第７章 担保法 工程管理系 崔东红引导案例2003年11月1
0日，国际信托投资公司（化名）与北京寿康堂（化名）大酒楼签订委托贷款协议。双方约定：国投公司向酒楼提供贷款人民币500万元，利率为
年息11 %，贷款手续费1%，贷款期限自协议日至2004 年2月10日止。如酒楼不按期归还贷款本息，按0.5%计收日罚息。本贷款由
辽宁电力公司（化名）出具无条件不可撤销的担保函。 酒楼在借款方栏内签字盖章并注明了开户银行和银行账号；受托方栏除盖有国投公司证券部
公章外，法人代表、开户银行和银行账号项下均为空白；担保人栏内辽宁电力公司未签字、盖章。酒楼向国投公司提供一份无具体日期的盖有电力公
司公章的担保函。该担保函称：“本担保至2004 年1月15日为有效期”。本担保函至签字盖章之日起生效，该担保函上有辽宁电力公司的公
章，有“王雷”的署名，并注明了保证人的开户银行银行账号020567841。 合同订立后，国投公司没有向电力公司核保，即于2003
年11月13日向酒楼划款人民币500万元。借款期满，酒楼未按约定还款付息。国投公司多次向借款人催要贷款，酒楼分别于2005年7月2
5日、10月30日和2006 年1月31日三次向其承诺延期还款，但均未履行。国投公司从未向电力公司追索上述款项。电力公司直至一审诉
讼才知有此担保。 请问：国投公司与酒楼签订的委托贷款协议实为借款合同是否有效？辽宁电力的担保合同是否有效？本章学习目标●掌握担保的
形式：保证、抵押、质押、留置、定金●掌握各保证形式之间的区别；掌握有效保函的构成要件●掌握担保合同的效力与担保责任 ●了解担保的法
律性质：从属性、补充性、债权实现性●了解担保人的资格及对上市公司担保的特殊规定 ●熟悉担保中的过失与欺诈 ７.１ 担保法概述７.
１.１ 担保的概念担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立
担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。1．担保的方式
：保证、抵押、质押、留置、定金。 2. 反担保及对其限制： (1）反担保。是债务人或第三人向担保人保证主债务人履行主债务
而提供的担保（担保法第4条）。反担保是担保人转移担保风险的一种措施，其本质和担保并无差别。（2）对反担保的限制。《担保法》第4条第
2款规定：“反担保适用于本法担保的规定。”从字面理解，担保法规定的5种典型担保方式都可适用于反担保，但从反担保的性质理解，却有一定
的限制： 1）留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。2）定金也不能作为反
担保方式，因为定金只适用于双务合同，而担保合同却是单务合同。（参见担保法解释第2条第2款） ７.１.２ 担保法的概念1.
担保法的概念是指调整担保关系的法律规范的总称。它包括《中华人民共和国担保法》（以下称担保法）和《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若
干问题的解释》（以下称解释）。担保法的适用范围：借贷合同、买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同等四种经济活动，但并不限定在这四种经
济活动中。担保法的基本原则是平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则。2.债的担保的法律性质：（1）从属性。债的担保具有从属性，
以主债的存在或将来存在为前提，随主债的消灭而消灭，一般也随着主债的变更而变更。债的担保具有自愿性，只有留置担保具有法定性。担保合同
是担保人与债权人之间为担保债权实现而订立的合同。担保合同是从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同
被确认无效后，当事人并非不承担任何责任。（2）补充性。这里的补充性，是指合同的担保一经有效成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利
义务关系，如保证法律关系、抵押法律关系、质押法律关系定金法律关系等。另外，在主债因适当履行等而正常终止时，补充的义务并不实际履行；
只有在主债务不履行时，补充的义务才履行，使主债权得以实现。（3）保障债权实现性。表现在它补充和加强主合同效力的特性上，债的担保不受
或少受债务人财产状况的限制，即使债务人的一般财产不足以清偿数个并存的债权，被担保的债权一般也能实现。3. 无效担保及法律后果应特别
掌握担保合同无效的情况：(1)国家机关和以公益事业为目的的社会团体，违反法律规定提供担保的，担保合同无效；(2)董事、经理违反公司
法第60条规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保的，担保合同无效；(3)以法律、法规禁止流通的财产和不可转让的财产
设立担保的，担保合同无效；(4)未经国家有关机关批准或登记对外担保的，或为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效；(5)
为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的，担保合同无效；(6)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外
汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的，担保合同无效；(7)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和
国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。4．担保责任的处理主合同有效，而担保合同无效，债权人无
过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能
