刑法总论-犯罪的特殊形态

刑法总论犯罪的特殊形态一、概说犯罪的特殊形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，这种停止不是暂时性的停顿，而是终局性的停止，即该
犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。就同一种犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。基本犯：犯罪的特殊
形态不是就犯罪行为的某一部分而言，而是就已经实施的基本犯罪行为的整体而言。加重犯、结合犯：犯罪的特殊形态可能只就加重部分、结合部分
。过失犯：没有犯罪预备、未遂与中止形态。间接故意也存在犯罪未遂与犯罪中止形态，但原则上没有犯罪预备形态。一、概说刑法理论通常将故意
犯罪形态分为完成形态与未完成形态，即犯罪既遂是完成形态，犯罪预备、未遂与中止是未完成形态。应该认为，与其称为完成形态与未完成形态，
不如直接称为既遂形态与未既遂形态。我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止，但事实上，犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止的
处罚具有例外性。换言之，许多犯罪的预备、未遂、中止行为的不法与责任没有达到值得科处刑罚的程度。但是，刑法分则对于哪些犯罪应当处罚犯
罪预备、犯罪未遂与中止，又没有设立明文规定。所以，必须实质性考察各种具体故意犯罪的特殊形态的可罚性。一、概说以犯罪未遂为例，应考察
什么样的行为在未得逞的情况下，其行为的不法与责任达到了值得科处刑罚的程度。至于对犯罪预备的处罚，则极为例外。（1）罪质严重的未遂应
当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂、强奸未遂等；（2）罪质一般的未遂，只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈骗
未遂等；（3）罪质轻微的未遂不以犯罪论处，如非法侵入住宅未遂、侵犯通信自由未遂等。一般来说，其中罪质的轻重，取决于保护法益的重要程
度。二、犯罪预备的概念与特征《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”第2款规定：“对于预备
犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着
手实行犯罪的特殊形态。二、犯罪预备的概念与特征犯罪预备具有以下四个特征：11.主观上为了实行犯罪。成立犯罪预备，要求行为人主观上
是为了实行犯罪，即为了实施犯罪的实行行为，或者说行为人主观上做出了实行某种犯罪的决定。2.客观上实施了犯罪预备行为。成立预备犯，
必须是预备行为已经对刑法保护的法益构成了威胁。因而，预备犯可谓抽象危险犯。23.事实上未能着手实行犯罪。34.未能着手实行犯罪
是由于行为人意志以外的原因。4三、犯罪预备的类型（一）自己预备罪与他人预备罪从文理上解释，为了实行犯罪，包括为了自己实行犯罪（自己
预备罪）与为了他人实行犯罪（他人预备罪）。刑法分则所规定的“为了……”并不限于为了行为人自己，而是包括为了第三者。所以，承认他人预
备罪没有法律障碍。但是，由于预备罪的处罚具有例外性，所以，在甲为了乙实行犯罪实施预备时，只有当乙至少实施了预备行为时，甲才成立预备
罪。三、犯罪预备的类型（二）从属预备罪与独立预备罪独立预备罪从属预备罪刑法将准备行为规定为独立的犯罪类型。独立预备罪中的准备行
为，由分则条文规定为构成要件行为，可谓预备行为的实行行为化，或者预备犯的既遂犯化。例如《刑法》第120条之二第1款的准备实施恐怖
活动罪，就是将原本属于恐怖活动的预备行为规定为独立的犯罪，因而不再适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。刑法将准备行为作为基本犯罪
构成要件行为（实行行为）之前的行为予以规定的情形。三、犯罪预备的类型（二）从属预备罪与独立预备罪1.对于刑法分则未明文规定的预备
行为能否适用刑法总则关于从属预备罪的规定？如若刑法分则规定独立预备罪，是为了限制预备罪的处罚范围，那么，对于分则没有明文规定的预备
行为就不应当适用刑法总则关于从属预备罪的规定。如果分则规定独立预备罪，是为了扩大预备罪的处罚范围，并且加重对预备罪的处罚，那么，对
于分则条文没有明文规定的其他准备行为，就必须适用刑法总则关于从属预备罪的行为。三、犯罪预备的类型（二）从属预备罪与独立预备罪2.
教唆、帮助他人实施独立预备罪，应当如何处理？既然预备行为已经被实行行为化，那么，教唆、帮助独立预备罪的行为，当然成立教唆犯与帮助犯
。例如教唆、帮助他人“组织恐怖活动培训”。3.独立预备罪是否存在未遂犯？应当说答案是肯定的。例如，行为人在为实施恐怖活动准备工具的
过程中（即尚未准备就绪时）被查获的，成立准备实施恐怖活动罪的未遂犯。三、犯罪预备的类型（二）从属预备罪与独立预备罪4.为了实行独
立预备行为而实施的准备行为，能够适用刑法总则关于从属预备罪的规定？需要根据刑法总则关于预备犯的规定，判断具体行为是否值得作为预备犯
处罚。例如，为了组织恐怖活动培训，已经联系了讲授人员与参加人员，或者准备了培训场所的，应按照《刑法》第22条的规定，以预备犯（从属
预备罪）处罚。但是，为了准备危险物品而阅读相关书籍或者在网络上查询相关资料的行为，不能认定为预备犯。概言之，只有当行为对法益具有一
定的抽象危险时，才可能认定为预备犯。三、犯罪预备的类型（二）从属预备罪与独立预备罪5.为他人实行犯罪活动而进行准备的行为是否成立
独立预备罪？采取有限的肯定说。刑法分则所规定的“为了……”包括为了他人，所以承认《刑法》第120条之二第1款规定的犯罪包括他人预备
罪没有文理障碍。但是，倘若甲以为乙将要实施恐怖活动，而为乙准备凶器时，乙根本不实施恐怖活动的，则难以认定甲的行为具有可罚性（属于不
能犯）。换言之，在甲为了乙实行恐怖犯罪而实施准备行为时，只有当乙至少实施了恐怖犯罪的预备行为时，甲才成立他人预备罪。四、犯罪预备的
处罚范围（一）处罚犯罪预备的例外性第二，犯罪预备行为的外部形态往往是日常生活行为（如行为人购买胡椒粉，打算在抢劫时撒向被害人眼睛）
。如果大量处罚犯罪预备，就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑，极可能使一些外部形态类似于准备工具的日常生活行为受到刑
罚制裁。第一，犯罪预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态，因而对法益的威胁并不紧迫，在通常情况下没有达到值得科处刑罚的
