刑法总论-责任

刑法总论责任一、责任概述（一）责任的概念责任也称有责性，是指对符合构成要件的不法行为的非难可能性。责任以客观上存在不法事实为前提。与不法事实
没有关系的主观内容，不是责任的内容。“没有责任就没有刑罚”（责任主义）是近代刑法的一个基本原理。具体地说，即使某种行为符合刑法条
文规定的构成要件，给法益造成了侵害或者危险，但仅此并不能科处刑罚，科处刑罚还要求对行为人具有非难可能性。不仅如此，刑罚的量也应与责
任相当，简单地说，不具有责任就不成立犯罪（责任是犯罪成立条件），刑罚的量不能超出责任的程度（责任是量刑的基准）。一、责任概述（一）
责任的概念将责任作为犯罪成立条件是尊重人的基本要求。对于人类的普遍尊重，是一种终极的态度。21是实质正义的基本要求。只有当国民具
有实施其他合法行为的可能性时，才能对其实施的不法行为给予法的非难。一、责任概述（二）规范责任论与心理责任论为了给予责任非难，仅仅具
有故意、过失的心理要素并不够，还必须是能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为（具有期待可能性），只有在这种场合，才能考虑责任非
难。换言之，行为人原本可以不实施符合构成要件的不法行为，却实施了这种行为时，才是值得谴责的。所以，责任的重要内容是，“不应当实施不
法行为”的规范性评价（非难）。根据规范责任论的观点，在具体情况下，即使认定了具有故意、过失的心理事实，也存在不能给予非难的情形。规
范责任论并不是对心理责任论的否认，而是在行为人具有心理责任的前提下，进一步将违法性认识的可能性与期待可能性作为责任要素。所以，心理
责任论与规范责任论不是对立关系；心理责任是从事实层面而言，规范责任则是从规范评价层面而言。一、责任概述（三）责任要素1.责任要素
的概念责任要素，是指刑法规定成立犯罪必须具备的，表明行为的非难可能性的各种要素。责任要素包括故意、过失、目的与动机、责任能力、违法
性认识的可能性以及期待可能性。责任的基础，是具有辨认控制能力的人，具有接受法律规范的要求、实施合法行为的可能性，却不接受法律规范的
要求，实施了符合构成要件的不法行为。一、责任概述（三）责任要素1.责任要素的概念除了故意、过失外（在某些犯罪中还需要特定目的与动
机），还有三个方面的责任要素：（1）要对行为主体进行法的谴责，就要求行为主体能够认识其行为的内容、社会意义与危害结果，并能够控制自
己不实施法律所禁止的行为。所以，如果行为主体不具有控制能力（责任能力），就不能对之进行非难。（2）如果行为主体不可能认识到自己的行
为是刑法禁止的行为而实施时（合理地认为自己的行为符合刑法时），就不能对行为主体进行非难。（3）只有在行为主体客观上可以实施法律所允
许的行为（他行为可能性），却不实施法律所允许的行为时，才能对行为主体进行非难（期待可能性）。一、责任概述（三）责任要素1.责任要
素的概念1首先，责任要素由刑法直接或者间接规定。其次，责任要素说明行为人对法益的保护持背反态度，表明行为人应当受到非难、谴责。其中
，犯罪的故意表明行为人对法益持敌视或蔑视态度（积极侵犯态度）；犯罪的过失表明行为人对法益持漠视或者忽视态度（消极不保护态度）。因此
，故意与过失是应当受到谴责的两种责任形式。2最后，责任要素是一切犯罪都必须具备的要素。3一、责任概述（三）责任要素2.责任要素的
机能（3）责任形式与内容不同，就反映主体对法益的不同态度。（1）责任要素是区分罪与非罪的标准之一。（2）责任要素是区分此罪与彼罪的
标准之一。一、责任概述（三）责任要素3.责任要素的地位我国《刑法》第14条与第15条采取了实质的故意、过失概念。由于责任要素为责
任奠定基础、提供根据，所以，只有表明非难可能性的要素，才能成为责任要素。基于同样的理由，对于刑法规定的责任要素内容，必须进行实质的
解释。例如，不能从纯心理学的角度解释故意与过失、目的与动机，而应从表明行为人的非难可能性的意义上解释上述要素。一、责任概述（三）责
任要素4.责任要素的分类（1）所谓积极的责任要素是需要司法机关积极证明的责任要素。例如，故意、过失、目的与动机，就是积极的责任要
素。如果要认定行为构成拐卖妇女罪，就必须积极证明行为人具有出卖妇女的目的。（2）所谓消极的责任要素是指不需要司法机关积极证明该要素
的存在，但如果行为人缺乏该要素，则表明行为人不具有责任。在司法实践中，检察机关不需要证明行为人具有责任能力。再如，在司法实践中，不
需要证明行为人具有违法性认识的可能性与期待可能性。一、责任概述（三）责任要素5.责任要素的判断在犯罪论体系中，责任与不法处于相对
应的地位。不法判断是对行为的客观的、外部的判断；责任判断则是对行为所做出的主观的、内部的判断。我国司法实践面临的较大问题是对故意与
过失的判断。由于不少司法人员以为故意、过失决定行为的性质，习惯于从主观到客观判断犯罪构成符合性，于是，在许多场合，不得不依赖口供确
定行为人的心理状态。应该认为，在判断行为人是否具有法定的故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，而不能相反；换言之，只有在查明了
客观事实的前提下，才能判断主观心理状态。一、责任概述（三）责任要素(2)5.责任要素的判断(1)应当以行为的相关因素为参考进行判
断。应当以行为人实施的客观行为为基础进行判断，先判断客观行为的性质及其结果，然后考察行为人对结果的认识因素与意志因素。(4)合理采
用推定方法。(3)不能简单地用效果逆推动机（广义的，指行为人心理态度）。在客观事实难以证明或者推定行为人的心理状态，也没有根据否认
行为人对心理状态的供述时，应当采纳行为人的供述。(5)二、故意概说（一）故意的概念《刑法》第14条第1规定：“明知自己的行为会发生
危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第2款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”故意由两个因
素组成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。二、故意概说（二）故意的学
说1.容认说我国刑法采取了容认说，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生时，就成立犯罪。容认说
具有妥当性。放任具有心理实质，即行为人同意、认可危害结果的发生。复合罪过说，认为同一罪名包含了跨越故意（限于间接故意）与过失的两种
责任形式。在我国，过失与故意不具有等质性，应当严格区分故意与过失。故意与过失这两种责任形式的界限，是同时按照两个标准来区分的：一是
行为人对自己的行为造成危害结果有无认识以及认识程度如何；二是行为人对危害结果的态度如何。只有同时依据这两个标准，才能说明不同责任形
式所反映的非难可能性程度差异。2.复合罪过说二、故意概说（二）故意的学说3.应否承认所谓模糊罪过？原“重大环境污染事故罪”：刑
法理论通说认为该罪是过失犯罪。因为其存在“造成重大环境污染事故”的表述。《修八》“污染环境罪”：有力说认为污染环境罪是故意犯罪。修
改为“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重损失或者人身伤亡的严重后果”。污染环境罪罪过形式之争的实质在于，是根据行为人对排污行
为的心态还是对环境污染结果的态度确定罪过形式。二、故意概说（二）故意的学说故意说导致原本可以重大环境污染事故罪规制的过失排污的情形
，反而不能构成环境污染犯罪而有违修法初衷；过失说导致难以合理评价普遍存在的故意排污的情形；双重罪过说导致在个案中仍需具体确定罪过形
式，而徒增司法成本。为严密治理环境污染的刑事法网，提高打击环境污染犯罪的效率，应当认为，污染环境罪的罪过形式为模糊罪过，即无论是故
意排污，还是过失泄漏污染物，不管对严重污染环境的结果具有认识并持希望或者放任态度，还是应当预见因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而
轻信能够避免，均成立污染环境罪。污染环境罪采模糊罪过说二、故意概说（二）故意的学说严格区分故意与过失的传统观点已经不能适应法定犯时
代的要求。法定犯的罪过在伦理谴责上远比自然犯淡薄，对结果的态度即罪过形式对量刑的意义日趋减小，法定犯中“造成严重后果”“造成重大损
