手续移送执行法院,保全裁定视为执行法院作出的裁定。 申请不予执行期限 1被执行人向人民法院申请不予执行仲裁裁决,应当在执行通知书送达之日起十五日内提出书面申请;

2上述期限届满前,被执行人已向有管辖权的人民法院申请撤销仲裁裁决且已被受理的,自人民法院驳回撤销仲裁裁决申请的裁判文书生效之日起重新计算期限(重新计算15日期限).。 案外人申请不予执行 1案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的,应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料,并符合下列条件:

(一)有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁,损害其合法权益;

(二)案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结;

(三)自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内提出。 法院对不予执行的审查 1人民法院对不予执行仲裁裁决案件应当组成合议庭围绕被执行人申请的事由、案外人的申请进行审查;对被执行人没有申请的事由不予审查,但仲裁裁决可能违背社会公共利益的除外。

2被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件申请不予执行的,人民法院应当进行询问;被执行人在询问终结前提出其他不予执行事由的,应当一并审查。人民法院审查时,认为必要的,可以要求仲裁庭作出说明,或者向仲裁机构调阅仲裁案卷。

3人民法院对不予执行仲裁裁决案件的审查,应当在立案之日起两个月内审查完毕并作出裁定;有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长一个月。 逾期申请不予执行 1被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件逾期申请不予执行的,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,应当裁定驳回不予执行申请。

2被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件申请不予执行,经审查理由成立的,人民法院应当裁定不予执行;理由不成立的,应当裁定驳回不予执行申请。 解除保全措施 1人民法院裁定驳回撤销仲裁裁决申请或者驳回不予执行仲裁裁决、仲裁调解书申请的,执行法院应当恢复执行。

2人民法院裁定撤销仲裁裁决或者基于被执行人申请裁定不予执行仲裁裁决,原被执行人申请执行回转或者解除强制执行措施的,人民法院应当支持。原申请执行人对已履行或者被人民法院强制执行的款物申请保全的,人民法院应当依法准许;原申请执行人在人民法院采取保全措施之日起三十日内,未根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁或者向人民法院起诉的,人民法院应当裁定解除保全。

3人民法院基于案外人申请裁定不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书,案外人申请执行回转或者解除强制执行措施的,人民法院应当支持。 救济程序 1人民法院裁定不予执行仲裁裁决、驳回或者不予受理不予执行仲裁裁决申请后,当事人对该裁定提出执行异议或者申请复议的,人民法院不予受理。

2人民法院裁定不予执行仲裁裁决的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

3人民法院基于案外人申请裁定不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书,当事人不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议;

4人民法院裁定驳回或者不予受理案外人提出的不予执行仲裁裁决、仲裁调解书申请,案外人不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 涉外仲裁裁决

中国的常设涉外仲裁机构 中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会 法律的适用 意思自治------仲裁机构所在地法或仲裁地法-------中国法 对仲裁协议效力的认定 认定机构 仲裁机构和法院都有权认定 申请的时间 ①应当在首次开庭前提出

②一方请求仲裁机构认定,另一方请求法院认定,由法院认定 涉外涉港澳台认定仲裁协议无效的内部报告制度 人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效失效或者内容不明确无法执行的,在决定受理一方当事人起诉前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意受理,应将其审查意见报最高人民法院;在最高人民法院答复前,可暂不受理; 财产保全 由被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院管辖,应当提供担保,不提供的驳回申请; 证据保全 由证据所在地中级人民法院管辖,法院认为无须提供担保的,可以不提供担保。 申请撤销仲裁裁决时间 在收到裁决书之日起6个月内,向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销。 撤销或不予执行的内部报告制度 人民法院在裁定撤销仲裁裁决、通知仲裁庭重新仲裁以及不予执行涉外仲裁裁决之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意撤销裁决、重新仲裁以及不予执行,应将其审查意见报最高人民法院;在最高人民法院答复前,可裁定撤销仲裁裁决、通知仲裁庭重新仲裁以及不予执行裁决。 中国对《纽约公约》的保留 互惠保留 我国只承认和执行在缔约国领土内作出的仲裁裁决 商事保留 我国只承认和执行针对契约性和非契约性商事法律关系引起的争议所作出的裁决。 外国仲裁裁决的承认和执行 受理的法院 被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院 申请的时间 申请承认和执行的期间2年;承认和执行的申请可以同时提出,也可以分开提出,只申请承认的,法院仅审查并裁定应否承认,只申请承认的。申请执行的两年期间自法院承认裁定生效之日起重新计算。 程序 当事人在2年内申请----法院2个月内作出裁定----裁定承认的,执行期为6个月。裁定不承认的报高院审查,高院仍然不承认的,报最高院审查 裁定不予承认和执行的内部报告制度 裁定不承认的报高院审查,高院仍然不承认的,报最高院审查,待最高院答复后,方可裁定不予执行或拒绝承认和执行。 (二十四)公证债权文书执行