清偿部分的1/2。主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任，但担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清
偿部分的1/3。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担
赔偿责任。 5.上市公司对外担保的规定(1)上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供
担保。(2)上市公司对外担保总额不得超过最近一个会议年度合并会计报表净资产的50%。(3)上市公司的对外担保应当取得董事会全体成员
2/3以上签署同意，或者经股东大会批准。(4)上市公司不得直接或间接为资产负债率70%的被担保对象提供债务担保。(5)上市公司对外
担保必须要求对方提供反担保,且反担保的提供方应当具有实际承担能力。 ７.２ 抵押与质押７.２.１ 抵押1．抵押的概念是指债务人或者
第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价
款优先受偿。抵押是一种财产担保，由于这种担保形式比人的担保更加可靠，因此在经济合同中被广泛使用。抵押既不同于作为人的担保的保证，与
财产担保的质押、留置、定金也有不同。 2．抵押物（1）抵押物的一般规定可以抵押的财产：1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。2）抵
押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。4）抵押人依法有权处分的国
有的机器、交通运输工具和其他财产。5）依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，当事人办理了抵押物登记以后可以抵押。6
）借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。不可以抵押的财产：土地所有权；所有权、使用权不明或者有争议
的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；以法定程序确认为违法、违章的建筑物。（2）抵押物的特殊规定1) 以依法获准尚未建造的或者正在
建造中的建筑物抵押的,当事人只要办理抵押物登记的,抵押有效。2) 以尚未办理权属证书的财产抵押的，发生诉讼后在第一审法庭辩论终结前
能够提供权利证书或者补办登记手续的，抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。3) 以经法定程序确认为违法、违章的建
筑物抵押的，抵押无效。4)“共同共有人”以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。5) 国有工业企业以机器设备、厂房等
财产设定抵押，如无其他法定的无效情形(当事人不能以依法被查封、监管的财产设定抵押 )，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合
同无效。6) 已经设定抵押的财产被查封、扣压的，不影响抵押权的效力。（先查封后抵押的，抵押无效；先抵押后查封的，抵押有效。）2．抵
押合同（1）抵押合同的内容。订立抵押合同时, 抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债
权人所有；但该项约定的无效不影响抵押合同的效力。（2）抵押合同的生效时间1)当事人以土地使用权、城市房地产、运输工具、机器设备抵押
的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。2)当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，但不管是否登记，抵押合同均自
签订之日起生效。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。3)当事人办理抵押物登记时，因登记部门的原因致使其无法办理登记的，抵押人
向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产享有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。3 抵押权的效力（1）先出
租后抵押的, 租赁合同优先 ( 租赁合同在有效期内对受让人继续有效 )。（2）先抵押后出租的，抵押权优先 ( 抵押权实现后，租赁合
同对受让人不具有法律约束力) 对于先抵押后出租的，在出租时抵押人有义务将该财产已经抵押的事实书面告知承租人。如果抵押人未尽告知义务
，由此给承租人造成的损失由抵押人承担赔偿责任；如果承租人知道财产已经抵押“坚持”承租的，由此造成的损失自己承担。（3）抵押物的转让
在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人
的，转让行为无效，抵押权人仍可以行使抵押权。4.抵押权的实现（l）抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的
费用。（2）抵押物拍卖价款的清偿顺序:实现抵押权的费用；主债权的利息；主债权。(3) 在抵押物灭失、毁损的情况下，抵押权人可以就该
抵押物的保险金、赔偿金优先受偿。(担保物灭失后产生的保险金、赔偿金等代位物不属于破产财产。)5.担保物权重合时的清偿顺序(1)同一
财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序l) 依法必须登记的(土地使用权、机器设备)。按照登记的先后顺序；2）可以不登记的。双方都
未登记的，按照债权比例；一方登记、另一方未登记的：登记的优先于未登记的；同日登记的 ( 含在不同的法定登记部门登记的 ) 视为顺序
相同。（2）同一债权有两个以上抵押人的1) 债权人放弃“主债务人”提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承