失”之类的规定，是我国“立法定性又定量”立法模式，以及刑罚与行政处罚二元处罚模式的特殊体现，旨在限制刑罚处罚范围。对于法定犯而言，
不应纠缠于行为人对结果的态度，而应认为对结果具有模糊罪过即可。如果行为通常是故意实施，或者说没有必要处罚过失行为的情形，则可以认为
罪过形式为结果型模糊罪过。倘若出于重大公共利益的考虑，认为有必要处罚过失实施的情形，则可以认为罪过形式为行为与结果型模糊罪过。法定
犯的模糊罪过说二、故意概说（三）故意的分类1.根据故意的认识内容的确定程度，可以将故意分为确定的故意与不确定的故意。（1）一般认
为，认识到犯罪的实现（发生结果）是确定的，就表明确定的故意。（2）不确定的故意包括未必的故意、概括的故意、择一的故意。未必的故意
：认识到结果可能（而非确实）发生（不是确知），并且不是积极希望结果发生（不是意图）的。概括的故意：第一，行为人认识到结果发生是确实
的，但结果发生的行为对象不特定，即行为对象的个数以及哪个行为对象发生结果是不确定的。第二，行为人不清楚自己的第一个行为是否导致结果
发生，为了确保结果发生，又实施了第二个行为以确保结果发生。二、故意概说（三）故意的分类择一的故意：行为人认识到数个行为对象中只有
一个对象会发生结果，但不确定哪个行为对象发生结果。与概括的故意不同，择一的故意认识到结果只发生于一个行为对象上。在择一故意的场合，
不可否认行为人对两个构成要件结果都有认识，当行为导致两个结果发生时，行为人理当要对两个结果承担故意责任，同理，当行为仅导致轻罪结果
发生但存在发生重罪结果的危险时，行为人也必须同时对重罪的未遂犯承担责任。在这种场合，并不是说行为人有数个故意，而是说行为人对数个结
果均有故意。但由于行为人只实施了一个行为，所以按想象竞合犯处理。二、故意概说（三）故意的分类2.根据故意形成的时间，可以将故意分
为预谋故意与突发故意。3.根据故意是否依附于一定条件，可以将故意分为无条件故意与附条件故意。4.根据所认识和希望、放任的结果形
态，可以将故意分为侵害故意与危险故意。5.根据犯罪形态，可以将故意分为既遂犯的故意与未遂犯的故意。6.我国刑法根据故意的认识因
素与意志因素的内容，将故意分为直接故意与间接故意。二、故意概说（四）直接故意不能简单地认为直接故意的认识内容就是认识到危害结果发生
，而应认为认识内容包括明知自己行为的内容、社会意义与危害结果等。我国刑法中的故意是一种实质的故意概念，即并不是认识到行为与结果的单
纯事实（外部形态）就成立犯罪，还必须认识到行为的社会意义与法益侵害（危险）结果。可以认为，故意的成立要求行为人认识到实质的违法性。
1.直接故意的一般认识内容根据《刑法》第14条的规定，直接故意的一般认识内容包括以下几个方面：（1）第一，明知自己行为的内容与社
会意义。（2）第二，明知自己的行为会发生某种危害结果（包括侵害结果与危险结果）。对危害结果的认识不要求很具体，只要求认识到是构成要
件的结果。二、故意概说（四）直接故意1.直接故意的一般认识内容问题：“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，是指行为人必须认识到
结果是“危害社会的”，还是只要认识到结果，而该结果被一般人或法官评价为“危害社会的”即可？一般来说，只要行为人认识到自己行为的社会
意义，就能够认识到自己行为的结果是危害社会的。而且故意的认识内容是构成要件事实，并不要求行为人对事实予以评价。“明知自己的行为会发
生危害社会的结果”，实际上是指行为人明知自己的行为会发生符合构成要件的法益侵害结果或者危险结果。（3）第三，某些犯罪的故意还要求行
为人认识到刑法规定的特定事实，如特定的行为时间、地点、方法、行为对象、特定的主体身份等。二、故意概说（四）直接故意2.规范的构成要
件要素的认识规范的构成要件要素的事实行为人在认识到单纯事实的同时，却不一定能够认识行为的社会意义，因而不一定认识到行为的实质违法
性。(1)记述的构成要件要素的事实行为人在认识到单纯事实的同时，就能认识行为的社会意义，进而认识行为的实质违法性乃至形式违法性。(
2)法律的评价要素只要行为人认识到作为评价基础的事实，一般就能够认定行为人认识到了规范的要素。故意犯罪不能要求行为人像法学家或者法
官那样理解规范的要素。(3)(4)二、故意概说（四）直接故意2.规范的构成要件要素的认识社会的评价要素在行为人不明知“淫秽”的法
律概念，不确定其贩卖的是“淫秽”物品，但认为其贩卖的是黄色物品、下流物品、毛片，客观上贩卖的确实是淫秽物品时，可以适用“外行人领域
的平行评价”理论，认定行为人认识到了自己贩卖的是淫秽物品。(5)经验法则的评价要素只要行为人认识到了作为判断基础或者判断资料的事实
，原则上就应当认定行为人认识到了符合规范的构成要件要素的事实。(6)总之，规范的构成要件要素（社会的评价要素）需要根据一般人的价
值观念或者社会意义进行精神的理解，所以，应根据行为人在实施其行为时所认识的一般人的评价结论，判断行为人是否具有故意。二、故意概说（
四）直接故意3.违法阻却事由的认识当行为人认识到自己的行为存在违法阻却事由时，不可能存在犯罪故意。故意实际上是对为违法性提供根据
的事实的认识与容认。当行为人认识到自己的行为存在正当化事由，就没有认识到为违法性奠定基础的事实，当然不能以故意犯罪论处。故意的成立
要求行为人认识到自己的行为侵害或者威胁了法益，当行为人认识到存在正当化事由时，意味着行为人要么认识到法益性的阙如，要么认识到自己的
行为保护了更为优越或者至少同等的法益，因而缺乏对实质违法性的认识，所以，不具备故意的非难可能性。总之，只有当行为人认识到构成要件事
实，同时认识到并无违法阻却事由时，才能认定行为人具有犯罪的故意。二、故意概说（四）直接故意4.不需要认识的内容故意的成立，并不要
求行为人认识到所有的客观事实。（1）结果加重犯中的加重结果，属于不需要认识的内容，即不需要行为人已经认识到结果加重犯中的加重结果
，但要求具有认识的可能性。（2）有些客观事实或要素超出了故意的认识范围，如“客观的超过要素”。例如“多次”盗窃、违法所得数额较大
、丢失枪支“造成严重后果”、滥用职权“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等，不需要行为人现实地认识到。二、故意概说（五）间
接故意间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。间接故意的认识因素是明知自己的行为可能发
生危害社会的结果，意志因素是放任危害结果发生。二、故意概说（五）间接故意1.间接故意犯罪主要发生在以下两种情况：（1）为了实现某
种非犯罪意图而放任危害结果的发生。（2）为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生。一是为了追求某种危害结果而对同一对象可能造成
的另一危害结果持放任态度；二是对此对象实施犯罪行为时，放任对彼对象造成危害结果；三是在瞬间情绪冲动下，不计后果地实施危害行为，放任
危害结果发生的情况。正是由于间接故意的行为人并不直接追求结果的发生，主观上介入了其他因素，故称其心理态度为间接故意。二、故意概说（
五）间接故意2.直接故意与间接故意的关系间接故意与直接故意都是认识因素与意志因素的统一，但各自的认识内容与意志内容不同。就认识因素
而言，直接故意的行为人是认识到危害结果发生的必然性与可能性；而间接故意的行为人只要求认识到危害结果发生的可能性。就意志因素而言，直
接故意表现为希望危害结果发生；而间接故意表现为放任危害结果发生。如果认识到结果必然发生，则不可能再放任结果的发生。从实质上说，认识
到结果必然发生却仍然实施该行为，说明非难可能性严重，将其归入直接故意也是理所当然。二、故意概说（五）间接故意2.直接故意与间接故意
的关系直接故意与间接故意虽然存在区别，但二者不是对立关系，而且二者在法律上的地位是相同的，区分二者的意义极为有限。应当注重直接故意
与间接故意的统一性。不可认为“刑法分则条文规定的某些犯罪只能由间接故意构成，不能由直接故意构成”；也不可轻易说“某种犯罪只能由直接
故意构成，不能由间接故意构成”；只要查明行为人认识到了构成要件事实，并且对结果具有放任态度，即使不能查明行为人是否希望结果的发生，