程度。第三，在犯罪预备阶段，行为人可能随时放弃犯罪决意。如果广泛地处罚预备行为，反而可能促使行为人着手实行犯罪。四、犯罪预备的处罚
范围（二）犯罪预备成立范围的限制基于上述理由，对犯罪预备的成立范围必须进行严格限制，即只能将实质上值得处罚的预备行为作为犯罪处罚。
第一，只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大法益或者大量法益的侵害时，才有必要处罚犯罪预备。1第二，只有当行为人的犯罪
故意确定，确实将实行某一特定犯罪，并实施了相应的预备行为时，才有必要作为犯罪预备处罚。不能过于限制独立预备罪的处罚范围，否则会违反
刑法的宗旨。2四、犯罪预备的处罚范围（二）犯罪预备成立范围的限制容易与犯罪预备相混淆的是犯意表示。犯意表示一般是指以口头、书面
或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。其特征是：表示人具有真实的犯罪意图；表示人用口头、书面、手势或其他可让人知晓的方法向
他人表露犯罪意图；犯意表示是犯意的单纯流露，不能为犯罪制造条件。犯意表示不成立犯罪。四、犯罪预备的处罚范围（三）预备犯的处罚《刑法
》第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”张明楷教授认为，为了实行加重犯的预备，由于意志以外的原
因未着手实行的，要区分加重犯的类型选择法定刑。如果只是量刑规则性质的加重犯，就只能适用基本犯的法定刑，并同时适用《刑法》第22条的
规定。如若为了实现加重的犯罪构成，则应适用加重的法定刑，并同时适用《刑法》第22条的规定。问题：应该区分所谓加重的犯罪构成与量刑规
则而在预备的处罚问题上区别对待吗？五、犯罪未遂的处罚根据《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因
而未得逞的，是犯罪未遂。”第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”（一）理论上的相关学说1.客观未遂论客观的
未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性；即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能
作为未遂犯予以处罚。因为刑法的目的是保护法益，既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚，
故未遂犯都是危险犯。五、犯罪未遂的处罚根据（一）理论上的相关学说2.主观未遂论主观的未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于显示
出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异；既然如
此，未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚。这种观点源于主观主义的犯罪理论。主观的未遂论所导致的结论是，不仅未遂犯应与既遂犯同等处罚，甚至
预备犯、阴谋犯也应与既遂犯同等处罚。五、犯罪未遂的处罚根据3.争议问题应受处罚的究竟是行为人，还是行为？刑法所应重视的是社会防
卫，还是国民自由的保障？客观的未遂论重视国民自由的保障，在行为没有侵害或者威胁法益的情况下，不得以刑罚处罚国民；主观的未遂论重视社
会防卫，有危险性格的人都对社会存在威胁，故只要发现行为人具有危险性格，就必须处罚。客观的未遂论认为，刑法处罚的是行为而不是行为人，
行为的法益侵害危险性是未遂犯的处罚根据；主观的未遂论认为，刑法处罚的是行为人，故犯罪的意思是未遂犯的处罚根据。五、犯罪未遂的处罚根
据3.争议问题是采取必罚主义，还是采取谦抑主义？客观的未遂论主张刑法谦抑主义，刑法没有必要无遗漏地处罚对社会有害的行为，只能处
罚严重侵犯法益的行为。主观的未遂论倾向于必罚主义，因为刑法的目的是防卫社会，而具有危险性格的人必然危害社会，故对于有危险性格的人必
须处罚。未遂犯处罚根据的争论，直接影响到未遂犯的具体问题的看法。例如，关于着手的认定，客观的未遂论主张以行为对法益侵害的危险性达
到紧迫程度时为着手；而主观的未遂论一般认为，客观行为征表出行为人具有特定的犯罪意思时就是着手。又如，关于未遂犯与不可罚的不能犯的区
别。五、犯罪未遂的处罚根据（二）我国刑法采取的应是客观未遂论从实质上看，应当认为现行刑法采取了客观的未遂论。首先，刑法的目的是保护
法益，犯罪的本质是侵犯法益，这是否认主观的未遂论的重要理由。最后，关于着手的理解与认定，刑法理论与审判实践上并没有采取主观说。03
01理由02其次，仔细比较就会发现，德国、日本刑法对未遂犯的处罚范围实际上宽于我国刑法。而我国刑法文字上似乎处罚所有故意犯罪的未遂
，但实际上未遂犯的处罚具有例外性。这种例外性，说明我国刑法采取了客观的未遂论。六、犯罪未遂的特征（一）已经着手实行犯罪1.关于着
手的学说该说是新派的观点，认为犯罪是行为人危险性格的发现，故行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是着手。主观说010103着
手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为足。德国有学者认为，如果行为人的外部举止已经征表了实现
构成要件的开端，就是着手。形式的客观说（1）实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是着手。（2）结果说则
认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性（危险结果）时，即侵害法益的危险达到紧迫程度时，才是着手。实质的客观说六、犯罪未遂的特征
（一）已经着手实行犯罪1.关于着手的学说我国刑法理论的传统观点认为，所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件
的行为。这可谓形式的客观说，但这一学说存在疑问：形式客观说的弊端没有从实质上说明什么是着手，说着手是实行行为的开始，实行行为是符合
刑法分则规定的构成要件的行为，只有开始实施符合分则规定的构成要件的行为时才是着手，但在许多情况下仍然不明确何时着手。其次，在有些情
况下，采取形式的客观说，会使着手提前。例如，《刑法》第198条规定的保险诈骗罪。如《刑法》第196条第3款“盗窃信用卡并使用”、第
265条“盗接他人通信线路、复制他人电信码号”。六、犯罪未遂的特征（一）已经着手实行犯罪1.关于着手的学说应该说，结果说是合理
