商法、经济法、行政法、行政诉讼法实务裁判指引

商法、经济法、行政法、行政诉讼法实务裁判指引- 1 - 目 录- 2 - - 3 - - 4 -解读最高法 59 号指导案例裁判规
则│消防行政确认行为是否具有行政可诉性的认定...........................................
.................................................................
............. - 410 -解读最高法 60 号指导案例裁判规则│食品标签标注内容的合法性认定..- 416 -最新
《人民法院案例选》行政及国家赔偿案件裁判要旨 20 条.................. - 424 - - 5 -14.从聂
树斌家属申请 1391 余万国家赔偿看冤错案赔偿标准及赔偿义务机关的认定.............................
.................................................................
............................... - 516 -第一部分 商法一、高法观点1.最高法民二庭庭长杨临萍
：当前商事审判实践中的几点意见导读- 1 -2015 年 12 月 24 日，最高法院召开民商事审判会议，最新出版的《民事法律文件
解读·总第 134 辑》正式刊载了最高法院民一庭程新文庭长、民二庭杨临萍庭长在会议上的讲话全文。本期法信为您奉上杨临萍庭长的《关于
当前商事审判工作中的若干具体问题》一文中，针对公司、证券投资、票据、保险、企业破产案件的受理审理、银行卡、保理合同、保兑仓、以物抵
债合同、其他程序问题所作针对性阐述，对商事审判实务具有重要的指导意义。各位领导，同志们：按照会议议程安排，下面我就当前商事审判工作
中需要重点注意的具体问题谈几点意见。一、关于公司法修改后公司诉讼案件的审理问题2013 年 12 月底，全国人大常委会修改了公司法
。新法在最低注册资本额、出资缴纳时间、出资形态三方面原则上取消了法定限制，改由股东自行决定。新法确立的出资制度非常灵活，赋予了投资
者很大的选择空间，其主要目的是降低公司的准入门槛，激发市场主体创业创新活力；另一方面，也要避免新法规则被恶意滥用从而导致损害公司或
债权人利益。在此，需要指出，公司诉讼案件中要准确把握新资本制度理念，要通过公正裁判强化规则意识、引领诚信风尚、维护法制统一。第一，
要按照既有法律规则正确审理公司资本纠纷。新公司法虽然对股东出资作出灵活规定，但其本身并未免除股东对公司的出资义务。法律只是将股东的
出资义务由法律强行规定调整为由股东通过公司章程自行决定。公司章程对股东出资数额、时间和方式作出规定后，股东就必须按照章程的规定缴纳
出资。股东未依照公司章程缴纳出资时，法院仍应当按照新公司法和《公司法司法解释(三)》[即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司
法〉若干问题的规定(三)》——编 者注]中出资义务、责任的规定判令股东履行出资义务。需要注意，公司法 2013 年修 改前公司章
程就股东出资义务作出的规定，如果新法施行后章程未被修改，仍应当按照原先章程的规定确定股东出资义务和责任。在公司资本纠纷中，尤其不能
因为新公司法将出资事宜交由股东灵活决定，就无视注册资本法律规则，放纵投资者背信行为。还要注意，公司设立时在章程中规定出 资数额及出
资方式后，公司运营中有的股东尤其是公司大股东通过股东会决议修改章程，要么延长自己的出资期限，要么减少自己的出资数额。对此，应当按照
公司法第二十二条的规定审查修改公司章程的决议是否有效，或者按照公司法规定的减资规则审查股东减少出资的程序是否合法。股东作出减资决议
减少出资数额，但未进行变更登记的，不得对抗善意第三人。第二，要适应公司法新变化积极完善相应裁判规则。公司法修改后，如果公司选择过于
微小的数额作为注册资本，比如将注册资本设定为1 元钱，那么在公司未来不能清偿债务而破产时，要考虑股东能否凭其对公司享有的债权而与其
他普通债权人一起参与公司财产分配的问题。对此，我们倾向于认为，股东以过于微小的资本从事经营，很有可能会将股权投资转化为债权投资，相
应地也将有限责任的风险完全外部化。因目前法律上尚未确立专门应对措施，所以法院在司法实践中必须及时确立合理的规则。这方面，国外司法实
践中通常将股东债权的受偿顺序安排在其他普通债权人受偿之后，以保障优先清偿其他债权人债权。这一做法值得借鉴。第三，要遵循公司法新精神
处理好新类型案件。新公司法施行后，会出现一批新类型案件。比如，《公司法司法解释(三)》第十八条对虚假出资时补缴出资民事责任作出了规
定。但目前尚无法律、司法解释对股东因出资期限未届满而未缴纳出资就转让股权时由谁承担出资责任进行明确规定。因为此时的未缴纳出资为合法
而不是非法，所以不能当然适用上述司法解释的规定。目前还要特别注意债权 人请求股东提前履行出资义务以偿债的问题。对此，有不同的认识：
一种意见认为，债务人公司无法清偿到期债务，而股东又有出资款未到期，此时通过出资义务加速到期的方式即可以解决债务清偿问题，所以应当许
可此时出资义务加速到期，债权人可以直接向股东主张清偿债务。另一种意见认为，如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么其往往也资不抵债
，或者明显缺乏清偿能力，或者有丧失清偿能力可能。此时按照企业破产法第二条，公司 已经符合破产条件，所以更应当保障全体债权人的利益。
单个的债权追及诉讼不尽符合 企业破产法第三十一、三十二条的精神。债权人应当申请债务人破产，进入破产程序后 再按照企业破产法第三十五
条使股东出资义务加速到期，最终在真正意义上保护全体债 权人利益。以上两种意见中，我们倾向于按照后一种意见处理。- 2 - 所以，
在类似诉讼中，法院应当注意向当事人释明，如债务人公司不能通过融资或其股东自行提前缴纳出资以清偿债务，债权人有权启动破产程序。二、关
于证券投资类金融纠纷案件的审理问题随着我国金融市场改革发展不断深化，日趋丰富的金融产品与服务在为金融消费 者带来便利的同时，因投资
性金融产品的误导性销售、金融中介提供服务的行为失范，以及行为人在证券交易市场上实施虚假陈述、内幕交易和市场操纵等行为所引发的纠 纷
案件也有所增加。对此应予高度重视。在相关案件的审理中，必须将金融消费者权 益保护作为重要内容，推动形成公开公平公正的市场环境和市场
秩序，进一步提升金 融消费者信心，维护国家的金融安全与稳定。下午杜万华专委要将此作为重要问题专 门讲，我只谈三个具体问题。第一，正
确处理契约自由与契约正义的关系。金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买投资性金融产品或接受相关服务
时往往无法真正理解其中的风险和收益，其主要依赖产品销售者和服务提供者的推介和说明。一般情况下交易双方缔约能力处于不对等地位。因此，
必须依法确定卖方机构“适当性”义务，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，实现契约正义。法院在审理卖方机构
与投资者 之间因销售各类集合理财计划、结构化产品等高风险金融产品和提供经纪、代理等服务而引发的商事案件中，应当注意如下问题：明确法
律适用规则。在卖方机构“适当性”义务方面，应明确法律、行政法规等法律规范以及相关监管部门规范性文件的适用规则。合同法、证券法、信托
法等法律、行政法规作出明确规定的，应当按照法律、行政法规的规定处理。相关监管部门在部门 规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、
信托理财产品、券商集合理财计划、杠 杆基金份额等高风险金融产品的销售作出的规定，与法律、行政法规等法律规范的规定 不相抵触的，如果
部门规范性文件是限制卖方机构权利或增加卖方机构义务，可以适用 部门规范性文件。相关监管部门的规范性文件与法律、行政法规等法律规范相
抵触的， 不能适用部门规范性文件。依法分配举证责任。在案件审理中，金融消费者对其主张的购买产品或接受服务的相关事实，应承担举证责任
。卖方机构对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等“适当性”义务等案件事实，应承担举证责任。告知说明义务的衡量标准
。告知说明义务是“适当性”义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键。应当根据产品的风险和投资者的实际状
况，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。- 3 - 4．损失赔偿数额和免责抗辩事由。对违反
“适当性”义务的损失赔偿，立法例上普遍采用损失填补原则赔偿金融消费者因此所受的实际损失。在卖方机构未尽“适当性”义务的情况下，除了
金融消费者故意提供虚假信息这一抗辩事由外，如果根据投资者的既往投资经验、受教育程度等事实，卖方机构能够证明“适当性”义务的违反并未
影响投资者的自主决定的，也应当认定免责抗辩事由成立，由金融消费者自负投资风险。第二，依法受理和审理虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为
引发的民事赔偿案件，维护证券交易市场上投资者的合法权益。根据《立案登记司法解释》(即《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规
定》——编者注)规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定
为前置条件。面对这一变 化，在证券案件的审理中应当注意两方面问题：在审理程序方面要注意：在诉讼方式上，根据案件具体情况，有的可以单
独立案、分别审理，有的可以依据民事诉讼法第五十四条实践代表人诉讼制度。在调查取证上， 除了法官到现场调查取证外，还可以积极探索利用
调查令、书面通知持有证据的单位提 供证据等多种手段，补强查明案件事实所需要的证据。另要充分发挥专家辅助人作用， 以利形成司法判断。
在实体方面要正确理解证券侵权民事责任的构成要件。要在传统民事侵权责任的侵权行为、过错、损失、因果关系四个构成要件中研究证券侵权行为
重大性、交易因果关系特殊的质的规定性。重大性，是指违法行为对投资者决定的可能影响，其主要衡量指标可以通过违法行为对证券交易价格和交
易量的影响来判断。交易因果关系是指违法行为影响了投资者的交易决定。重大性、交易因果关系是为了限制或减轻行为人责任的制度安排。侵权行
为不具有重大性或者侵权行为与投资者的交易决定没有因果关系时，行为人不负赔偿责任。第三，积极探索建立证券纠纷诉调对接机制，实现纠纷多
元化解决。为及时妥善化解证券纠纷、切实保护证券投资者合法权益、促进证券市场健康有序发展，最高人民法院在已经积累与中国保监会建立诉讼
与调解对接机制的成功经验基础上，正与中国证监会会商，探索在已经存在行业性调解组织、具备客观条件并且有纠纷分流需求的地区，建立专门的
证券纠纷诉讼与调解对接机制，以通过立案前后委托调解以及邀请协助调解的方式，充分发挥行业调解的优势，整合人民法院、监管部门、行业组织
以及社会各方面力量，及时有效地解决争议，丰富多元化纠纷解决机制。三、关于票据纠纷案件的审理问题票据在经济交往中广泛发挥着流通、支付
、结算和融资功能。近年来人民法院受理的票据纠纷案件逐年增长。审理这类案件时应注意以下问题。第一，关于正确理解票据无因性和认定票据权
利人问题。- 4 - 无因性是票据法的基本原则。票据行为具有独立性，不受原因关系的影响。持票人行使票据权利时不负证明给付原因的责
任。持票人只要能够证明票据的真实和背书的连续，即可以对票据债务人行使票据权利。但应予注意的是，票据无因性的宗旨在于促进票据流通，保
护善意第三人而非非法持票人，因此，票据法规定了无因性的例外情形，其中之一为持票人取得票据的手段不合法，不得取得票据权利。在司法实务
中，尤其是在票据贴现时，如何认定贴现人是否因恶意或者重大过失取得票据，往往存在着争议。票据法及其司法解释均未对票据法第十二条规定的
恶意和重大过失进行明确界定。案件审理中应结合法理和相关业务规则，区分票据的种类和功能进行认定。既要避免绝对无因性倾向，避免以票据无
因性为由一概不审查持票人是否以合法手段取得票据；也要防止无视票据无因性倾向而混淆票据法律关系和票据基础法律关系。第二，关于票据追索
权问题。行使票据追索权需具备实质要件和形式要件。其中，实质要件是持票人的付款请求权 得不到实现。票据法第六十一条规定的“拒绝付款”
，不仅包括付款人明确表示“拒绝付款”的情形，还包括付款人客观上无力履行付款义务而无法付款的情形。票据追索权行使的形式 要件是指持票
人应提供被拒绝承兑或被拒绝付款的证明。所谓证明，可以是退票理由书、拒 绝证明，也可以是法院的有关司法文书、行政管理机关的处罚决定等
。票据追索权纠纷的被告可以是一个或者多个法定被追索人，多个被告之间应承担连带责任。第三，关于票据公示催告程序适用问题。近年来，伪报
票据丧失事实而申请公示催告的案件明显增多，法院在适用该程序时应审慎判断。公示催告程序的适格申请人应是票据丧失前的最后合法持票人。尽
管票据法及其司法解释、民事诉讼法及其司法解释界定公示催告申请人的文义表述不尽一致，但两者内涵和外延相同，公示催告申请人应为“最后合
法持票人”。法院应结合票据存根、丧失票据的复印件、出票人关于签发票据的证明、申请人合法取得票据的证明、银行挂失止付通知书、报案证明
等证据，综合判定申请人是否为适格申请人。要准确把握公示催告期间。关于国内票据公示催告的期间，《民事诉讼法司法解释》(即《最高人民法
院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》——编者注)第四百四十九条已对《票据法司法解释》(即《最高人民法院关于审理票据纠纷案
件若干问题的规定》——编者注)进行了修改。因此，法院确定的公示催告期间不得少于 60 日，且期间届满日不得早于票据付款日后 15