或者不能查明行为人是否认识到结果必然发生，也能认定为间接故意，而不能以事实不清为由宣告行为人没有犯罪故意。三、故意的认定（一）严格
区分犯罪的故意与一般生活意义上的“故意”犯罪的故意具有特定内容，具体表现为对自己实施的法益侵害行为及其结果的认识与希望或者放任态度
。一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为，但不具有上述犯罪故意的内容。例如黑暗处盗窃时划火柴照明引起火灾、正方
防卫的“故意”。司法人员不能自觉或不自觉地将一般生活意义上的故意认定为刑法上的故意。三、故意的认定（二）合理区分犯罪故意与目的或单
纯的认识故意是认识因素与意志因素的统一，因此，既不能用意志因素代替故意，也不能用认识因素代替故意。用“具有……目的”代替故意，或者
认为“认识到违反规章制度时是故意”，都不合适。前者会缩小故意的范围，后者会扩大故意的范围。如司机故意违章超速驾驶，行为人对行政法规
违反的“故意”并不等同于刑法上的故意，只能认定为过失犯罪。显然，“认识到违反规章制度时是故意”的观点，会将过失心理归入故意。因此，
司法人员一定要牢记故意是认识因素与意志因素的有机统一。对于所谓“对行为持故意、对结果持过失”的所谓双重罪过概念应慎重对待。应该说，
单纯认识到行为违反有关安全管理规定，并不等于刑法上的故意。三、故意的认定（三）正确理解总则规定的“明知”与分别规定的“明知”的关系
总则中的“明知”是故意的一般因素，分则中的“明知”是故意的特定因素；只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”；但分则中的
“明知”不等于总则中的“明知”，只是总则中的“明知”的前提。当分则规定以“明知”为要件时，并不排除间接故意的可能性。不过，明知是一
种现实的认识，而不是潜在的认识，即明知是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在（如在窝藏罪中，明知自己窝藏的是犯罪的人或者可能
是犯罪的人），而不包括应当知道某种事实的存在（不包括应当知道但并不知道是犯罪的人），否则便混淆了故意与过失。值得注意的是，司法解释
乃至立法解释经常将“应当知道”规定为“明知”的一种情形，对此，不能仅从字面含义认为“应当知道”均属于故意。应当将上述司法解释中的“
应当知道”理解为根据相关事实推定行为人知道。三、故意的认定（四）妥当处理犯意转化、另起犯意与行为对象转换的关系1.犯意转化犯意转
化导致行为人的行为方式、性质产生变化，因而影响故意内容的认定。第一种情况是，行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的
实行行为。或者说，行为人在预备阶段是此犯意，但在实行阶段是彼犯意。例如准备抢劫结果发现现场没人而实施盗窃。这种行为应当认定为想象竞
合犯，从一重处罚。（这是张老师的观点）？第二种情况是，在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。这种犯意转化应限于两个行为
所侵犯的法益具有包容关系的情形。对此，应作如下处理：犯意升高者，从新意（变更后的意思）；犯意降低者，从旧意（变更前的意思）。三、故
意的认定（四）妥当处理犯意转化、另起犯意与行为对象转换的关系2.另起犯意犯意转化与另起犯意具有区别，前者是由此罪转化为彼罪，因而
不实行数罪并罚；后者是在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为，因而应当实行数罪并罚。（1）行为在继续过程中，
才有犯意转化问题；如果行为已经终了，则只能是另起犯意。（2）同一被害对象才有犯意转化问题；如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。
（3）在两个法益之间具有包容关系时，才可能存在犯意转化，如果没有包容关系，则应认定为另起犯意。三、故意的认定（四）妥当处理犯意转化
、另起犯意与行为对象转换的关系3.行为对象转换指行为人在实行犯罪的过程中，有意识地将原先设定的行为对象，转移到另一行为对象上。例
如为抢劫名画入户后抢劫了电脑。如果行为对象的转换，导致个人专属法益的主体变化，或者导致法益性质变化，则属于另起犯意。四、客观要素与
主观要素（一）案例引入1.行为人误将当事人的证据当作自己的犯罪证据予以毁灭，以及行为人误将自己的犯罪证据当作当事人的证据予以毁灭
，是否成立帮助毁灭证据罪？2.行为人没有认识到自己是严重性病患者而卖淫嫖娼的，是否成立传播性病罪？行为人具有合理根据地认为自己取
得了医生执业资格而行医的，是否成立非法行医罪？3.受贿罪中的“为他人谋取利益”，是主观要素还是客观要素？行贿罪中的“为谋取不正当
利益”，是主观要素还是客观要素？4.组织、领导传销活动罪中的“骗取财物”，是不是构成要件要素，属于何种类型的构成要件要素？“骗取
财物”要素，是否需要客观现实化？四、客观要素与主观要素（一）案例引入5.最高人民法院2004年12月30日《关于审理破坏公用电信
设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将《刑法》第124条第1款中的“危害公共安全”解释为对实害结果的描述，是否合适？6.《刑法
》第291条之一第1款编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的“严重扰乱社会秩序”，是否是对行为性质以及实害结果的要求？2010年5月7日
14时30分许，翟某驾驶一辆浙江牌号的红色酷派轿车，违章停放在常德路，执勤交警上前要求翟某将车立即驶离该交通路口，并告知他“如不配
合，将会将该车辆拖走”。翟某随后对该交警表示，如将他的车子拖走，自己便马上把车子炸掉。某法院以编造虚假恐怖信息罪，判处翟某有期徒刑
1年，缓刑1年。法院的判决正确吗？四、客观要素与主观要素（一）案例引入7.被告人季某先用手机给上级机关打了一个举报电话，称“本村
党支部书记陈某有贪污受贿行为”，随后他又说：“如果不处理，就用手中的60千克炸药炸毁附近的一座铁路大桥”。接到季某的举报电话后，警
方和相关部门动用大量警力和侦查设备，在接到电话5个小时内查找到季某，查明所谓的“警急险情”是季某一时无聊自编自导的闹剧。某法院以编
造虚假恐怖信息罪，判处季某有期徒刑1年。法院的判决有疑问吗？8.2008年8月的一天晚上10时许，徐某预谋抢包，尾随被害人白某到
一小胡同。白某发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。徐某将包捡起，取出内装的1500余元现金和价值728元的手机
，后又追上被害人进行殴打、威胁，最后逃离现场。针对本案，有观点认为徐某的行为构成抢劫罪，对吗？四、客观要素与主观要素（一）案例引入
9.甲斥资10万元向乙购买100万元假币，收到后发现只有1万元假币，其余皆为冥币。甲是成立购买假币罪（1万元）的既遂，还是成立购
买假币罪（99万元）的未遂，抑或同时成立而作为想象竞合犯从一重处罚？10.甲欺骗乙说：“我已经绑架了丙的儿子，你向丙打电话，让他
支付10万元赎金，否则将他儿子杀掉”。乙信以为真，便向丙打电话。如何评价甲、乙的行为性质？11.甲误以为15岁的乙只有13岁，在
征求乙同意后与其发生性关系。甲成立强奸罪吗？相反，丙误以为13岁的丁已满15周岁，在征得丁同意后与其发生性关系。丙成立强奸罪吗？四
、客观要素与主观要素（二）客观要素与主观要素1.违法要素与责任要素在采取构成要件符合性、违法性与有责性的三阶层体系中：（1）行为
（包括行为本身以及行为的状况与条件）、行为对象（行为客体）、结果、因果关系等都是为违法性提供根据的构成要件要素。（2）责任能力、责
任年龄、违法性认识的可能性、期待可能性则属于责任要素。（3）故意、过失、目的、内心倾向等是属于违法性的构成要件要素，还是责任要素，
抑或既是违法要素也是责任要素，还存在争议，结果无价值论一般认为属于责任要素。由于犯罪的实体是违法与责任，故可以将犯罪成立要素区分为
违法要素（表明行为具有法益侵害性的要素）与责任要素（表明行为具备非难可能性的要素）。传统格言认为，违法是客观的，责任是主观的。因此
，大体而言，行为、结果等客观要素属于表明违法性的要素；与此相对，故意、过失以及责任能力、责任年龄等则是责任要素。四、客观要素与主观