的。其中的结果包括法益侵害的紧迫危险，故也可以表述为危险结果说。结果说的合理之处犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为；故侵害
法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。所以，未遂犯都是具
体的危险犯。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪，不同案件的具体情况综合判断。六、犯罪未遂的特征（一）已经着手实行
犯罪1.关于着手的学说例如，保险诈骗中造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造前提条件；如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索
赔，保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫；行为人到保险公司索赔的行为或提出支付保险金的请求时，才是该罪的着手。为了达
到与被害妇女性交的目的，投放恐吓信的行为，尽管存在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为的着手；只有接触或者接近被害人并开始实施了暴力或
者胁迫行为时，才可能认定为强奸罪的着手。企图强奸在咖啡馆下药被店员拦下，还未着手，仅成立强奸预备。结果说的合理之处六、犯罪未遂的特
征（一）已经着手实行犯罪2.几种类型的犯罪的着手（1）隔离犯的着手给外地仇人邮寄毒药案，形式的客观说会采取寄送主义，危险结果说既
可能采取到达主义（被害人收到毒药时），也可能采取被利用者标准说（被害人打开邮件准备食用时）。应当认为，只有当被害人准备或者开始食用
有毒食品时，才产生死亡的紧迫危险，故被利用者标准说是合适的。但值得注意的是，如果行为人以杀人故意邮寄爆炸物之类案件，由于爆炸物具有
随时爆炸的危险，故不能一概采取到达主义或被利用者标准说，应认为寄送时就是着手。六、犯罪未遂的特征（一）已经着手实行犯罪2.几种类
型的犯罪的着手（2）间接正犯与原因自由行为的着手例如，甲令精神病人或者小孩窃取财物，形式的客观说会认为发出命令时就是盗窃的着手（利
用行为说）。应当认为，只有被利用者现实地开始盗窃时，才能认定甲着手实行盗窃（被利用行为说）。因为只有被利用者现实地实施盗窃行为时，
才产生侵害财产的紧迫危险。基于同样的理由，在原因自由行为的场合，也应当以行为人开始实施结果行为、造成了危险结果时为着手，而不是开始
实施原因行为（如饮酒）时为着手。六、犯罪未遂的特征（一）已经着手实行犯罪2.几种类型的犯罪的着手（3）不真正不作为犯的着手应该说
，只有不履行义务的行为导致法益产生了紧迫危险（危险结果）时，才是不真正不作为犯的着手。（4）结合犯的着手结合犯也可能成立未遂犯。在
结合犯中，行为人着手实行后罪时，才是结合犯的着手。例如拐卖妇女罪中“奸淫被拐卖的妇女”，如果甲的计划内容是，先以实力控制妇女乙，然
后使用暴力强奸乙，最后将乙出卖给丙，只有当甲着手实施强奸行为时，才能适用《刑法》第240条第1款第3项的规定；如果强奸未得逞，则是
结合犯的未遂犯，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。六、犯罪未遂的特征（一）已经着手实行犯罪2.几种类型的犯罪的着手（5）一连串行
为的着手行为人为了实现构成要件的结果，计划了一连串的行为时，应当如何认定着手？例如，甲为了杀害乙，计划首先将乙关在房间里，然后利用
煤气使乙昏迷，最后勒乙的脖子，对此，应当在什么时间点认定为杀人的着手？首先要判断行为从什么时候起具有导致结果发生的紧迫危险，其次要
判断行为人是否认识到该行为会发生结果。换言之，只要行为具有导致结果发生的紧迫危险，而且行为人具有通过（利用）该行为实现结果的意思，
就应认定着手，而不能完全按照行为人的计划认定着手。六、犯罪未遂的特征（二）犯罪未得逞1.犯罪未得逞的一般性界定犯罪未得逞，一般是
指没有发生行为人所希望或者放任的，实行行为性质所决定的侵害结果。着手实行后没有既遂的，都是犯罪未得逞。因为“未得逞”本身就是一个消
极要件。只要已经着手，既不是自动中止犯罪又没有既遂的，就属于犯罪未遂。（1）直接故意犯罪与间接故意犯罪，都可以成立犯罪未遂，故行为
人放任的侵害结果没有发生时，可以成立间接故意的犯罪未遂。（2）行为人所追求的、放任的结果应限定于实行行为的性质本身所能导致的结果，
即实行行为的逻辑结果。六、犯罪未遂的特征（二）犯罪未得逞1.犯罪未得逞的一般性界定（3）未得逞是指行为人希望、放任发生的危害结果
没有发生，即故意的意志因素没有实现；目的犯中的目的是否实现，不影响犯罪既遂的成立。（4）由于未遂犯是具体的危险犯，存在危险结果（或
未遂犯的结果），就侵害犯而言，发生了危险结果但没有发生侵害结果时，才是未得逞。（5）在抽象危险犯的场合，刑法鉴于法益的重大性等原因
，用另一种侵害结果替代了抽象危险的认定。只有发生替代的侵害结果，才能认定为犯罪既遂；没有发生替代的侵害结果，则是未得逞。六、犯罪未
遂的特征（二）犯罪未得逞1.犯罪未得逞的一般性界定具体危险犯可分为两种情况：第一，刑法分则条文将具体危险犯类型化为替代的侵害结果
，在这种情况下，没有发生侵害结果的，就是未得逞。例如盗窃、抢夺危险物质罪。第二，刑法分则条文对具体危险犯与加重结果规定了独立的法定
刑，但没有将具体危险类型化为侵害结果，如放火罪、破坏交通工具罪等。实际上，虽然发生了具体危险，但行为人自动防止侵害结果发生的，应认
定为犯罪中止。如果认为这种具体危险犯已经既遂，就必然否认中止犯的成立，或者认为既遂之后可以中止，但难以赞成这样的结论。六、犯罪未遂
的特征（二）犯罪未得逞2.特定因果过程并不是只要在形式上发生了“侵害结果”的均不属于“未得逞”。在侵害结果必须经由特定因果过程而
造成的犯罪中，倘若某种结果不是经由特定因果过程而造成的，应认定为“未得逞”。例如实施抢劫追赶被害人过程中捡拾被害人不小心遗落的财物
，不能认为成立抢劫既遂。3.未得逞是表面的构成要件要素“未得逞”只是未遂犯中的表面的要素，而不是为不法、责任提供根据的要素。所以
，在不能查明行为是否造成了法益侵害结果时，必须将“未得逞”作为未遂犯的表面的构成要件要素，从而合理地认定未遂犯。即已经着手实行犯罪
，由于犯罪分子意志以外的原因没有既遂的，就可以认定为犯罪未遂。六、犯罪未遂的特征（三）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因犯罪人
意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。只要不是行为人
