保修责任的承担——工程通过竣工验收之日起算擅自使用未验收工程，视为已通过竣工验收经验收通过与擅自使用视为通过，两者在法律后
果上相同诉求表达——1、要求承包人承担修复费用（发包人已修复或承包人拒绝修复情形下）2、要求承包人进行修复并承担修复
费用（承包人未修复情形下）裁判处理——未修复情形下1、如承包人表示短期可完成修复，可给予一定期限，同时释明期限内不能
修复的，仍承担修复费用2、如不宜在审理程序中组织维修，为避免执行困难，可查明修费费用数额，判令承包人限期履行维修义务，并
明确如在限期内无法完成维修的，仍需承担维修费用六、两大新规给开发企业签订、履行施工合同带来的新要求一、《保障农
民工工资支付条例》2020.5.1日起施行农民工工资支付有了行政法规层面的保障和规制1、明确了建设单位开发建设项目在
资金方面的要求，资金不到位等导致拖欠农民工工资的，单位及相关负责人均将面临行政处罚；同时，也将加大建设单位的在民商事层面的责任承担
。《支付条例》第二十三条规定：“建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设
；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。”《支付条例》第五十九条、六十一条规定了相应的行政责任。
社会投资项目中，建设资金不到位、拖欠农民工工资的，建设单位、建设单位负责人将依法承担行政责任；在民商事层面，此规定之于建设单位主
要有如下影响：（1）因缺乏资金安排，未取得或延期取得施工许可的，施工单位可延期开工，向建设单位提出工期延误索赔，乃至解除施工合同，
要求其承担一系列违约责任；（2）施工单位垫资的，或可停工，要求建设单位支付工程款、承担停工损失，主张垫资的相应财务成本；（3）违反
工程建设相关法律法规，导致拖欠农民工工资的，建设单位承担清偿责任。2、建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保，否则，导致拖
欠农民工工资的，将被限制新建项目，并记入征信系统。《支付条例》第二十四条第一款规定：“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。
”1999、2013、2017版施工合同通用条款中均约定“包人应当向承包人提供支付担保”，但实践中采用的较少第四十
九条、第五十七条建设单位未提供工程款支付担保或政府投资项目拖欠工程款的行政责任的规定。建设单位在与施工单位签订
施工合同时候，应当注意，提供工程款支付担保不再是约定项，而是法定项，否则一旦出现并被查实相关农民工工资拖欠事宜，将会影响到新项目的
建设和公司征信，亦可能导致工程停工，承担5万~10万元的经济罚款。3、建设单位应依据合同约定及时足额拨付人工费至农民工工资专
用账户，否则导致拖欠农民工工资的，以未结清的工程款为限先行垫付。《支付条例》第二十四条第二款规定：“建设单位与施工总承包单位依法
订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人
工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。”第二十九条规定：“建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农
民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建
设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”4、建设单位违法发包、违法违规建设，导致拖欠农民工工资的，由建设
单位清偿。二、《保障中小企业款项支付条例》第二条?机关、事业单位和大型企业采购货物、工程、服务支付中小企业款项，应当遵守
本条例。第三条?本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业
和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。大型企业——国家统计局2003年5月22日发布的《统计上大中小型企业划分
办法（暂行）》，大型工业企业的划分标准为：同时满足销售额3亿元及以上，资产总额4亿元及以上，从业人员2000人及以上。国际常用以下
5个指标来衡量：创业的核心技术；规模经济，也就是成本优势；对供应链的管理能力；品牌价值；资源垄断。中小微企业——工信部、国家统
计局发改委财政部研究于2011年制定了《中小企业划型标准规定》，按此规定。第八条?机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、
服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。第十五条?机关、事业单位和
大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；
未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。第二十七条?大型企业违反本条例，未按照规定在企业年度报告中公示逾期尚未支付中小企
业款项信息或者隐瞒真实情况、弄虚作假的，由市场监督管理部门依法处理。三、如何应对“以送审价为准”的风险司解一：第二十条
当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结
算工程价款的，应予支持。33．竣工结算33．1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告
及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33．2发包人收到承包人递交
的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算
价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33．3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不
支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。1999版施工合同中通用条
款的约定能否适用司解一第20条？最高院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的
复函》（[2005]民一他字第23号）重庆市高级人民法院：你院渝高法【2005】154号《关于如何理解和适用最高
人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件如何适用法律问题的解释》第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院
审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认
可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的
规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，
承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。??????????????????????????????????二00六
年四月二十五日《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》2014.2.1第十八条工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：
（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件
后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文
件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的
，竣工结算文件视为已被认可；……发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家
有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。行政规章等规定能否作为司法裁判依据2017版施工合同——14.