要素（二）客观要素与主观要素2.正确处理客观要素与主观要素的关系（1）传统刑法理论未能正确处理传统刑法理论认为，犯罪的本质特征
是社会危害性，而社会危害性是主客观相统一的，所有的要素都是说明行为的社会危害性，各种要素都具有等价关系，即各个要素处于平面关系。
由于社会危害性是主客观相统一的，各种要素都是说明社会危害性的，客观要素与主观要素是一种相加关系。即客观要素与主观要素相加所表明的社
会危害性达到一定严重程度就成立犯罪。四、客观要素与主观要素（二）客观要素与主观要素2.正确处理客观要素与主观要素的关系（2）阶层
体系下的正确处理判断案件事实是否成立犯罪，必须先从客观上判断行为是否正当，亦即是否被刑法所禁止，其实质是行为是否侵害了法益。表明违
法性的客观要素与表明责任的主观要素不是相加关系，而是阶层关系或者限制关系。一方面，客观要素的判断必须先于主观要素的判断，行为虽然符
合客观构成要件，具有违法性，但只要行为人对违法行为没有非难可能性，其行为就不构成犯罪；另一方面，对其中任何一方的判断都不能替代对另
一方的判断。即便行为人具有非难可能性，也不意味着其对全部违法行为及其所有结果均承担责任，只是对其中有责任的违法行为及其结果承担责任
。五、主观的超过要素与客观的超过要素1.何谓主观的超过要素与客观的超过要素？应否承认客观的超过要素？2.成立盗窃罪，是否需要认
识到所盗窃的对象并非价值微薄的财物？成立盗窃罪的加重犯，是否需要认识所盗窃的对象价值（特别）巨大？如何评价“天价葡萄案”？甲盗窃一
床破棉絮转手以5元钱卖掉，没有发现破棉絮中藏有3000元现金，甲成立盗窃罪吗？乙盗窃一辆自行车，未发现自行车把手中藏有价值不菲的金
条，转手以100元钱卖掉，乙成立盗窃罪吗？3.成立“多次”盗窃、“多次”抢劫，需要行为人对“多次”存在认识吗？4.何谓“短缩的
二行为犯”？如何认定处理其实行行为、既遂标准与罪数？走私淫秽物品罪的实行行为和既遂标准是什么？如何认定处理绑架罪的实行行为、既遂标
准与罪数？五、主观的超过要素与客观的超过要素5.能否认为凡是目的犯都只能由直接故意构成而不能由间接故意构成？6.对于那些公款吃
喝、公款旅游、公款包小姐、公款嫖娼等行为，能否认定构成贪污罪呢？7.如何理解渎职罪中的徇私动机？认定职务犯罪时随意要求徇私动机，
会带来什么严重后果？超期羁押构成非法拘禁罪吗？出于迅速破案的良好动机进行刑讯逼供，值得宽恕吗？8.何谓倾向犯？我国应承认倾向犯概
念吗？强制猥亵、侮辱罪是倾向犯吗？出于要挟的目的，迫使被害妇女拍裸照，构成强制猥亵、侮辱罪吗？五、主观的超过要素与客观的超过要素9
.被告人杨某（男，37岁，农民）一日与侄子杨某某（16岁）在村口小河沟内捕鱼。同村妇女吕某在沟旁捞肥泥，杨某认为吕某的行为妨碍其
捕鱼，便张口谩骂吕某。吕某十分气愤，便故意将淤泥溅在杨某及其侄子身上。杨某见状，便跑到岸边，揪住吕某上衣，并向吕某阴部猛击几拳。杨
某见吕某骂声不止，随即从厕所里捞起大粪，涂在吕某嘴、脸及头发上。吕某边哭边骂，杨某威胁说：“再骂扒下你的裤子，拔下你的阴毛。”说着
，唤来他家豢养的大公狗，杨某扒下吕某的裤子，叫狗扑在吕某的下身上，使其当众赤裸下身。吕某事后感到无脸见人，欲自杀不成。杨某的行为是
构成强制猥亵、侮辱罪还是侮辱罪？五、主观的超过要素与客观的超过要素10.成立强奸罪除具有强奸故意外，是否还需要具有所谓奸淫目的？
被告人李某（男，已婚）与邻居（女，已婚）关系较好。某日晚，天降大雨，李某喊王某收稻草，一进房，值打雷闪电，映现王某身穿裤衩、背心熟
睡。李顿起淫心，脱下裤子坐在床沿，扒拉一下王的肩膀，并叫王的名字。王醒来后拉开电灯，看到李没有穿衣裤，便说：“二哥，这是干什么？”
李说：“二哥馋着呢！”王坐起后斥责说：“你不算人，叫人怎么说出口？”李一看不行，赶快穿上裤子说：“你不同意就算了，二哥没出息，你别
往外边说。”随即回家。某法院认定李某犯强奸（未遂）罪，判处有期徒刑4年。法院判决正确吗？五、主观的超过要素与客观的超过要素11.
何谓表现犯？我国应承认表现犯吗？伪证罪是表现犯吗？12.乙于某日晚10时实施杀人行为，目击证人甲看错了手表，在内心中形成了“某人
于晚上9时杀人”的记忆。甲接受乙的亲属的贿赂后，在向法庭作证时，违反自己的记忆，向法官声称自己于晚上10点看见有人杀人，旨在使乙有
不在场证据。甲的行为成立伪证罪吗？如果甲按照自己的记忆陈述作证呢？六、具体的事实认识错误（一）错误论与故意论的关系错误论与故意论系
表里关系，行为人的主观认识与客观事实在何种程度上一致，既是故意的认识内容问题，也是错误论的问题。只有当行为人所认识的事实与实际发生
的事实，在“构成要件的范围内”相符合时，才能在此限度内肯定故意的既遂犯。应当以构成要件为基准，判断某种事实是否属于作为故意的认识对
象（或内容）的重要事实；如果对重要事实存在认识错误，就阻却故意的既遂犯；反之，则肯定故意的既遂犯。六、具体的事实认识错误（二）具体
的事实认识错误的类型具体的事实认识错误，也称具体的事实错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成
的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。刑法理论一般认为，具体的事实错
误主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。对于具体的事实错误，主要存在具体符合说与法定符合说的争论。法定符合说行为人所认识的事
实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。具体符合说行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，
才能成立故意的既遂犯。六、具体的事实认识错误（二）具体的事实认识错误的类型1.对象错误具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把
甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象处于同一犯罪构成内，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。例如黑夜中误把甲当
乙杀害。就对象错误而言，具体符合说与法定符合说的结论完全相同。六、具体的事实认识错误（二）具体的事实认识错误的类型2.打击错误打
击错误也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。
例如，A举枪射击甲，但因没有瞄准而击中乙，导致乙死亡。关于打击错误，具体符合说认为，由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符
合，所以对欲害对象成立杀人未遂、对实害对象成立过失致人死亡；由于只有一个行为，故二者属于想象竞合，从一重处罚。具体的符合说重视法益
主体的区别，要求故意的认识内容包括对具体的法益主体的认识。六、具体的事实认识错误（二）具体的事实认识错误的类型具体符合说的缺陷（张
明楷教授）：根据具体符合说，对上例只能认定为故意杀人未遂，但在行为人具有杀人故意、客观上也杀害了人的情况下，却认定为杀人未遂，有悖
社会的一般观念。（2）（3）根据具体符合说，行为人开枪射击甲时，只要没有导致欲害对象死亡，不管是否导致他人死亡，其结局都只负杀人未
遂的责任，这会导致罪刑不相适应。（1）具体符合说会导致许多可罚的行为不能受到处罚。例如欲扒窃甲的钱包却扒窃了乙的钱包、欲射杀甲的狗
却误杀了乙的狗、欲砍伤甲的手指却砍伤了乙的手指。六、具体的事实认识错误（二）具体的事实认识错误的类型具体符合说的缺陷（张明楷教授）
：行为人的主观认识与客观事实（结果）具体地相符合，才对结果承担故意责任，但“具体”到何种程度才承认其符合性，则是没有解决的问题。（
5）（6）难以区分对象错误和打击错误，即使能够提出区分二者的合理标准，但司法实践中完全存在对于教唆犯而言属于方法错误，而实行犯而言
属于对象错误的情况。（4）具体符合说不利于解决选择性构成要件要素的认识错误问题。例如误把男童当成年妇女拐卖。六、具体的事实认识错误
（二）具体的事实认识错误的类型具体符合说的缺陷（张明楷教授）：具体符合说在某些方面导致错误论与故意论完全等同，而且与对抽象的事实错