日。要正确理解和适用除权判决撤销之诉。法院在公示催告程序中作出的除权判决并未对权利争议作实质审查。所以，除权判决在客观效果上只是恢
复了申请人作为持票人- 5 - 的形式资格，而并未将申请人确定为实质票据权利人。如果利害关系人对除权判决认定的事实提出异议，其有
权向法院起诉请求确认其为票据权利人并撤销除权判决。需 要注意的是，利害关系人只诉请确认其为票据权利人而未请求撤销除权判决的，法院应
当在判决书写明：确认利害关系人为票据权利人的判决作出后除权判决即被撤销。四、关于保险合同纠纷案件的审理问题近年来，我国保险业发展迅
速，保险合同纠纷案件数量逐年增加，各种新类型案件不断出现，审理难度大、争议多，裁判标准亟需统一。今年我们已公布了《保险法司法解释(
三)》[即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》——编者注]，明年还将研究制定《保险法司法解释(四)
》。关于保险合同纠纷案件的审理，应注意以下问题。第一，按照新的保险法司法解释规定，正确审理人身保险合同纠纷案件。各级法院应按照保险
法和《保险法司法解释(三)》的精神和相关规定正确审理人身保险合同纠纷案件。防范道德风险，维护最大诚信。人身保险合同涉及被保险人生命
安全，故审理中应注重防范道德风险，防止不法分子故意制造保险事故骗取保险金。同时，要注意依法维持合同效力，防止不诚信的保险人与投保人
通过主张保险合同无效来逃避责任。理顺法律关系，处理好投保人、被保险人、受益人的关系。人身保险合同中，投 保人是保险合同的当事人，被
保险人、受益人一般不是保险合同当事人。解除保险合同、返回保险单现金价值等权利属于投保人，而不属于被保险人或者受益人。第二，遵循合同
法原理，正确审理机动车辆保险合同纠纷案件。机动车辆保险合同纠纷案件数量大，难点多，在审理中应注意以下问题：区分第三者责任强制保险与
第三者责任商业保险中的赔偿责任。第三者责任强制保险中，保险人是否承担责任应依据道路交通安全法以及相关法规、司法解释来判断。第三者责
任商业保险中，保险人承担的是合同义务，保险人是否承担赔偿责任以及赔偿数额应根据保险合同的约定来认定。不能将第三者责任强制保险的相关
规定直接适用于第三者责任商业保险。区分第三者责任保险与意外伤害保险。第三者责任保险属于财产保险，适用损害填补原则。意外伤害保险属于
人身保险，不适用损害填补原则。道路交通事故中受到伤害的第三人根据第三者责任保险获得赔偿后，仍可根据其自身的意外伤害保险向保险人申请
理赔。正确认定第三者责任保险中的“第三者”。应当按照合同法第一百二十五条第一款规定的合同解释方法来确定保险格式条款中“第三者”的范
围。如仍存在两种以上解释的，应当按照保险法第三十条规定作出有利于被保险人的解释。- 6 - 第三，区分不同法律关系，正确审理保险
代位求偿权纠纷案件。审理保险人向第三者主张权利的保险代位求偿权纠纷案件时，应正确区分保险合同法律关系与被保险人对第三者损害赔偿法律
关系。有证据证明保险人已向被保险人赔偿保险金的，法院应仅就被保险人与造成保险人事故的第三者之间的法律关系进行审理。保险人是否应当赔
偿保险金以及赔偿金额是否有误，属于被保险人与保险人之间的保险合同纠纷，无需审理。在保险人向第三者行使保险代位求偿权的损害赔偿纠纷案
件中，保险人在理赔中委托保险公估机构作出的公估报告属于认定第三者应承担的赔偿数额的证据。保险人未经第三者同意单方委托作出的公估报告
，属于保险人自行委托作出的鉴定意见。第三者有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应予准许。注意审查被保险人在保险代位求偿权纠纷案件中所作
陈述的真实性，防止被保险人取得保险金后又与第三者串通来对抗保险人，防止骗保发生。五、关于企业破产案件的受理审理问题企业破产制度既可
以公平保护债权人、债务人利益，又可以实现优胜劣汰、促进资源优化配置，是法治化市场退出的有效途径。党的十八届五中全会提出要“更加注重
运用市场机制、经济手段、法治办法化解产能过剩，加大政策引导力度，完善企业退出机制”，中央经济工作会议进一步明确要加强供给侧结构性改
革、着力提高供给体系质量和效益，尤其强调要对产能过剩行业实行关停并转，对“僵尸企业”采取资产重组、关闭破产等方式予以处置。所以，可
以预判，企业破产案件在 2016 年会呈增幅态势。要按照企业破产法规定依法受理审理企业破产案件。下午杜万华专委要将破产案件审理作为
一个非常重要的问题专门讲，我只谈三个具体问题。第一，要准确把握立案登记制与破产受理法定标准的关系。企业破产案件的受理程序与立案登记
制实质上是一致的。因为，只要申请人提交的材料符合企业破产法第八条的要求，法院即应当编立“破(预)”字号案件进行审查，并按照有关司法
解释的规定向申请人出具相应凭证，然后按照企业破产法第十条规定的期间作出受理与否的裁定。这种程序从根本上讲也是为了克服破产案件“受理
难”问题。但是，在最终决定是否受理破产案件时，法院必须依照企业破产法第二条进行判断。只有符合该条规定情形之一的，法院才能受理。20
16 年 1 月 1 日《最高人民法院关于人民法院案件案号的若干规定》实施后，破产立案编号方式上还应注意与该司法解释的规定相统一。
- 7 - 在对待立案登记问题上，既要避免简单认为立案登记制不适用破产案件，进而对 应依法启动的破产程序拒之门外；也要防止无视企
业破产法明确规定的法定受理标准，而对破产申请“来者不拒”，进而对不符合破产条件的企业启动破产。第二，要严格运用破产法律规则防范借企
业破产逃避债务。我们在倡导依法受理企业破产案件时也注意到：部分企业投资人、经营者不认真经营企业，采取非法侵占企业财产、混同企业财产
与投资人财产、虚假交易、个别清偿等手段转移企业财产，而待企业进入破产程序时只剩下“空壳”，债权人利益严重受损。所以，在强调破产案件
受理审理时也要切实防止企业恶意逃避债务损害相关主体利益。要依法审查关联人申请企业破产时债权的真实性和合法性。防止关联人利用破产程序
帮助债务人企业逃避债务。对暂时无法否定关联债权真实性而裁定受理的破产案件，在受理后发现关联债权虚假的，应当依法裁定驳回破产申请。要
督促破产管理人依法履职。法院应督促破产管理人认真审查债务人在破产前进行的交易、检索债务人企业的行为。破产管理人发现债务人企业实施了
不公平交易行为的，法院要告知破产管理人及时按照企业破产法第三十一、三十二、三十三条的规定予以否定并追收企业财产。法院要为破产管理人
依法履职创造条件、提供便利。对破产管理人单独无法完成而需要其他有关机关配合的工作，法院要采取恰当方式进行协调。要落实和强化破产终结
后的法律责任。尤其是对无法清算或者无法全面清算的破产企业，受理破产案件的法院应当明确其原因，并在终结破产程序时向债权人释明其可以依
法追究负有责任的公司股东、董事等的民事责任。受理破产案件法院发现的涉及企业破产犯罪线索，应当及时提供给有关机关。要强化上级法院的监
督和指导。在破产程序中，当事人很难向上级法院直接寻求诉讼渠道的救济。所以，针对当事人反映的破产案件受理审理中的问题，上级法院应高度
重视、审慎处理，依法认真指导下级法院处理好破产案件。第三，要正确把握破产重整制度精神，发挥重整积极作用。有的地方当事人申请破产重整
的积极性很高，法院受理的破产重整案件也较多。对此，我们认为：法院在受理重整申请时应当严格按照企业破产法第二条进行判断，明确重整所
属的法定情形。从破产重整成功的案例看，重整程序一般适合于较大规模且明显具有 运
营价值的企业。在适用重整程序时，应当结合
企业所属产业前景、陷入困境的原因、企业财务目标或指标等因素综合判断，严格控制增量，防止新的产能过剩。要审慎使用企业破产法第八十七条
第二款中的强制批准权。企业破产法中的重整应包括债务重组和营业整合两方面的内容。如果企业重整计划只规定债务重组的有关内容，而营业整合
或资产重组未予涉及或明显不合理，不具备可操作性，那么法院在批准这类重整计划时应当谨慎。因为这类重整的目的和作用可能就是纯粹地削减债
务。这种- 8 - 情况下企业的重整计划应当由债权人等利害关系人按照企业破产法第八十七条第二款的规定自由表决决定。在利害关系人表
决未通过时，为防范债权人利益受损，法院不宜行使强制批准权。六、关于银行卡纠纷案件的审理问题近年来，银行卡在商事交易中广泛使用，因信
用卡透支、伪卡交易、网上支付引发的银行卡纠纷案件也呈增加趋势。为平衡保护各方当事人权利，我们正在研究制定银行卡纠纷法律适用问题的指
导意见。这里我先谈以下三个问题。第一，关于银行卡合同中格式条款的效力认定问题。银行卡合同系格式合同，其格式条款的效力应依据合同法第
三十九、四十条以及《合同法司法解释(二)》[即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》——编者注]第九
、十条的规定来认定。发卡行应对其是否履行了合同法第三十九规定的合理的提示和说明义务承担举证责任。银行卡合同中约定的“凡密码相符的交
易均视为本人合法交易”“信用卡持卡人选择最低还款额方式时，应当支付全部透支款项自银行记账日起，按规定利率计算的透支利息”等格式条款
，应按照前述法律规定认定其效力。第二，关于伪卡交易情形下的责任认定问题。伪卡交易引发的银行卡纠纷是目前银行卡纠纷中的主要类型。在审
理时，应注意：1.关于举证责任问题。持卡人应当对因伪卡交易导致其银行卡账户内资金减少或者透支款数额增加的事实承担举证责任。发卡行、
收单机构、特约商户应提交由其持有的案涉刷卡行为发生时的对账单、签购单、监控录像等证据材料。无正当理由拒不提供的，应承担不利法律后果
。关于各方当事人权利义务问题。应注意正确界定各主体之间的法律关系，明确各主体义务，正确确定法律责任。伪卡交易引发的银行卡纠纷案件，
涉及发卡行、收单机构、持卡人、特约商户、制作伪卡进行交易的犯罪分子等多方主体，法律关系复杂。各方主体应依法依约履行相应义务：发卡行
负有按约给付存款本息、保障持卡人用卡安全等义务；收单行负有保障持卡人用卡安全的义务；持卡人负有妥善保管银行卡及密码的义务；特约商户
负有审核持卡人真实身份和银行卡真伪的义务。任何一方违反义务，均应承担相应责任。关于责任承担问题。持卡人基于银行卡合同法律关系起诉发
卡行，发卡行因第三人制作伪卡构成违约的，应当向持卡人承担违约责任。发卡行承担责任后，有权向第三人主张权利。第三，关于互联网支付中的
法律问题。- 9 - 近年来，随着网上交易的增多，互联网支付引发的纠纷呈不断增长趋势，成为银 行卡纠纷中亟需解决的新问题。互联网
支付具有不以银行卡卡片作为交易介质的特性，其在带来交易便利的同时，也加大了交易风险。发卡行与持卡人签订银行卡合同时， 负有告知银行
卡是否具备网上支付功能、交易规则、交易风险以及法律责任的义务。 发卡行未履行上述义务，或者虽履行上述义务，但在持卡人未同意的情形下
单方开通 网上支付功能导致银行卡被盗刷的，应承担赔偿持卡人损失的责任。网上支付还涉及 第三方支付机构法律责任等问题，尚需进一步研究
。七、关于保理合同纠纷案件的审理问题保理业务是以债权人转让其应收账款债权为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性
金融服务，在国际贸易中运用广泛。近年来，保理业务在国内贸易领域的运用显著增多。从保理商的分类来看，主要包 括银监会审批监管的银行类
保理机构和商务部、地方商务主管机关审批监管的商业保理 公司。二者虽然在设立主体、行业准入和监管要求上有差异，但在交易结构上并无不同
。从各地法院受理的案件数量来看，各地并不均衡。北京、天津以及东南沿海地区法院受 理的保理合同案件较多。由于现行法律尚未就保理合同作
出专门规定，因此，对相关法 律问题仍存有争议。对此，我们高度关注，并已着手进行调研。就几个主要问题，我先 提一些意见。第一，关于保
理合同的案由问题。相对于传统合同类案件而言，保理合同案件属于新的案件类型。由于合同法未就保理合同作出专门规定，其属于无名合同，加之
现行的案由规定中尚无“保理合同”的专门案由，所以有的法院直接将保理合同的案由确定为借款合同。需要指出的是，保理法律关系的实质是应收
账款债权转让，涉及三方主体和两个合同，这与单纯的借款合同有显著区别，故不应将保理合同简单视为借款合同。在保理合同纠纷对应的案由方面
，最高人民法院已将此纳入到新修订的案由规定中予以考虑，在新的案由规定尚未出台之前，可将其归入“其他合同纠纷”中。应注意的是，实务中
确实有部分保理商与交易相对人虚构基础合同，以保理之名行借贷之实。对此，应查明事实，从是否存在基础合同、保理商是否明知虚构基础合同、
双方当事人之间实际的权利义务关系等方面审查和确定合同性质。如果确实是名为保理、实为借贷的，仍应当按照借款合同确定案由并据此确定当事
人之间的权利义务。第二，要正确认识保理的交易结构和当事人之间的权利义务关系。保理合同涉及保理商与债权人、保理商与债务人之间不同的法
律关系。债权人与债务人之间的基础合同是成立保理的前提，而债权人与保理商之间的应收账款债权转让则是保理关系的核心。- 10 - 在
合同效力上，只要不具有合同法第五十二条规定的合同无效情形，均应当认定有效。对于未来债权能否作为保理合同的基础债权的问题，在保理合同
订立时，只要存在基础合同所对应的应收账款债权，则即使保理合同所转让的债权尚未到期，也不应当据此否定保理合同的性质及效力。在确定当事
人的权利义务方面，法院应当以当事人约定及合同法中有关债权转让的规定作为法律依据。债务人收到债权转让通知后，应当按照通知支付应收账款
。当然，债务人依据基础合同享有的抵销权及抗辩权，可以对抗保理商，但保理商与债务人另有约定的除外。第三，要正确认识保理合同与基础合同
的关系。基础合同的存在是保理合同缔约的前提。但是，二者并非主从合同关系，而是相对独立的两个合同。应当看到，二者有关权利义务关系的约
定存有牵连。实践中，如果保理商明知基础合同约定应收账款债权不得转让，但仍然受让债权的，应当注意：一方面，前述约定并不当然影响保理合
同的效力；另一方面，保理商以保理合同为依据向基础合同债务人主张债权的，并不能以此约束债务人，债务人仍可以此抗辩。债权人、债务人及保
理商就基础合同的变更作出约定的，依其约定处理。如果无三方约定，保理商受让债权后，债务人又与原债权人变更基础合同，导致保理商不能实现