自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，就属于犯罪人意志以外的原因。第一，抑制犯罪意志的原因。即某种事实使得行为人认为自己客观
上已经不可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪。第二，抑制犯罪行为的原因。即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪。第三，抑制犯
罪结果的原因。即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，但某种情况阻止了侵害结果的发生。七、犯罪未遂的成立范围（一）结果加重犯在行
为人故意造成加重结果却没有发生加重结果的情况下，成立“结果加重犯的未遂”，适用结果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的处罚规定
。造成了加重结果但基本犯未遂的情况下，可以认定成立结果加重犯的既遂，但必须承认基本犯的未遂，这种情形可谓“未遂的结果加重犯”。由于
我国的法定刑较重，宜适用总则关于未遂犯规定，可以根据结果加重犯的法定刑从轻或者减轻处罚。不过，如果行为人意图强奸而故意伤害致被害妇
女死亡的，同时成立故意伤害致死与强奸致死的未遂，应当以故意伤害致死进行评价。由于结果加重犯存在未遂，而结果加重犯与基本犯同属一个罪
名，因而结果加重犯以及类似犯罪，存在着基本犯既遂而加重犯未遂、基本犯既遂而结合犯未遂的情形。七、犯罪未遂的成立范围（二）不作为犯不
真正不作为犯存在未遂，例如以不作为方式杀人而未得逞的，成立故意杀人未遂。由于作为义务的产生时间，与实施违反作为义务的不作为时间，并
非完全相同，或多或少存在间隔。我国刑法规定的某些真正不作为犯，以发生侵害结果为要件，例如《刑法》第429条拒不救援友邻部队罪。所以
，真正不作为犯也可能存在未遂犯。七、犯罪未遂的成立范围（三）行为犯行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，行为犯存在犯罪未遂。行为人必须
通过行为的进程认定其对法益的侵害程度。即使是行为犯，也应以是否发生了行为人所追求或放任的，实行行为性质所决定的侵害结果为标准，而不
能以是否实施了行为为标准。有人认为举动犯不存在未遂犯成立的余地。实际上，任何犯罪行为都是一个过程，即使是举动犯，也并非一着手就既遂
。如果举动犯范围过宽，则不利于鼓励行为人中止犯罪，反而不利于保护法益。我国刑法理论就举动犯所举之例，仍然是行为犯。在国外，举动犯与
行为犯其实是同一个概念。七、犯罪未遂的成立范围（四）企行犯我国刑法理论所称的举动犯，也许应当对应于德国、日本刑法理论中的企行犯或者
计划犯。这种原本只是未遂但刑法将其作为既遂对待的犯罪，就是企行犯。行为犯不同于企行犯，前者意味着行为与结果同时发生，不存在因果关系
的判断问题，后者是指“未遂”与既遂同等看待。企行犯包括两种类型：一类是可能存在未遂的企行犯，例外为境外窃取国家秘密时，虽然已经着手
，但未能获得国家秘密的，应认定为未遂犯。另一类是不可能存在未遂犯的企行犯，例如组织、策划分裂国家的行为。七、犯罪未遂的成立范围（五
）加重的犯罪构成与量刑规则020106040503构成要件品质标准说行为类型标准说王彦强博士：在盗窃、诈骗数额（特别）巨大未遂的处
理上与“行为类型标准说”得出同样的结论。张明楷教授主张：应根据行为类型区分加重的犯罪构成与量刑规则。传统观点区分说违法性标准说个人
观点所有法定刑升格条件均属于加重构成而存在未遂。应区分加重的犯罪构成与量刑规则，前者存在未遂，后者不存在未遂。柏浪涛博士：以“真正
的不法加重要素”与“表面的不法加重要素”区分加重构成与量刑规则，盗窃等取得型财产罪的累计数额属于量刑规则而没有未遂，单次数额属于加
重构成而存在未遂。定刑升格条件是否存在未遂，只需根据法益保护原理和客观的未遂论进行具体判断。七、犯罪未遂的成立范围（五）加重的犯罪
构成与量刑规则区分说旨在解决法定刑升格条件是否存在未遂的问题，但其区分加重构成与量刑规则的根据难言合理。根据客观的未遂论，只要具
体行为对法益造成了现实、紧迫的危险，原则上就应作为未遂犯加以处罚。无法说明抢劫军用物质存在未遂并适用抢劫罪的加重法定刑，而盗窃数额
（特别）巨大的财物不存在未遂、只能成立盗窃数额较大即基本犯的未遂并适用基本犯的法定刑的理由。法定刑升格条件是否存在未遂，只需根据
法益保护原理和客观的未遂论进行具体判断；即便我国刑法第13条存在“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，是否值得作为未遂犯
加以处罚，也只是在肯定未遂成立的基础上进行综合判断的问题，而与法定刑升格条件是加重构成还是量刑规则无关。八、加重犯的未遂与中止（一
）问题引入1.何谓加重犯、结果加重犯、结合犯、数额加重犯、情节加重犯？2.为什么说结果加重犯（如强奸致人死亡、抢劫致人死亡
、故意伤害致人死亡）的加重法定刑，是结果责任在各国刑法中的残余？如何严格限制结果加重犯的成立范围？3.中国式加重犯有无未遂与中
止成立的余地？如何处理加重犯的未遂与中止？何谓部分中止？4.“盗窃碰碎国宝案”：行为人企图盗窃价值连城的国宝，已经接近国宝，因警
笛声突然响起而放弃的，是成立盗窃罪数额特别巨大的未遂，适用数额特别巨大所对应的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚的规定？还是仅成立
盗窃罪基本犯（数额较大）的未遂，适用基本犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定？5.危险犯有无未遂与中止，如何选择适用法定
刑？八、加重犯的未遂与中止我国加重犯种类繁多，大致可以分为：结果加重犯、结合犯、数额加重犯、对象加重犯场所加重犯、手段（方式）加重
犯、后果加重犯、作用（地位）加重犯、多人（次）加重犯、情节加重犯根据行为类型将加重犯区分为加重的犯罪构成与量刑规则，进而认为前者存
在未遂后者不存在未遂的观点，明显与客观未遂论相冲突，不具有合理性。八、加重犯的未遂与中止（二）加重犯的未遂只要承认故意的结果加重犯
概念，就不应否认结果加重犯未遂的成立。结果加重犯结合犯原则上以后罪的未遂认定为结合犯的未遂，适用加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻
处罚规定，当认定成立加重犯的未遂难以做到罪刑相适应时，可以考虑以基本犯与后罪的未遂数罪并罚。数额加重犯、对象加重犯、手段（方式）加
重犯、场所加重犯数额加重犯、对象加重犯、手段（方式）加重犯、场所加重犯具体分析，当行为已对加重犯所保护的法益形成了具体、现实、紧迫
的危险时，才可能成立加重犯的未遂。八、加重犯的未遂与中止（二）加重犯的未遂只有实际的严重法益侵害结果的发生，才值得处以加重犯的刑罚
