刑法总论罪数与竞合案例案1：被告人花某从事粮食收购业务，被害人郑某（女）是个体户，做粮食提兑业务（粮票是一种字据，即农民出卖粮食之后，花某因
为没有现金支付就向农民出具一张字据。例如，农民出卖粮食应得1万元，花某出具1万元的字据。如果农民急用钱，花某就让农民找郑某，农民将
1万元的字据给郑某，郑某只给农民9000元）。花某与郑某有多年合作的关系，但由于花某怀疑郑某给自己支付了两张假币，花某怀恨在心。某
天下午5点，花某给郑某打电话，说有30万的粮票需要兑现，让郑某带30万元现金来。花某将郑某诱骗到车里后，用事先准备好的橡皮锤猛击郑
某头部。郑某求饶，提出对假币给予20万元的补偿，但花某拒绝，继续用橡皮锤击打郑某头部，郑某反抗。花某又用双手掐郑某的脖子，掐了几分
钟后，郑某丧失了反抗能力。花某担心郑某没有死亡，又将郑某放在铁轨上，然后将郑某携带的32万元现金取走。郑某后来被火车轧死。案例案2
：甲的汽车被国家机关依法扣押，需要交纳5000元罚款才能取回汽车。但甲不想缴纳罚款，就于深夜将汽车偷开回来隐藏。事后，甲又向国家机
关索赔，国家机关赔偿了17万元。案3：很多城市都提供自行车服务。相关部门将自行车锁在人行道上，市民用身份证验证后刷二维码，就可以打
开锁骑走，而且可以在其他地方归还。但是，有行为人把锁破坏之后，将自行车偷走。案4：被告人砸碎价值数千万元的豪车窗玻璃后，盗走车内价
值1万元的手机。如何评价被告人的行为？案例案5：被告人和一个朋友（被害人）到度假村玩，朋友开着车到度假村之后，就在度假村找地方休息
，被告人对被害人说：“你到里面休息吧！我就到你车上躺一下，你把钥匙给我。”被害人就把车钥匙给被告人，结果被告人把车开到外省卖掉了。
假如说车钥匙价值2万元，车值50万元。那么，被告人构成何罪？犯罪数额是50万元还是52万元？案6：被告人盗窃他人价值5万元的名牌包
后，取出里面价值5000元的手机、首饰等物后，扔掉该包。如何评价被告人的行为？一、罪数与竞合概述2.法益说犯罪的本质是侵害法益，
故应以行为侵害的法益数量为标准区分一罪与数罪，行为侵害一个法益的为一罪，行为侵犯数个法益的为数罪。（一）罪数的区分标准1.行为说
以行为的数量为标准区分一罪与数罪，实施一个行为的为一罪，实施数个行为的为数罪。4.构成要件说以行为符合的构成要件数量为标准区分一
罪与数罪，行为符合一个犯罪的构成要件的为一罪，行为符合数个犯罪的构成要件的为数罪，行为数次符合一个犯罪构成要件的也为数罪。3.犯
意说犯意说（主观说、意思说）提出，具有一个犯意的为一罪，具有数个犯意的为数罪。5.个别化说应根据罪数的不同种类采取不同的区分
标准。一、罪数与竞合概述（二）一罪与数罪的区分1.以侵犯法益的数量为标准由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，所以，应
当根据行为所侵犯的法益数量评价其符合几个犯罪构成或者构成几个犯罪。或者说，行为侵犯了一个犯罪的保护法益时，成立一罪；行为侵犯了数个
犯罪的保护法益时，成立数罪；行为数次侵犯一个犯罪的保护法益时，成立数罪。一、罪数与竞合概述（二）一罪与数罪的区分2.区分并罚的数
罪和不并罚的数罪行为侵犯了数个犯罪的保护法益，并不意味着必然并罚。当行为虽然侵害了数个法益，但仅适用一个重法定刑就可以全面清算（评
价）数罪的不法与责任时，就不必实行并罚。罪数论也好，竞合论也罢，就是为了解决量刑问题。或者说，“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的
目的。”另一方面，犯罪现象特别复杂，侵犯数个犯罪构成保护的法益的数罪，事实上会存在密切的关联性乃至重合的部分，如果一概实行并罚，必