保理合同目的，保理商请求原债权人承担违约责任或者解除保理合同并赔偿损失的，应当支持。八、关于保兑仓纠纷案件的审理问题保兑仓交易作为
一种新类型融资担保交易，应用于大宗商品流通的各个环节，形式多样。其基本交易模式为：卖方、买方和银行三方签订保兑仓合作协议；买方向银
行申请开具银行承兑汇票；银行根据买方保证金缴存情况，向卖方发出发货指令；卖方按照银行发货指令向买方发货；卖方对银行承兑汇票敞口部分
以货物回购作为担保。除此之外，有的保兑仓合作协议还约定银行对货物有抵押权或质押权，或者卖方向银行承担连带保证责任；有的保兑仓交易模
式还引入仓储方或物流企业来加强银行对货物的控制，或者引入担保方对银行承兑汇票垫款独立进行担保。目前，保兑仓合同纠纷主要涉及相关合同
的效力、担保的性质及物权效果、权利义务的认定及审理程序等方面的问题。对此，我们已着手进行调研。就几个主要问题，我先提一些意见。第一
，要依法认定保兑仓交易模式下相关合同的效力。保兑仓交易模式中当事人间可能形成买卖、融资、担保、仓储、票据、资金监管类金融 服务等多
种法律关系。对这些交易关系，法院要严格依据合同法第五十二条的规定，从鼓励 金融创新、促进商事交易、保障交易安全的角度，确认相关合同
效力，不轻易认定合同无效。交易模式中某一环节合同无效，不宜当然否定其他环节交易的法律效力。另一方面，保兑仓模式参与主体广、交易环节
多、资金渠道长，很容易被作为虚假交易的一种手段规避金融监管，除非引发诉讼，日常监管很难发现。法院在具体案件审- 11 - 理中则
比较容易发现这类情况。如果有充分的证据证明保兑仓交易并不真实，应视情形分别按照合同法第五十二条第(三)项或第(五)项的规定对相关合
同效力予以否定。第二，要正确适用合同法和物权法，确定各方当事人权利、义务和责任。保兑仓虽然存在一般的交易模式，但在不同保兑仓交易中
，当事人通过交易安排设计的各方权利义务可能不尽一致，此时应当遵循合同相对性，按照不同的法律关系和约定分别确定各方当事人的权利义务。
当然，现实中各种约定的表述不尽相同，在审判中对理解有分歧的问题要按照合同法第一百二十五条第一款规定的解释方法来明确。保兑仓交易模式
的核心是融资担保，各方为保障银行贷款安全会作出退款承诺、回购担保、抵押质押等有担保功能的交易安排，在审理中要正确适用合同法、物权法
等相关法律规定，依法认定相关担保约定的效力，区分合同效力与物权效力，确定各方当事人的权利、义务和责任。第三，要理顺审理程序，为认定
保兑仓交易中当事人权利义务提供程序保障。保兑仓交易下，不同法律关系中当事人发生的纠纷一般可以分别审理。但是，如 果债权人同时向债务
人、担保人、仓储方主张承担相应责任的，应一并进行审理，以 便正确区分各自的权利和义务，依法认定各自的责任顺位，避免出现重复受偿；如
果 当事人分别向同一法院起诉的，按照《民事诉讼法司法解释》第二百二十一条的规定 可以合并审理；如果案件的处理结果同保兑仓交易中的其
他当事人有法律上利害关系，应根据民事诉讼法第五十六条的规定通知其作为第三人参加诉讼；如果保兑仓交易中 的其他当事人参加诉讼有利于案
件事实的查明，可依据民事诉讼法第七十二条及《民 事诉讼法司法解释》第一百一十七条的规定通知其出庭作证。九、关于以物抵债合同纠纷案件
的审理问题债权人与债务人之间存在金钱债务，有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。一
般情形下，当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务。但有的以物抵债则是为了达到其他非法目的，恶意逃避债务，损害第三人的合法权益。
我们认为，在以物抵债案件审理中，既要注重以物抵债在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不能对以物抵债约定轻易否定
；同时，也要严格审查当事人缔结以物抵债的真实目的，对借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为应予以否定。对这些问题我们将在物权法担保
物权编司法解释中进一步研究。第一，关于债务履行期届满前约定的以物抵债。债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债
权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应
参照物权法关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在后果处理上：(1)如果此时抵- 12 - 债
物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。今年最高人民法院颁布的《民间借贷司法解释》第二十
四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，应当按照民间借贷法律关系审理。债务人不履行生效判决确定的金钱债务，债权人可以
申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。上述处理思路与该司法解释规定是一致的。(2)如果此时抵债物已交付给债权人，参照物权法中质押的有关
规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。第二，关于债务履行期届满后约定的以物抵债。债务履行期届满后，债权的数
额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，
应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上：如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人
请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。此时，对法院是否还应就该物履行清算程序的问题，一种意见认为，应当履行，债权人不能就超过债权
部分受偿。另一种意见则认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受
偿。当然，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照物权法第一百九十五条第一款的规定主张撤销。这两种意见中，我们倾向于后一种意见
。如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的合法权益，当存在合同法第五 十四条
规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人 利用以物抵债恶意逃债，第三人既可依据合同法第五十二条的规定主
张抵债行为无效，也可依据合同法第七十四条的规定行使撤销权。十、关于商事审判与刑事、行政诉讼等交叉的正当法律程序问题商事案件中的有关
事实有时会涉及刑事犯罪问题，或者涉及行政管理或行政诉讼问题。同时，刑事诉讼、行政诉讼或行政管理中有时也会牵连商事案件的审判。处理这
类案件就 涉及民刑交叉、民行交叉的正当法律程序问题。在处理时应当注意以下问题。第一，要注意区分商事案件法律事实与刑事诉讼所涉法律事
实是否相同。如果商事案件法律事实与刑事案件法律事实不同，那么原则上商事案件应当与刑事 案件分别审理。在这方面，1998 年《最高人
民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经 济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条即作了明确规定。审理商事案件的法院不能以涉嫌 刑事犯罪为由当
然中止对案件的审理。但是，如果法院在商事审判中发现犯罪线索的， 应将掌握的犯罪线索材料移送给公安、检察等机关。此时的移送是犯罪线索
材料的移送，而不是全案移送。移送后商事案件也不能中止审理。对此，《民间借贷司法解释》第六 条进一步强调了民事、商事案件继续审理的原
则。- 13 - 第二，要注意区分商事案件与刑事诉讼涉及相同法律事实下的不同处理。商事案件与刑事诉讼涉及的法律事实完全相同时的处
理。如果商事案件与刑事诉讼所涉事实完全相同，而且案件事实在根本上也属于刑事案 件，那么在立案阶段就应不予受理商事案件。受理后在商事
审判中发现的，应当裁定驳回起诉。在这方面，2014 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办 理非法集资刑事案件适用法
律若干问题的意见》规定，法院审理民事案件中发现有非法 集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安、检察等机关。这就说明
，法院发现非法集资犯罪时，已经启动的普通借款纠纷诉讼不能继续进行。另一方面，如 果商事案件与刑事诉讼所涉事实完全相同，并且同时存在
民事责任和刑事责任的，商事 审判应当尊重已经启动的刑事附带民事诉讼程序。未启动附带民事诉讼程序的，商事案 件可以与刑事案件分别审理
。商事案件与刑事诉讼涉及的法律事实存在部分关联时的处理。商事案件与刑事诉讼涉及的法律事实部分相关时，判断商事案件是否继续审理的标准
应当是民事诉讼法第一百五十条第一款第(五)项“本案必须以另一案的审理结果为依据”的规定。据此，如果审理商事案件必须以另一刑事案件审
理结果为依据，那么在刑事案件尚未审结时，应当中止商事案件审理。反之，如果商事案件审理无需以刑事案件审理结果为依据，则商事案件不得中
止审理。实践中要切实防止以涉及刑事案件为由对商事案件一律中止或拖延审理的做法。第三，要妥善处理商事案件和行政诉讼等交叉的问题。要遵
循基础法律关系先行处理的思路。商事审判在调查案件事实、认定合同效力等方面与行政管理、行政诉讼相互牵连的，应当先解决基础法律关系问题
。如果商事审判必须以行政行为内容或者行政诉讼查明的 事实来认定法律行为要件事实，在行政行为作出前或行政诉讼裁判作出前，商事案件应
中止审理。行政行为作出后或行政诉讼裁判作出后，商事案件应及时恢复审理。尤其要注意，法律、行政法规明确规定应由行政机关专门处理或先行
处理的纠纷，在行政机关处理前，对当事人提起的民事诉讼应裁定不予受理。如果行政行为、行政诉讼必须以商事审判结果为依据，商事审判应及时
作出裁判。在一些复杂案件的审判中，必要时可以研究探索商事审判或行政审判等对部分问题依法先行裁判或处理。要正确理解行政机关批准、登记
行为与合同效力的关系。法律、行政法规明确规定行政机关批准或登记后合同才生效的，在行政机关批准或登记前，应认定合同未生效。要准确识别
行政行为合法性与民事证据合法性问题。行政机关实施行政行为中作出的批准文件、权利凭证等行政文书，商事审判中可将其作为证据并按照民事诉
讼证据的规定进行审查，但商事审判无权对作出行政文书的行政行为进行合法性审查。商事审- 14 - 判中法院发现行政机关明显超越职权
作出行政文书或者有相反证据足以推翻行政文书记载内容的，应否定其作为证据的合法性，不予采信。总之，以上内容是我们对审判实践中的问题提
供的一个初步意见，提出来供大家讨 论和参考。很多意见都还有待实践进一步检验。经济发展进入新常态后，商事纠纷更具 有复杂性、主体广泛
性和利益重大性。商事审判不仅要依法化解当事人间的矛盾，实现 定分止争，还要积极发挥职能作用、能动调节经济关系、引导建设法治经济和法
治社会，提升我国商法规则在国际市场竞争中的制度性话语权，以更好地服务经济社会持续健康 发展。（摘自最高人民法院民事审判第二庭庭长杨
临萍：《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015 年 12 月 24 日），载于《民事法律文件解读·总第 13
4辑》，杜万华主编，人民法院出版社 2016 年出版）- 15 - 2.最高法民二庭解读“关于适用《保险法》若干问题的解释（三）
”导读最新出版的《商事法律文件解读·总第 135 辑》正式刊载了最高人民法院民事审判第二庭杨临萍、刘竹梅、林海权的《解读最高人民法
院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》一文。《解释三》是对保险法保险合同章人身保险部分有关法律适用问题的解释，共
26 条，于 2015 年 11 月 26 日公布，2015 年 12 月1 日起施行。本期从《解释三》的适用范围、以死亡为给付
保险金条件的保险合同、人 身保险的保险利益、体检与如实告知义务的关系、第三人代交保险费、保险合同的复效、受益人的指定与变更、保险单
的现金价值、投保人的任意解除权、医疗费用保险的相关 条款十个方面作法律适用的针对性解读。一、关于《解释三》的适用范围保险合同根据保
障对象的不同可分为人身保险合同与财产保险合同，不同的保险合同基于各自的特点适用不同的法律规则。我国保险法保险合同章分为一般规定、人
身保险合同、财产保险合同三个部分，一般规定部分的内容同时适用于人身保险合同与财产保险合同，人身保险合同部分与财产保险合同部分的内容
则分别适用于人身保险合同与财产保险合同。《解释三》是对人身保险合同部分的解释，相关条文仅适用于人身保险合同，不能简单将《解释三》的
条文直接适用于财产保险合同中。例如，医保标准条款不仅存在于人身保险的医疗保险合同中，也可能存在于财产保险的第三者责任险，《解释三》
第十九条关于医保标准条款的规则仅适用于人身保险的医疗保险，能否适用于财产保险的第三者责任险还有待研究。- 16 -二、关于以死亡为
给付保险金条件的保险合同以死亡为给付保险金条件的保险合同，关系被保险人的生命安全，防范道德风险的责任重大。为防止他人为谋取保险金杀
害被保险人，保险法第三十四条规定，以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。该规定要求投保人为他人
订立死亡险时，必须经过被保险人同意并认可保险金额，这是对投保人和保险人的共同要求。实践中，该要求并没有得到很好落实，很多附带死亡险
