专业化诉前调解建设工程造价争议2021年5月31日星期一重点内容导引一、诉前调解处理建设工程造价争议的法律依据3二、推行建设工程造价争议诉前
调解的重大意义5三、专业化诉前调解建设工程造价争议的实务操作7（一）我国工程合同示范文本中的争议处理条款7（二）建设工程合同争议领
域推行专业化诉前调解的建议8建设工程造价争议适用专业化诉前调解的法律依据、重大意义及其实务操作——对最高院《施工合同司法解释（二
）》草案相关条款的思考目录一、诉前调解处理建设工程造价争议的法律依据二、推行建设工程造价争议诉前调解的重大意义三、专业
化诉前调解建设工程造价争议的实务操作一、诉前调解处理建设工程造价争议的法律依据（一）建设工程造价争议解决的传统模式《合同法》
第269条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。?作者工程造价纠纷产生的原因曲修
山、何红锋1.施工合同调价与索赔条款的重合?2.合同缺陷魏扬顺、郭二旺1.建筑市场混乱?2.业主缺乏工程造价知识和法律知识?3.工
程造价管理脱节，政策不匹配董永革、归静华1.现行工程造价计算方法和计价依据不完善?2.施工设计深度不够宋立群?王玉祯?陈原欣1.订
立合同时草率、不规范，内容不完备，合同约定的条款不是当事人真实意愿的表达?2.不严格履行合同条款，不按时拨付工程款?3.设计变更普
遍随便增加面积、改变结构、改变用途，甚至为躲避有关规定，不经设计单位出图，自行设计自行施工，签证混乱?4.施工期间建设、施工单位双
方关系融洽，不把补充协议、签证、价格当回事，随意超合同施工、更改材料和施工标准，不确定价格，遇特殊环境施工又不补充协议造价纠纷的
原因客观■工程复杂性增加■工程变更普遍■行业规范性不强■人员素质不高主观■合同缺陷■施工管理落后调解存在的问
题●一方面，在法院和仲裁机构以外，虽然调解方式有所应用，但多以造价管理机构为调解主体，属于行政调解性质，与国外的非诉讼调解还存在
很大差距。●另一方面，法院和仲裁机构案件日趋饱和，对于工程案件的专业知识不熟悉，或者干脆为避免承担责任，往往把专业问题委托专业机
构鉴定，并在鉴定报告基础上作出裁判。（二）最高院施工合同司法解释（二）草案的新规定第19条【诉讼前就工程结算达成合意的效力】
“当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”解读如
果当事人在起诉前对工程价款结算形成有效合意，包含鉴定、第三方审价、双方协商一致等多种达成合意的形式，诉讼中一方当事人申请对工程造价
进行鉴定的，人民法院将不予准许。第20条【诉讼前委托鉴定的效力】当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴
定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七
条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定办法解决的除外。因此，不仅可以说造价咨询行业具有相关的知识能力，而且，对造价争议进行
调停、处理在主管部门的行政规章中也有一定的基础性规定，基本能形成与新司法解释的对接关系。二、推行建设工程造价争议诉前调解的重大意
义（一）新规定的重大现实意义1.为我国工程造价争议提供了多元化、专业化的解决方式。通过诉前共同委托鉴定，扩大了工程造价纠纷解决
的选择，促进我国多元化纠纷解决机制的建立，有利于减轻国家的诉讼压力。2.为专业机构和专业人士作为中立的第三方参与工程造价纠纷调处
，开拓了新平台。提供工程造价纠纷的调解服务，将是一项极具潜力的市场。3.第20条认可当事人诉前共同委托形成的鉴定意见具有与诉讼中
司法鉴定意见同等法律效力。4.第20条对独立第三方开展建设工程造价争议的诉前调解工作，开辟了新路径。此种造价鉴定实际就是独立第三
方对建设工程合同的造价争议进行调处，并出具专业意见的非诉讼争议解决活动。◆推广应用专业化、社会化的诉前调解成为国家战略党的十八
届四中全会上，党中央作出了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确要求“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政
裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。”此后，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的
意见》（中办发〔2015〕60号文），规定“探索新形势下预防化解矛盾纠纷的方法途径，建立健全有机衔接、协调联动、高效便捷的矛盾纠纷
多元化解机制。”2016年6月29日，最高人民法院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》，明确规定“加强与商
事调解组织、行业调解组织的对接。积极推动具备条件的商会、行业协会、调解协会、民办非企业组织、商事仲裁机构等设立商事调解组织、行业调
解组织、在投资、金融、证券期货、保险、房地产、工程承包、技术转让、环境保护、电子商务、知识产权、国际贸易等领域提供商事调解或者行业
调解服务，完善调解规则和对接程序，发挥商事调解组织、行业调解组织专业化职业化优势”。与此同时，最高院还颁布了配套文件《人民法院特
邀调解的规定》，对法院附设调解的主体、程序等作了规定，法院将吸纳符合条件的人民调解、行政调解、商事调解、行业调解等调解组织或者个人
成为特邀调解组织或者特邀调解员，接受人民法院立案前委派或者立案后委托依法进行调解，促使当事人在平等协商基础上达成调解协议、解决纠纷
。（二）建设工程造价调解的现状1.监理工程师调解监理工程师熟悉工程情况且具有合同管理能力，监理工程师调解施工单位和建设单位
的纠纷，往往能使一些日常琐碎的纠纷及时地以较低的代价得到现场解决。但发挥监理工程师的纠纷调处作用，无法强调其公正性，因为监理从业主
那里获得报酬，无法保证其活动绝对客观公正。2.人民调解根据《人民调解法》，人民调解委员会可以基于当事人自愿，对民间纠纷进行调解
，促使当事人达成调解协议。而且，人民调解是非市场化的，不向当事人收取任何费用。人民调解委员会受司法行政主管部门的管理。从解决纠纷的
有效性角度来看，目前参与人民调解工作的调解员一般不具备造价纠纷问题的研究解决能力，而且，从长期的职业发展角度看，调解员的劳务报酬来
自财政补贴，标准较低，难以吸引专业人士从事纠纷调处工作。目前建筑行业及造价纠纷的咨询、鉴定、法律服务都已实现高度市场化和专业化分工
，在此情形下，当事人选择无偿、非专业调解服务的意愿也较低。值得注意的是，有些省市正努力拓展人民调解委员会在建设工程纠纷领域的新业