担的担保责任。2)当事人对其提供的抵押财产所担保的债权数额没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任何一个财产行使抵押权。抵押人
承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。3）同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与
该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。4）同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优
先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。6．最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度
内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。（1）最高额抵押的主合同债权不得转让。（2）当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额
抵押期间进行变更时，不得以其变更对抗顺序在后的抵押权人。（3）抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额大于最高限额的，以
最高额为限，超过部分不具有优先受偿权；如果实际发生的债权余额小于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。7.2.2
质押1．质押的概念质押是指债务人或第三人将其特定财产移交给债权人占有、作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产
折价或拍卖、变卖该财产的价金优先受偿的物权。 质押属于担保物权中的一种。抵押与质押最大的区别就是抵押不转移抵押物，而质押必须转
移占有质押物，否则就不是质押而是抵押。第二个大区别就是，质押无法质押不动产（如房产），因为不动产的转移不是占有，而是登记。2 动产
质押（1）动产质押的概念。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有
权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。 动产质押是质押的
一般形式。动产质押的核心内容是债权人的质权。动产质押有以下特点：一是动产质押的质物必须是动产，不动产不得出质；二是出质人可以是第三
人，也可以是债务人本人；三是质物必须转移于债权人占有，质押合同才生效；四是质权人就质物有优先受偿的权利。（2）动产质押合同的生效时
间1) 质押合同为实践合同，自质物移交于质权人占有时生效；2) 出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效；3) 出质人以间接占有的
财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交 （3）质押合同中约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以“实际交付占有的财产
”为准。（4）动产质押的效力及于质物的从物，但从物未随同质物移交的，质权的效力不及于从物。（5）除合同另有约定，质权人有权收取质物
所生的孳息。（6）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分、出租质物,因此给出质人造成损失的, 应承担赔偿责任。（7）
质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意, 以其所占有的质物为第三人设定质权的, 应当在原质权所担保的债权范围之内,
超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。3．权利质押(1)权利质押的概念权利质押是指债务人或第三人以可让与的权利作
为质押，保证质权人实现债权的一种担保方式。权利质押的财产主要有：汇票、本票、支票、存款单、仓单、提单、股票、股权证明书和依法可转让
的商标权、专利权、著作权中的财产权利 （2）权利质押合同的生效时间1) 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合
同自权利凭证交付之日起生效；2)以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权等出质的, 应当办理出质登记，质押合同自登记之日起
生效。（3）票据质押的特殊规定1) 根据《高院审理票据纠纷案司法解释》的规定，以汇票、本票、支票设定质押(质押背书)时，出质人应当
在汇票上记载“质押”字样，并在票据上签章。出质人如果在汇票上只记载了“质押”字样而未在票据上签章的，不构成票据质押。2) 出质人与
质权人没有背书记载“质押”字样，票据的出质不得对抗善意第三人。3) 汇票的到期日先于债务履行期限的，质权人可以在债务履行期限届满前
兑现款项；汇票的到期日后于债务履行期限的，质权人只能在到期以后兑现款项。4）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或
者质押的无效。以票据设定质押的，确定的只是一种担保关系，而非票据权利的转让，因此质权人不得将其转让或者再次设定质押。4.上市公司股
份质押的规定(1) 上市公司持股 5% 以上的股东，将其股份质押时，应当提交上市公司出具的董事会已获知该事项的函件；(2) 质押股
份是国有股的，出质人必须出具国有资产管理部门的批文；(3) 质押股份的性质是发起人股的，上市公司成立的时间应当满3年，同时提供上市
公司成立时间证明及其营业执照复印件；(4)国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资子公司或者控股子公司提供质押,用于