然导致量刑畸重或畸轻。一、罪数与竞合概述（二）一罪与数罪的区分3.德国竞合论德国竞合论的基本特点是，将所有问题归入法条竞合、想象
竞合与实质竞合之中。法条竞合：将仅适用一个法条的情形均作为法条竞合处理，法条竞合就是法条单一的情形；想象竞合：虽然应当适用数个法条
，但只有一个行为或者两个行为之间有重合时，就是想象竞合，想象竞合是行为单一；实质竞合：如果既不是法条单一，也不是行为单一，就是实质
竞合（数罪）。在我国既有学术背景下，我们虽然可以吸收竞合论的部分内容，但不可能完全由竞合论取代罪数论。一、罪数与竞合概述（二）一罪
与数罪的区分3.德国竞合论德国的法条竞合并不以法条之间存在包容、交叉关系为前提，法条竞合的吸收关系包括了许多并非一个行为的现象。
而我国刑法理论已经将法条竞合限定为法条之间具有包容与交叉的情形。德国的想象竞合犯实际上包含了数行为触犯数法条的情形，因而包含了在我
国被认定为典型数罪的情形。德国的实质竞合理论也不符合我国刑法的相关规定。在当今的德国竞合论中，连续犯与集合犯均被认定为实质竞合，要
作为数罪处理。一、罪数与竞合概述（二）一罪与数罪的区分能否在体系上采用德国的竞合论，而在具体内容上仍然沿用我国刑法理论既有的罪数观
点呢？倘若要采用德国的竞合论，就必须将附随犯、共罚的事后行为等包括的一罪纳入法条竞合。果真如此，就必须认为法条竞合不以法条之间具有
包容与交叉关系为前提，这便不可能维持我国刑法理论既有的法条竞合理论。再如，如果要采用德国的竞合论，就必须将多数牵连犯归入想象竞合犯
，因而也不可能维持我国既有的想象竞合理论。二、行为个数与罪数（一）问题1.对于同种数罪，原则上是应并罚还是不并罚？2.行为人认
识到存在多种在刑法上属性不同的对象而以一个自然意义上的行为实施的，是一个行为还是数个行为，是一罪还是应（同种）数罪并罚？3.明知
军人挎包中可能既有钱又有枪，而一把夺走的，是成立抢夺罪与抢夺枪支罪的想象竞合还是应数罪并罚？一次走私枪支、假币、核材料、象牙制品、
淫秽物品、汽车等多种物品的，是想象竞合还是应数罪并罚？从他人汽车后备箱里同时搜出了枪支与毒品，是成立非法运输枪支罪与运输毒品罪的想
象竞合，还是应数罪并罚？一次出售增值税专用发票、抵税发票与普通发票的，是成立一罪还是应数罪并罚？在长江一网撒下去，同时捞上大量普通
鱼虾和珍稀鱼类，是成立一罪还是应数罪并罚？在森林挖陷阱，野兔和熊猫都跑到里边摔死了，是成立一罪还是数罪？二、行为个数与罪数（一）问
题4.明知存在多个高度专属法益的个体而以一个自然意义上的行为实施的，是认定成立一罪还是应（同种）数罪并罚？将多人非法拘禁在一间屋
子里，是仅成立非法拘禁罪一罪，还是应根据被害者人数以同种数罪并罚？同时窝藏多人，是一罪还是应同种数罪并罚？一次收买多名被拐卖的妇女
、儿童，是仅成立一罪，还是应同种数罪并罚？有意制造一枪两命，是成立一个杀人罪还是两个杀人罪？一死一伤呢？在网上发布一个帖子诽谤多人
，或者以一封诬告信诬告多人，是成立一罪还是同种数罪？二、行为个数与罪数（一）问题5.盗割正在使用中的电线后拿走，是成立想象竞合还
是应数罪并罚？在输油管道上打孔盗油，是想象竞合还是应数罪并罚？割下秦始皇兵马俑头颅后拿走，是一罪还是数罪？破坏他人价值昂贵的防盗门
后入室盗窃，是成立一罪还是数罪？绑架后看管人质过程中使用暴力劫取人质随身携带的财物，是成立一罪，还是应以绑架罪与抢劫罪数罪并罚？醉
酒驾驶十公里后撞死一个人，关闭车灯逆向高速狂奔五十公里，是成立一罪，还是应以危险驾驶罪、交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪数罪并