误的处理不协调。具体符合说的思路是：首先确定现实发生的具体结果是什么，然后判断行为人对该具体结果是否具有认识，如果有认识，则对结果
成立故意犯；如果没有，则对结果不成立故意犯。于是，错误论与故意论完全一体化。另一方面，持具体符合说的学者在处理抽象的事实错误时，完
全采取的是法定符合说。（8）（7）具体的事实错误多种多样，就是否影响犯罪成立而言，任何构成要件要素都是等价的，但具体符合说唯独将方
法错误进行特别处理，缺乏理论根据。六、具体的事实认识错误（二）具体的事实认识错误的类型法定符合说的优势（张明楷教授）：在故意致人死
亡存在方法错误的情况下，行为人客观上的杀人行为导致了他人死亡，主观上也具有杀人故意，二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而
成立故意杀人既遂。显然，法定符合说重视法益的性质，但并不重视法益主体的区别。采取法定符合说，有利于平等保护法益。例如当A欲杀X时，
即使造成Y死亡或者同时造成X与Y死亡，均应认定为故意杀人既遂。1六、具体的事实认识错误（二）具体的事实认识错误的类型法定符合说的优
势（张明楷教授）：采取法定符合说，与故意是责任要素的立场相吻合。必须在结果发生之后，判断行为人对该结果是否具有故意，而不是按行为人
事先的计划判断故意的存在与否。例如，在A意欲杀甲，但开枪行为导致甲身旁的乙死亡的案件中，事实上不需要考虑A原本想杀谁，只是需要判断
A对乙的死亡是否具有故意。按照法定符合说的立场，A的行为导致了他人死亡，而且A在行为时认识到自己的行为会导致他人死亡，并且希望或者
放任这种结果发生，因而应追究其故意杀人既遂的责任。采取法定符合说符合责任的本质，有利于实现刑罚目的。采取法定符合说，能够合理区分正
犯与狭义的共犯。例如知道他人杀人计划后将仇人带到杀人现场案。342六、具体的事实认识错误（二）具体的事实认识错误的类型主张法定符合
说的学者也承认法定符合说存在“一故意”还是“数故意”的难题。A本欲杀甲，但因为行为差误，同时导致甲与乙死亡的，应如何处理？根据具体
符合说，A对甲成立故意杀人既遂，对乙成立过失致人死亡。这一结论具有合理性，能够被人接受。法定符合说的“一故意说”认为，以一个故意（
杀甲的故意）杀死甲、乙二人时，只成立对甲的故意杀人既遂和对乙的过失致人死亡罪，因为对甲的杀害目的已实现，对乙的死亡结果属于过剩结果
，不能用故意去说明，只能认定为过失。然后，“一故意说”受到了诘难。法定符合说中的“数故意说”认为，在A本欲杀甲却导致甲与乙死亡时，
A对甲与乙都成立故意杀人既遂。但是，“数故意说”也存在疑问。张明楷教授认为，尽管“数故意说”存在缺陷，但在各种学说均有缺陷的情况下
，可以认为法定符合说的“数故意说”是缺陷最少的，所以，还是应当采取“数故意说”。六、具体的事实认识错误（二）具体的事实认识错误的类
型3.因果关系的错误因果关系的错误，是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵
害结果推后或者提前发生的情况。因果关系的错误主要有三种情况：1狭义的因果关系的错误2事前的故意（结果的推迟发生、Weber的概括的
故意）结果的提前发生（构成要件的提前实现）3六、具体的事实认识错误（二）具体的事实认识错误的类型3.因果关系的错误（1）狭义的因
果关系的错误狭义的因果关系的错误，是指结果的发生没有按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。例如，刀刺血友病患者致流血
过多死亡、打算推入水井溺死其实摔死、枪击悬崖边上的人结果坠崖身亡。要解决因果关系的认识错误问题，关键要明确因果关系的发展过程是不是
故意的认识内容。应该说，指向同一结果的因果关系发展过程的错误，在构成要件的评价上并不重要。既然行为人具有实现同一结果的故意，现实发
生的结果与行为人所实施的行为也具有因果关系，就必须肯定行为人对现实所产生的结果具有故意，因而成立故意犯罪既遂。六、具体的事实认识错
误（二）具体的事实认识错误的类型3.因果关系的错误（2）事前的故意事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目
的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期结果发生的情况。张明楷教授认为，因果关系的错误并不阻却故意的成立，事前的故意属于客观
的因果关系的认定与结果归属的判断问题。在这种场合，由于第一个行为具有导致结果发生的重大危险（既然被害人已经休克，而且丧失反抗能力，
表明第一个行为具有导致死亡结果发生的重大危险），介入行为人的第二个行为也不异常，应肯定第一个行为与结果之间的因果关系，能够将结果归
属于第一个行为，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意杀人罪既遂论处。六、具体的事实认识错误（二）具体的事
实认识错误的类型3.因果关系的错误（3）结果的提前发生结果的提前发生，是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备使乙吃安眠药
（前一行为）熟睡后将其绞死（第二行为），但未待甲实施绞杀行为时，乙由于安眠药过量而死亡。要认定甲成立故意杀人既遂，就必须证明甲在实
施前一行为时已经认识到到了死亡结果，而且能够肯定前一行为就已经着手实行犯罪。如果前一行为不能评价为着手实行，则只能认定为犯罪预备与
过失致人死亡。例如，妻子为杀害丈夫准备好有毒咖啡打算等丈夫回家后给丈夫喝，结果丈夫提前回家自己找到有毒咖啡喝掉死亡。六、具体的事实
认识错误（三）个人观点错误论的争论集中在具体的打击错误上，实质在于能否肯定故意既遂犯的成立。从根本上讲，法定符合说是将原本仅对欲害
对象存在的故意转移到实害对象上，进而将对客观构成要件事实缺乏认识的情形也认定成立故意既遂犯，致使错误论成为认定故意的另一途径，但该
做法明显有违我国《刑法》第14条关于故意的认定规则，因而不具合理性。具体符合说虽然面临在隔离犯中对象错误与打击错误区分的难题，但只
要根据故意的认定规则，判断行为人对于实害结果有无认识与希望或者放任的态度，即可得出妥当的结论。表面上，我国司法实务在所谓具体的打击
错误的处理上采取了法定符合说立场，实则是省略了间接故意的举证，如果补全案件细节，基本上属于对实害结果至少存在间接故意的情形。错误论
应回到故意认定的原点，根据故意的认定规则，判断故意既遂犯成立与否。六、具体的事实认识错误（三）个人观点以“吴振江误杀父亲案”为典型
，认为我国司法实务在具体的打击错误的处理上采取的是法定符合说立场。实际上，法定符合说中的一故意说因为在故意认定上左支右绌，而数故意
说又违反责任主义，因而不具有合理性。具体符合说虽然存在对象错误与打击错误难以区分的问题，但应跳过对象错误与打击错误区分之争，根据故
意的认定规则，判断个案中行为人对于实害结果是否存在认识与希望或者放任的态度，而认定故意既遂犯成立与否。在今后的司法实务不应在具体符
合说与法定符合说之间“选边站队”，而应在认真查明与主观过错的认定有关的细节的基础上，根据故意的认定规则，实事求是地认定故意既遂犯成
立与否。七、抽象的事实认识错误（一）案例引入案1：行为人向他人价值昂贵的宠物狗开枪射击，未击中狗却意外地击中宠物狗的主人致其死亡。
案2：行为人朝仇人开枪射击，不料未击中仇人却击中了仇人的价值昂贵的宠物狗致狗死亡。案3：行为人误以为便衣警察包中为普通财物而窃取之
，不料包中只有一支手枪。案4：行为人原以为警察背包中所装之物为枪支而窃走，结果发现包中只有数万元现金。案5：行为人误以为公交司机旁
边座位上的小包系刚刚下车的乘客的遗忘物而顺手牵羊拿走，而实际上该包为公交司机所有。七、抽象的事实认识错误（一）案例引入案6：行为人
误以为是女尸而实施了奸“尸”行为，而事实上所奸对象系处于假死状态的活人。案7：行为人受朋友之托携带一包“文物”到国外，实际上是伪造
的货币。案8：行为人误以为受托运输进境的是国家禁止进出口的珍稀植物制品，实则为国家禁止进口的固体废物。案9：行为人为泄私愤而教唆甲
去毁坏乙家的财物。甲到乙家后发现室内无人，便放弃了毁坏念头，悉数卷走了乙家值钱的物品。案10：甲看到网上有人出售“武器”，以为是枪