竣工结算发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并
自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。合同有约定的，按约定先后签订两份施工合同，后
一份进行了备案，备案合同将人工单价由53元变更为69元，并取消了前一份合同中约定的造价税前总值下浮6.5%合同约定发包方
在收到结算资料60天内给与审核确认，超过该期限按承包人提交的结算值为定案值施工方按前一份合同计价，提报工程造价1982万
元；发包方在超过60日后回复不认可结算提报值。仲裁过程中，发包方认为结算值未经其确认且回复不认可（逾期后回复），不对发包
方产生默认效果，认为应由施工方申请鉴定，按前一份合同约定方式计价裁决：逾期审核确认，视为默认施工方提交的结算值仲裁案例
争议问题1、承包人未在约定期限内提交结算，超过期限后提交的，还能否适用28天的约定？2、施工合同无效，28天的默认结算
期是否有约束力？江苏省高级人民法院关于审理.docx山东高院民一庭审理施工合同纠纷.docx四、材料、人工价格波动超过约
定幅度，能否调整工程价款总价合同或固定单价合同中，人、材、机价格风险调整问题1、约定调整2、约定不调整情形下，当事人
能否适用“情势变更”原则或规定主张价款调整？3、未约定是否调整第一种：有约定情形下的调价依据——1、《建设工程工程量清单
计价规范》，明确将“物价变化”作为工程价款调整的因素2、2017版施工合同文本，设置了物价调整条款。通用条款：
11.1市场价格波动引起的调整。除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整（通用条款：人工
单价按省级或行业建设主管部门发布的人工费调整规定；材料、设备按基准价±5%调整；施工机械台班单价或施工机械使用费）一、投标须知表
载明，施工期间不进行价格调整二、通用条款：合同工期24个月以上的，材料价格涨落，合同价格调整三、专用条款70.1约定：本合
同在施工期间不进行价格调整，承包人应在投标时考虑这一因素四、结算值：1，0704，1953元，鉴定后材料差价为1037，084
6元五、一审：湖北高院支持；二审：最高法院不支持最高法院指导性案例：武汉绕城公路建设指挥部与中铁十八局集团第二工程有限
公司施工合同案第二种：约定不调整案例——合同中约定不调整情形下，材料与人工费价格变动进行政策性调整的规范性文件——能否作为调价
依据约定不调——河南国安建设集团有限公司与舞钢市房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案.docx《合同法解释二》第二
十六条对“情势变更”进行了较为明确的规定2009.5.13（1）情势变更的事件应当是发生于合同订立之后；（2）情势变更
的事件应当是当事人订立合同时不能预见的；（3）情势变更事件发生后的变化必须重大致当事人继续履行合同将明显不公平或将无法实现合同目
的；（4）情势变更不应当是不可抗力，否则将适用不可抗力的规定；《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导
意见》2009.7.7识别情势变更和商业风险，慎重适用情势变更原则。人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从
事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。
最高人民法院《关于正确适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》2009.4.27根据
案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。冯小光——建设工程施工合同纠纷
案件法律适用问题（下）材料费、人工费等市场价格异常波动造成施工人亏本施工，某一地区或者建筑业整体亏损，意味着这一地区或者整
个建筑业均在施工成本以下承揽工程，赔本要活，施工人低于施工成本施工是违法的，对此，《招标投标法》有规定；有观点认为，施工人也有权通
过行使《合同法》规定的撤销权，撤销或者变更合同约定的工程价款；对于采取固定价结算施工合同，符合政府调价文件约定的调价条件的，应当参
照政府调价文件内容，根据个案情况，依据自由裁量权，予以适当调价；否则，因建筑业为微利行业，不予调价，可能造成建筑业整体亏损，涉及公
共利益，国家也是不能承受的。法律适用上，许多施工合同有关工程价款的约定内容是不明确的；或者原来合同约定明确，施工中，因设计变更影响
工程量变化、施工工序变化、停窝工损失等原因，导致原约定内容不能适用，变为约定不明了。此类情况下，按照《合同法》第六十一条、第六十二
条、第六十三条规定，工程结算约定不明的；或者约定明确，履行中，因设计变更等原因导致原合同约定不能履行，合同当事人又未及时签订补充协
议的，应当执行政府定价或者政府指导价，应当包括地方政府调价文件内容等规定，将地方政府调价文件作为上述法条中的“政府定价或者政府指导
价”予以适用。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》法发〔2020〕17号
7.疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期
的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨
，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，
根据公平原则进行调整。第三种：未约定是否调整情形下，政策性文件属于交易习惯？还是指导价？民法典——第十条处理民事
纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。合同法——第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款
或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。山东省
高级人民法院2008民事审判工作会议纪要——关于建设工程施工合同示范文本的适用问题。为了规范建设工程施工活动，我国国家有关部门先
后制定了建设工程施工合同示范文本等多项格式合同文本，这些文本一般由协议书、通用条款、专用条款三部分内容组成，其中通用条款既是国家为
加强建筑行业的行政管理而制定的规范，也是建筑行业中众多交易习惯的总结和体现，是建设工程施工合同必不可少的条件。实践中，应当注重对建
筑行业交易习惯的运用，对当事人采用示范文本签订合同的，在协议书没有明确约定的情形下，可以采纳通用条款确定当事人的权利义务。合同法
解释二——第七条?下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地
或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。调价文件不
属于交易习惯可归属于指导价范畴，无强制性个人结论——1、约定调整的，从约2、约定不
调整或超过约定幅度，达到情势变更情形的，应予以调整3、没有约定是否调整的，但在采用示范文本情况下，可参照施工合同
示范文本通用条款中的调价约定进行调整，理由在于该文本约定系交易习惯索引---2017施工合同.doc五、未完工工程质
量问题的权利主张与处理发包人针对质量问题权利的主张与处理两个阶段——施工过程保修期间遵循程序
——承包人拒绝维修、返工、改建情形下，方可委托他人修复典型案例施工方起诉：1、解除施工合同2、支付工程款1.02亿元
3、支付逾期返还履约保证金损失27.8万元4、支付养老保障金78万元5、享有工程优先权发包方反诉：1、确认施工合同及补
充协议无效且应终止2、人员、物资撤场3、交付工程资料4、质量问题修复费1000万元问题：1、未完工程价款支付前提
——工程质量合格2、资料提交与验收启动3、未完工程质量及界面如何界定及处理4、以房抵债合同是否合法有效、判决或和解如何处理
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验
收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。九民会议纪要(法〔2019〕254号)44.【履行期届满
后达成的以物抵债协议】当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤
回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许
。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解
书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。调解结案——1、确认应付欠款（已完造价减去以房抵债款、代付
材料款、已付进度款）2、质量瑕疵或缺陷、资料提交，按和解协议履行（限期修复--拒绝修复、修复未完、修复不合格——委托他人修复）
3、物资、人员撤场发包人对质量问题有异议时，承包人负有举证责任，需证明未完工工程合格承包人未能举证证明合格时，法
院应进行鉴定释明未竣工工程的质量认定及处理第三人续建情形下，已通过验收的，视为合格；第三人续建前未确认质量问
题导致质量责任无法确认的，推定续建前承包人施工工程合格合同解除或终止时，保修期如何计算1、已施工部分验收通过，从解除之日
起算2、已施工部分存在问题的，从整修至符合检验标准时起算3、施工方拒绝整修，从发包方安排他人整改并通过竣工验收时起算争议
——双方已结算情况下，还能否主张工期延误违约责任最高法院——（2017）最高法民再97号五指山兆通房地产开发有限
公司与海南金盛建筑工程有限公司建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约
定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经
各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价
款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。在涉案合同未就工程价款结算时保留违约索赔权利作出专门规定的情
况下，一、二审法院对于兆通公司一审反诉主张金盛公司逾期竣工、工期延误以及未移交竣工验收资料等违约索赔请求未予支持，符合法律规定。
注意：该案中，按法院观点，工期延误违约金属于索赔事项与索赔金额《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难
问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第24条：当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？结算协议生效后，承
包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但
结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后，承包人以因发
包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施