。后果加重犯只有成立与否的问题，没有加重犯未遂成立的余地。不能排除情节加重犯未遂成立的可能性。并无特有的加重犯法益，而纯粹是违法要
素的叠加而加重法定刑。以“首要分子”为典型，该作用（地位）取决于法官事后评价。作用（地位）加重犯情节加重犯多人（次）加重犯八、加重
犯的未遂与中止（三）加重犯的中止故意的结果加重犯：可能主动中止加重结果或基本犯结果，或同时中止加重结果和基本犯结果，而成立结果加重
犯的中止。过失的结果加重犯：可能出现发生了加重结果而行为人主动中止基本犯行为和结果，而成立结果加重犯的中止。结果加重犯危险犯在形成
具体危险状态之前中止犯罪的，不值得作为犯罪处罚；着手实行而形成具体危险状态后主动消除危险避免造成严重后果的，成立危险犯的中止。造成
一定实害结果的，宜以危险犯的法定刑为基础减轻处罚；未造成实害结果的，免除处罚。八、加重犯的未遂与中止（三）加重犯的中止如果加重情节
是具体的客观事实，行为人主动放弃实现加重“情节”的，不能简单地认为情节加重犯没有中止成立的余地。情节加重犯结合犯根据具体结合犯构成
要件，可能出现中止后罪、中止前罪与同时中止后罪与前罪等不同情形的犯罪中止。财产数额加重犯、对象加重犯、场所加重犯、手段（方式）加重
犯财产数额加重犯、对象加重犯、场所加重犯、手段（方式）加重犯只有成立与否的问题，没有加重犯中止成立的余地。行为人主动放弃针对数额（
特别）巨大财物、特殊对象、在特定场所、以特定手段或方式实施犯罪的，可能成立相应加重犯的中止。八、加重犯的未遂与中止问题是，应否区分
“既未遂并存”与“部分既遂”？应区分“既未遂并存”与“部分既遂”两种情形。前者由于存在两个行为，根据一罪一刑原理，应认为成立同种
数罪而以既遂与未遂数罪并罚。而后者（如“售房诈骗案”），由于只有一个行为，故应认为成立既遂与未遂的想象竞合而从一重处罚。盗窃、诈骗
两个司法解释中关于“既有既遂，又有未遂”的规定，实则是关于“部分既遂”的处理规定，因而具有合理性。九、犯罪未遂的类型（一）实行终了
的未遂与未实行终了的未遂实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未得逞。未实行终
了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了。0102（二）没有侵害结果的未遂与存在侵
害结果的未遂（三）能犯未遂与不能犯未遂能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞。不能犯未遂，
是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。03十、不能犯（一）案例甲在路上捡到乙丢失的一张银行卡，就想到银行的自动取款机
上取款，但甲完全不知道密码，试了几次后没有取出现金。银行工作人员发现甲有点鬼鬼祟祟，就问甲怎么回事，甲立即弃卡逃走，但还是被银行工
作人员抓获了。法律资料分享，微信：SYCT_2十、不能犯（二）不可罚的不能犯的情形01方法不能，即行为人具有实施犯罪的意思，但其
采用的方法不可能导致结果发生。例如误把白糖当砒霜给仇人服用。03主体不能，即行为人具有实施身份犯的意思，但其并不具备特殊身份，因
而不可能成立身份犯。一般公民误把自己当干部而收受“贿赂”。02对象不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其行为所指向的对象并不存在
，因而不可能发生结果。例如误将稻草人当人射击。010203十、不能犯（三）不能犯的学说不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性，所以不
可能成立未遂犯。不能犯本身并不是犯罪的特殊形态。如何区分未遂犯还是不能犯，取决于如何理解和贯彻未遂犯的处罚根据，尤其是取决于其中的
危险的判断。1.纯粹主观说既然行为人以犯罪意思实施了行为，即使没有发生结果，也应以未遂犯论处，只是迷信犯不可罚。只有意欲引起犯罪
结果而采取超自然方法实施行为的，才是不能犯；意欲引起结果而采取自然方法实施行为的，都是犯罪。十、不能犯（三）不能犯的学说2.抽
象的危险说抽象的危险说（主观的危险说）认为，应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险；如果按照行为
人的计划实施行为具有发生结果的危险性，都是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性，则是不能犯。我国传统刑法
理论一般否认迷信犯的行为构成犯罪，但认为不能犯都属于未遂犯，实际上采取了抽象的危险说。十、不能犯（1）传统观点没有考虑行为在客观上
是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。传统观点的缺陷（2）抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为
有无侵害法益的危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险，有主观归罪之嫌。（3）与上述两点相联系，传统观点不适当地扩大刑法的处罚范
围。（4）传统观点以不能犯出于认识错误肯定其可罚性，以迷信犯出于愚昧无知否定其可罚性。但都不能使没有危险的行为转变为有危险的行为。
（5）传统观点还会带来其他方面的不当结论与不合理现象。十、不能犯（三）不能犯的学说3.具体的危险说也称新客观说。该说主张，以
行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识的事实为基础，从客观的见地、作为对事后的预测（即站在行为时预测该行为事后会发生结果
，也可谓事前判断），判断有无发生结果的危险。如果存在具体的危险，则成立未遂犯；否则，属于不能犯。例如使人服用硫磺或者向人静脉注射少
量空气案。十、不能犯（1）主张以一般人的判断为基准判断行为是否具有危险性，但没有提出“一般人的判断”的基准。具体的危险说的问题（2
）具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为判断资料，因此在以行为人特别认识到的事实为判断资料这一点上，
与抽象的危险说得出的结论相同，容易导致以行为人认识的有无决定危险性的有无。（3）具体的危险说主张以行为当时一般人的判断为基准决定是
否存在危险性（事前判断），而完全不考虑事后判明的情况。（4）具体的危险说与刑法保护法益的目的相矛盾。十、不能犯（三）不能犯的学说
4.客观的危险说行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，不具有危险性，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果