支而购买。但对方寄来后，他发现只有子弹，没有枪支。七、抽象的事实认识错误（二）抽象的事实认识错误抽象的事实认识错误，即抽象的事实错
误，指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同构成要件的情形；或者说，行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的构成要
件，因而也被称为不同构成要件间的错误。一概认为抽象事实错误成立未遂与过失的想象竞合犯，可能导致处罚不均衡。抽象的事实错误只有对象错
误与打击错误。对抽象的事实错误的处理，存在抽象符合说与法定符合说的争论。七、抽象的事实认识错误（二）抽象的事实认识错误中国式的构成
要件间存在重合的情形包括：（1）基本构成要件与加重、减轻构成要件之间；（2）存在交叉关系的构成要件之间；（3）行为方式存在包容关系
的构成要件之间；（4）侵害同一法益的选择性构成要件之间；（5）对象、结果要素具有包容性的构成要件之间。抽象符合说因违反了罪刑法定主
义与责任主义而开错了“药方”；01各种法定符合说尽管坚持在罪刑法定框架内认定符合，也均有缺陷。02构成要件要素之间通常可以进行包
容性评价，“包容性评价说”可为各种抽象事实错误“对症下药”，故值得提倡。03八、违法阻却事由的认识错误违法阻却事由的认识错误，也称
为正当化事由的认识错误，是指尽管不存在正当化事由（违法阻却事由）的事实前提，但行为人误以为存在的情形。假想防卫、假想避险就是正当化
事由的错误。关于正当化事由的错误是一种事实错误，因而阻却故意。成立故意犯罪的前提是行为人没有认识到违法阻却事由的存在。故意实际上是
对为违法性提供根据（奠定基础）的事实的认识与容认，当行为人认识到自己在实施正当行为（如正当防卫）时，就意味着其没有认识到为违法性提
供根据的事实，因而不存在犯罪的故意。所以，对假想防卫、假想避险不能以故意犯罪论处。九、过失（一）案例引入案1：徐某长期开店，从事预
包装、散装食品销售。某日上午徐某在店内准备用亚硝酸盐调制硝卤水，因一时慌忙，将亚硝酸盐遗留在经营区域，店内其他销售人员误将该亚硝酸
盐当白糖混入白糖销售箱，将亚硝酸盐当做白糖销售给张某、蔡某等人。当天下午，被害人唐某在食用张某购买的“白糖”后发生亚硝酸盐中毒死亡
；九天后，被害人蔡某食用购买的“白糖”后也发生亚硝酸盐中毒造成轻微伤。案2：一个酒店的顾客与酒店工作人员发生争吵，酒店的保安就上来
卡了顾客的脖子，并且推了他一把，结果顾客后脑着地。顾客是壮年人，也没什么疾病，但是送到医院就死亡了，保安被以故意伤害致人死亡起诉，
辩护律师说这是意外事件。九、过失（二）过失1.过失犯的要件过失是违反了注意义务，这种注意义务包括结果预见义务与结果回避义务。亦即
，行为人原本能够预见行为的结果，但因为疏忽大意而没有预见，进而实施了行为导致结果发生；如果谨慎行事预见了结果，就不会实施该行为，进
而避免结果发生；或者是，行为人在预见了结果的前提下，原本应当认真地对待自己将要实施的行为和所预见的结果，但没有认真对待，导致了结果
的发生。结果回避义务与结果预见义务是过失犯的两个要件，而不是过失本身的两个要素。九、过失（二）过失首先，没有履行结果回避义务，是过
失犯的客观构成要件。其次，对结果具有预见可能性，是过失犯的责任要素。总之，过失犯在客观上表现为没有履行结果回避义务（包括没有履行结
果回避义务的行为以及造成了法益侵害结果），主观上表现为对法益侵害结果具有预见可能性。过失犯的构成要件除结果外，还有实行行为，而实行
行为是具有导致结果发生的紧迫危险的行为。在结果发生的情况下，首先要判断是否具有过失犯的实行行为。不可否认的是，过失犯的实行行为定型
比故意犯的实行行为定型要缓和得多，这是因为刑法往往并没有严格规定过失犯的实行行为。但不能据此否认实行行为也是过失犯的构成要件要素。
九、过失（二）过失危险分配法理2.信赖原则和危险分配法理危险分配的法理所讨论的是，在认定过失犯时，对加害人与被害人应分别提出什么
注意义务。如果对加害人提出的义务范围较广，被害人的注意义务范围就会较窄；反之亦然。基于现实社会的要求，应当对危险进行适当的分配。我
国司法实践事实上也考虑了危险分配对过失犯罪认定的影响。例如最高院关于交通肇事罪的解释。信赖原则，指行为人合理信赖被害人或第三者将采
取适当行为时，如果由于被害人或第三者采取不适当的行为而造成了侵害结果，行为人对此不承担责任。适用信赖原则的条件是：行为人信赖他人将
实施适当的行为，而这种信赖在社会生活上是合理的；存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或条件，自己的行为不违法。信赖原则九、过失（二
）过失3.监督过失由于业务及其他社会生活上的关系，在特定的人与人之间、人与事项之间形成了一种监督与被监督关系。如果监督者不履行或
者不正确履行自己的监督或者管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了结果，或者由于没有确立安全管理体制，而导致结果发生，监督者主观上
对该结果就具有监督过失。监督过失可以分为两种类型：一是因缺乏对被监督者的行为的监督所构成的狭义的监督过失；二是由于没有确立安全管理
体制所构成的管理过失。九、过失（二）过失4.过失向故意的转化认定过失犯罪时，应注意过失转化为故意的情况。即行为人的过失行为导致对
某种法益产生危险，但故意不消除危险，希望或者放任结果发生。例如“乱丢烟头引起火灾案”、“幼儿桂圆卡喉案”。过失行为虽然已经造成了基
本结果（成立基本的过失犯），但在能够有效防止加重结果发生的情况下（既有履行义务的能力，也有回避结果的可能性），行为人具有防止加重结
果发生的义务却故意不防止的，对加重结果成立故意犯罪，如交通肇事致重伤不救助导致死亡。十、故意与过失的关系故意与过失之间的关系，是回
避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系，因而是一种位阶关系。从不法角度来说，结果回避可能性是故意与过失
的共同要件、基础概念；从责任角度来说，他行为可能性是故意与过失的共同前提（或基础）。刑法规定“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够
避免”，只是为了使过失犯罪与故意犯罪相区别，而不是为过失犯提供处罚根据。当案件事实表明行为人至少有过失，但又不能证明行为人具有故意
时，当然只能以过失犯论处。这并不是意味着，一个犯罪的责任形式既可以是故意，也可以是过失，只是意味着故意与过失不是对立关系，而是位阶
关系，可以将故意评价为过失。位阶关系十一、罪过形式的确定（一）问题切入1.能否因为《刑法》第138条中存在“明知”校舍或者教育教
学设施有危险的规定，就认为教育设施重大安全事故罪系故意犯罪？2.能否因为《刑法》第304条中存在邮政工作人员“严重不负责任”的表
述，就否定该条规定的是故意犯罪的结论？3.能否由于《刑法》第339条第2款中存在“造成重大环境污染事故”的表述，就得出擅自进口固
体废物罪是过失犯罪的结论？十一、罪过形式的确定（二）罪过形式确定的核心《刑法》第14条与第15条的规定表明，当刑法分则及其他有刑罚
规定的法律条文仅描述客观要件而没有规定罪过形式时，该犯罪只能由故意构成；只有当“法律”对处罚过失犯罪“有规定”时，才能将该犯罪确定
为过失犯罪，否则就违反了罪刑法定原则，侵犯了行为人的自由。在没有法律根据的情况下，对过失行为与故意犯罪适用同一法定刑，也有悖于罪刑
相适应原则。因此，确定罪过形式的核心任务，在于判断哪些犯罪属于“法律有规定”的“过失犯罪”（其余均为故意犯罪）。能否认为某种犯罪
只能由直接故意构成而不能由间接故意构成？十一、罪过形式的确定（三）《刑法》第15条第2款“法律有规定”的理解1.法定标准（1）分
则条文使用“过失”概念的，其规定的犯罪无疑属于“法律有规定”的过失犯罪。（2）分则条文使用“严重不负责任”表述的，一般应确定为“法
律有规定”的过失犯罪。（3）分则条文使用的“发生……事故”之类的表述，虽然是对客观构成要件要素的规定，但通常也能表明该犯罪属于“法
律有规定”的过失犯罪。（4）分则条文使用的“玩忽职守”一词，虽是对行为的描述，但同时也表明该犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪。十一