的保险产品并没有得到被保险人的同意并认可保险金额，保险合同效力认定存在隐患，给投保人和保险人的逆向选择留下空间，投保人以及保险人均
可根据保险事故是否发生作出对自己有利的选择。尤其是有些保险人为展业需要，在订立死亡险合同时不主动审查死亡险是 否经过被保险人同意
并认可保险金额，甚至明知死亡险合同未经被保险人同意且未认 可保险金额仍然承保，收取保险费，但在保险事故发生后，却以死亡险合同未经被
保 险人同意为由主张合同无效，拒绝给付保险金。针对该问题，《解释三》第一条规定： “当事人订立以死亡为给付保险金条件的合同，根据保
险法第三十四条的规定，‘被 保险人同意并认可保险金额’可以采取书面形式、口头形式或者其他形式；可以在合 同订立时作出，也可以在合同
订立后追认。”“有下列情形之一的，应认定为被保险 人同意投保人为其订立保险合同并认可保险金额：(一)被保险人明知他人代其签名同 意
而未表示异议的；(二)被保险人同意投保人指定的受益人的；(三)有证据足以认定 被保险人同意投保人为其投保的其他情形。”对该规定的适
用，应注意以下几个问题：第一，以死亡为给付保险金条件的合同， 需要经过被保险人同意并认可保险金额，适用于投保人与被保险人为不同主体
的情形。 投保人为自己订立死亡险，不需要通过被保险人同意并认可保险金额来判断合同效力。 第二，以死亡为给付保险金条件的合同，被保险
人的同意包括两个层次：一是同意投保 人以其为被保险人订立死亡险；二是同意保险合同约定的保险金额。第三，被保险人的 同意可以采取书面
形式、口头形式和其他形式。被保险人的同意在实践中主要以书面形 式作出，最为常见的是被保险人在投保单上对死亡险保险合同的订立签名同意
。当然， 这种签名如果是他人代签的，则不能认为被保险人已经表示同意，除非有证据证明被保 险人明知他人代其签名同意而未表示异议的。口
头形式证据难以保存，但如确有证据证 明被保险人以口头方式表示同意的，也应予认可。例如，保险人对被保险人本人进行电 话回访，被保险人
在电话回访中对保险合同表示同意。其他形式主要是指网销中，被保 险人通过网络平台同意的情形。第四，被保险人同意可以在保险合同订立时作
出，也可 以在保险合同订立后追认。此处的保险合同订立后，包括保险事故发生后。有观点认为，允许被保险人在保险事故发生后进行追认，会给
保险人的逆向选择留下空间，被保险人 可以根据保险事故是否发生决定追认与否。我们认为，死亡险以被保险人死亡为保险事 故，保险事故的发
生意味着被保险人死亡，故实际上不存在保险事故发生后追认的问题。当然，死亡险可能同时附带其他险种，如医疗险，医疗险保险事故发生的，被
保险人如 仍然生存，允许其进行追认不存在道德风险的问题，没有必要进行限制。同时，允许被 保险人事后追认其实也是对保险人的一种督促，
可以促使保险人在核保死亡险时，切实 按照保险法的要求，征求被保险人的意见。以死亡为给付保险金条件的合同，需要经过被保险人同意并认可
保险金额，立法目的 在于防范道德风险，同时也体现对被保险人自主决定权的尊重。人身保险合同存续期间长，被保险人虽在订立保险合同时同意
投保人为其订立死亡险，但合同存续期间，二者之间的 关系可能发生变化甚至恶化，被保险人不愿意投保人继续为其投保死亡险的，此时应允许
被保险人撤销之前作出的同意的意思表示，尊重被保险人的意愿，故《解释三》规定： “被保险人以书面形式通知保险人和投保人撤销其依据保险
法第三十四条第- 17 - 一款规定所作出的同意意思表示的，可认定为保险合同解除。”对于该规定的适用， 应注意以下几个方面：第一
，被保险人撤销同意仅适用于以死亡为给付保险条件中的 被保险人同意，不适用于人身保险利益中的被保险人同意。第二，被保险人撤销同意，应
采用书面形式作出，并且需要同时通知保险人和投保人。第三，被保险人撤销同意 的法律后果，视为投保人解除保险合同，保险人应向投保人返回
保险单现金价值。第 四，被保险人同意的撤销属于被保险人的自主决定权，被保险人可以选择放弃该权利，故应允许投保人、保险人与被保险人通
过约定的方式对被保险人撤销的权利进行限制，只是这种限制不能违反公序良俗。无民事行为能力人自我保护能力低，容易受到伤害，故应对以无民
事行为能力人为 被保险人订立死亡险给予限制。保险法第三十一条规定，投保人不得为无民事行为能力 人投保以死亡为给付保险金条件的人身保
险，保险人也不得承保；父母为其未成年子女 投保的人身保险，不受前款规定限制。这种仅允许未成年人父母为未成年人投保死亡险 的做法，虽
能很好地保护未成年人免于被他人作为骗保的对象，但也带来新的问题。实 践中，未成年人父母之外的其他人也可能为未成年人子女投保死亡险，
一律不承认这类 保险合同的效力并不尽合理。例如，有些未成年人所在的幼儿园、学校可能为未成年人 投保附带死亡险的保险；有些未成年人外
出旅游期间，负责看护未成年人的人员也可能 为未成年人投保附带死亡险的意外险；还有的未成年人并不与父母一起生活，而是与祖 父母、外祖
父母等亲属生活在一起，这些人也可能为未成年人投保死亡险。对于以上这 些保险合同，保险人通常都同意承保，收取保费并签发保险单，但当保
险事故发生后可 能以父母之外的其他人不得为未成年人投保死亡险为由主张合同无效，并拒绝给付保险 金，引起纠纷。诉讼中，如果一律认定这
类保险合同无效，纵容了保险人的不诚信行为，不利于保护未成年人家属的合理期待。鉴于此，《解释三》第六条规定：“未成年人父母之外的其他
履行监护职责的人为未成年人订立以死亡为给付保险金条件的合同，当事人主张参照保险法第三十三条第二款、第三十四条第三款的规定认定该合同
有效的，人民法院不予支持，但经未成年人父母同意的除外。”该规定的适用，应注意以下几个方面：第一，原则上父母之外的任何人不得为未成年
人订立死亡险，经父母同意的其他履行监护职责的人除外。此处的父母应是有监护能力的父母，其他经父母同意可以为未成年人订立死亡险的人也仅
限于其他履行监护职责的人。第二，未成年人父母的同意可以在保险合同订立时作出，也可以在保险合同订立后追认。是否允许父母在保险事故发生
后追认，还应根据审判实践进行探索。父母的同意可以通过明示的方式，也可能是通过可推断的行为进行判断，实践中应结合具体案件进行判断，一
方面防止增加未成年人可能遭受的风险，另一方面防止保险人不诚信拒赔。第三，未成年人父母死亡的，父母之外的其他法定监护人或者其他履行监
护职责的人不得为未成年人订立死亡险。- 18 - 三、关于人身保险的保险利益根据保险法第三十一条，保险合同订立时，投保人需对被保
险人具有保险利益，否则保险合同无效。人身保险合同期限较长，投保人与被保险人的关系可能在合同存续期间发生变化，从而使在保险合同订立时
对被保险人有保险利益的投保人丧失了保险利益，此时保险合同效力是否受到影响，存在不同认识。例如，夫妻一方在婚姻存续期间为另一方投保人
身险，后双方离婚，此时保险合同效力是否受到影响，存在有效与无效两种观点。鉴于此，《解释三》依据立法原意，明确保险合同的效力不因投保
人在合同存续期间丧失保险利益受到影响。实践中，投保人丧失被保险人的保险利益，可能是基于投保人与被保险人之间的身份关系发生变化，也可
能是因保单转让或者继承导致投保人与被保险人身份关系发生变化。不管何种原因导致投保人丧失对被保险人的保险利益，保险合同效力均不应受到
影响。人身保险利益以及死亡险中被保险人同意并认可保险金额，目的在于防止被保险人因他人为其投保而遭受伤害，其关系社会公共利益，故直接
影响合同效力。根据民事诉讼的基本原理，此类影响合同效力、关系社会公共利益的事项，法院在审理案件时应主动审查，但这在实践中并没有得到
贯彻执行，有的法院囿于可能增加的负担不愿主动审查，导致一些通过伤害被保险人骗取保险金的行为得逞。鉴于此，《解释三》明确规定，人民法
院审理人身保险合同纠纷案件时，应主动审查投保人订立保险合同时是否具有保险利益，以及以死亡为给付保险金条件的合同是否经过被保险人同意
并认可保险金额。具体的审查时可以采取这样几个步骤：第一，确定人身保险合同是否属于以死亡 为给付保险金条件的合同。不属于上述情形的人
身保险，法院仅需要审查保险利益有 无即可。反之，法院则需要就保险利益有无和被保险人是否同意进行双重审查。第二，就投保人有无保险利益
，区分投保人与被保险人有无特定身份关系。对符合保险法第 三十一条第一款所列情形的，查明投保时相关的身份证明资料；对不具有上述身份关
系的，调查被保险人于投保时是否作出了同意。第三，在被保险人也是案件当事人的 情形下，询问其是否于投保时同意他人投保，签名是否属实
，对以死亡为给付条件的 保险是否同意并认可其金额。第四，在被保险人不是案件当事人或已死亡时，应当要 求案件当事人提交被保险人同意的
相关证据。主张合同无效的当事人也可以提交证据 证明签名虚假、形成时间虚假等。法院对上述证据进行审查，如发现疑点的，可以采 取依据职
权启动笔迹鉴定、走访调查被保险人等方式进行查证。第五，被保险人可以 作为证人对上述事实问题进行证明，也可以作为无独立请求权的第三人
介入诉讼。第 六，在综合各方证据和调查取证后，法院审查认为已有证据可以证明保险利益、被保 险人的同意具有高度可能性的，法院可以认定
合同有效。- 19 -四、关于体检与如实告知义务的关系 保险合同是最大诚信合同。为协助保险人准确评估风险，保险法第十六条规定，投
保人在订立保险合同时应根据保险人的询问承担如实告知义务；投保人故意或者因重大 过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意
承保或者提高保险费率的，保 险人有权解除合同。实践中，人身保险公司在承保特定险种时会安排被保险人进行体检，以更好地控制风险。被保险
人根据保险公司的安排进行体检后，投保人是否仍需要如实 告知，审判实践中存在不同观点。针对该问题，《解释三》第五条明确，被保险人在保
险合同订立时根据保险人要求到指定医疗服务机构进行体检，投保人如实告知义务不能 免除，鼓励最大诚信；保险人知道被保险人的体检结果仍
同意订立保险合同，构成弃权，不得再以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由要求解除合同。对该规定的理解，应注意以下两个方面：第一，
保险人知道被保险人的体检结果， 应当包括保险人自身知道被保险人的体检结果以及医疗机构知道被保险人的体检结果这 两种情形。医疗机构接
受保险人的委托对被保险人进行体检，从而在医疗机构与保险人 之间形成委托代理关系。医疗机构作为保险人的代理人，在保险人的授权范围内(
即对 被保险人进行体检)，对外与投保人、被保险人发生法律关系，医疗机构所实施法律行 为的后果由被代理人保险人承受。因此，医疗机构知
道体检结果的，即视为保险人知道 体检结果。因医疗机构的过错而产生的不利后果不应归属于投保人，保险人不能以其客 观上确实不知体检结果
为由行使保险合同解除权。第二，弃权的适用条件并不限于保险 人明知投保人未如实告知的情形，还应包括其应当知道投保人未如实告知的情形。
对于 “应当知道”标准的把握，应以理性保险人因重大过失应知而不知作为判断标准。理性 保险人标准是指，若一个理性的保险人在同等事实状
态下能够知道投保人未如实告知的，即应认为应当知道。- 20 -五、关于第三人代交保险费保险合同的交费义务主体是投保人。人身保险合同
中，投保人与被保险人、受益人经常为不同主体，作为交费义务主体的投保人可能因交费能力不足或者与被保险人、受益人关系恶化而没有继续交纳
保险费，此时被保险人、受益人可能基于自身的利益代为交付保险费。这种行为从合同法角度来看属于第三人代为履行，应予准许。实践中，有些保
险公司收取了他人代交的保险费，但却在保险事故发生时以投保人未交付保险费为由主张保险合同效力中止，甚至要求解除保险合同，并拒绝承担给
付保险金的责任。针对这种不诚信行为，《解释三》第七条规定，当事人以被保险人、受益人或者他人已经代为支付保险费为由，主张投保人对应的
交费义务已经履行的，人民法院应予支持。对于第三人代为支付保险费的理解，应注意以下几个方面：第一，保险人不得随意拒绝第三人代为支付保
险费。被保险人、受益人代为支付保险费的，投保人与保险人原则上不得拒绝。无利害关系人以自己名义代交保险费，且投保人拒绝代交的，保险人
可以拒绝收取。第二，保险人收取第三人代为支付的保险费后，投保人交费义务因清偿而 消灭，保险人不能再以投保人交费义务未履行主张保险
合同效力中止或者解除保险合同。第三，第三人代为支付保险费后，可否向投保人进行追偿，要区分不同情况区别对待。在没有保险单现金价值的保
险产品中，被保险人、受益人交付的保险费是保险人承保风险的对价，而保险事故发生时取得保险金的是受益人或者被保险人的继承人，投保人并未
因被保险人、受益人交付保险费获得利益，故不应允许被保险人或者受益人向投保人进行追偿，防止强制投保人投保。存在保险单现金价值的保险产
品中，被保险人、受益人交付的保险费如转化为投保人的保险单现金价值的，投保人因被保险人、受益人交付保险费的行为获得利益，应该允许被保
险人、受益人向投保人进行追偿。保险事故发生前，投保人解除保险合同的，被保险人、受益人可向投保人进行追偿。投保人未解除保险合同的，被
保险人、受益人如何追偿有待进一步研究。保险事故发生后，保险单现金价值转化为保险金，而受益人是保险金的真正受益人，此时不得再向投保人
进行追偿。- 21 -六、关于保险合同的复效人身保险合同存续期间较长，为防止保险人仅因投保人未及时支付某期保险费解 除保险合同，保
险法确立了复效制度，允许投保人在逾期支付保险费之后的一定期限 内补交保险费，恢复合同效力。保险法第三十七条规定，保险合同效力中止的
，经保 险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。该规定中的 “保险人与投保人协商并达成协议”，实际上剥夺了
投保人申请复效的权利，使保险 合同复效制度丧失了应有的功能。鉴于此，《解释三》第八条第一款规定，投保人提 出恢复效力申请并同意补交
保险费的，除被保险人的危险程度在中止期间显著增加外，保险人应予恢复效力。对于该规定，应正确认识“危险程度在中止期间显著增加”。第一
，危险程度显著增加，应以危险变化达到影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率为标准。第二，危险程度显著增加的客观判断因素大致有两大