工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发〔2006〕37号）第四条：没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，
一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持。杜兆光、广东富盛润丰精密制造科技有限公司建设工程施工合同
纠纷案（2017）粤07民终2086号一审法院认为，本案结算中未涉及杜兆光逾期竣工造成损失的内容，富盛公司并
没有放弃追究杜兆光逾期竣工的责任，杜兆光在约定的施工期间未完成工程竣工验收义务，未能如期交付承建的工程给富盛公司使用，客观上给富盛
公司造成逾期交付工程使用的损失，杜兆光对造成该损失负有过错责任，富盛公司有权向杜兆光主张承担该损失赔偿责任。二
审法院认为，该《最终结算协议书》是对涉案三项工程总体工程量的结算，协议中列明各项工程项目及结算价格，协议内容均是工程项目，双方并明
确没有对逾期竣工违约责任进行约定，结合协议书上下文义也无法得出富盛公司有放弃追偿逾期竣工违约责任的意思表示。综上，本院认定杜兆光应
向富盛公司赔偿逾期竣工造成的损失，一审判决对此认定正确，本院予以确认。中十冶集团有限公司、惠州市惠百川实业发展有限公司建设工
程施工合同纠纷案（2019）粤民再165号中十冶公司、惠百川公司在2012年签订《建设工程施工合同》，约定惠百川公司将
某小区商住楼一期工程发包给中十治公司施工，后签订《补充合同书》约定可以终止合同的情形及违约责任，其中《补充合同书》第九条约定：“如
果中十冶公司发生违约行为的，中十冶公司退出施工现场后，惠百川公司除按本补充合同约定的工程造价的90%结算支付中十冶公司已完成工程量
的相应工程款外，不予中十冶公司其它任何补偿”。2013年，双方签订《终止协议》，2014年某造价咨询有限公司对涉案工程作出《建筑安
装工程结算书》，中十冶公司、惠百川公司对造价咨询公司认定的造价均无异议。2015年惠百川公司出具《证明》给中十治公司，该证明内容为
：“中十冶集团有限公司施工的某某一期地下室、3#、5#楼工程，经双方审定后工程造价为38,950,164.9元，截止目前支付工程款
为10,276,332元，剩余工程款我单位将分期支付至中十冶集团公司账户”。双方因工程款支付、违约责任等发生争议，中十治公司向一审
法院提起诉讼，本案经一审、二审、再审判决。再审法院认为，从中十冶公司、惠百川公司双方约定的结算程序、结算过程及对结算结
果的确认来看，双方已完成案涉工程的结算，《证明》应认为是最终结算的结果。结算的目的在于最终确定因履行建设工程施工合同所产生的债权债
务，结算协议是就建设工程施工合同履行过程产生的包括工程款争议在内的各种争议进行协商达成一致的结果。在双方结算的过程中，惠百川公司完
全明了《补充合同书》第九条约定的违约条款，惠百川公司并未按照工程造价90%结算，而是于2015年2月28日出具了《证明》给中十冶公
司，中十冶公司对该《证明》也没有异议。对惠百川公司的上述结算行为应认为其不再追究中十冶公司的违约责任，表明惠百川公司在出具《证明》
时已放弃或者已考虑了中十冶公司的违约责任问题，不再计算结算前的违约金等，应认为双方就争议问题协商一致并以支付工程款的方式确认了案涉
工程的债权债务。解析——对于结算时发承包双方已经明确保留或放弃结算前违约金、索赔等权利的情况，法院往往会基于双方当
事人的意思自治及合意，依照结算协议进行判决。对于结算时未予以明确的情况，从目前检索到的案例分析，虽然确实存在以当事人未
明确放弃该等权利为由，支持当事人主张结算前违约金、索赔等请求的案例（（2017）粤07民终2086号），但在（2019）粤民再16
5号中广东省高院做出截然相反的判决，认定双方在结算时已知悉结算前的违约行为但结算协议未对违约问题另行约定的，视为已放弃或者已考虑违
约责任。再结合上述最高院的判例可以看出，司法实践中逐渐呈现认可结算协议终局性的趋势，更偏向于认定除另有约定外，达成结算协议后当事人
原则上无权再主张违约金、索赔等费用。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.13.6条：发承包双
方在按合同约定办理了竣工结算后，应被认为承包人已无权再提出竣工结算前所发生的任何索赔。承包人在提交的最终结清申请中，只限于提出竣工
结算后的索赔，提出索赔的期限自发承包双方最终结清时终止。2017施工合同19.5提出索赔的期限（1）承包人按第14.2款〔
竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。（2）承包人按第14.4款〔最终
结清〕提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。《2017建设
工程施工合同》16.2承包人违约16.2.1承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（5）承
包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；19.3发包人的索赔根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和
（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）
2020.7.31二、人民法院办理案件具有下列情形之一，应当进行类案检索：（二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；