的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果（相对不能）时，具有危险性，成立未遂犯；认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切
客观情况为基础，事后以科学的因果法则为标准进行判断。十、不能犯（1）绝对不能与相对不能之间的区别本身就是不明确的。客观的危险说的问
题（2）客观的危险说的判断结局是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都成为不能犯。（3）客观的危险说过于缩小了未
遂犯的处罚范围，这虽然符合刑法谦抑性的要求，但是否符合法益保护的目的，则存疑问。十、不能犯（四）客观的未遂论的贯彻为了实现法益保
护目的，同时保障国民的自由，必须贯彻客观的未遂犯论。首先要说明的是，不能犯是就个别犯罪而言，而不是就全部犯罪而言。其次要注意的是，
不能犯是就未遂犯而言，而不是就预备犯而言，故不能犯也可能成立预备犯。03020501041.客观行为的判断要将行为时存在的所有客
观事实（包括事后查明的客观事实）作为判断资料。要对客观事实进行一定程度的抽象，站在行为时进行判断，不能进行事后的判断。应当根据客观
的因果法则，而不能根据行为人或者一般人的观念判断危险的有无。分析没有发生侵害结果的原因，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当
时具备这种要素的可能性。行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定为未遂犯。十、不能犯2.具体判断030102主体不
能。不符合特定犯罪的构成要件，不成立特定犯罪的未遂犯。对象不能（客体不能）。在荒山野外将稻草人当活人开枪的，属于不能犯；以为被害人
在睡觉而向床上开枪，但被害人不在家的，是不能犯（但被害人碰巧上卫生间而短暂离开的，应认定为故意杀人未遂）；在公共汽车上实施扒窃行为
，但碰巧所扒窃的口袋或者提包内没有财物的，属于未遂犯等。关于手段（方法不能）。误将不可能致人死亡的食物当做毒药使他人食用的，属于不
能犯；打开被害人家中的天然气阀门使之泄露，但由于他人及时发现而没有致人死亡的，成立未遂犯；将足以致人死亡的毒药投放在他人的食物中，
他人发现食物异常而没有食用的，成立未遂犯；将交通卡当做信用卡在自动柜员机中取款的，属于不能犯。十、不能犯我国传统刑法理论中的不能犯
，既包括了应当作为犯罪未遂处理的情形（如向被害人食物中投放没有达到致死量的毒药），也包括了不可罚的不能犯。换言之，我国传统刑法理论
中的未遂犯，包括了不可罚的不能犯。应当认为，不能犯的概念不宜作为犯罪未遂的一种类型来使用；事实上，未遂都是由于某种原因而不能既遂，
故也没有必要将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。十一、犯罪中止的法律性质《刑法》第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或
者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”
犯罪中止存在两种情况：一是未实行终了的中止；二是实行终了的中止。作为故意犯罪特殊形态的犯罪中止，是指行为人已经开始实施犯罪，而又中
止了犯罪所呈现的形态。不可将犯罪中止与中止行为混为一谈。中止行为之前的行为是行为人应受处罚的根据；中止行为本身是应当免除或者减轻处
罚的根据。十一、犯罪中止的法律性质理论上有法律说、政策说、并合说、刑罚目的说等各种学说。中止犯减免处罚的根据免除处罚的根据：中止犯
的自动中止行为表明，不需要借助他人与国家机关，行为人就自动回到合法性的轨道，因而没有特殊预防的必要性，所以免除处罚。减轻处罚的根据
：与既遂犯相比，中止犯的违法性与有责性均有减少，仅此便能够减轻处罚。在此意义上，采取违法性减少、责任减少，与缺乏特殊预防必要性的并
合说具有合理性。十二、犯罪中止的成立条件（一）中止的时间性中止必须发生在“在犯罪过程中”，即在开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之
前均可中止。犯罪预备、未遂、既遂都是一种结局状态，行为呈现结局状态后就不可能成立犯罪中止；因此，犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯
罪中止；成立犯罪预备与未遂后，也不可能有犯罪中止。中止的时间性，是由中止的有效性决定的，即“放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生”，
决定了中止必须发生在犯罪过程中。十二、犯罪中止的成立条件（二）中止的自动性成立犯罪中止，要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效
地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。犯罪预备与犯罪未遂都是由于犯罪人意志以外的原因，故不属于犯
罪人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞的，就应是犯罪中止。意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪行为不可能着手
或者既遂，或者使犯罪人认为客观上不可能着手或者既遂的原因，因此，对于中止的自动性应理解为，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可
能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。十二、犯罪中止的成立条件（二）中止的自动性第一步限定主观说首先采取限定主观说进行判断：行为人基
于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机而放弃犯罪的，充分表明行为人回到了合法性轨道，应认为具有自动性。第二步
主观说采用弗兰克公式（能达目的而不欲时，为犯罪中止；欲达目的而不能时，为犯罪未遂）进行判断。只要行为人认识可能既遂而不愿达到既遂
的，即使客观上不可能既遂，也是中止（不能犯除外）；反之，只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是未遂。否定结论十
二、犯罪中止的成立条件（二）中止的自动性第三步规范判断主观说中的“能”与“不能”的界限可能并不明确。单纯从心理意义上认定和评价
