上市公司提供“暗保”的法律效力如何认定【案例】国信公司向周军借款1000万元，上市公司弦成矿业为该笔贷款出具了担保函。主债权到期后，国信公司
无法偿还贷款，周军起诉债务人和保证人至法院，要求弦成矿业公司承担保证责任。弦成矿业公司以该担保函没有按照公司章程规定经过董事会决议
，应认定无效。【法律分析】其一、什么是上市公司“明保”和“暗保”。上市公司明保，指的是上市公司经过章程规定的董事会/股东会的议事表
决程序，出具相应的同意担保的《董事会决议》/《股东会决议》，对外做出的担保行为。上市公司“暗保”，指的是不经过上述章程规定的流程
也不出董事会或股东会决议，仅仅是上市公司签章出具担保函或者签署保证合同的行为。本案中，弦成矿业公司向周军出具担保函没有经过董事会决
议，属于上市公司的“暗保”。其二、公司对外担保应由董事会或股东会作出决议。根据《公司法》十六条的规定，公司为他人担保应当根据公司章
程规定，由董事会或股东会决议。对于上市公司来说，对外担保一般都需要根据公司章程由董事会做出决议，对外担保达到一定数额或为股东提供担
保的应当由股东会作出决议。《公司法》十六条，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否
召开股东会以及股东会的决议，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。该规定并非效力性强制规定，违反该条规定，不必然导致合
同无效。其三、对于一般债权人，未经董事会或股东会决议，公司对外担保的效力一般认定有效。原因在于：《公司法》第十六条规定属于公司对内
的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效
力。从维护交易安全角度考虑，与公司交易的第三人应当不受其内部程序性规定的约束。所以，未经董事会或股东会决议对外担保一般认定为有效。
其四、对于专业投资者，如银行、信托等机构，未经董事会或股东会决议，公司对外担保的效力一般认定无效。《公司法》十六条规定虽属于公司对
内程序规定，但对于专业债权人，如银行等金融机构，其对于公司对外担保的程序应当是明知，其审查公司决策程序也应更加严格。所以实践中，法
院会对金融机构等专业投资人的审查义务规定的更加严格，如银行未审查公司章程和股东会决议等其他文件，法院会认定其非善意，公司提供的保证
不成立。【法律依据】《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议
；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必
须经股东会或者股东大会决议。” |
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