罚？二、行为个数与罪数（一）问题6.黑社会性质组织中奉命专司放高利贷的，是想象竞合还是应数罪并罚？在生产的假药外包装上贴附他人注
册商标后销售，是想象竞合从一重，还是可能数罪并罚？甲、乙二人在从南京到北京的高速公路上断断续续追逐竞驶，能否以危险驾驶罪数罪并罚？
醉酒状态下追逐竞驶，能否以危险驾驶罪数罪并罚？二、行为个数与罪数（二）行为个数的判断对于行为个数的判断，应当基于自然与规范双重视角
进行认定。想象竞合中“一个行为”应从规范意识的突破次数进行判断，即规范性意义上行为人只有一次突破规范意识的，即为一个行为而成立想象
竞合；若在规范性意义上存在数次规范意识的突破，则应认为存在数个行为进而原则上应当数罪并罚。二、行为个数与罪数（二）行为个数的判断1
.判断规则当侵害的属于一身专属法益，行为人对此存在认识而有意选择以自然意义上的一个行为完成犯罪时，原则上应当根据被害者的人数确
定行为个数；对自然意义上的行为应尽量细分，细分后行为的主要部分并不重合时，应认定存在数个行为进而数罪并罚。若行为对象在刑法评价
上具有不同属性，当行为人对此也存在认识时，即便自然意义上仅有一个行为，也应在规范意义上认定存在数个行为进而数罪并罚；二、行为个数与
罪数（二）行为个数的判断2.具体判断01恐怖组织、黑社会性质组织的组织、领导者：恐怖组织、黑社会性质的组织的建立、维系与发展发
挥关键性作用，而且恐怖组织、黑社会性质的组织存在本身对公共秩序、公共安全就具有一定的抽象性危险，故对于组织、领导者而言，应认为存在
数个行为进而坚持数罪并罚。一般参加者：其“参加”行为的犯罪性，体现于听命于组织、领导者所具体实施的犯罪活动上，因而应认为参加者只
有一个行为，仅成立参加恐怖组织、黑社会性质组织罪与其所实施的具体犯罪的想象竞合犯，从一重处罚即可。二、行为个数与罪数（二）行为个数
的判断2.具体判断02危险驾驶一段路程后肇事：行为的主要部分并不重合，应认为存在数个行为，应以危险驾驶罪与交通肇事罪数罪并罚。肇
事后关闭车灯、逆向、超速行驶：可能另外成立以危险方法危害公共安全罪，进而以危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪数罪并罚
。醉酒后追逐竞驶：由于行为在“驾驶”上是重合的，应认为只有一个行为，仅成立一个危险驾驶罪。如果断断续续地追逐竞驶或者醉酒驾驶，则完
全可能认为存在数个行为，进而以危险驾驶罪同种数罪并罚。二、行为个数与罪数（二）行为个数的判断2.具体判断03生产、销售伪劣商品罪
中的五个实害犯罪名：实行行为与假冒注册商标罪（产品展销、广告宣传除外）、非法经营罪是重叠的，因而只有一个行为，只能成立生产、销售伪
劣商品犯罪、假冒注册商标罪与非法经营罪的想象竞合，而从一重处罚。生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合安全
标准的食品罪以及生产、销售不符合标准的医用器材罪：由于生产行为是实行行为，因此，在上述伪劣商品上假冒他人注册商标的，存在“生产”伪
劣商品行为与假冒注册商标行为（与销售伪劣商品行为、非法经营行为重叠），从理论上讲，可以生产伪劣商品犯罪与假冒注册商标罪、非法经营罪
数罪并罚。在商品展销、广告宣传上假冒他人注册商标的，则假冒注册商标的行为与销售伪劣商品行为、非法经营行为并不重叠，存在数个行为，因
而从理论上讲有以生产、销售伪劣商品犯罪、非法经营罪与假冒注册商标罪数罪并罚的可能。二、行为个数与罪数（二）行为个数的判断2.具体