质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。７.３ 保证、留置与定金７.３.１ 保证保证是指保证人和债权人约定，当
债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担债务的行为。其中，对债务人履行合同提供担保的人，称为保证人，保证人是主合同之外的
第三人；被担保履行合同义务的当事人为被保证人，是主合同的债务人；在债务人不履行合同时有权向保证人请求履行义务或者要求其承担责任的人
为保证人的相对人，是主合同的债权人。一般认为，保证关系的当事人即保证人和债权人。保证行为必须用书面形式来表示，它由保证人以自己的名
义和信誉做出担保。1．保证人的资格(1) 分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，但分支机构经营管理的财产不足以承担保
证责任的，由企业法人承担民事责任。(2) 如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。(3
) 分支机构未经法人书面授权导致保证合同无效或者超出授权范围导致超出部分无效，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任；债权人和企业
法人有过错的，应当各自承担相应的民事责任。2.企业法人的职能部门提供保证的保证合同无效(1) 债权人知道或者应当知道保证人是职能部
门的, 因保证合同无效而造成的损失由债权人自行承担；(2) 债权人不知道保证人是职能部门的, 由企业法人承担民事责任。2．保证合同
的内容（1）最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当在最高债权额限度内一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。（2）保证合同中
约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，应当承担债权人因此造成的损失赔偿责任。（3）保证合同未约定保证方式的，
保证人承担“连带保证”责任。（4）保证合同未约定保证范围的，保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
。3．一般保证人的先诉抗辩权债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁，主合同纠纷经审判或者仲裁后，依法
强制执行债务人的全部财产，只有强制执行不足的部分，一般保证人才承担保证责任。否则，一般保证人可以行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任
4．保证责任（1）债权人转让债权保证期间内债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。（2）债务
人转让债务保证期间内债务人转让债务的，首先应取得债权人的同意，并取得保证人的书面同意, 否则保证人不再承担保证责任。（3）未经保证
人同意的主合同变更 (以《担保法解释》为准)1) 如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；2) 如果加重债
务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；3) 变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间；4) 债权人
和债务人协议变更主合同内容，但实际并未履行的，保证人仍应当承担保证责任。5．同一债权既有保证又有物的担保的 (1)“主债务人”提供
物的担保:物的担保“优先执行”。保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任；如果债权人放弃主债务人提供的物的担保，保证人在债权人放弃
权利的范围内免除保证责任。 (2)“次债务人”( 第三人)提供物的担保，物的担保“不优先执行”。同一债权既有保证又有第三人提供物的
担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定的，承担了担保责任的担保人
，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。 (3) 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者
被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代替物的，保证人仍应当按照保证合同的约定承担保证责任。但债权人在主合同履行期限届满后怠
于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免
除保证责任。 6．同一债权有两个以上保证人的保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，应当认定为“连
带共同保证”如果其中一个保证人清偿后可以向其他保证人追偿其应当承担的部分。7．保证期间、保证的诉讼时效（1）保证期间的界定1) 根
本未约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。2) 约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。3）特殊规定：主合同对主债
务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；最高额保证合同对保证期间没有约定或者
约定不明确的，如果最高额保证合同约定保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。（2）保证期间的法律效力l) 一般保
证在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间(6个月)，如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。因为一般保证