“自动性”，难以得出妥当结论，故需要进行规范的判断，实质的标准是行为人是否回到合法性轨道，因而没有特殊预防的必要性。（2）（1）（
3）中止动机的伦理性。自动性的成立不以中止动机的伦理性为必要，但如果中止动机具有伦理性，则能肯定自动性。放弃犯意的彻底性。是指完全
放弃该次特定犯罪的犯意，而不是完全放弃一切犯罪的犯意。基于惊愕、恐惧而放弃犯行。行为人依然认识到客观上可以继续实施犯罪，甚至可能是
担心造成重大后果而放弃犯罪，故不影响中止犯的成立。十二、犯罪中止的成立条件（二）中止的自动性（5）（4）因为嫌弃、厌恶而放弃犯行。
嫌弃、厌恶之情与自动性是两个不同的问题。一般来说，在行为人认识到客观上可以实施奸淫行为的情况下，如果不是基于外部强制而放弃奸淫行为
的，就应认定为中止犯。但如果嫌弃、厌恶之情压制了行为人的行为意志，导致其被迫放弃犯罪，则宜认定为犯罪未遂。具体分析，因为担心被当场
发觉而不可能继续实施犯罪，所以放弃犯行的，不具有自动性；担心被当场发觉而使自己名誉受到损害，所以放弃犯行的，具有自动性；担心被当场
逮捕而放弃犯行的，不具有自动性；担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃犯行的，具有自动性。十二、犯罪中止的成立条件（二）中止的自动性（
7）（8）（6）基于被害人不符合行为计划而放弃犯行。这是指行为人在实施侵害个人法益的犯罪时，因为发现对方不是自己所要侵害的对象而放
弃犯行的情况。被第三者发现而放弃犯行。一般来说，在犯罪过程中被第三者发现而放弃犯行的，不具有自动性。如果第三者与行为人具有密切关系
，行为人知道第三者不会告发和抓捕自己，只是担心丢脸面等放弃犯行，仍可认定为犯罪中止。如果第三者对行为人完成犯罪没有任何影响，第三者
也没有实施阻止、报警等行为，行为人基于其他考虑放弃犯罪的，也应认定为犯罪中止。基于目的物障碍而放弃犯行。指行为人在实施财产犯罪时，
因为没有发现当初预想的目的物而放弃犯行的情况。对此也需要具体分析。十二、犯罪中止的成立条件（二）中止的自动性（9）发现存在手段障碍
而放弃犯行。对此应区分两类情形：其一，如果行为人发现自己准备的手段不能完成犯罪，而且在当时的情况下不存在通常的替代手段，或者虽然存
在替代手段但行为人没有认识到这种手段的，只能认定为犯罪未遂。例如射击时子弹卡壳不能发射。其二，如果行为人发现自己准备的手段不能完成
犯罪，但当时容易采用替代手段，行为人也认识到可以采用替代手段但没有采用的，应认定为犯罪中止。十二、犯罪中止的成立条件（二）中止的自
动性（10）发现对象是熟人而放弃犯行。可能需要根据犯罪的类型与一般人的观念对“熟人”是否属于压制行为人犯罪意志的原因做出区别判断。
例如，发现强奸对象是熟人而放弃强奸行为。张老师认为这种情形宜认定为强奸中止。因为行为人是在客观上可以继续实施强奸的情况下，放弃强奸
行为的（我不赞成）。又如，夜间抢劫时发现对象是自己的父亲、同胞兄弟或者其他关系密切的人而放弃抢劫的，不成立中止犯。十二、犯罪中止的
成立条件（二）中止的自动性（12）（11）因为已经实现构成要件外的目标而放弃犯行。例如，甲为了阻止乙与自己的女儿丙谈恋爱，以杀人故
意向乙开枪，但没有打中，乙随即答应不再与丙来往，甲没有继续开枪。不能满足特定倾向而放弃犯罪。例如，具有性虐待倾向的甲意图强奸乙，乙
意识到自己不能逃脱，为避免进一步伤害，表示愿意与甲性交。但由于乙的表现不能满足甲的性虐待倾向，甲放弃了奸淫行为。显然，甲并没有自动
地回到了合法性轨道，因而只能认定为犯罪未遂。十二、犯罪中止的成立条件（三）中止的客观性中止不只是一种内心状态的转变，还要求客观上有
中止行为。中止行为分为两种情况：一是自动放弃犯罪行为；二是自动有效防止犯罪结果发生。一般来说，在犯罪行为未实行终了，只要不继续实施
就不会发生犯罪结果时，中止行为表现为放弃继续实施犯罪行为；在行为实行终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果时，中止行为表现为采取积极
措施有效地防止犯罪结果发生。十二、犯罪中止的成立条件【重复侵害行为】例如手枪中有八发子弹，行为人开了一枪、发射了一发子弹，但仅造成
对方极为轻微的伤害，后来没有再开枪。问题在于“行为是否实行终了”？“行为是否实行终了”，应与是否需要采取积极措施防止犯罪结果发生以
及行为人的主观认识内容联系起来考察。如果行为人认识到单纯放弃犯罪行为就不会发生犯罪结果，事实上也是如此，则应认为行为未实行终了；行
为人自动放弃犯罪行为的，便成立犯罪中止。如果行为人认识到需要采取积极措施防止结果发生，事实上也是如此，则应认为行为实行终了；行为人
采取措施防止结果发生，就成立犯罪中止。如果行为在客观上并没有终了，但行为人误认为终了，因而不继续实施犯罪行为的，成立犯罪未遂；如果
行为人自以为没有终了，而自动不继续实施犯罪，事实上由于其他原因防止了结果发生的，宜认定为犯罪中止；如果行为人自以为没有终了，而自动
实施了足以防止结果发生的中止行为，事实上没有发生犯罪结果的，成立犯罪中止。十二、犯罪中止的成立条件在未实行终了的情况下，行为人必须
是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为。在未实行终了的情况下，自动放弃重复侵害行为，是犯罪中止。即使在因果关系发展的短
暂进程中，行为人一度误以为或者估计已经既遂，但在能够继续实施犯罪行为的情况下放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，也宜认定为犯罪
中止。例如“丈夫杀妻递水案”。在实行终了的情况下，中止行为必须是一种足以避免结果发生的、真挚的努力行为，但不以行为人单独实施为必要
。没有做出真挚努力的，不成立中止。十二、犯罪中止的成立条件（四）中止的有效性犯罪中止必须没有发生行为人原本所希望或者放任的、行为性
质所决定的犯罪结果。在足以防止结果发生的A行为独立地导致发生了原犯罪的侵害结果时，如果应将侵害结果归责于A行为，则不妨碍原犯罪成立
犯罪中止。例如，行为人投毒后基于悔悟驾车将被害人送往医院途中发生车祸导致被害人死亡，成立故意杀人中止与交通肇事罪。如果行为人在实行
终了后实施了足以防止结果发生的行为，但由于被害人或者第三者的原因导致结果发生的，也应认定为犯罪中止。例如投毒送医院后因被害人不想活
下去而拒绝医生的救助导致死亡的，仍应认定成立犯罪中止十二、犯罪中止的成立条件（四）中止的有效性中止行为与犯罪结果没有发生之间不存在
因果关系时，是否成立中止犯？由于行为人是在认识到能够既遂的情况下放弃或者自动采取有效措施的，在结果没有发生的情况下，违法性与有责性
同时减少了；而且事实表明行为人自动回到合法性轨道，没有特殊预防的必要性。如果认定为犯罪未遂或者犯罪既遂，就会导致刑罚的不均衡。《刑