判断04刑法分则中类似“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定大致有11处，类似“同时构成其他犯罪的，
依照处罚较重的规定定罪处罚”的司法解释规定，多达九十余处。应将“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”中的“同时”，限于
“一个行为”，在此基础上，应认为并不限于想象竞合，而是包括特别关系的法条竞合（包容关系）与交叉关系法条竞合的情形。三、罪数论的中国
方案——包括的一罪概念之提倡科刑的一罪单纯的一罪包括的一罪并罚的数罪罪数的类型“张明楷老师”指行为构成数个犯罪，应当适用数个刑法
分则条文，而且需要分别定罪量刑后实行并罚的情形。指对行为进行孤立的评价，可能得出数罪的结论，但如果进行整体的评价，只需要适用一个
刑法分则条文的情形。指行为构成数个犯罪，应当适用数个刑法分则条文，但只需要适用一个重法定刑的情形。指无论依据什么标准，都只能评
价为一罪，只能适用一个刑法分则条文的情形。1342三、罪数论的中国方案——包括的一罪概念之提倡单纯的一罪（继续犯、法条竞合）；包括
的一罪（集合犯、接续犯、连续犯、发展犯、共罚的事前行为、共罚的事后行为、混合的包括一罪）；包括的一罪，是指虽然实施了数个行为，发生
了数个法益侵害事实或者结果，数次符合同种或者异种构成要件，但从罪刑相适应和诉讼便利考虑，基于“法益侵害的实质同一性”而可以包括性地
评价为一罪的情形。处断的一罪（想象竞合犯）；并罚的数罪。罪数论的中国方案三、罪数论的中国方案——包括的一罪概念之提倡对于只有一个行
为的罪数形态，应当维持既判力，受一事不再理约束；若原本存在数个行为，则可以不受一事不再理约束，不过，如果实质上仅侵害他人一个法益，
可以考虑撤销原判重新以重罪定罪处罚。由于想象竞合、包括的一罪实际上符合数个犯罪的构成要件，因而在其中一罪因为超过追诉时效、诉讼上难
以证明、告诉才处理的缺乏告诉、缺乏刑事责任能力等而不能追诉时，只要不违反相关制度的本旨，就可以它罪（通常是轻罪）起诉定罪。一事不再
理四、实体与程序双层次罪数论体系的构建实体上罪数论的目的在于追求罪刑均衡，而程序上的罪数论旨在禁止双重危险。我国刑法总则未规定一
罪形态，使得我们可以分别基于罪刑均衡原则与禁止双重危险原则，构建实体与程序双层次的罪数论体系。四、实体与程序双层次罪数论体系的构建
包括一罪：因存在数个自然意义上的行为，不受一事不再理原则的约束。牵连犯、连续犯、吸收犯：因有违罪刑均衡原则应被取消，分别作为包括一
罪和数罪并罚处理。以自然意义上的行为个数确定程序上的一罪与数罪，由于存在数个自然意义上的行为，部分判决生效后不生一事不再理效力。1
2法条竞合与想象竞合犯：由于在自然意义上均只有一个行为，应受一事不再理原则的约束。3四、实体与程序双层次罪数论体系的构建结果加重犯
：如果只有一个自然意义上的行为，如故意伤害致死，即使判决后才查明加重结果的事实，也不得对加重结果再行追诉；但如果存在两个自然意义上
的行为，如抢劫致人重伤，则因为存在数个自然意义上的行为，不应受一事不再理原则的约束。复行为犯：如抢劫罪，只要在自然意义上存在数个行
为，就不受一事不再理原则的约束；4结合犯：因为存在两个自然意义上的行为，不生一事不再理效力。56继续犯：因属于自然意义上的一个行为
，判决后产生一事不再理效力。7五、继续犯（一）问题“重婚案”：甲女出生在偏远贫穷的山区，芳龄二十，聪明伶俐，五官端正，其有一个弱智
且身体残疾的哥哥，已三十有六，尚未婚配，父母决定将其兄妹与临村情况相似的兄（乙男）妹换亲。甲女虽以死抗争终无济于事，举行婚礼当晚，
