PPP项目法律风险防范PPP存在的法律问题PPP有没有上位法？PPP是政府采购还是招投标？PPP项目采用竞争性谈判方式行吗？竞争性磋商管理办
法的法律效力？PPP合同的性质是民事还是行政？框架协议为什么违法？PPP项目为什么签约率低？PPP项目如何才能做到合法合规？CON
TENTS一、PPP项目法律关系四、PPP项目招投标法律风险二、PPP项目前期法律风险五、PPP项目合同法律风险三、PPP项
目的几种采购方式六、PPP项目公司法律风险、一、PPP项目法律关系法律服务在PPP项目中的作用PPP项目属于政府采购0102地
方法规和部门规章PPP的法律体系0304财政部和发改委的规范性文件051、咨询服务在PPP项目的作用010203PPP项目中的几种
咨询服务咨询中存在的问题法律服务的重要性2、PPP项目属于政府采购《政府采购法》所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组
织，使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为。《政府采购实施条例》自2015年3月1日起施行第二条政府采购法第二条所称财政性
资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财
政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例；财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政
府采购法及本条例。第三方付费项目是否是政府采购？政府采购和招投标《政府采购法》第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标。《
政府采购实施条例》第七条政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实
施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。《招投标法》第二条在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。1财政性资
金项目适用政府采购法政府采购法与招投标的关系政府采购中涉及工程招标适用招投标法2政府采购法规定的采购方式多于招投标法3国内招投标存
在的问题国内大型项目、部委、央企存在的招投标问题京沪高速铁路建设项目2010年跟踪审计结果南京大胜关长江大桥工程土建及监理1标
、京沪高铁咨询业务、南京南站应急工程土建及监理1标的招标时间分别为2006年7月、2007年12月、2008年12月，但中铁大桥局
、中铁十三局、铁科院（北京）工程咨询有限公司等中标单位在此前的2006年3月、2006年2月、2008年3月就已分别进场开始工作，
涉及合同金额44.46亿元。3、法律和行政法规《政府采购法》2003.1.1《招投标法》2000.1.1《政府采购法实施条例》20
15.3.1《招投标法实施条例》2012.2.1《民法》《合同法》《公司法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《政府和社会资本
合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）2014年12月31日第一条为了规范政府和社会资本合作项目政府采购（以下
简称PPP项目采购）行为，维护国家利益、社会公共利益和政府采购当事人的合法权益，依据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购
法）和有关法律、行政法规、部门规章，制定本办法。发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、人民银行，六部委第25号令,自2015
年6月1日起施行。第二条中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动
，适用本办法。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第五条PPP项目采购应当实行资格预审。第九条项目采购文件应当包括……
以及是否允许未参加资格预审的供应商参与竞争并进行资格后审等内容。项目采购文件中还应当明确项目合同必须报请本级人民政府审核同意，在获
得同意前项目合同不得生效。采用竞争性谈判或者竞争性磋商采购方式的，项目采购文件除上款规定的内容外，还应当明确评审小组根据与社会资
本谈判情况可能实质性变动的内容，包括采购需求中的技术、服务要求以及项目合同草案条款。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第七
条项目实施机构、采购代理机构应当成立评审小组，负责PPP项目采购的资格预审和评审工作。评审小组由项目实施机构代表和评审专家共5人
以上单数组成，其中评审专家人数不得少于评审小组成员总数的2/3。评审专家可以由项目实施机构自行选定，但评审专家中至少应当包含1名财
务专家和1名法律专家。项目实施机构代表不得以评审专家身份参加项目的评审。第十四条PPP项目采购评审结束后，项目实施机构应当成立专
门的采购结果确认谈判工作组，负责采购结果确认前的谈判和最终的采购结果确认工作。采购结果确认谈判工作组成员及数量由项目实施机构确定
，但应当至少包括财政预算管理部门、行业主管部门代表，以及财务、法律等方面的专家。评审小组成员可以作为采购结果确认谈判工作组成员参与
采购结果确认谈判。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第十九条项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内，与中标、成
交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同。需要为PPP项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施
机构重新签署PPP项目合同，或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。第二十二条参加PPP项目采购活动的社会资本对采购活动的询问
、质疑和投诉，依照有关政府采购法律制度规定执行。项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，