的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时,债权人应当，首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁，主合同纠纷经审判或者仲裁后,依法
强制执行债务人的全部财产，只有强制执行不足的部分，保证人才承担保证责任。因此，一般保证的保证人是否承担保证责任取决于债权人在保证期
间内是否对债务人提起诉讼或者申请仲裁。2) 连带保证在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，
保证人免除保证责任。在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人承担保证责任。因此，
连带保证的保证人是否承担保证责任取决于债权人在保证期间内是否直接对保证人提出要求，与债权人是否对债务人提起诉讼无关。（3）保证的诉
讼时效1) 一般保证的诉讼时效。债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，债权人对一般保证人的诉讼时效中断，从判决书生效之
日起，开始重新计算。2)连带保证的诉讼时效。债权人在保证期间内找到连带保证人的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算债权
人对连带保证人的诉讼时效。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。8．其他规定（1）第三人
向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。（2）保证人对债务人的注册资金提
供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责
任。（3）债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和
债务人承担“连带”赔偿责任。（4）债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。７
.３.２ 留置1．留置的概念留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务，债权人有权依法扣留该财产
，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。享有留置权的人叫留置权人。留置是一种典型的法定担保形式，它是在符合法律规定条件
下，无须债权人和债务人达成协议即可行使的担保。根据《担保法》规定，留置只适用于以劳务为标的的合同，具体有保管合同、运输合同和承揽合
同。2．留置担保的实现留置与抵押、质押有相同的地方，即当债务人不履行债务时，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变
卖留置物，折价、拍卖的价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人赔偿。但它与抵押权、质押权实现的不同之处在于当债务履行期
届满又未履行债务时，留置权人不能立即折价、变卖或者拍卖，而只能先留置即扣留下债务人的财产，债权人扣留债务人财产后，按合同约定或依法
律规定，确定不少于2个月以上的期限，通知债务人在此期限内继续履行债务。如在此期限内债务人仍不履行债务的，债权人才有权依法处分留置财
产，即折价、变卖或者拍卖。法律给予债务人较为充分的偿还债务的期限，其目的在于要求留置权人较为慎重、稳妥地解决留置物问题，以充分保证
双方当事人的利益。7.3.3 定金1．定金的概念是指合同一方当事人根据合同的约定，预先付给另一方当事人一定数额的款项，以保证履行合
同的担保形式。2．定金也有其独特的法律特征:(1)定金具有惩罚性。 (2) 定金具有预先给付性。(3) 定金具有实践性。 (4)定
金具有证明性。（5）定金和预付款的区别现实中，预付款常为人们所适用。定金和预付款在支付时间上是一样的，即都是先行给付。但二者性质上
有质的不同：定金首先是担保形式，当双方当事人履行了债务，定金会抵作货款或收回，但那是附带作用；预付款就是履行给付义务的一部分，是货
款。交付定金是附属于主合同的从合同义务，而交付预付款是主合同的一部分。定金具有惩罚性，而预付款则无惩罚性，不发生丧失和双倍返还的情
况。定金适用面较宽，而预付款的适用范围有法律、法规的严格限制。定金支付数额不能过高，不能超过主合同标的额的20%，而预付款无此规定
。案例分析：引导案例是因担保问题而引起的借款纠纷。一审法院仅凭“担保函”上电力公司的印章是真实的，就认定本案担保合同有效，判决电力
公司负担保责任。从证据的一般使用效力来说，如无相反的证据证明印章是伪造的，应当是书证的效力大于证人证言，即“认章不认人”。电力公司
不服，上诉中级法院，二审法官不仅审查电力公司的印章，还发现该“担保函”上保证人的银行帐号及开户银行不是保证人电力公司的，而是国投公
司的；借款合同期限，先于主债务的限期，不合常理，且“担保函”原件上有手写体的保证期限，复印件上没有；合同上的印章是真，但法定代表人
的签名是假；借贷双方三次达成延期还款协议，却不通知保证人，等等。二审承办人对于这些疑点，深入查究，终于使本案“担保函”问题真相大白
。鉴于本案的担保合同关系，无论从当事人的意思表示，还是从担保形式和担保约定的内容上看，都是不真实的，而且违背我国担保法律制度。因此
，“担保函”应认定为无效，担保合同无效，保证人电力公司的民事责任应予免除。根据本案思考下列问题1 本案的担保属于哪种担保方式？2
担保合同的生效要件是什么？3 担保函上的保证期与借款合同期限应是什么关系？本章小结重点概念反担保 连带保证 最高额抵押 主债务人
次债务人 权利质押知识点 1．担保法概述。（1）担保的方式。保证、抵押、质押、留置、定金。 （2）对反担保的限制。1）留置不能为反