公证债权文书概念 本规定所称公证债权文书,是指根据公证法第三十七条第一款规定经公证赋予强制执行效力的债权文书。(《公证法》第三十七条对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构)。 管辖法院 1公证债权文书执行案件,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院管辖。

2前款规定案件的级别管辖,参照人民法院受理第一审民商事案件级别管辖的规定确定。 申请执行提交的材料 1债权人申请执行公证债权文书,除应当提交作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需的材料外,还应当提交证明履行情况等内容的执行证书。

2债权人申请执行的公证债权文书应当包括公证证词、被证明的债权文书等内容。权利义务主体、给付内容应当在公证证词中列明。 不予受理的情形 债权人申请执行公证债权文书,有下列情形之一的,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回执行申请:

(一)债权文书属于不得经公证赋予强制执行效力的文书;

(二)公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺;

(三)公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确;

(四)债权人未提交执行证书; 对不予受理的救济 1债权人对不予受理、驳回执行申请裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

2申请复议期满未申请复议,或者复议申请被驳回的,当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议向人民法院提起诉讼。 时效的计算 1申请执行公证债权文书的期间自公证债权文书确定的履行期间的最后一日起计算;分期履行的,自公证债权文书确定的每次履行期间的最后一日起计算。

2债权人向公证机构申请出具执行证书的,申请执行时效自债权人提出申请之日起中断。

3公证机构决定不予出具执行证书的,当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。

4人民法院在执行实施中,根据公证债权文书并结合申请执行人的申请依法确定给付内容。 申请不予执行公证债权文书情形 1有下列情形之一的,被执行人可以申请不予执行公证债权文书:

①被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的;

②无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证;

③公证员为本人、近亲属办理公证,或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的;

④公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为,已经由生效刑事法律文书等确认的; 不予执行公证债权文书的审查 1被执行人申请不予执行公证债权文书,应当在执行通知书送达之日起十五日内向执行法院提出书面申请,并提交相关证据材料;

2公证债权文书执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后,被执行人申请不予执行的,由提出申请时负责该案件执行的人民法院审查。

3不予执行申请被裁定驳回后,同一被执行人再次提出申请的,人民法院不予受理。但有证据证明不予执行事由在不予执行申请被裁定驳回后知道的,可以在执行程序终结前提出。

4人民法院审查不予执行公证债权文书案件,案情复杂、争议较大的,应当进行听证。必要时可以向公证机构调阅公证案卷,要求公证机构作出书面说明,或者通知公证员到庭说明情况。

5人民法院审查不予执行公证债权文书案件,应当在受理之日起六十日内审查完毕并作出裁定;有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长三十日。

6人民法院审查不予执行公证债权文书案件期间,不停止执行。

7被执行人提供充分、有效的担保,请求停止相应处分措施的,人民法院可以准许;申请执行人提供充分、有效的担保,请求继续执行的,应当继续执行。

8人民法院认定执行公证债权文书违背公序良俗的,裁定不予执行。

9被执行人依照本规定申请不予执行,人民法院经审查认为理由成立的,裁定不予执行;理由不成立的,裁定驳回不予执行申请。

10公证债权文书被裁定不予执行的,当事人可以就该公证债权文书涉及的民事权利义务争议向人民法院提起诉讼;公证债权文书被裁定部分不予执行的,当事人可以就该部分争议提起诉讼。

11当事人对不予执行裁定提出执行异议或者申请复议的,人民法院不予受理。 不予执行的裁定救济 当事人不服驳回不予执行申请裁定的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查。经审查,理由成立的,裁定撤销原裁定,不予执行该公证债权文书;理由不成立的,裁定驳回复议申请。复议期间,不停止执行。 直接向法院起诉 1有下列情形之一的,债权人、利害关系人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼:

①公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符;

②经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形。

2债权人提起诉讼,诉讼案件受理后又申请执行公证债权文书的,人民法院不予受理。进入执行程序后债权人又提起诉讼的,诉讼案件受理后,人民法院可以裁定终结公证债权文书的执行;债权人请求继续执行其未提出争议部分的,人民法院可以准许。

3利害关系人提起诉讼,不影响人民法院对公证债权文书的执行。利害关系人提供充分、有效的担保,请求停止相应处分措施的,人民法院可以准许;债权人提供充分、有效的担保,请求继续执行的,应当继续执行。















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