务。以南京为例，南京市就成立了建设工程纠纷人民调解委员会。3.行政调解所谓行政调解的主体一般是造价管理部门，基于对业务比较熟悉
，说服当事人自愿达成协议。湖南省、甘肃省、黑龙江省、广西省、合肥市、南京市等地发文明确由造价管理站自行调解或者组织有关专家调解处理
工程造价纠纷。问题在于，造价管理机构的工作带有行政色彩，稍有不慎，可能产生行政干预的弊端。尤其在企业跨区域合作的情况下，当事人自愿
接受当地某个政府部门主持调解的可能性较低。4.行业调解云南省、连云港市等地明确由造价管理协会开展造价纠纷调解服务。但其局限性也
比较明显。企业出于对避免地方保护、地方行政干预的考虑，不容易对当地协会组织的调解产生信任感。5.司法调解这种调解的启动不仅需要
双方当事人自愿，而且需要启动起诉或者申请仲裁的程序。与其他调解相比较，诉讼和仲裁的调解需要先行起诉、申请仲裁，缴纳立案费用，而且需
要受到组庭、排期、审理等程序约束；其优势在于调解文书的执行力，可以由法院或仲裁机构以调解书、和解裁决的形式结案，生效法律文书具有强
制执行力，而一般的调解协议，仅具有合同效力。即使是专业调解组织出具的调解协议，也需要到调解组织所在地法院申请司法确认，经法院审查后
，才能申请强制执行。（三）国际ADR经验以及对造价专业人士成为诉前调解主力军的倡议ADR（AlternativeDipute
Resolution）是替代性争议解决机制的简称，指运用民间的、非诉讼的方式解决争议。发源于20世纪七十年代的美国，后被英国、
加拿大、德国、澳大利亚、欧洲国家及日本、韩国等国家竞相仿效采用，目前已成为世界范围内除仲裁和诉讼以外各种纠纷解决方式的总称。基本
特点在于：强调当事人意思自治（基于自愿互利采用调解、选择具体形式），采取非正式程序、简便灵活，保密，形式多样（在工程领域有调解、D
AB、DRB等）供当事人选择，达成协议的履行主要依靠当事人自觉性，如果一方当事人反悔，另一方仍可寻求公法程序解决。从建设工程争
议的ADR经验来看，在合同文本中规定纠纷的解决方式是国际工程界通用的方式。1999年8月出版的施工合同条件中，明确提出了将争端裁
决委员会（DisputeAdjudicationBoard）作为争端解决方式，改变了监理工程师作为独立裁决人的惯例。当事人
高度自治对启动机制、组成人员、决定的效力，包括程序，双方当事人均可以协商后在合同中作详细约定，充分体现自治原则客观性原则专家
应以客观事实为基础，结合自身专业知识和纠纷处理经验，作出客观评价，最终得出一个公平的决定友好解决争议原则尽管合同签订时作了约定
调解的协商，但到履行发生争议的时候，进行客观评价仍然需要当事人的配合。快捷性原则较为迅捷、快速、高效地解决纠纷，是调解的一个必
然要求，时间和效率对工程建设项目尤为重要。三、专业化诉前调解建设工程造价争议的实务操作（一）我国工程合同示范文本中的争议处理条
款《建设工程施工合同（示范文本）》（GF－1999-0201）37.争议?37.1发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解
或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式
：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。37.2发生争议后，除非出现下列情况
的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停
止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF－2013-
0201）20.争议解决20.1和解合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方
均应遵照执行。20.2调解合同当事人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成协议的，经双方签字并
盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。20.3争议评审合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，
并按下列约定执行：?20.3.1争议评审小组的确定合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。除专用合同条
款另有约定外，合同当事人应当自合同签订后28天内，或者争议发生后14天内，选定争议评审员。选择一名争议评审员的，由合同当事人共同
确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员为首席争议评审员，由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同
确定，或由专用合同条款约定的评审机构指定第三名首席争议评审员。?除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。
20.3.2争议评审小组的决定合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客
观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后14天内作出书面决
定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。20.3.3争议评审小组决定的效力争议评审小组作出的书面决
定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方
可选择采用其他争议解决方式。20.4仲裁或诉讼因合同及合同有关事项产生的争议，合同当事人可以在专用合同条款中约定以下一种方式解
决争议：（1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；（2）向有管辖权的人民法院起诉。?20.5争议解决条款效力合同有关争议解决的条款
独立存在，合同的变更、解除、终止、无效或者被撤销均不影响其效力。（二）建设工程合同争议领域推行专业化诉前调解的建议1.完善合同文
本，积极引导当事人作出选择最高院司法解释正式出台后，有必要广为宣传，使当事人在合同中约定共同委托工程造价的诉前调解（争议评审）。
而且，需要把诉前调解方式加以限定和推广应用。建设工程合同双方应当在专用条款中详细约定：①程序启动或者终止的前提条件、范围；②
专家人员的选定和组成人数；③专家鉴定的程序；④专家鉴定意见的效力。此外，费用支付等也尽可能在合同格式条款中进行设计说明。调
解不成时的诉讼或仲裁时对调解意见的处理原则，即使争议最终仍提交仲裁机构或者法院审理，但仲裁员和法官也会将专家意见作为审理案件时的参