类：一类是被保险人自身危险增加的情形，如被保险人的职业变更为危险职业、健康状况恶化、到国外旅行等；另一类是可能产生道德危险的情形，
如财务状况欠佳却投保巨额保险者。第三，危险程度显著增加的判断，应采取理性保险人标准，即在同一事实状态下，处于同一地位的一般保险人对
投保人提出可保证明的判断。如果一般保险人认为投保人提交的可保证明符合复效的标准，则保险合同可以复效，反之则不能复效。第四，判断被保
险人的危险程度是否显著增加，应当限定在效力中止期间。如果被保险人的危险程度在合同效力中止之前即已显著增加，则其申请复效不会增加逆选
择的风险，保险人拒绝恢复效力缺乏正当性。关于保险合同复效的时点，《解释三》第八条第三款规定，保险合同自投保人补 交保险费之日恢复效
力。据此，投保人补交保险费后保险合同应即时生效，而不是次 日生效。这也就意味着，保险人同意投保人的复效申请且投保人已经补交了保险费
后，合同随即生效，不存在空档期，发生保险事故的，保险人应承担保险责任。 七、关于受益人的指定与变更受益人是人身保险合同中特有的一
类主体，是基于投保人或者被保险人的指定享有保险金请求权的人。实践中，受益人的指定一般都是由保险格式条款提前拟定，由投保人或者被保险
人进行选择。由于保险格式条款不够明确以及被保险人身份关系的变化，受益人如何确定在实务中存在争议。针对实践中存在争议突出的情形，《解
释三》第九条规定，当事人对保险合同约定的受益人存在争议，除投保人、被保险人在保险合同之外另有约定外，按照以下情形分别处理：受益人约
定为法定或者法定继承人的，以继承法规定的法定继承人为受益人；受益人仅约定为身份关系，投保人与被保险人为同一主体的，根据保险事故发生
时与被保险人的身份关系确定受益人，投保人与被保险人为不同主体的，根据保险合同成立时与被保险人的身份关系确定受益人；受益人的约定包括
姓名和身份关系，保险事故发生时身份关系发生变化的，认定为未指定受益人。对于该规定的适用，应注意以下几个方面的问题：第一，以继承法规
定的法定继承 人为受益人，不仅要考虑继承法规定的法定继承人范围，还应考虑继承法规定的法定继 承人顺序，按照继承法规定的法定继承人顺
序和范围确定受益人。有第一顺序继承人的，由第一顺序继承人作为受益人；没有第一顺序继承人的，才可由后顺序的继承人作为受 益人。第二，
受益人约定为身份关系的，应以被保险人的身份关系为依据来确定受益人，而不是以投保人的身份关系为依据确定受益人。第三，保险合同所约定受
益人虽存在争 议，但投保人或者被保险人在保险合同之外存在其他约定，而根据其他约定能够消除争 议、准确确定受益人的，则不适用本规定。
例如，投保人与被保险人在离婚协议中对受 益人明确约定的，则应根据离婚协议的约定确定受益人。保险法第四十一条规定，被保险人或者投保人
变更受益人要书面通知保险人，保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单。有观点认为，根据该规
定，投保人或者被保险人变更受益人应当征得保险人同意，并且在保险人办理批注后才产生效力。这种观点不符合变更是单方法律行为的特征，不利
于投保人或被保险人变更受益人，甚至将导致投保人和被保险人无法通过遗嘱变更受益人。鉴于此，《解释三》第十条规定：“投保人或者被保险人
变更受益人，当事人主张变更行为自变更意思表示发出时生效的，人民法院应予支持。投保人或者被保险人变更受益人未通知保险人，保险人主张变
更对其不发生效力的，人民法院应予支持。投保人变更受益人未经被保险人同意的，人民法院应认定变更行为无效。”对于该规定的适用，应注意以
下几个方面：第一，变更受益人的意思表示无需保险人与原受益人同意，为无需受领的意思表示，故只要被保险人或投保人完成变更受益人的表示行
为，变更行为即产生效力，无需到达保险人。第二，受益人变更的意思表示，原则上应以明示的方式作出，被保险人或投保人可以口头方式发出变更
的意思表示，也可以书面形式发出变更的意思表示。以书面形式变更受益人的，因有书面证据材料，实- 22 - 践中争议较少。以口头形式
变更受益人的，实践中容易产生争议，诉讼中认定口头方式 变更受益人的，应有充分的证据予以支撑。变更受益人原则上应以明示方式，但并不排
除在特殊情况下，可以从被保险人或投保人的行为中间接推知其有变更受益人的意思表 示。对于默示方式进行的变更，实践中的认定应更为慎重
，需要全面审查证据材料，结 合相关案件事实综合进行判断。第三，投保人或被保险人可以遗嘱方式变更受益人。受 益人指定和变更属于投保人
和被保险人单方自主行为，投保人、被保险人可以选择指定 或者变更的方式，可以在订立保险合同时，也可以在保险合同订立后变更；可以在生前
进行指定或者变更并通知保险人，也可以通过遗嘱的方式进行指定或者变更，待遗嘱生 效后由遗嘱继承人通知保险人。当然，以遗嘱方式变更受
益人，需要遵循遗嘱生效规则，只有在遗嘱产生效力时受益人的指定和变更才发生效力。根据保险法第四十一条规定， 投保人指定和变更受益人，
需要经过被保险人同意。投保人遗嘱指定、变更如未得到被 保险人同意，则指定和变更行为不产生效力。第四，投保人或被保险人变更受益人，虽
然不需要保险人的同意，但需要通知保险人才能对抗保险人。对于通知的主体，只有有 权变更受益人的主体作出的通知才是有效的。投保人变更
受益人需要经过被保险人的同 意，故投保人与被保险人作出的变更受益人的通知均有效，受益人的通知无效。投保人 单方通知保险人变更受益人
，保险人应当审查该变更是否取得被保险人同意。第五，受 益人享有的受益权根据保险事故是否发生具有不同性质。保险事故发生前，受益权是从
属于保险合同的期待利益，投保人或被保险人可以变更受益人；保险事故发生后，受益 权则从期待权变为确定性的权利，投保人与被保险人均不
得变更受益人。需要注意的是，保险事故发生后，不得变更的是该次业已发生的保险事故所生保险金请求权对应之受益 权。如果存在数份保险合同
，投保人或被保险人仍可以变更尚未发生保险事故的保险合 同受益人。如果保险合同约定的保险事故发生后，保险合同并不终止的，保险人则仍可
以就将来发生的事故变更受益人，只是此次事故对应的保险金仍归原受益人。受益人与被保险人在同一事件中死亡且不能确定死亡先后顺序的，保
险法第四十二条第二款规定，应推定受益人先死亡。相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡且不能确定死亡先后时间的，《关于贯彻执行〈中华
人民共和国继承法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条规定，应推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人
辈分不同，推定长辈先死亡。人身保险中的受益人与被保险人通常都是近亲属，存在继承关系，如二人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序
的，根据保险法的规定与《意见》可能出现不同的结论。鉴于此，《解释三》明确，保险法第四十二条是为了解决被 保险人与受益人均死亡时保险
金归属的问题，《意见》第二条则是为了解决继承人与被继承 人均死亡的情况下，被继承人的遗产如何分配的问题，两者各有适用范围和不同的立
法宗旨。在确定保险金归属时应根据保险法第四十二条第二款推定受益人先死亡，并根据《解释三》 第十二条来确定其受益份额归谁所有；如果没
有其他受益人的，则保险金作为被保险人的遗 产；在保险金作为被保险人遗产进行分配时，- 23 - 则需根据《意见》第二条进行推定。
八、关于保险单的现金价值关于保险单现金价值的归属，理论界有观点认为，人身保险合同的被保险人虽不 是保险合同的当事人，但却是保险合同
的保障对象，是保险事故的承载主体，故投保 人与被保险人、受益人为不同主体时，保单现金价值应属于被保险人，而不属于投保 人。这种观点
在实务界也有一些支持者。我们认为，这种观点不符合保险精算原理与 实务，也不符合保险合同的基本原理，应予纠正。故《解释三》第十六条第
一款规定，保险合同解除时，投保人与被保险人、受益人为不同主体，被保险人或者受益人要求 退还保险单的现金价值的，人民法院不予支持，但
保险合同另有约定的除外。该条规定的理由如下：第一，根据保险原理，保险单的现金价值来源于保险人在保险 期间前期超收的保险费，具有储蓄
性质，是投保人的财产，保险合同提前终止的，应当返 还给投保人。第二，根据合同法原理，投保人是保险合同当事人，享有基于保险合同的现
金价值请求权。保险合同的设立，依投保人与保险人的意志、意愿而定，投保人与保险人 是合同的当事人，具有保险合同设立与否的决定权。保险
合同解除时，无论退还的是保险 费还是由保险费所形成的现金价值，均应归属于作为合同当事人的投保人。第三，投保人 承担交纳保险费的义务
，享有基于保险费产生的保险单现金价值。人身保险合同中，投保 人是交费义务的主体。被保险人、受益人不是交纳保险费的义务主体，即使在某
些情况下，保险费因故转由被保险人或受益人实际交纳，但此时的被保险人或受益人只是以投保人的 名义履行交纳保险费义务。依据权利与义务对
等的民法原则，理应由承担给付保险费义务 的投保人享有对保险单现金价值的所有权。第四，域外相关立法和实践，均是将保险单现 金价值支付
给投保人。德国、日本、韩国以及我国台湾地区的保险合同立法，均明确规定 保险单的现金价值归属于投保人，而不是被保险人和受益人。至于英
美法系，一般认为保 险单现金价值归属于保单持有人，但该保单持有人并不是被保险人，而更多是指投保人， 除非被保险人实际持有保单。第五
，从审判实践看，大部分法院在实践中判决保险单现金 价值归属于投保人。审判实践中，应当注意区分保险单现金价值与保险费。保险单现金价值
虽然来源 于保险费，但并不等同于保险费。根据保险精算原理，保险单的现金价值是投保人所 交保险费，在扣除保险人各种经营费用后所剩余额
，按照预定利率计算出的现值。保 险单现金价值的计算，除了要考虑投保人交了多少保险费，还应考虑得到的保障成本、保险公司建立和处理保单
中发生的费用等因素。从合同法角度来看，保险合同无效时，保险人返回的保险费，不是保险单现金价值；保险合同解除或者保险人依法不承担给
付保险金责任时，保险人返回的是保险单现金价值，而不是退还保险费。保险合同纠 纷案件审理中，一定要注意区分保险合同无效与保险合同解除
，准确认定保险人应当 返还的是保险费还是保险单现金价值。- 24 - 审判实践中，还应注意区分保险单现金价值与保险金。现金价值是
保险期间内保险 合同提前终止或者保险人依法不承担给付保险责任时需要向投保人返回的责任准备金。 保险金是保险事故发生时保险人根据保险
合同应当向受益人支付的金额。现金价值与保 险金均是保险人根据保险合同应当支付的款项，但其产生基础、给付条件、给付对象以 及计算方法
均不一致：现金价值源于投保人在保险期间早期多交付的保险费的积累，保 险金是保险人基于保险合同产生的主给付义务，是其收取保险费的对价
；现金价值以保 险合同提前终止或者保险人依法不承担给付保险责任为给付条件，保险金则以保险事故 发生为给付条件；现金价值归属于投保人
，保险金则应支付给投保人或者被保险人指定 的受益人；现金价值是为了保障保险人未来支付保险金的准备金，保险金的数额通常高 于现金价值
。一般而言，保险事故发生前，投保人有权解除保险合同取得现金价值，受 益人无权取得保险金，但在保险事故发生后，投保人不得再解除合同取
得现金价值，而 受益人可以基于保险合同约定要求保险人给付保险金。实践中，有的投保人与受益人的 利益不完全一致，在明知保险事故发生的
情况下，未向保险人告知保险事故发生的事实，仍要求保险人解除保险合同并返回现金价值。此时如保险人可能因未审查到保险事故已 经发生的事
实，为投保人办理退保手续并返回现金价值，受益人如依据保险合同要求保 险人给付保险金的，保险人仍需给付保险金，不能以保险合同已经解除
为由作为抗辩。 保险人因不当解除保险合同支出的现金价值，只能通过不当得利向投保人主张返还。在 这类案件审理中，投保人解除保险合同的
时点判断尤为重要。如解除保险合同是在保险 事故发生前，投保人可取得现金价值，保险人不承担给付保险金责任；如解除保险合同 是在保险事
故发生后，保险合同因保险事故发生已经终止，投保人解除保险合同行为无 效，不能取得现金价值，保险人承担给付保险金责任。保险法第四十三
条规定，投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任，应当按照合同约定向其他权利人(而不是投保人)退还
保险单的现金价值。此处的“其他权利人”如何确定，存在被保险人与受益人两种观点。我们认为，在投保人指定受益人的情况下，受益人的指定体
现了投保人的意志，如认为保险单现金价值仍由受益人享有，不能体现对投保人的惩罚，故由被保险人或者其继承人享有更为妥当。鉴于此，《解释
三》第十六条第二款规定，投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，保险人依照保险法第四十三条规定退还保险单的现金价值的，其他权利
人按照被保险人、被保险人继承人的顺序确定。- 25 -九、关于投保人的任意解除权人身保险合同除了作为当事人的保险人与投保人外，还有
作为保障对象的被保险人、享有保险金请求权的受益人。投保人与被保险人、受益人为不同主体时，投保人解除保险合同是否需要经过被保险人和受
益人同意，理论界与实务界存在截然相反的观点。鉴于此，《解释三》第十七条规定：“投保人解除保险合同，当事人以其解除合同未经被保 险
人或者受益人同意为由主张解除行为无效的，人民法院不予支持，但被保险人或者受 益人已向投保人支付相当于保险单现金价值的款项并通知保险
人的除外。”理由在于： 一是从保险立法来看，保险法第十五条确立了投保人的任意解除权，并没有对其行使进 行限制，如要求投保人解除合同
需征得被保险人或受益人同意，不符合立法精神。二是 从合同原理来看，保险合同的当事人是投保人与保险人，被保险人与受益人是保险合同 的
保障对象和保险金请求权的主体，不承担交费义务，从合同法角度来看属于受益第三 人，其权利依附于投保人与保险人之间的合同，不享有影响保