、罪过形式的确定（三）《刑法》第15条第2款“法律有规定”的理解2.实质理由实质的理由（1）客观行为严重侵害了法益，即当过失行为
直接或者间接侵害了他人生命、身体，或者国家工作人员严重违反注意义务造成法益侵害结果时，才有可能确定为过失犯罪①仅造成财产损失的行
为，不宜确定为过失犯罪②过失破坏经济秩序与过失扰乱公共秩序的行为，不宜确定为过失犯罪③侵犯知识产权的行为，不宜确定为过失犯罪④
非国家工作人员实施的没有侵害重大法益的行为，不宜确定为过失犯罪（2）责任主义原理以及刑法的基本原则，将某种犯罪确定为过失犯罪时，
以存在对应的故意犯罪为前提。（3）刑法的谦抑性与刑罚的目的表明，罪过形式的确定不能以其他法领域规定的过错形式为标准。十一、罪过形式
的确定（三）《刑法》第15条第2款“法律有规定”的理解《刑法》第129条（丢失枪支不报罪）、第169条（徇私舞弊低价折股、出售固有
资产罪）、第186条（违法发放贷款罪）、第188条（违规出具金融票证罪）、第219条第2款（侵犯商业秘密罪）、第250条（出版歧视
、侮辱少数民族作品罪）、第284条（非法使用窃听、窃照专用器材罪）、第330条（妨害传染病防治罪）、第331条（传染病菌种、毒种扩
散罪）、第332条（妨害国境卫生检疫罪）、第334条第2款（采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪）、第337条（妨害动植物防疫
、检疫罪）、第397条（滥用职权罪）、第403条（滥用管理公司、证券职权罪）、第405条（徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、
违法提供出口退税凭证罪）、第408条之一（食品监管渎职罪）等，规定的是故意犯罪还是过失犯罪？思考十一、罪过形式的确定（三）《刑法》
第15条第2款“法律有规定”的理解《刑法》第129条、第169条、第188条、第250条、第284条、第330条、第332条、第
337条、第397、第403条、第405条规定的犯罪，因为缺乏“法律有规定”的前提，只能确定为故意犯罪。第331条、第334条第
2款规定的犯罪，虽然几乎没有争议地确定为过失犯罪，但由于缺乏“法律有规定”的文理根据，确定为故意犯罪似乎更为合理。第138条、第
219条第2款、第339条第2款规定的犯罪，虽然存在“法律有规定”的（部分）文理根据，但由于缺乏确定为过失犯罪的实质理由，也宜认定
为故意犯罪。将上述犯罪确定为故意犯罪时，应当根据刑法总则关于故意犯罪的规定，合理确定其认识内容与意志内容。在某些情况下，宜将行为
直接侵害法益的结果作为其认识内容与意志内容；将刑法为了限制处罚范围所规定的结果，作为客观的超过要素对待。十二、责任能力（一）案例引
入案1：甲吸毒后产生幻觉，以为被害人在追杀他，于是就捡起路边的石块，将被害人砸成轻伤。案2：一个人在KTV里面过生日，高兴了就把毒
品拿了出来吸食，吸食后就陷入了幻觉状态，用水果刀刺朋友，导致有人死亡有人受伤。事后，被告人什么都不记得。十二、责任能力（二）原因自
由行为原因自由行为，是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合
构成要件的违法行为。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的构成要件行为，称为结果行为。根
据责任主义，责任能力必须存在于行为时，行为人只对在具有责任能力的状态下所实施的行为及其结果承担责任，不能追究其丧失责任能力状态下所
实施的行为及其结果的责任。这便是“行为与责任同时存在”的原则（简称同时存在原则）。而在贯彻这一原则时，对原因自由行为产生了疑问：既
然行为人在实施构成要件行为时，没有责任能力，怎么能够追究其责任呢？十二、责任能力（二）原因自由行为1.张明楷老师的观点张老师认为
，对于同时存在原则中的“行为”不宜狭义地理解为着手后的行为，而宜理解为与结果的发生具有因果关系的行为。只要行为人开始实施与结果的发
生具有因果关系的行为时具有责任，就能够对之进行谴责。在行为人起先没有实施暴行等结果行为的意思，但由于饮酒等原因行为而产生了该意思时
（非连续性），由于如果没有原因行为就没有结果行为，就可以肯定原因行为与结果之间存在因果关系。根据原因自由行为的法理，对于故意或过失
导致自己陷入限定责任能力状态进而实施犯罪的，应当追究责任，而且不能适用从轻或者减轻处罚的规定。十二、责任能力（二）原因自由行为2.
个人观点（1）“醉驾案”2009年9月8日，四川成都“孙伟铭醉酒驾车案”、广东佛山“黎景全醉酒驾车案”分别由四川省高院与广东省高
院作出二审终审判决，对孙伟铭与黎景全均以“以危险方法危害公共安全罪”判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。十二、责任能力（二）原因自由行
为《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》（法发[2009]47号文件）《醉驾意见》强调指出，“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危
害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害
公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。”同时指出，一般情况下，醉酒驾车构成本罪的，行
为人主观上并不希望、也不追求危害结果的发生，属于间接故意犯罪，行为的主观恶性与以制造事端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直
接故意犯罪有所不同，因此，在决定刑罚时，也应当有所区别。此外，醉酒状态下驾车，行为人的辨认和控制能力实际有所减弱，量刑时也应酌情考
虑。十二、责任能力（二）原因自由行为《醉驾意见》发布后并未完全起到统一司法的作用且《醉驾意见》本身对醉驾案的处理过于简单，甚至有违
原因自由行为理论。第一次醉驾肇事致人死亡后未继续驾车冲撞而被判无期徒刑的案件。如发生在北京长安街的“陈家醉驾案”；醉驾肇事后连续冲
撞又肇事而被判处交通肇事罪案。如被告人吴某无证醉酒驾驶第一次肇事致人受伤（最终死亡）后驾车逃逸中又与他人车辆发生碰撞，该案一审被认
定为以危险方法危害公共安全罪，二审改判为交通肇事罪；醉驾第一次肇事致多人死亡而被法院以该罪判处死缓。如被告人程某醉酒高速驾驶一次
导致四人死亡二人轻伤，法院一审以以危险方法危害公共安全罪判处程某无期徒刑，二审改判为死缓。《醉驾意见》存在的问题十二、责任能力（二
）原因自由行为我国刑法理论通说是将该款规定理解为法律拟制。理论与实务虽然并不否认行为人在醉酒状态下实施犯罪行为（违法性意义上的犯罪
）时辨认与控制能力会有所减弱甚至完全丧失，但仍然不加区别地认定醉酒者应负完全的刑事责任。如此理解将导致与因吸毒等其他原因而陷入无责
任能力或者限制责任能力状态的情形的处罚不协调。“要成立故意犯形态的原因自由行为，必须要求行为人在原因行为之时就对犯罪结果的发生具有
故意，这一点学说上毫无争议”。各种学说的分歧仅在于如何解释原因自由行为，才能既维护罪刑法定主义所要求的构成要件明确性，又不违背“实
行行为与责任能力”同时存在的责任主义原则。对《刑法》第18条第4款的理解十二、责任能力（二）原因自由行为我国《刑法》第18条第4款
的规定只能是注意性规定，旨在提醒司法人员不要让为实施特定犯罪而有意通过饮酒而使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，进而实施犯罪
的行为，逃避刑事打击。对于醉酒驾驶案，不考量行为人饮酒时有无酒后驾驶的故意，简单地以该款规定为据，推定其具有完全的刑事责任能力，进
而以以危险方法危害公共安全追究醉驾者完全的刑事责任，有过于强调法益保护而轻视人权保障之嫌。正确的做法是，根据行为人有无酒后驾驶的故
意，对陷入醉酒状态有无过失，而相应地以以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪或者无罪论处，并根据具体情形判处醉驾者承担完全的刑事责任
或者从轻、减轻处罚。对《刑法》第18条第4款的理解十二、责任能力（二）原因自由行为2.个人观点（2）“毒驾案”①“曾某毒驾案”