考。而且，专家所具备的专业知识，也将使得当事人更为理性，有利于避免矛盾激化。2.强化规则保障推行诉前造价评审、调解机制，需要国
家政策的引导和支持。在美国，1990年制定的《民事司法改革法》授权法院可以强制当事人参加调解和早期中立评估。国际通用的FIDIC
合同文本都规定了纠纷解决的ADR方式。我国法院目前还“调审不分”。虽然南京中院、上海浦东法院等尝试了法院附设调解，调判分离，但提
倡先行调解需要对调审不分建立制度约束。根据《民事诉讼法》的规定，诉前、庭前、审中、判前都可以调解，法官审到哪里调到哪里，立法上调审
合一，法官往往自觉或不自觉地对当事人施加各种影响，以促成调解，这种随意性容易破坏司法严肃性。香港的司法实践深受英国民事司法改革的
影响，积极鼓励当事人采取“另类排解程序”（即调解）。对调解程序有直接影响的是高等法院规则第4A章第1A号命令和第1B号命令。其中，
第1A号命令中规定，在法院认为采用另类排解程序属适当的情况下，鼓励各方采用该等程序，并利便采用该等程序。尤为关键的是，当事人在诉讼
程序开始前后是否有诚意地仔细考虑过调解作为解决相互纠纷的方式，将是法院在考虑诉讼费酌情承担的一个因素。律政署出台的《香港事务律师专
业操守指引》关于调解的规定，律师接到如钱债、股东纠纷、侵权、金融纠纷、合约、劳工、婚姻、土地争执、业主租客等个案，都应当与当事人商
讨，考虑选择调解解决问题。因此，尽管具有强制性的调解未被香港采纳，但高等法院和律政署积极鼓励当事人选择调解程序。反观我国现行的《
民事诉讼法》以及最高院出台的多元争议解决机制文件，过于强调当事人自愿，没有将是否参与调解作为酌情确定诉讼费的考虑因素。态度消极的当
事人利用诉讼程序周期长、过程复杂而拖垮对方。这种局面应当从制度层面作进一步革新。3.强化组织保障调解主体的独立性，是中立第三方
开展调解的基本条件。因此，需要设立专门的非营利性的建设工程争议调解机构。考虑到建设工程施工承发包企业跨区域经营是普遍现象，地方政
府或者地方行业组织举办建设工程争议调解机构的可操作性不强。中价协应当加强这方面的组织保障，在全国范围内建立造价评审（调解）机构的网
络。4.专业人才的培训、认证和纪律约束诉前调解是一种智力服务，调解员的业务能力越是专门化，就越能为当事人所信任和选择。调解的市
场成熟后，也能够促进调解员专注处理某一类争议。与其他纠纷领域相比较，建设工程造价争议项目多、市场大，是迫切需要专门人才的领域。调
解员的资格和素质是发展独立调解的关键，应当对未来调解员资格和素质建立一定的衡量标准。加强专业培训、资格认可和纪律约束是必由之路。参
与调停、处理争议的专业人员应当具有造价、法律等专门知识以及从事调解的技能。调解员的培训、认证、纪律约束，都需要中价协发挥强大的组
织保障作用。例如，设计专门的课程，建立造价、法律等资深人员组成的导师队伍，甚至设立培训机构等等。人才队伍完备后，不仅可以用于中价协
系统的调解业务，也可以作为法院附设调解的调解员来源。在调解员培训、认证和调解组织的设立及运行管理方面，香港有比较成熟的经验可供学习
借鉴。附件：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》为正确审理建设工程施工
合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，制
定本解释。一、合同效力及相关问题第一条【中标通知书的性质】招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第
一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。另一种意见
：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。?第二条【中标合同实
质性内容的认定】招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。
中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容
。第三条【背离中标合同实质性内容的认定】当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条
规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性
内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。第四条【背离中标合同实质性内容的例外情
形】建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工
期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。第五
条【违法建筑施工合同无效】当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法
院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。第六条【合同无效承包人的
赔偿责任】建设施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：（一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；（
二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；（三）承包人过错导致的其他损失。上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的
责任。第七条【合同无效发包人的赔偿责任】建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：（一）发包人拖欠工程价
款造成的损失；（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；（三）发包人过错导致的其他损失。上述造成的损失，承包人有过错的
，应承担相应的责任。第八条【合同无效损失赔偿的认定标准】建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方
赔偿其因无效合同所受到的损失，人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公
平原则，作出认定并予以裁决。第九条【借用资质的单位或个人责任】建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认
定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。发包人订立合