甲女就被弱智且身体残疾的乙男强奸。后甲女冒死逃出魔掌到深圳打工，工作中遇到聪明、温柔、能干、帅气、年方二十有六、有被逼婚经历的暖男
一枚——丙男，二人一见钟情，坠入爱河。二人虽未办理结婚登记手续，但二人相濡以沫生活二十年，育有一儿一女，婚姻生活甚是幸福美满。问题
：如果认为重婚罪是继续犯，那么追诉时效应从二人重婚同居行为终了之日起计算，本案未过追诉时效，能以重婚罪追究甲女与丙男二人的刑事责任
，但如果认为重婚罪不是继续犯而是状态犯，则追诉时效应从开始以夫妻名义共同生活之日起计算，已过追诉时效，不能追究二人重婚罪的刑事责任
。很显然，重婚罪是否属于继续犯，成为解决本案是否超过追诉时效、能否追究二人重婚罪刑事责任的关键。五、继续犯（一）问题“脱逃案”：田
某1992年因犯盗窃罪被判有期徒刑4年，服刑三个月后利用外出劳动的机会脱逃，直到2015年才被抓获。脱逃期间田某使用假名办理了身份
证并结婚生子，脱逃期间未发现其有新的犯罪行为。法院在审理该案时就是否超过追诉时效产生两种对立性观点。如果认为脱逃罪属于继续犯，则追
诉时效应从结束脱逃状态之日起开始计算，本案尚未超过追诉时效，但若认为脱逃罪属于状态犯，则追诉时效应从脱离监管之日起计算，本案早已超
过脱逃罪十年的追诉时效。五、继续犯（二）继续犯的认定区分继续犯与状态犯（包括即成犯），准确厘定继续犯的罪名范围，对于追诉时效、溯
及力、故意、责任能力、承继共犯、案件管辖、结果加重犯、正当防卫等问题的处理，具有重要的现实意义。1.继续犯与状态犯的区分继续犯：系
不法行为与不法状态同时在持续。符合构成要件的行为在持续，因而能够持续性地肯定构成要件符合性。而之所以如此，是因为根据人们的一般观念
以及法益的重要程度，能够肯定被害人的法益每时每刻都受到同等程度的侵害。状态犯：只有不法状态本身在持续。五、继续犯（二）继续犯的认定
结合继续犯的本质，考虑法益的重要程度、法定刑的轻重、追诉时效制度的根据，以及社会的一般观念，应当认为，只有非法拘禁罪、绑架罪、非法
侵入住宅罪、危险驾驶罪属于继续犯。1持有型犯罪：除非法持有枪支罪外，其他持有型犯罪宜归入状态犯范畴。拐卖妇女、儿童罪：属于即成犯；
收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐骗儿童罪：属于状态犯。2窝藏罪与赃物罪：为了与本犯追诉时效的处理相协调，不宜认为二者属于继续犯。3五、
继续犯（二）继续犯的认定遗弃罪、拒不履行判决裁定罪等不作为犯：如果被害人的法益始终处于危险状态，而且行为人存在作为的可能性，也只是
可以持续性地肯定行为人负有作为的义务，但得不出犯罪尚未终了、不作为行为在持续、构成要件符合性在持续，而属于继续犯的结论。4虐待罪：
类似于集合犯中的常习犯，将其归属于继续犯显然不合适。网络诽谤行为：可能意味着犯罪尚未终了而不能开始计算追诉时效，得不出诽谤罪（网络
诽谤行为）属于继续犯的结论。重婚罪：从其所保护法益的重要程度、法定刑、婚姻的本质、追诉时效制度的根据等考虑，无论法律重婚还是事实重
婚，均属于状态犯。5脱逃罪：不是继续犯，而是状态犯。867六、法条竞合与想象竞合（一）问题1.中国式的刑法竞合问题是什么？何谓法
条竞合与想象竞合？二者各自的适用原则是什么？2.区分二者的意义何在？如何区分？能否严格区分？3.特别法惟轻时，是适用特别法还是
重法？未达特别法定罪标准但超过普通法定罪标准的，能否以普通法定罪处罚？4.《刑法》第149条的规定是注意规定还是特殊规定？5.如
何理解《刑法》第233条、第234条、第235条、第266条、第397条中“本法另有规定的，依照规定”？六、法条竞合与想象竞合（一