险合同存续的权利。三是 从保险行业发展来看，保险单转让与质押是人身保险未来发展的方向之一，这些业务的 开展是以投保人能够随时解除保
险合同并取得保险单现金价值为条件的，如要求投保人 解除合同需要经过被保险人和受益人同意，可能限制保险单转让与质押业务的开展。四 是
虽然投保人解除保险合同无需经过被保险人与受益人的同意，但是保险合同的存续确 实对被保险人与受益人的利益有较大影响，故如果被保险人、
受益人同意向投保人支付 相当于保单现金价值的款项，可以承受投保人的合同地位，保险合同无需解除。这样做，一方面保护投保人对保险单现金
价值的权利，另一方面，也照顾被保险人、受益人的合 理期待。需要注意的是，虽然投保人的任意解除权无需征得被保险人、受益人的同意，但
不能因此认为，投保人行使解除权后一概无需对被保险人或者受益人进行补偿或赔偿。实务中，如被保险人、受益人以解除导致损失为由提起诉讼的
，法院应当予以受理， 并根据投保人与被保险人、受益人之间的基础关系确定案由和请求权基础，审查投保 人解除有无违反约定或法律规定，判
决投保人是否应当承担赔偿责任。比如，单位为 企业高管投保人身保险，将保险费支付作为高管的福利待遇，而后又擅自退保的，就 应当依据他
们之间的劳动合同关系加以审查处理。- 26 -十、关于医疗费用保险的相关条款医疗保险是人身保险的重要类型。实践中，对医疗保险格式条
款中关于商业医疗保险与社会医疗保险关系条款、按医保标准核定医疗费用条款、定点医院条款等内容的效力认定存在较大争议。鉴于此，《解释三
》根据保险人承保风险与投保人支付保险费应当保持平衡的基本原理进行规定。为协调商业医疗保险与公费医疗、社会医疗保险的关系，保监会《健
康保险管理办法》要求，保险公司开发医疗保险应区分费用补偿型医疗保险与定额给付型医疗保险，前者不 能在公费医疗、社会医疗保险之外重复
给付，后者可以在公费医疗、社会医疗保险之外重 复给付；保监会还要求，保险公司开发医疗费用补偿性医疗保险时，应区分被保险人是否 存在
公费医疗、社会医疗保险，有公费医疗或者社会医疗保险的被保险人因仅在公费医疗、社会医疗保险范围之外赔偿，保险费较低，没有公费医疗或者
社会医疗保险的被保险人可 以获得全部赔偿，保险费较高。保险公司如严格依据保监会的规则开 发并销售医疗保险产品，不会产生争议，但有
一些保险公司出于收取高额保险费的目的，明知被保险人有公费医疗或者社会医疗保险，仍然将其作为没有公费医疗和社会医疗保 险的被保险人，
并收取高额保费，但在保险事故发生时，却要求仅在公费医疗或者社会 医疗保险范围之外给付保险金。为纠正这种不诚信行为，《解释三》第十八
条规定：“保险人给付费用补偿型的医疗费用保险金时，主张扣减被保险人从公费医疗或者社会医疗保险取得的赔偿金额的，应当证明该保险产品在
厘定医疗费用保险费率时已经将公费医疗或者社会医疗保险部分相应扣除，并按照扣减后的标准收取保险费。”保险人如能证明其厘定医疗费用保险
费率时已将公费医疗或者社会医疗保险部分相应扣除，并按照扣减后的标准收取保险费，给付保险金时可以扣减被保险人从公费医疗或者社会医疗保
险取得的赔偿金额；未能举证证明的，其要求扣减被保险人从公费医疗或者社会医疗保险取得的赔偿金额的主张不能得到支持。为了控制经营风险，
保险人开发的商业医疗保险产品往往会引入医保标准条款， 即保险公司对被保险人支出的医疗费用，按照当地基本医疗保险的标准核定医疗费用。
对于该类条款的效力，实践中曾存在两种截然相反的观点：一种认为，医保标准条款 是保险公司厘定费率、控制风险的基础，应认可其效力，故同
意保险公司拒赔；另一 种则认为，保险公司拒赔不符合被保险人的合理期待，不应认可该条款的效力，保险 公司应按照实际支出的费用进行赔付
。经过多次论证，《解释三》第十九条规定： “保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支 出超出基本医
疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据 证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出
部分拒绝 给付保险金的，人民法院应予支持。”对于该规定的理解，应注意以下两个问题：第一，保险人需对医保标准条款进行提示和 明确说明
。医保标准条款虽非无效条款，但符合免责条款的特征。医保标准条款虽设置于保 险合同的“理赔处理”章节，并没有放置于“除外或免责条款”
章节中，但从其文义及作用 来看，对保险公司在赔偿限额内的责任又进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准 以外的医疗费用不予赔付
，该条款应当属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款。既然属 于责任免除条款，则根据保险法第十七条第二款的规定，保险人未对医保标准条
款履行提示 和明确说明义务的，该条款不产生法律效力。第二，正确理解超过基本医疗保险同类医疗费 用标准。司法解释条文使用的表述是“医
疗费用标准”，而非“医疗费用范围”，因此，不 能将超过基本医疗保险同类医疗费用标准理解为超过基本医疗保险用药范围。对于基本医疗 保
险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。比如，使用了医保范围外的药品，而医保范围中有同种类
或者同功能可使用的药品，则应按 医保范围内同种类或者同功能药品的标准予以赔付。第三，正确理解保险人有证据证明。本 司法解释将举证责
任分配给了保险人，诉讼中，保险人主张被保险人支出的费用超过基本医 疗保险同类医疗费用标准，- 27 - 但不能提供相关证据证明的
，由保险人承担不利的法律后果。医疗保险中，保险公司为控制风险，通常在格式条款中约定，被保险人必须到定点医院就医，否则不予赔付。对于
该条款是否应予认可，实践中存在肯定说与否定说两种相反观点。《解释三》采折中观点，其第二十条规定：“保险人以被保险人未在保险合同约定
的医疗服务机构接受治疗为由拒绝给付保险金的，人民法院应予支持，但被保险人因情况紧急必须立即就医的除外。”理由在于：一是防范保险欺诈
。被保险人与医院工作人员串通骗取保险金的情况在实践中时有发生，定点医院条款有助于保险公司控制风险，减少保险欺诈行为。二是保护被保险
人的医疗需求。保险公司指定的定点医院涵盖大部分三级以上医院，基本上能够满足被保险人就医的需要，但考虑到被保险人在一些紧急情况下可能
无法到指定医院就医，故增加例外条款，如被保险人因情况紧急必须立即就医的，则即使在定点医院之外就医，保险公司仍需赔付。（摘自最高人民
法院民事审判第二庭杨临萍、刘竹海、林海权：《解读最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》，载于《商事法律
文件解读·总第 135 辑》，杜万华主编，人民法院出版社 2016 年出版）- 28 - 最高法：银行卡被“克隆”并盗取钱款，持
卡人和银行谁担责？导读“克隆”银行卡盗取卡内资金所引发的纠纷案件呈增长趋势，而法律无明确的规定，理论和实务界对相关问题的认定不一。
最新出版的《商事法律文件解读》收录的最高院 民二庭《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中对审理伪卡交易引发的银行卡纠 纷应注意
的问题作出了规定，对实务具有指导意义，本文整理了伪卡交易相关的观点和 案例以供参考。最高法观点伪卡交易情形下的责任认定问题伪卡交易
引发的银行卡纠纷是目前银行卡纠纷中的主要类型。在审理时，应注意：（1）关于举证责任问题。持卡人应当对因伪卡交易导致其银行卡账户内资
金减少或者透支款数额增加的事实承担举证责任。发卡行、收单机构、特约商户应提交由其持有的案涉刷卡行为发生时的对账单、签购单、监控录像
等证据材料。无正当理由拒不提供的，应承担不利法律后果。关于各方当事人权利义务问题。应注意正确界定各主体之间的法律关系，明 确各主体
义务，正确确定法律责任。伪卡交易引发的银行卡纠纷案件，涉及发卡行、收 单机构、持卡人、特约商户、制作伪卡进行交易的犯罪分子等多方主
体，法律关系复杂。各方主体应依法依约履行相应义务：发卡行负有按约给付存款本息、保障持卡人用卡安 全等义务；收单行负有保障持卡人用卡
安全的义务；持卡人负有妥善保管银行卡及密码 的义务；特约商户负有审核持卡人真实身份和银行卡真伪的义务。任何一方违反义务， 均应承担
相应责任。关于责任承担问题。持卡人基于银行卡合同法律关系起诉发卡行，发卡行因第三人制作伪卡构成违约的，应当向持卡人承担违约责任。发
卡行承担责任后，有权向第三人主张权利。（摘自最高人民法院审判委员会委员、民事审判第二庭庭长杨临萍：《最高人民法院关于当前商事审判工
作中的若干具体问题》，载于《商事法律文件解读》总第 134辑，杜万华主编，人民法院出版社 2016 年 2 月出版）- 29 -
2.银行卡纠纷中归责原则的确定，应根据当事人的诉求，在确定法律关系的基础上，依法进行判定 在因伪卡交易引发的银行卡纠纷案件中，关
于发卡行的责任认定，我们究竟应采取何种 归责原则呢？关于该问题，存在争议。第一种观点认为，我国应采取过错推定原则。理由为：在银行卡
交易中，发卡行是提供银行卡业务的一方，相较于持卡人，其在经济地位上居于优 势。由于其在开展该业务中获得利益，故其应承担相应的损失责
任。因此，适用过错推定责 任原则、实行举证责任倒置，将更有利于保护作为受害人的持卡人，实现公平原则；第二种 观点认为，“从长期目标
来看，我国银行卡责任规则应建立在有责任限制的无过错责任之上”；第三种观点认为，应采取过错归责原则。依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的
基本原则，由主张对方具有过错的一方当事人承担举证责任。笔者认为，银行卡纠纷中归责原则的确定，应根据当事人的诉求，在确定法律关系的基
础上，依法进行判定。（摘自《银行卡纠纷疑难问题研究》，张雪楳，《法律适用》2015 年第 3 期）- 30 -相关观点1.发卡人应
承担识别银行卡真伪的举证责任在 POS 交易、ATM 交易中银行卡是交易工具，必须出具银行卡才能完成交易。只 有确认银行卡片为真实
的，才能继续使用签名或密码的方式确认交易者的身份。在银行 卡交易中，是否应对银行卡片进行真实性判定，也即银行卡片在表见代理认定中的
作用，涉及到银行卡的性质问题。尽管在目前的技术条件下，收单机构的读卡器对一些伪卡无 法通过读卡器进行识别，但通过对银行卡性质的深刻
认识，发卡人仍应承担识别银行卡 的法律责任：持卡人与发卡人存在着银行卡合同，合同的性质为存款合同（借记卡）或者借款合同（信用卡），
其具体体现为账户余额的正负，持卡人持银行卡与特约商户或收单行交易时，特约商户就审核持卡人身份环节为发卡人的代理人，发卡人是履行合同
的行为，无论是存在余额的减少还是借款余额的增加，均由发卡人具体操作，操作中的身份识别当然应当由发卡人承担。如他人使用伪卡与特约商户
进行交易，发卡人未能识别持卡人身份，发卡人当然应当承担责任；银行卡是发卡人向持卡人发行的，持卡人并未参与银行卡的制作过程，持卡人无
法参与银行卡的真伪的识别；银行卡是实现合同功能的工具或凭证，其目的即为凭以实现合同约定的交易，由发卡人发行的交易工具或凭证的真伪应
当由发行该交易工具或凭证的发卡人负责；发卡人对银行卡拥有所有权，发卡人未能识别其所有的银行卡的真伪，责任当然应由发卡人承担。正如商
家发行的购物卡，商家应当保证其识别购物卡，否则购卡者享有的债权的实现无法得到保证；从消费者保护的角度以及法经济学的观点看，由发卡人
承担识别伪卡的责任 有利于降低社会成本，刺激社会发展，保护处于弱势地位的消费者的利益。（摘自《银行卡民事纠纷法律适用》，侯春雷著
，人民法院出版社 2013 年出版）- 31 -2.伪卡交易的举证责任的转移由以上可见，银行卡真实的举证责任应当由发卡人承担。但是
根据前面分析的银行保存证据的特点，如果银行卡交易的所有举证责任均由发卡人承担，发卡人的举证成本将十分巨大，显然是不现实的，与银行卡
交易的效率原则背道而驰。这就要求在案件的具体审理时，法官根据证明程度的把握，及时、恰当地转移举证责任。笔者认为，持卡人对某笔交易提
出异议后，银行应当提供交易清单、签购单交易细节等证据，之后举证责任由发卡人转移到持卡人，由持卡人承担伪卡交易的举证责任，持卡人如果
有相反证据，可根据其提供的证据证明为伪卡交易。例如：持卡人持卡在甲地消费，同时在乙地也有消费，同时为真卡的可能性不存在；或者提供公
安机关已经破案的证据。值得注意的是，这时对持卡人的证明标准应当适当降低，即只要持卡人证明在理论上其不可能为真卡交易即可。而发卡人银
行针对持卡人的举证，可进一步提供交易录像等进行举证。（摘自《银行卡民事纠纷法律适用》，侯春雷著，人民法院出版社 2013 年出版）
3.“克隆”卡纠纷案件的具体情形和责任承担根据对“克隆”卡纠纷案件的界定，一般包括三类：1.储户和第三人合谋，伪造银 行卡的情形。
2.储户对信用卡密码泄露有过失。3.储户对泄露银行卡密码无过失。第一 类情形一般是储户告知第三人银行卡密码和账号，共同伪造银行卡后
，利用“克隆”卡 取款、转账或消费后，储户再以银行账户资金被盗为由请求银行承担还款责任。对此， 储户显然具有明显过错，且其与第三人
的行为是构成银行资金损失的原因，系共同侵权 行为，对资金损失应当负连带责任，适用过失相抵原则后，银行可以免除对储户偿还本 息的责任
。对于第二种情形，一般是储户保管密码和账号不善，不法分子窃取其密码和 账号后伪造银行卡盗取资金的情形。因银行卡和密码系银行卡账户取
款的两把“钥匙”，二者缺一不可。银行未识别伪卡和客户因过失泄露密码相结合构成了资金损失的原因， 客户对密码保管不善应当对损失承担部
分责任，适用与有过失原则，应当减轻银行的还 款责任。对第三种情况，一般是银行违反了其对客户应当提供必要的安全、保密的交易 环境的合
同附随义务，造成了客户密码和账号被窃取，储户对密码的泄露并无责任的情 形，因储户并无过失，无与有过失原则适用的余地，银行应当承担全
部责任。（摘自《“克隆”卡纠纷案件的审判难点及对策》，丁海湖、田飞 ，《人民司法（应用）》2010 年第 1 期） 相关案例1.