同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。发包人订立合
同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对
发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。二、工程价款的结算第十条【开工时间的认定】当事人双方对建设工程实际开工日期
有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开
工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期，但因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（2）监理人未
发开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认
定开工日期；（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；（4）依照上述第1项、第3项确定的开工日
期，在开工许可证载明的时间之前的，以开工许可证载明的时间确定开工日期。第十一条【工期顺延的认定】当事人约定顺延工期应当经发包人
签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，人民
法院应予支持。当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。第十二条【发包人主张工程质量问题
的处理】承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返
工或者改建的合理费用等损失的，告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。第十三条【质量保证金返还期限的确定】当事人对发包人在应付工程
款中预留的工程质量保证（保修）金返还有约定，承包人请求按照约定返还工程质量保证（保修）金的，应予支持。当事人没有约定的，发包人返
还承包人质量保证（保修）金的期限不超过2年，自工程竣工验收之日起算；工程因发包人原因未能竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告9
0天后起算。发包人返还质量保证（保修）金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务第十四条【不属于必须招标工程进行
招标的法律效果】发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事
人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。第十五条【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】第一种
意见：当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同
时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，
人民法院应予支持。合同另有约定的除外。第二种意见：删除第十六条【合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担】第一种意见
：合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承
担连带责任的，人民法院应予支持。第二种意见：合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房
地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不予支持。第十七条【合同无效工程价款结算条件】建设工程施工合
同无效，因设计变更、建设工程规划指标调整等原因导致无法参照合同约定结算工程价款，当事人请求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的，
人民法院应予支持。第十八条【多份无效合同的结算】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算
工程价款的，按照以下情形分别予以处理：（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；（二）无法确定双方当事人真实合
意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；（三）依照第二项确定的
工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。三、建设工程造价鉴定第十九条【诉讼前委托鉴定的效力】当
事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第二十条【诉讼前
委托鉴定的效力】当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但
当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定办法解决的
除外。第二十一条【二审程序中的鉴定启动】人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人
释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人
民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，并免除另一方当事人因此加重的负担。第二十二条【人民法院委托鉴定中
司法权的行使】人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，
并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。第二十三条【对鉴定意见的审核认定】人民法院应当组织当事人对鉴定人出具的
鉴定意见进行质证。鉴定意见具有下列情形的，分别予以处理：（一）鉴定意见超出委托鉴定范围，人民法院应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正
。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请