：被告人曾某在家中吸毒后产生幻觉，欲殴打妻子梁某，梁某打电话求救，曾某与民警对峙，之后曾某突然冲到大街上用刀逼迫出租车司机和乘客下
车后自己驾驶，民警设卡拦截，被告人驾车强行冲卡，致使其驾驶的出租车的挡风玻璃破碎。法院认为，被告人曾某吸毒后劫取出租车在路上高速行
驶，强行冲破民警设置的障碍，对路面上的车辆、人员及执勤民警的人身和财产安全造成危害，已构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三
年零三个月。十二、责任能力（二）原因自由行为（2）“毒驾案”该案中没有证据表明其在家中吸毒时就有驾驶机动车的故意，因而只能根据其驾
驶机动车时实际的责任能力状态，认定是成立以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪还是无罪，是承担完全的刑事责任，还是应从轻或者减轻处罚
。完全无视其吸毒后辨认与控制能力可能减弱的事实，而作为神智完全正常的人论罪科刑，显然有失妥当。十二、责任能力（二）原因自由行为（2
）“毒驾案”②“傅某毒驾案”：被告人傅某在驾驶途中停车并在车内吸食随身携带的毒品氯胺酮，后继续驾车前行。驾驶中出现轻微头晕、亢奋
等反应，仍驾车前行。之后出现严重意识模糊、严重头晕等反应，并产生幻觉。继续驾车中与多辆车相撞，还撞翻路边多家摊位，致使20人受伤（
其中1人重伤）以及1.6万余元的财产损失。法院以以危险方法危害公共安全罪，判处其有期徒刑五年。对于本案，由于傅某在驾驶途中吸毒，可
以推定其有吸毒后继续驾车的故意，故可认定为故意的原因自由行为而承担故意犯的刑事责任，而且不予从轻和减轻处罚。十二、责任能力（二）原
因自由行为（2）“毒驾案”③“高某毒驾案”：被告人高某吸食毒品后驾驶越野车，驾驶中冲撞多辆机动车，未造成人员伤亡。法院认为被告人
高某吸毒后以危险方法驾驶机动车，已构成以危险方法危害公共安全罪。在本案中，法院也没有具体查明其吸毒时有无驾驶的故意，而简单地作为正
常人论以故意犯罪并承担完全的刑事责任，因而也欠妥当。总之，对于毒驾案，应具体查明行为人吸毒时有无驾驶的故意，根据原因自由行为理论，
分别处理。十三、责任能力与法定年龄（一）对《刑法》第17条第2款的理解《刑法》第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人
，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”（1）“故意杀人”与“故意伤
害致人重伤或者死亡”，包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪（达到重伤程度）论处的情形，如15周岁的人在非法拘禁中使用暴力致
人重伤、死亡。（2）“强奸”除了普通强奸外，也包括奸淫幼女行为。（3）“抢劫”包含了抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为；包括了
《刑法》第269条规定的准抢劫以及第267条第2款规定的拟制性抢劫。十三、责任能力与法定年龄（一）对《刑法》第17条第2款的理解
《刑法》第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸
、投毒罪的，应当负刑事责任。”（4）“投毒”包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质。（5）只要已满14周岁不满16周岁的人所实
施的行为包含了上述8种犯罪行为，就应以犯罪论处。（6）第17条第2款所规定的已满14周岁不满16周岁的人“犯……罪”的，应当负刑事
责任，宜限于正犯（包括共同正犯与间接正犯）以及应以主犯论处的教唆犯，而不宜包括帮助犯。十三、责任能力与法定年龄（二）年龄的计算关于
年龄的计算，应指实足年龄，例如，1996年（闰年）2月29日出生的人，应是2010年3月2日才算已满14周岁。行为人在14周岁生日
的时候安装了定时炸弹，行为人具有防止结果的义务，不履行作为义务，已满14周岁后发生爆炸的，应当负刑事责任。十四、违法性认识的可能性（一）案例引入案例：2014年7月14日，某职业技术学院的学生闫某和王某从鸟窝里掏了12只燕隼（雏鸟）。闫某在自家将燕隼养了起来，并将燕隼照片发到网上和朋友圈。闫某与王某以150元的价格卖给他人1只，以800元的价格卖给他人7只；闫某独自以200元卖给他人2只；其余2只一跑一死。2014年7月27日，闫某和王某又掏了4只幼隼。后被公安机关抓获，一审法院以非法猎捕珍贵濒危野生动物罪判处闫某10年6个月有期徒刑、王某10年有期徒刑。十四、违法性认识的可能性（二）违法性认识的概念违法性认识，是指对自己的行为违反刑法的认识，即认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性，是指行为人在实施构成要件行为时，能够认识到自己的行为是违法的。故意犯罪的成立不要求行为人现实地认识到形式的违法性，或者说不要求行为人现实地认识到自己的行为被刑法所禁止。在特殊情况下，如果行为人由于不知法或者由于对法的误解而不能认识行为的社会意义与危害结果，进而不成立故意时，并不是因为缺乏违法性的认识而不成立故意，而是因为缺乏对行为的社会意义与危害结果的认识而不成立故意。十四、违法性认识的可能性（三）违法性认识的地位违法性认识的可能性，是故意与过失之外的独立的责任要素，而且是故意犯与过失犯都必须具备的责任要素；但在具体案件中，不需要积极地证明行为人具有违法性认识的可能性（消极的责任要素）；如果行为人缺乏违法性认识的可能性，意味着没有责任，因而也可谓责任阻却事由。违法性认识的可能性是责任要素，但不是故意的内容；实施了符合构成要件的违法行为的行为人不具有违法性认识的可能性时，不能对其进行法的非难。换言之，违法性认识的可能性，是独立于故意、过失之外的，故意犯与过失犯共同的责任要素；缺乏违法性认识的可能性时，不阻却故意、过失，但阻却责任。十四、违法性认识的可能性（四）违法性认识错误与事实错误如果行为人的认识错误是通过对事实的认真观察、仔细判断就可能克服的，那么，这种认识错误就是事实的错误。如果行为人的认识错误是通过对刑法规范的进一步了解就可能克服的，那么，这种认识错误就是违法性的错误。12构成要件该当事实、违法阻却事由的前提事实的错误：是阻却故意的事实的错误；规范的评价的错误与法的概念的错误：是不阻却故意的违法性（法律）的错误。规范的事实的错误：应当区分是对前提事实的错误，还是对规范评价的认识错误。十四、违法性认识的可能性（四）违法性认识错误与事实错误一般来说，行为人对符合行政法规的禁止事项的认识错误，属于事实认识错误；对禁止事项的评价错误，属于法律认识错误。考虑到行政犯的特点以及我国刑法关于犯罪故意的明文规定，如果因为误解行政管理法规，导致对行为人的社会意义与法益侵害结果缺乏认识的，应认定为事实认识错误，阻却故意的成立。如关于禁渔期、禁渔区的认识错误。如果行为人对行为的社会意义与法益侵害结果具有认识，只是误以为自己的行为并不违反行政管理法规因而不构成犯罪，或者误以为自己的行为仅违反行政法而不被刑法所禁止的，则是法律认识错误，不影响故意的成立。十五、期待可能性（一）期待可能性的判断在具体案件中，不需要积极的判断行为人是否具有适法行为的期待可能性，但如果行为人没有期待可能性则没有责任（也可谓责任阻却事由）；如果期待可能性减少则使责任减少。所以，可将缺乏期待可能性作为消极的责任要素对待。只是在比较特殊的案件中以缺乏期待可能性为由，排除犯罪的成立。由于刑法条文大多将缺乏期待可能性的行为排除在犯罪之外，在刑法明文规定之外因缺乏期待可能性而阻却责任的情形，并不多见。期待可能性的概念比较模糊，其要件与界限并不明确，如果将缺乏期待可能性作为一般性的责任阻却事由，会导致法的不安定性。十五、期待可能性（二）期待可能性的错误2.消极的错误指原本存在丧失期待可能性的事情，但行为人误以为不存在。例如，误以为窝藏的是与自己没有亲属关系的犯罪人，误以为毁灭的是他人刑事案件的证据实际上是自己刑事案件的证据。1.积极的错误指原本并不存在丧失期待可能性的事情，但行为人误以为存在。例如，误将他人的犯罪证据当做自己刑事案件的证据而加以毁灭的，误以为自己的生命存在紧迫危险，并且误以为唯一办法是针对他人的生命实施紧急避险，进而杀害他人。