四、类案检索范围一般包括：（一）最高人民法院发布的指导性案例；（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；
除指导性案例以外，优先检索近三年的案例或者案件；已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索。九、检索到的类案为指导性案例
的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案
的，人民法院可以作为作出裁判的参考。启示——1、现有示范文本的约定及行业惯例未对索赔及违约责任事项进行明确界定，导致工期
延误违约责任事项是按索赔程序或期限操作，还是按诉讼时效期限主张，并不明确。而索赔期限与诉讼时效主张的权利起算点即时限存在很大差异，
对当事人权利影响较大。2、承包人接收竣工付款证书后或竣工结算办理后，承包人：无权索赔工期、签证费用、进度款迟延支付违约金发
包人：无权索赔延长缺陷责任期、工期延误违约金仲裁视角对于该类争议的思考——1、结算书系当事人对工程造价组成部分的人材机等
费用的计算，对于涉及工程造价构成事项或范围内的签证款、材料、人工、机械等损失索赔款事项以及缺陷责任期延长等可考虑适用合同约定的索赔
程序、期限来处理2、对于工期延误违约金，应属于违约责任追究范畴，违约金与工程造价构成无关，与索赔事项款性质、功能具有很大不同，
不能适用索赔程序、期限，应适用诉讼时效制度规定3、结算书中未涉及工期延误违约金事项的，如按“默示”认可发包人已放弃追究工期延误
违约金，则违反了《民法典》第140条的规定民法典——第一百四十条??行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有
法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。特别注意：无效施工合同，发包人主张工期延误赔偿可
参照合同约定违约标准执行第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失
之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失
大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。二、如何应对黑白合同设置及处理不当导致工程造价增加
的风险黑白合同效力黑白处理规则住房城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定20
18年9月28日?五、删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设
行政主管部门备案”。关于黑白合同效力朴素认识——白合同有效，黑合同无效；按白合同处理效力识别——1、效力分高低
还是有效与无效？意义在于确定结算等依据、处理违约或损失赔偿责任2、区别工程系强招还是非强招项目？（1）强招项目中，是否存在
未招标或违法招投标致中标无效情形？（2）非强招项目中，项目是否履行了招投标？3、不需招标也未招投标但备案、需招标但未招标仅备案
情形下，黑白合同效力如何识别？招投标法——第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标
文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。解释一第二十一条当事人就同一
建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。最高人民法
院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要2016.11.21关于工程价款问题49、招标人和中标人另行签订改变工期、工
程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合
同实质性内容。解释二第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程
范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，
变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。解释二第1条第2款中规定的
法理依据——《民法典》第146条——“变相降低工程价款”属于通谋虚假行为，该行为损害了招投标程序所维护的社会公共利益
，由此“变相降低工程价款”的内容约定应归于无效效力分析——1、应着眼于强招与非强招项目发改委印发.docx强
招——中标无效（明标暗定、实质性谈判、串通招投标）——黑白合同均无效（解释一第1条第三款；无论黑合同签订于中标合同之前还是之后
）非强招——两种争议观点1、有证据表明中标合同非招投标方真实意思表示——中标合同无效（民法总则146条
），但事先或事后协议有效。事先协议即便被认定为属标法第55条规定的“实质性谈判”，亦不导致中标无效（标法第55条所规范的系强制招
标项目）2、合同双方在履行招投标程序之前签订施工合同，违反了《招标投标法》的相关规定，黑白合同均无效。两则裁判不同案
例——最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第280号从时间上看，施工合同在《中标通知书》前签订。《招标投
标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”违反该规定的，对属《招标投标
法》第三条规定必须进行招标的建设项目，《招标投标法》在第五十五条中规定中标无效，但对不属《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设