法》第24条要求“有效地防止犯罪结果发生”，这表面上要求中止行为与结果没有发生之间存在因果关系，事实上是要求犯罪结果没有发生，要求
行为人采取有效的措施、做出真挚的努力。因此，不应要求中止行为与侵害结果没有发生之间存在因果关系。十二、犯罪中止的成立条件（四）中止
的有效性如果被告人的行为不足以防止结果发生，则不符合有效性的条件（也可能不符合中止行为的条件），不能认定为犯罪中止。例如，行为人向
丈夫投毒后心生悔意，不知所措，跑到父母家将真相告诉父母，丈夫被邻居发现送医院得救的，行为人不成立犯罪中止。犯罪中止并非没有发生任何
结果，而是没有发生行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果。因此，可以将犯罪中止分为造成了一定侵害结果的犯罪中止与没有
造成任何侵害结果的中止。十三、特殊类型的中止（一）结果加重犯的中止（二）部分的中止是指行为人在着手实行阶段，自动放弃了已经具备的加
重要素，而仅完成基本构成要件的情形。其中的加重要素，不是指结果加重，而是指其他客观要素的加重。例如持枪抢劫中，在压制被害人反抗前丢
掉枪支，适用普通手段完成抢劫行为的。既可能成立结果加重犯的中止，例如抢劫杀人中中止杀人，也可能成立中止的结果加重犯，例如使用暴力致
人重伤后中止强奸。十三、特殊类型的中止（二）部分的中止一方面可以肯定部分的中止，另一方面部分中止也必须符合中止犯的成立条件，不能随
意扩大部分的中止的范围。（1）在行为人使用的加重手段已经发挥作用时，即使行为人后来不再使用该手段，也不能认定为部分的中止。如“持枪
抢劫已经压制了被害人的反抗”。（2）在行为对象加重的场合，如果行为人已经对加重对象造成了既遂结果，事后自动退赔的，不成立部分的中止
。如“明知是军用物资而抢劫后自动退回”。（3）在加重法定刑的适用以既遂为前提时，不存在加重犯的中止。张老师认为，共谋盗窃数额巨大的
财物着手后自动放弃的，不能认定为部分的中止（即不应认定为盗窃数额巨大的中止），而宜认定为普通盗窃的中止（不赞成）。十三、特殊类型的
中止（二）部分的中止加重犯的中止没有造成损害的，对加重犯免除处罚，直接按基本犯罪的既遂论处。问题是，如何评价加重犯中的“造成损害”
？应该认为，加重犯中的“造成损害”，必须是对加重犯所保护的法益造成了部分损害。持枪抢劫中丢掉枪支而使用普通手段抢劫，不能认为抢得财
物是持枪抢劫加重犯中的“造成损害”，就加重犯而言，应当免除处罚。放弃在公共场合当众强奸妇女而改在非公共场所强奸妇女，也不能将妇女在
非公共场所遭受的强奸结果，评价为“在公共场所当众强奸妇女”加重犯中的“造成损害”。十四、中止犯的处罚原则（一）造成损害的含义312
“损害”仅限于行为造成的实害，不包括行为造成的危险。45“损害”必须是刑法规范禁止的侵害结果，这是刑法目的与犯罪的本质决定的。例如
，造成身体疼痛或者轻微伤害、使特定人单纯受骗或者单纯产生恐惧心理，都不是刑法规范禁止的侵害结果，因而不能评价为中止犯中的“造成损害
”。“损害”不限于物质性结果，也包括非物质性结果。例如，故意杀人的暴力行为构成对被害人的侮辱；慌称大型商场有爆炸物、胁迫商场交付财
物，后来自动放弃勒索行为，不要求商场交付金钱。“损害”仅限于对他人造成的损害，而不包括对自己造成的损害。“损害”必须是能够主观归责
的结果，而不包括意外造成的结果。十四、中止犯的处罚原则（一）造成损害的含义必须以刑法的法益保护目的为指导，并考虑犯罪之间的关系与罪刑相适应原则。只有当行为符合了某种重罪的中止犯的成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯的“造成损害”。如强奸罪的中止犯已经构成了强制猥亵罪的既遂犯；故意杀人罪的中止犯已经构成了故意伤害罪的既遂犯；入户抢劫的中止犯已经构成了非法侵入住宅罪的既遂犯；敲诈勒索罪的中止犯已经构成编造虚假恐怖信息罪的既遂犯。十四、中止犯的处罚原则（二）造成损害的原因中止犯中的“造成损害”，是仅限于中止前的犯罪行为造成的损害，还是包括中止行为（或中止过程中的行为）造成的损害？认为中止犯是着手实行与中止行为的一体化的整体化考察方法，不可取。违法的着手实行（被刑法所禁止）与不违法的中止行为（被刑法所鼓励），具有本质的不同。对中止犯的整体的考察方法，不利于发挥刑法的行为规范的机能，不利于对第三者阻止行为人中止的行为做出合理判断。例如，第三者阻止杀人犯施救导致被害人死亡的；又如，被害人为避免被强奸主动提出交付三千元而使行为人放弃了奸淫行为。十四、中止犯的处罚原则（二）造成损害的原因中止犯中的“造成损害”的行为，只能是中止行为之前的犯罪行为。中止行为本身造成损害的，应当单独评价，不妨碍中止前的行为未“造成损害”而应免除处罚的评价。例如，将被害人锁在屋内企图让其煤气中毒，后幡然悔悟砸窗救人，投毒后基于悔悟开车将被害人送往医院发生交通事故，不能认定为“造成损害”。因为当行为人设定了只能通过损害A法益才能避免B法益受到侵害的因果进程时，必须将A法益的侵害结果归属于行为人的行为。如果行为人故意设定了这一因果进程，就必须对A法益的损害承担故意责任。十四、中止犯的处罚原则（三）造成损害的量刑对中止犯之所以免除处罚，是因为中止犯没有特殊预防的必要性。为什么对“造成损害”的中止犯只能减轻处罚，而不能免除处罚呢？这是因为中止前的行为已构成另一轻罪的既遂，因而是对另一轻罪的处罚，而就该既遂的轻罪而言，不存在免除处罚的根据。德国刑法对中止犯仅规定了免除处罚一种法律后果。德国理论和实务认为，重罪的中止犯造成轻罪的既遂时，属于重罪的中止犯与轻罪的既遂犯的竞合，最终按轻罪的既遂处罚。我国德国我国刑法对中止犯还有减轻处罚的规定。十四、中止犯的处罚原则（三）造成损害的量刑法定刑的错综复杂，中止犯的减轻处罚与轻罪的既遂的处罚也未必完全对应。由于中止犯中的“造成损害”实际上是指构成另一轻罪的既遂犯，所以，对“造成损害”的中止犯量刑时，既要受《刑法》第63条规定的制约，也要与轻罪既遂的法定刑及其量刑实践相协调，即不应超过轻罪既遂的法定刑裁量刑罚。例如，故意杀人中止造成轻伤的；又如，入户抢劫、持枪抢劫致人轻伤后自动中止抢劫行为；在公共场所当众强奸妇女致人轻伤后自动中止奸淫行为的。十四、中止犯的处罚原则（三）造成损害的量刑根据《刑法》第24条的规定，对于没有造成损害的中止犯，应当免除处罚。但是，司法实践中，大量存在对没有造成损害（或扩大“损害”范围）的中止犯没有免除处罚而仅减轻处罚的现象。例如，被告人企图以惊吓的方式抢走被害人李某的财物，被害人李某受到惊吓后立即蹲下并大声呼叫求救。张某遂放弃抢劫并逃走。法院一方面认定张某构成抢劫中止，却还是判处了有期徒刑六个月。然而，既然认定张某的行为成立抢劫罪的犯罪中止，由于其抢劫行为没有造成任何损害，就不能减轻处罚，只能免除处罚。