可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、人民银行，六部
委第25号令,自2015年6月1日起施行。第二条中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事
业领域的特许经营活动，适用本办法。第十五条实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经
营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。《基础设施和公用事业特许
经营管理办法》特许经营期限一般最长不超过30年。特许经营项目应当符合国民经济和社会发展总体规划、主体功能区规划、区域规划、环境保
护规划和安全生产规划等专项规划、土地利用规划、城乡规划、中期财政规划等，并且建设运营标准和监管要求明确。探索利用特许经营项目预期
收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。需要政府提供可行性缺口补助的特许经营项目，应当严格按照预算法规定，综合考虑政府财政承
受能力和债务风险状况，合理确定财政付费总额和分年度数额，并与政府年度预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付需要。项目准备（手续程序
问题、部门协调）实施方案（实施机构授权）项目发起（筛选、评价）070105二、PPP项目前期法律风险项目发起（筛选、评价）项目发起
（筛选、评价）0101政府招商引资（项目推介会，框架协议）项目识别（真假项目、入库）法律政策风险（土地招拍挂）项目识别（真假项目、
入库）项目识别（真假项目、入库）0802060202物有所值评价03财务承受能力论证（预算）财务承受能力论证（预算）0404发改
委《PPP工作导则》规定，PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续
。物有所值评价定性和定量财务承受能力论证每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过1
0%。通过论证的项目各级财政部门应当将其列入PPP项目目录，并在编制中期财政规划时，将项目财政纳入预算统筹安排。在PPP项目正
式签订合同时，财政部门应当对合同进行审核，防止因合同内容调整导致财政支出责任出现重大变化。财政部门要严格按照合同执行，及时办理支付
手续。《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》财金[2015]21号财政部2015年4月7日案例：北京首个PPP物有所值
项目部门规章和地方性法律适用问题PPP项目前期手续问题高速公路收费权问题物有所值的如何打分PPP项目财政承受能力论证工作流程图P
PP项目实施方案实施方案是PPP项目的前期必备文件实施方案PPP项目的基础实施方案是PPP项目全生命周期结构设计实施方案的内容实施
方案要注意的问题不可更改案例：PPP方案存在的风险实施机构为两个是否可以财政承受能力虚假问题评审专家不懂法的法律风险PPP项
目涉及的法律风险法律政策风险（土地招拍挂，工业园区案例）运营风险（社会资本方）行政决定风险（部门争议TOD项目）融资风险（政府保证
抵押）建设风险（建设单位退出）合同风险案例：产业项目存在的风险04010302PPP项目同国土资源部土地使用权招拍挂的矛盾政府部门
之间的矛盾问题固安新城项目为什么不可复制PPP项目土地使用权可否直接给项目公司三、PPP项目采购方式《政府采购法》的规定：第二十六
条政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务
院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。(竞争性磋商)公开招标应作为政府采购的主要采购方式。财政部部门规章的规定财政部《PP
P项目政府采购管理办法》第四条1、公开招标2、邀请招标3、竞争性谈判4、竞争性磋商5、单一来源采购项目实施机构应当根据PPP项目
的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采
购政策，且采购过程中不作更改的项目。公开招投标方式采购《招投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘
察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众
安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列
项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《市政公用事业特许经营管理办法》2004.5
.1主管部门应当通过公开招标程序选择投资者或者经营者。政府采购项目招投标的规定《政府采购法》规定，采购人采购货物或者服务应当采
用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政
府规定。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四条规定，货物服务采购项目达到公开招标数额标准的，必须采用公开招标方式。国务
院办公厅印发的《中央预算单位2015-2016年政府集中采购目录及标准》规定的政府采购货物和服务项目公开招标数额标准为：政府采购工
程项目在200万元以上，单项或批量采购金额一次性达到120万元以上。邀请招标方式采购《政府采购法》第二十九条符合下列情形之一的货物
或者服务，可以依照本法采用邀请招标方式采购：（一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；（二）采用公开招标方式的费用占政府采
购项目总价值的比例过大的。《招投标实施条例》第八条（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（
二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。竞争性谈判方式采购《政府采购法》第三十条下列情形之一的货物或者服务，可以依照本
法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详