）问题6.如何理解刑法分则条文中的“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”条款？7.招摇撞骗罪与诈骗罪、交通肇事罪
与过失致人死亡罪、盗伐林木罪与盗窃罪、生产销售特殊伪劣商品犯罪与生产、销售伪劣产品罪、保险诈骗罪与诈骗罪、寻衅滋事罪与故意伤害罪、
非法拘禁罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、侮辱罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等罪、扰乱法庭秩序罪与故意毁坏财物罪、故意伤害罪等罪
之间，是法条竞合还是想象竞合关系，竞合时是适用特别法优于普通法还是重法优于轻法？六、法条竞合与想象竞合（一）问题8.我国刑法分
则中是否存在具有减轻根据的所谓封闭的特权条款?《刑法》第151条第3款走私国家禁止进出口的货物、物品罪是否是《刑法》第153条走私
普通货物、物品罪的封闭的特权条款？伪造、变造、买卖居民身份证的，除成立伪造、变造、买卖身份证件罪外，是否还成立伪造、变造、买卖国家
机关证件罪，而可以从一重处罚？非法生产、买卖人民警察车辆号牌的，除成立非法生产、买卖警用装备罪外，是否还成立伪造、买卖国家机关证件
罪，而可以从一重处罚？六、法条竞合与想象竞合（二）法条竞合与想象竞合的区分法条竞合的本质是犯罪构成要件的重合，旨在防止重复评价。法
条竞合中被排除的法条（劣位法）也能发挥作用；想象竞合的本质是法益侵害事实(结果)的叠加，旨在避免遗漏评价和双重处罚。想象竞合的所谓
“明示机能”不过是犯罪事实的查明与宣告。与其不计资源成本试图严格区分法条竞合与想象竞合，不如斟酌具体法条的立法目的，确定具有减轻根
据的封闭的特权条款，认真查明全部的法益侵害事实，在此基础上从一重处罚。六、法条竞合与想象竞合（二）法条竞合与想象竞合的区分法条竞合
与想象竞合的适用原则存在差异，而且想象竞合还有所谓的明示机能、轻罪的封锁作用以及轻罪附加刑的适用。但法条竞合中被排除的法条同样能发挥作用，也具有轻罪的封锁作用，附加刑也能得到适用。法条竞合与想象竞合的适用原则，实际上均为“重法优先”。想象竞合所谓的明示机能，其实质是法益侵害事实的查明与记载。无论法条竞合还是想象竞合，只需查明行为所造成的全部法益侵害事实，并在判决书中一一进行记载，就不妨碍预防犯罪的目的以及被害人民事赔偿权的实现。六、法条竞合与想象竞合（三）“本法另有规定的，依照规定”的理解刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”不过是指引适用重法的补充性条款，并非特别关系法条竞合适用原则的重申。原刑法中仅有两款“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，而《刑法修正案（九）》中“同时构成其他犯罪”类似条款的大量增设，这似乎说明，立法者无意严格区分法条竞合与想象竞合，而倾向于认为，若行为的主要部分存在重叠，即“同时”构成其他犯罪的，均从一重处罚，否则数罪并罚。六、法条竞合与想象竞合（三）“本法另有规定的，依照规定”的理解组织、领导、参加黑社会性质组织、恐怖组织罪以及强迫卖淫罪中，数罪并罚的规定存在重复评价的问题，若行为的主要部分存在重叠，应成立想象竞合犯而从一重处罚。第149条第2款也只是注意性规定，均相当于“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定。21 |
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