担保的方式；2）定金也不能作为反担保方式。（3）无效担保。 1)国家机关和以公益事业为目的的社会团体担保无效；2)董事、经理以公司
资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保无效；3)禁止流通的财产和不可转让的财产设立担保无效；4)未经国家批准的对外担保合同无效
；5)为外商投资企业注册资本、外方投资部分的对外债务提供担保的无效；6)无权金融机构、企业法人提供外汇担保无效。(4)上市公司对外
担保的规定：1) 不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保；2) 担保总额不得超过最近一个会
议年度合并会计报表净资产的50%；3) 担保应当取得董事会全体成员2/3以上同意或股东大会批准；4)不得为资产负债率70%的对象提
供债务担保；5)上市公司对外担保必须要求对方提供反担保,且反担保的提供方应当具有实际承担能力。 2 抵押和质押。（1）质押和抵押的
区别。质押属于担保物权中的一种。抵押与质押最大的区别就是抵押不转移抵押物，而质押必须转移占有质押物，否则就不是质押而是抵押。第二个
大区别就是，质押无法质押不动产（如房产），因为不动产的转移不是占有，而是登记。(2)不可以抵押的财产。土地所有权；所有权、使用权不
明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；违法、违章的建筑物（3）动产质押。是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将
该动产作为债权的担保。（4）权利质押。是指债务人或第三人以可让与的权利作为质押，保证质权人实现债权的一种担保方式。权利质押的财产主
要有：汇票、本票、支票、存款单、仓单、提单、股票、股权证明书和依法可转让的商标权、专利权、著作权中的财产权利。3 保证、留置与定金
。（1）保证。是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担债务的行为。（2）是指债权人按照合同约定
占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务，债权人有权依法扣留该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。享
有留置权的人叫留置权人。（3）是指合同一方当事人根据合同的约定，预先付给另一方当事人一定数额的款项，以保证履行合同的担保形式。定金
具有惩罚性。在合同履行中,如果给付定金方不履行合同义务，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。本章思
考题1．保证的诉讼时效是如何规定的？2．什么叫物的担保优先执行？3．债权人转让债权，保证人是否继续承担保证责任？4．以尚未办理权属
证书的财产抵押的，其抵押是否有效？5．抵押担保的范围是什么？6．什么叫最高额抵押？7．定金与预付款的区别是什么？1．保证的诉讼时效
是如何规定的？(1) 一般保证的诉讼时效。债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，债权人对一般保证人的诉讼时效中断，从判
决书生效之日起，开始重新计算。(2)连带保证的诉讼时效。债权人在保证期间内找到连带保证人的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，
开始计算债权人对连带保证人的诉讼时效。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。2．什么叫物
的担保优先执行？同一债权既有保证又有物的担保时，应优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。3．债权人转让债权，保证人是否继续承担保证责任？债权人转让债权保证期间内债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。4．以尚未办理权属证书的财产抵押的，其抵押是否有效？以尚未办理权属证书的财产抵押的，发生诉讼后在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。5．抵押担保的范围是什么？抵押担保的范围，是指抵押关系成立之后，债务人届满未履行债务，债权人要实现抵押权，在什么范围内优先受偿的问题。它是抵押效力问题中最重要的内容之一。抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有规定的，按照约定。6．什么叫最高额抵押？最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。（1）最高额抵押的主合同债权不得转让。（2）当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更时，不得以其变更对抗顺序在后的抵押权人。（3）抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额大于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿权；如果实际发生的债权余额小于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。7．定金与预付款的区别是什么？现实中，预付款常为人们所适用。定金和预付款在支付时间上是一样的，即都是先行给付。但二者性质上有质的不同：定金首先是担保形式，当双方当事人履行了债务，定金会抵作货款或收回，但那是附带作用；预付款就是履行给付义务的一部分，是货款。交付定金是附属于主合同的从合同义务，而交付预付款是主合同的一部分。定金具有惩罚性，而预付款则无惩罚性，不发生丧失和双倍返还的情况。定金适用面较宽，而预付款的适用范围有法律、法规的严格限制。定金支付数额不能过高，不能超过主合同标的额的20%，而预付款无此规定。 |
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