细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。竞争性磋商方式采购印发《
政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》通知党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，全国人大常委会办公厅，全国政协办公厅，高法
院，高检院，有关人民团体，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），新疆生产建设兵团财务局，各集中采购机构：为了深化政府采购
制度改革，适应推进政府购买服务、推广政府和社会资本合作（ＰＰＰ）模式等工作需要，根据《中华人民共和国政府采购法》和有关法律法规，财
政部制定了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》。现印发给你们，请遵照执行。财库〔2014〕214号财政部2014年1
2月31日政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法第三条??符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：（一）政府购买服
务项目；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能
确定等原因不能事先计算出价格总额的；（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（五）按照招标投标法及其实施条
例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。四、PPP项目招投标法律风险1、法定的招投范围2、招标采购程序法律风险3、招投标常
见的法律风险PPP项目招投标程序注意事项（一）、发布招标公告注意事项（二）、招标文件注意事项（三）、现场踏勘注意事项（四）、两阶段
招标规定（五）、限制或者排斥投标人的行为（六）、投标注意事项（七）、开标注意事项（八）、评标注意事项（九）、定标注意事项（十）、质
疑或投诉注意事项招标文件注意事项单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得同时参加本项目的投标。属于同一控股、管理关
系单位的投标人不超过2家。高速公路项目包（一）政府与社会资本合作（PPP）项目和高速公路项目包（二）政府与社会资本合作（PPP
）项目两个项目，招标人对两个项目同时招标，同一投标人（联合体投标的，联合体成员完全一致的认定为同一投标人）可以同时对两个项目进行投
标，但同一投标人只允许中标其中一个项目。什么样的标书利于中标。关于负债率的问题。限制或者排斥投标人行为PPP项目招标采购法律风险（
一）、招标前期阶段的法律风险（3个）（二）、招标阶段的主要法律风险（9个）（三）、投标阶段的主要法律风险（6个）（四）、开标阶段的
主要法律风险（1个）（五）、评标阶段的主要法律风险（5个）（六）、定标阶段的主要法律风险（4个）（七）、合同签订阶段的主要法律风险
（5个）（八）、合同履行阶段的主要法律风险（5个）（九）、异议及投诉的法律风险（2个）（十）、虚假招投标的法律风险（1个）共十
大类41个法律风险串通招投标罪《刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处
三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。司法解
释规定：直接经济损失五十万元以上的;?违法所得数额在十万元以上的;中标项目金额在二百万元以上的;采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的
。公安的侦查手段居间招投标的问题刑事案件涉及的招投标问题五、PPP项目合同法律风险1、PPP投资协议2、PPP项目合同3、股东合作
协议4、项目公司股东章程5、融资合同6、工程施工合同7、原材料供应合同8、保险合同9、运营合同10、退出交接合同PPP项目合同的性
质民事合同规定《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》财政部发展改革委人民银行三部委。第二条总体要求第(五)
款基本原则。……重诺履约。政府和社会资本法律地位平等、权利义务对等，必须树立契约理念，坚持平等协商、互利互惠、诚实守信、严格履约。
《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二十二条参加PPP项目采购活动的社会资本对采购活动的询问、质疑和投诉，依照有关政府采
购法律制度规定执行。项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事
诉讼。PPP项目合同的性质民事合同规定《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六章争议解决第四十九条实施机构和特许经营者就特
许经营协议履行发生争议的，应当协商解决。协商达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行。第五十条实施机构和特许经营者就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的，可以共同聘请专家或第三方机构进行调解。调解达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行。第五十一条特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。行政诉讼法及司法解释规定特许经营协议适用行政诉讼。PPP项目合同条款1、排他性条款2、政府支付方式条款3、利益分配条款4、政府补贴条款5、政府担保条款和手续文件6、特许经营条款7、合同期限8、退出条款9、违约条款10、管辖条款(案例）设计、监理、审计结算问题等六、PPP项目公司法律风险1、为什么要成立项目公司2、SPV特殊性3、股东的主体（不参股，0股份，投资人）4、注册资金和项目资本金5、股权转让规定（融资）6、项目公司的融资（借款、基金、资产证券化）7、股东的权利和义务（政府付费项目不分红）8、政府的一票否决权9、政府分红与固定回报 |
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