项目，《招标投标法》中并无相应条款规定中标无效。可见，《招标投标法》第四十三条规定系从行政管理角度规范招标人在公开
开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。而本案工程既非大型基础设施、公用事业等关系社会公
共利益、公众安全的项目，亦非全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，更非使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，即不
属《国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目。据此，上述《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订，虽然违反《招标投标法》第
四十三条规定，但不必然无效，二审判决认定有效，适用法律并无不当。乾荣公司申请再审提出无效的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立案2
：最高法院民事裁定书（2019）最高法民申4527号再审申请人：黑龙江新陆建筑工程集团有限公司被申请人：林口县华邦房地产开发
有限公司【裁判要旨】1.《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区
分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此，凡是在我国领域内发生的招标投标活动均应符合《招标投标法》的规定
。2.合同双方在履行招投标程序之前签订《建设工程施工合同》，违反了《招标投标法》的相关规定，法院据此认定《建设工程施工合
同》无效符合法律规定。当事人以案涉工程不属于法律规定的必须履行招投标程序的工程项目为由，主张法院认定《建设工程施工合同》无效错误的
申请再审理由，缺乏事实和法律依据。支持案例——【（2015)民申字第11号案】最高院再审认为，本案中双方当
事人共签订了两份施工合同，第一份施工合同《建筑工程协议》由于并不违反法律强制性规定，且签约时双方意思表示真实，合同内容合法，因此依
法认定该协议有效。第二份施工合同《建设工程施工合同》，因当事人双方的招投标明显存在串通而无效。【（2015）民申字第280号案
】最高院认为，麟凯公司在公开开标前与乾荣公司签订《建设工程施工合同》，在开标后又与其签订《中标通知书》。该《建设
工程施工合同》并不必然无效。首先，《建设工程施工合同》虽然违反了《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人
就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”但不属《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目。其次，《建设工程施工合同》与《中
标通知书》不一致，虽然违反了《招标投标法》第四十六条第一款规定，但该法第四十六条系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立
合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。【（2019）最高法民终262号案】最高院二审认同了
一审法院的判决，即发承包双方在招标前已经就案涉项目签订了实质性的合同，并已明确招投标文件仅作备案之用，不作为双方缔约条件，故双方于
2013年10月9日签订的《建设工程施工合同》（中标合同）为无效合同。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条及国家发展和改革委员会
颁布的《必须招标的工程项目规定》，案涉工程不属于必须招投标的工程项目。双方在招投标前签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思
表示，不违反法律的强制性规定，故该《建设工程施工合同》为有效合同。由于2013年10月9日签订的《建设工程施工合同》仅用于备案，故
双方实际履行的合同为招投标前签订的《建设工程施工合同》。否定案例——【（2018）最高法民申983号案】最
高院再审认为，大华公司与渝南公司的招投标时间为2009年12月15日，而补充合同的签订日期为2009年9月8日，在中标时间之前。也
即双方先是签订了标前合同（补充合同），后进行招投标并另定了中标合同（施工合同）。根据补充合同的内容，大华公司与渝南公司在招投标前已
对案涉项目的实质性内容达成了一致，构成恶意串标，该行为违反了法律强行性规定，双方签订的补充合同与施工合同均应认定无效。【（20
19）最高法民终1788号案】甘肃省高院一审认为，和泰公司在招投标（2012年10月18日）之前就已经就本案工程
与建投公司于2012年7月31日签订《建设工程施工合同》，虽然案涉商品房不属于必须招投标项目，但和泰公司对此进行招投标，表明其自愿
接受招投标法的规定，和泰公司与建投公司明招暗定，违反了相应招投标强制性法律规定，故双方当事人签订的《建设工程施工合同》为无效合同。
最高院二审认为，建投公司中标之前，已经与和泰公司签订《建设工程施工合同》，就案涉工程的合同价款、承包范围等施工实质内容
进行了磋商，并作出明确约定。根据《招标投标法》第四十三条规定，该中标无效，签订的相关建设施工合同亦无效。效力分析——
2、不需招标，也未招投标但备案——备案属行政管理活动，黑白合同效力不受解释一21条、解释二第1条的规制3、需招标，
但未招标仅备案情形下（较少见），黑白合同均无效关于黑白合同处理规则强招项目非强招项目招投标程序合法且