求鉴定机构返还鉴定费用的，可以另行提起诉讼解决。（二）鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应
就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定人应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以
通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方法解决。（三）鉴定人对合同或者其他协议效力进行确认，或者对当事人责任承担进行认定，并在此
基础上进行鉴定的，人民法院应当对合同效力或者当事人责任承担进行认定。人民法院与鉴定人认定不一致的，鉴定人应当对鉴定意见进行更正。鉴
定人拒绝对鉴定意见进行更正的，人民法院可以通过补充鉴定等方法对鉴定意见进行更正。（四）鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，导致鉴
定意见未予采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用，可
以另行提起诉讼解决。四、实际施工人权利的保护第二十四条【实际施工人权利救济途径】第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的
发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行
使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合
同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失
履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。五、建设工程价款的优先受偿权第二十五条【优先受偿权的权利主体
】合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。第二十六条【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】涉及到建筑物
主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装
修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。第二十七条【优先受偿的债权范围】合同法第
二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的
损失。第二十八条【土地使用权不属于优先受偿权的客体】承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支
持。第二十九条【优先受偿权的行使条件】符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。（一）建设
工程施工合同有效；（二）建设工程经竣工验收合格；（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；（四）承包人在约定或者法定期限内主张
优先受偿权。另一种意见：不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定，大量无效合同出现。作此规定，不利于无效合同中承
包人权利保护。第三十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院应
当综合工程质量是否合格，工程是否已由第三人续建，是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。建设
工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。建设工
程因发包人原因停建，或者工程虽由第三人续建，但因发包人原因停建，承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十一条【建设工程不宜折价、拍卖情形】建设工程具有下列情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖。（一）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的；（二）建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；（三）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（四）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；（五）无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程。第三十二条【承包人的催告义务】承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一个月，自发包人收到催告通知之次日起计算。第三十三条【催告义务履行时间】具有下列情形之一，承包人可以催告发包人给付工程价款。（一）当事人约定的给付工程价款期间届满；（二）当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明，但建设工程已经实际交付的；（三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件的；（四）建设工程施工合同终止履行，发包人应当给付工程价款的。第三十四条【优先权的保护期间】承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。另一种意见：承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。第三十五条【优先受偿权放弃的效力】承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。第三十六条【承包人优先受偿权与其他权利的顺位】承包人工程价款优先受偿权优先于其承建工程上设立的抵押权和其他债权。发包人以建设工程设定抵押为由进行抗辩的，人民法院不予支持。发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的，人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。1/14 |
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