犯罪分子利用窃取的信息和密码伪造银行借记卡取款，银行应对造成的损失承担赔偿责任——顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案本案要旨：依照商业银
行法第六条的规定，商业银行应当对利用自助银行和 ATM 机实施的各种犯罪承担防范责任。犯罪分子以在自助银行门禁系统上安装盗码器的方
法，窃取储户的银行卡信息和密码造成储户损失的，如储户无过错，商业银行应承担赔偿责任。审理法院：上海市第二中级人民法院案例来源：《最
高人民法院公报》2005 年第 4 期- 32 -2.犯罪分子窃取银行卡资料后伪造银行卡并盗取钱款，银行应对此承担赔偿责任——张宇
鑫诉中信银行股份有限公司北京富华大厦支行储蓄存款合同案本案要旨：储户的借记卡和密码未丢失，也未委托他人使用的情况下，储户对借记卡信
息和密码被窃取，没有过错，不应承担责任。银行在储蓄合同中，负有保障交易场所安全、防范犯罪发生、向储户及时通知犯罪手段和保障存款人合
法权益不受侵犯的义务。银行未尽相关义务，导致储户借记卡内的资金短少，应当向储户承担赔偿借记卡中短少的储蓄本金及相应利息损失的责任。
案号：（2010）二中民终字第 13792 号审理法院：北京市第二中级人民法院案例来源：《中国审判案例要览》3.无密码克隆卡盗刷索
赔案中，应结合举证责任的履行、违约情况的认定等确定持卡人和发卡行的责任分担比例——陈某某诉中国工商银行广州某某支行储蓄存款合同纠纷
案本案要旨：无密码克隆卡是指刷卡中无需输入密码即可交易的伪银行卡。无密码克隆卡盗刷索赔民事案件中，持卡人和发卡行是储蓄存款合同关系
，银行义务主要是有效保护银行卡信息并保障银行卡具备安全防伪功能，持卡人义务主要是妥善保管和安全用卡；根据“谁主张，谁举证”的原则，
持卡人、发卡行应当对其主张的违约方的违约行为承担举证责；法院结合举证责任的履行、违约情况的认定，依公平原则，合理确定持卡人和发卡行
的责任分担比例。案号：（2012）穗越法民二初字第 1502 号 审理法院：广东省广州市越秀区人民法院案例来源：《人民司法（案例
）》2012 年第 24 期- 33 -4.银行卡被“克隆”导致存款被盗取，发卡行承担违约责任，储户根据其过错承担相应责任——罗国
中诉中国银行股份有限公司冷水江支行、中国建设银行股份有限公司冷水江支行银行卡纠纷案本案要旨：银行卡被“克隆”导致存款被盗取，储户选
择以储蓄存款合同纠纷起诉银行时，存款被盗取引发的违约责任应由发卡行承担而非支付行承担；如果在存取款过程中储户有过错，应当根据过错大
小承担相应的责任。案号：（2010）娄中民三终字第 129 号审理法院：湖南省娄底地区（市）中级人民法院案例来源：《人民司法（案例
）》2011 年第 18 期5.持卡人在 ATM 跨行取款时银行卡被复制并盗刷，应由机具提供行承担相应的违约责任——李志华诉中国银
行股份有限公司江阴支公司、中国工商银行股份有限公司江阴支公司储蓄存款合同纠纷案本案要旨：持卡人与发卡行之间属储蓄存款合同关系，与提
供 ATM 机具行之间属委托发起电子指令关系，发卡行与提供 ATM 机具行之间属业务资金清理关系。三者间存在不同的法律关系。由于提
供 ATM 机具行未能及时发现、制止不法分子的不法行为，致使持卡人所持银行卡信息被泄漏而遭受的损失，应由机具提供行承担相应的违约责
任。案号：（2009）锡民终字第 1283 号 审理法院：江苏省无锡市中级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2010 年第 1
2 期6.储户有证据证明存款被盗时自己持卡，且银行不能证明该卡系伪造卡，银行须承担责任——吴宗飞诉中国建设银行股份有限公司宁波石碶
支行存款储蓄合同纠纷案本案要旨：私人密码使用即为本人行为原则必须在取款时使用的银行卡真实的情况下适用。在储户有证据证明存款被他人支
取时自己持有银行卡，银行又不能证明储户持有的银行卡系伪造卡的情况下，银行应当就储户被盗取的款项承担违约责任。 案号：（2009）
浙甬商终字第 439 号审理法院：浙江省宁波市中级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2009 年第 18 期- 34 -7.持
卡人无过错的，银行应对伪卡交易造成的资金损失承担相应民事责任——G 银行诉阿凡信用卡损失赔偿案本案要旨：他人使用伪造信用卡盗刷造成
用户信用卡资金损失，银行设施缺陷是导致损失的直接原因，且银行不能举证证明持卡人存在泄露密码或不正确使用信用卡的行为的，银行应对伪卡
交易造成的资金损失承担相应的民事责任。审理法院：福建省厦门市中级人民法院案例来源：《人民法院报》2015 年 11 月 19 日8
.客户借记卡被盗刷而遭受损失时，银行并不因客服短信提示而免责——岳书进诉工行五一路支行等借记卡纠纷案本案要旨：银行客服短信提示系银
行向客户履行通知和保障其知情权的义务，在客户因借记卡被盗刷而遭受财产损失时，该客服短信提示不具有免责效力。案号：（2014）南民一
终字第 01058 号审理法院：河南省南阳市中级人民法院案例来源：《人民法院报》2015 年 3 月 19 日9.银行未尽到安全防
范义务，致使持卡人账户内存款损失的应承担违约责任——李政诉中国建设银行股份有限公司天津红桥支行、中国建设银行股份有限公司天津南开支
行借记卡纠纷案本案要旨：银行借记卡持卡人在银行 ATM 机上取款时，因 ATM 机上被犯罪嫌疑人非法安装的盗录设备窃取借记卡信息及
密码，致使犯罪嫌疑人使用仿造的借记卡窃取持卡人账户内存款的，发卡银行应当承担相应的违约责任。审理法院：天津市红桥区人民法院案例来源
：《天津市高级人民法院公报》（2011 年第 2 辑·总第 5 辑）10.借记卡被制作成伪卡并盗刷，银行未能识别出而支付资金的，应
向储户承担违约责任 ——陈某诉甲银行借记卡纠纷案本案要旨：储户办理借记卡将资金存入银行后，与发卡行构成储蓄存款合同关系，其存款资
金的所有权即转移给银行，持卡人享有的是对银行的金钱给付债权。对于犯罪分子利用借记卡制作成伪卡并盗刷的行为，由于银行未能识别出伪卡，
其在盗刷中支付的资金并不构成对真实持卡人的有效清偿，故真实持卡人仍可要求银行履行储蓄存款合同项下的债务。如果银行主张持卡人存在泄露
密码的过错，则银行应当举证证明。案号：（2013）沪一中民六（商）终字第 152 号审理法院：上海市第一中级人民法院案例来源：20
13 年度上海法院金融商事审判十大案例- 35 -11.存款人的储蓄卡被犯罪分子复制，存款被盗取，银行应承担违约责任——王某诉中国
建设银行股份有限公司某支行财产损害赔偿案本案要旨：商业银行应保障储户的合法权益不受任何单位、个人侵犯，有义务为 储户提供安全的交易
环境，最大限度地保护储户存款的安全。在储蓄存款合同案件中，当存款人的储蓄卡被犯罪分子复制，存款被盗取，银行应对储户承担违约责任。审
理法院：湖南省临澧县人民法院案例来源：湖南法院网12.伪卡交易所致损失的责任承担的认定需明确各方举证责任，针对不同案情作出判决——
方某某与某银行奉贤支行借记卡纠纷案本案要旨：随着银行业务的不断发展，各种漏洞亦接踵而至，伪卡交易时有发生，但却通常难以追究到伪卡交
易人的责任，现阶段亦无特定的法律法规或司法解释明确因 伪卡交易所致资金流失的责任归属，由持卡人还是发卡行来承担资金损失的责任成为审
判难点，各地法院亦出现了不同的司法判决。因此在审理该类案件时，需明确各方举证 责任，针对不同案情作出准确判决。案号：（2014）
奉民二（商）初字第 2492 号审理法院：上海市奉贤区人民法院案例来源：上海法院网 4.最高法观点：订立死亡险时“被保险人同意”
如何认定导读对于以死亡为给付保险金条件的合同，2009 年《保险法》删除了被保险人对该类合同的同意以及对其保险金额的认可必须采取书
面形式的规定，以鼓励保险交易，更好地保护被保险人、保险人的利益。但在实践中有因同意形式等约定不明，保险人在保险事故发生后以未经被保
险人同意为由主张合同无效，拒绝给付保险金的现象发生。鉴于此，《保险法司法解释（三）》对影响以死亡为给付保险金条件的合同是否生效的“
被保险人同意”的形式和人民法院对此的具体认定做了明确规定。本篇摘编了由最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院关于保险法司法
解释（三）理解与适用》（人民法院出版社 2015 年 11 月出版）一书中对“被保险人同意”如何认定的司法观点推荐给大家。最高法观
点观点一：被保险人同意的形式既可以是书面的，也可以是口头的，甚至可以是数据电文等其他的形式《保险法司法解释（三）》第一条明确规定，
被保险人同意的形式既可以是书面的，也可以是口头的，甚至可以是数据电文等其他的形式。这是因为：第一，明确规定被保险人同意的多种形式，
是对保险业务多种展业形式的积极回应，有利于满足保险业的发展需求。随着技术的进步，保险业出现了电话投保、网络投保等 多种展业形式，在
展业过程中，被保险人亦需以相应的形式作出相关的意思表示。投保 死亡险时的被保险人的同意也会随着技术的发展而出现新的表示形式。第二，
允许非书面形式的同意并不会增加道德风险。被保险人的同意作为一种意思表示，无论以何种形式出现，其表示的内核都是被保险人的同意本身。所
以，单单从表示的形式本身而言，允许以非书面的形式作出同意，只要该意思表示的实质是被保险人的同意，就不会增加何种道德风险。第三，允许
被保险人以非书面形式作出同意符合立法精神。我国 1995 年《保险法》第五十五条规定 “以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人
书面同意并认可保险金额的，合同无效”，2002 年《保险法》沿用了该规定。2009 年《保险法》第三十四条规定 “以死亡为给付保险
金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效”，即 2009 年《保险法》删去了被保险人就以死亡为给付保险金条件的合同
的同意和对其保险金额的认可必须采取书面形式的规定。故此次司法解释对被保险人同意形式的进一步明确完全符合保险法的立法和沿革精神。-
36 - （摘自《最高人民法院关于保险法司法解释（三）理解与适用》，杜万华主编、最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社
2015 年）- 37 -观点二：应认定为被保险人同意投保人为其订立以死亡为给付保险金条件的保险合同的情形尽管被保险人没有明确表示
同意投保人为其投保以死亡为给付保险金条件的合同， 但若被保险人知悉投保人为其投保而未表示异议，或者明知他人代其签名表示同意而未 表
示异议，足以据此认定其以默示的方式同意投保人为其投保该合同，或者在有证据足 以认定被保险人同意投保人为其投保的其他情形下，均应视为
被保险人同意投保人为其 订立以死亡为给付保险金条件的保险合同。这是因为根据私法领域的意思自治原则，被 保险人的个人安危问题应当完全
由具有民事行为能力的当事人自己判断，也应当是当事 人最清楚被投保于己之安危，因此，在存在上述情形之一时，可以视为被保险人同意投 保
人为其投保以死亡为给付保险金条件的合同，法律无须多加干预。同时，司法解释给 出这样的制度安排，在具有《保险法司法解释（三）》第一条
第二款规定的情形之一时，直接视为被保险人同意投保人为其投保以死亡为给付保险金条件的合同，防止被保险人 在保险事故未发生时，视情况决
定是否进行追认，从而预防被保险人的道德风险和逆向 选择问题，在保险领域有效贯彻最大诚信原则。（摘自《最高人民法院关于保险法司法解释
（三）理解与适用》，杜万华主编、最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社 2015 年）观点三：对人身保险利益以及以死亡为给