中标有效，除却建设工程规划指标调整、设计变更等——黑白合同实质性内容不一致时，以中标合同为准——条款则适用黑合同（管辖、违约责任
等）中标合同实质性内容，不得与招投标文件及中标通知书相背离——如违背，按解释二第10条，招投标文件及中标通知书的内容将
成为计价依据中标无效——黑白合同均无效，实际履行合同为准（解释二第11条），难以确定的按最后合同强制招投标项目
如项目未进行招投标，订立了两份以上合同，若数份合同中约定了效力顺序且合同未履行，依约确定；如未约定效力顺序但合同已履行
，依实际履行合同为准，不能确定实际履行合同的，按在后合同为准如项目进行了招投标（注意甄别），订立了两份以上合同，如
中标合同系当事人真意表示，应根据解释二第9条确定的以中标合同作为结算依据，也即非强制招标项目经过招投标程序后，应受标法的规制且适用
解释一第21条及解释二第1条黑白合同的处理规则不存在黑白合同之分，备案合同不具有优先性对于非强制招投标项目
施工合同招标、签订操作实务——无论非强招投标项目、强制招投标项目1、未招标的，将真实意思合同签订于后，且实际履行2、进
行了招标且程序合法的，要在招标文件中设置真实意思，且施工合同实质性内容应与招投标文件一致3、进行了招标但程序或行为不合法的，将真
实意思合同签订于后，且实际履行另须说明——无论是强制招投标或非强制招投标项目，当事人双方若已依据黑合同结算完毕
，事后在进入诉讼或仲裁或程序中予以反悔并要求按白合同处理时，不应适用上述处理规则进行处理在不存在欺诈、胁迫等撤销及无
效事由情形下，造价结算单属于合同双方对既存债权债务的清结及处理，与施工合同效力关涉不大，当事人事后反悔的行为有违诚信原则，仲裁及司
法机关对此应不予支持张培亮山东建仑律师事务所主任全国律协建设工程与房地产专业委员会委员山东省律协房地产专业委员会委员淄博
市普法协会副会长淄博市律协房地产与建设工程专业委员会主任淄博、潍坊、日照、德州仲裁委员会仲裁员淄博市委、市政府法律顾问及人大
常委会特聘立法专家一、如何应对施工企业恶意拖延竣工及交付工程资料付款争议签证争议及结算争议履约及风险意识
薄弱对开发企业的风险破局方式——及时采取法律手段找准请求权基础仲裁案例仲裁请求（针对拖延竣工）
一、请求依法裁决被申请人支付申请人逾期竣工违约金550万（合同价款4000万，工期逾期按日千分之一计算违约金）二、请求依法裁
决被申请人返还申请人超付工程款780万元（节点进度款为70%，竣工验收合格并备案付至80%）三、仲裁费、保全费、保全责任保险费
、鉴定费、律师费均由被申请人承担。施工企业不按约提交，将导致开发企业不能及时进行工程竣工验收、备案及移交，影响初
始产权登记及业主权属证书的办理关于工程文件提交及备案问题——竣工具备验收条件——质检部门监督报告——五方验收通过—
—规划、人防、消防等部门出具合格文件，质检部门备案——环保、绿化、供汽暖等部门出具相应文件——开发主管部门综合验收备案——向
城建档案馆移交资料——办理初始产权登记——办理业主权属证书工程验收、备案、办证流程《房屋建筑和市政基础设施工程竣工
验收备案管理办法》第五条建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：(一)工程竣工验收备案表；(二)工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；(三)法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；(四)法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件；(五)施工单位签署的工程质量保修书；(六)法规、规章规定必须提供的其他文件。改变认识误区——竣工、备案验收及移交资料均系发包人义务，其他各方配合2017版施工合同——13.2.1竣工验收条件工程具备以下条件的，承包人可以申请竣工验收：（3）已按合同约定的内容和份数备齐竣工资料。13.2.2竣工验收程序除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：（1）承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。《建设工程文件归档规范》为国家标准，编号为GB/T50328-2014，自2015年5月1日起实施。验收移交7．0．3列入城建档案馆(室)接收范围的工程，建设单位在工程竣工验收后3个月内，必须向城建档案馆(室)移交一套符合规定的工程档案。7．0．6建设单位向城建档案馆(室)移交工程档案时，应办理移交手续，填写移交目录，双方签字、盖章后交接应对——1、招投标程序中，在招标书合同条件中设定，工程竣工前承包人应提交工程资料的时间、套数、标准、违约责任等，并明确要求施工单位在投标书中进行响应及承诺。2、在签订施工合同时，将招投标文件中关于工程资料提交的内容（尤其涉及违约责任的约定）在合同专用条款中予以明确约定或进行补充。3、工程竣工验收前，聘请档案管理专业人员按当地城建档案馆移交资料清单内容，要求施工企业提交关于延期竣工违约责任的主张问题大多情况下，在承包人提起工程款主张后，发包人反诉主张工期违约责任发包人工期违约金主张诉讼时效的起算点——1、工程竣工验收合格（交付、视为交付）之日浙江富春房地产开发有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书.docx2、工程造价确定之日河南永畅建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书.docx |
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