付保险金条件的合同是否经过被保险人同意并认可保险金额，人民法院应主动审查人身保险以人的生命健康为保障对象，防范道德风险责任重大。为
防止他人为谋取保险金杀害被保险人，《保险法》第 31 条要求，投保人在订立保险合同时必须对被保险人具有保险利益；第 34 条要求，
以死亡为给付保险金条件的保险合同，需要 经过被保险人同意并认可保险金额。以上规定的目的是为了保护被保险人的利益，避 免被保险人因他
人为其投保而遭受伤害，关系社会公共利益，直接影响合同效力。根 据民事诉讼的基本原理，对于此类影响合同效力、关系社会公共利益的事项，
法院在 审理案件时应主动审查。鉴于此，《保险法司法解释（三）》第三条要求各级人民法 院审理人身保险合同纠纷案件时，主动审查投保人订
立保险合同时是否具有保险利益，以及以死亡为给付保险金条件的合同是否经过被保险人同意并认可保险金额，目的在 于强化各级人民法院防范道
德风险的意识，以更好地保护被保险人。（摘自《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》新闻发布稿 2015
年 11 月 26 日） 观点四：人民法院对人身保险保险利益有无和死亡保险被保险人同意主动审查的基本原则和方式在人身保险纠纷案
件审理中，有关保险利益有无和被保险人同意，法院可以不待当事人主张即主动予以审查。即使合同当事人均主张有效的，法院仍可以根据客观事实
作出无效的认定。在事实查明的过程中，法院除了可以要求主张合同有效的当事人就存在保险利益、被保险人同意的事实进行举证，还应当依据《民
事诉讼法》第 64 条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第 96 条第 1 款第（2）项的规定，主动调查
收集证据，在穷尽证据可能后，作出事实认定，进而判断合同效力。具体的审查方式可以采取这样几个步骤：首先，确定人身保险合同是否属于以“
死亡为给付保险金条件的合同”。对于不属于上述情形的人身保险，法院仅需要审查保险利益有无即可。反之，法院则需要就保险利益有无和被保险
人同意进行双重审查。其次，就投保人有无保险利益，区分投保人与被保险人有无特定身份关系。对符合《保险法》第 31 条第 1 款所列情
形的，查明投保时相关的身份证明资料。对不具有上述身份关系的，调查被保险人于投保时是否作出了同意。第三，在被保险人也是案件当事人的情
形下，询问其是否于投保时同意他人投保，签名是否属实，对以死亡为给付条件的保险是否同意并认可其金额。第四，在被保险人不是案件当事人或
已死亡时，应当要求案件当事人、受益人提交被保险人同意的相关证据。主张合同无效的当事人也可以提交证据证明签名虚假、形成时间虚假。法院
对上述证据进行审查，如发现疑点的，可以依据职权启动笔迹鉴定、走访调查被保险人等方式进行查证。第五，被保险人可以作为证人对上述事实问
题进行证明，也可以作为无独立请求权的第三人介入诉讼。第六，在综合各方证据和调查取证后，法院审查认为证据可以证明保险利益、被保险人同
意的存在具有高度可能性的，法院可以认定合同有效。（摘自《最高人民法院关于保险法司法解释（三）理解与适用》，杜万华主编、最高人民法院
民事审判第二庭编著，人民法院出版社 2015 年）- 38 -相关案例1.团体保险中投保人无获得利益可能，且被保险人未明确表示拒绝
，可以认为被保险人同意并认可保险金额——辽宁省公安英烈救助协会诉民安保险（中国）有限公司辽宁分公司保险合同案本案要旨：保险事故的发
生对于投保人没有任何正面的经济利益，团体保险中投保人没有获得利益的可能，从根本上排除了道德风险出现的可能性。当事人之间签订的保
险协议虽然没有被保险人的书面签字同意并认可保险金额，但被保险人并未明确表示拒绝，即可以认为被保险人同意并认可保险金额。审理法院：辽
宁省沈阳市中级人民法院案号：（2010）沈中民五终字第 726 号案例来源：全国法院践行能动司法理念优秀案例- 39 -2.以死亡
为给付条件的保险合同，无被保险人书面同意，仍然可以认定有效——罗银河诉中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司人寿保险合同纠纷案本案
要旨：以死亡为给付保险金条件的合同，如果投保人与被保险人同为一人，其投保时已有真实的意思表示并履行了合同，即使没有书面同意，仍然可
以认定有效。审理法院：湖南省长沙市雨花区人民法院案号：（2006）雨民初字第 2067 号案例来源：《人民司法（案例）》2009
年第 6 期法律依据1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第一条 当事人订立以死亡为给付保险金条
件的合同，根据保险法第三十四条的规定，“被保险人同意并认可保险金额”可以采取书面形式、口头形式或者其他形式；可以在合同订立时作出，
也可以在合同订立后追认。有下列情形之一的，应认定为被保险人同意投保人为其订立保险合同并认可保险金额：（一）被保险人明知他人代其签名
同意而未表示异议的；（二）被保险人同意投保人指定的受益人的；（三）有证据足以认定被保险人同意投保人为其投保的其他情形。第三条 人民
法院审理人身保险合同纠纷案件时，应主动审查投保人订立保险合同时是否具有保险利益，以及以死亡为给付保险金条件的合同是否经过被保险人同
意并认可保险金额。2.《中华人民共和国保险法》（2015 修正）第三十四条 以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保
险金额的，合同无效。 按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。父母为其未成年子女
投保的人身保险，不受本条第一款规定限制。- 40 - 5.最高法观点：人民法院对医疗保险格式条款的认定导读医疗保险是人身保险的重
要类型。实践中，对医疗保险格式条款关于商业医疗与社会医疗的关系、基本医疗保险的标准核定医疗费用、定点医疗条款的效力等问题存在较大争
议。2015 年 12 月 1 日起施行的保险法司法解释（三）对医疗保险格式条款的认定做了明确规定，体现了对价平衡原则。最高法观点
观点一：对医疗费用保险是否适用损失补偿原则区分补偿性医疗费用保险和定额给付型医疗费用保险进行规定就医疗费用保险是否适用损失补偿原则
，理论界存在不同观点。肯定说认为，医疗费用保险目的仅在于补偿被保险人因治疗疾病或医治伤害所发生的费用损失，被保险人不得因伤病或受伤
治疗而获利，应当适用损失补偿原则和保险代位制度。否定说认为，医疗费用保保险属于人身险，根据保险法的规定，不适用补偿原则和保险代位制
度。折中说则认为，应当根据保险合同条款的具体约定，区分医疗费用保险的不同性质从而确定是否适用损失补偿原则。对于被保险人请求保险人支
付医疗费用保险金，保险人主张扣减被保险人从公费医疗或社会医疗保险取得的赔偿金额的，是否应予支持的问题，亦相应存在肯定说、否定说以及
折中说等不同观点。我们最终采纳了折中的观点，即区分补偿性医疗费用保险和定额给付型医疗费用保险进行规定。（摘自《最高人民法院关于保险
法司法解释（三）理解与适用》，杜万华主编、最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社 2015 年）- 41 -观点二：人民法
院对保险合同中医保标准条款的处理医疗费用保险属于商业保险，医保标准是保险人厘定保险费率的基础，如果对医保标 准条款完全不认可，判令
保险人对医保标准之外医疗费用亦全部赔付，会导致双方当事人 之间的对价不平衡，且保险人需要赔付的范围无法控制，保险人将缺乏厘定保险费
的基础，认定该条款无效亦缺乏充足的依据。但如果完全按照保险人的理解仅判令保险人给付医保 范围内的医疗费用，则不符合对价平衡原则，亦
有违投保人的合理期待，对投保人一方有 失公平。因此，根据合理期待原则和对价平衡原则，司法解释规定“保险合同约定保险人按照基本医疗保
险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付相应保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据 证
明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”如此处理，既保护了被保险
人利益，又未从实质上损害保险人利益。（摘自《最高人民法院关于保险法司法解释（三）理解与适用》，杜万华主编、最高人民法院民事审判第二
庭编著，人民法院出版社 2015 年）- 42 -观点三：人民法院对指定定点医院条款的效力的认定对于指定定点医院条款的效力问题，存
在有效说和无效说两种观点。有效说认为，被保险人与医院串通骗取保险金的情况在实践中时有发生，指定医院条款有助于减少这些不诚信行为，对
其效力应予认可。无效说则认为，此类条款实质是保险人为被保险人设定了特定义务，属于隐藏性义务条款，该条款将保险人控制风险的责任转嫁于
被保险人，加重了被保险人法定义务，属于无效条款。司法解释采折衷观点，原则上认可指定定点医院条款的效力，同时规定例外规定。 首先,认
可保险合同关于指定定点医院条款的效力,认为保险人以被保险人未在保险合同 约定的医疗服务机构网络中进行医疗为由拒绝给付保险金的，人民
法院应予支持。同时，做出例外规定。被保险人因情况紧急必须立即就医而导致未能在保险合同约定的医疗服 务机构网络中进行医疗的，保险人应
给付保险金。（摘自《最高人民法院关于保险法司法解释（三）理解与适用》，杜万华主编、最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社
2015 年）相关案例1.保险人未对意外伤害医疗保险合同中保险人责任免除条款向投保人明确说明的，该条款不产生效力——李思佳诉西陵人
保公司人身保险合同纠纷案本案要旨：意外伤害医疗保险合同中有保险人责任免除条款的，在订立保险合同时，保险人应当向投保人明确说明；未明
确说明的，该条款不产生效力，保险公司应当按照 合同约定理赔。审理法院：湖北省宜昌市中级人民法院案例来源：《最高人民法院公报》200
6 年第 7 期(总第 117 期)2.保险人应当按照合同约定给付保险金，不得扣除社保机构支付的医疗费的金额 ——柯尊享诉中国人
寿喀什分公司在应当给付的医疗保险金中扣除社保机构支付的医疗费致其保险金利益受损请求支付保险金案本案要旨：在医疗保险中，如果保险合同
未明确约定保险人只对扣除社保机构支付医疗费用后的部分进行赔付，则保险人不得按照扣除社保机构支付的医疗费的金额给付医疗保险金。审理法
院：新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院案号：（2004）喀眠终字第 3 号案例来源：人民法院案例选- 43 -法律依据《最高人民
法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十八条 保险人给付费用补偿型的医疗费用保险金时，主张扣减被保险人从公费
医疗或者社会医疗保险取得的赔偿金额的，应当证明该保险产品在厘定医疗费用保险费率时已经将公费医疗或者社会医疗保险部分相应扣除，并按照
扣减后的标准收取保险费。第十九条 保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为
由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保
险金的，人民法院应予支持。第二十条 保险人以被保险人未在保险合同约定的医疗服务机构接受治疗为由拒绝给付保险金的，人民法院应予支持，
但被保险人因情况紧急必须立即就医的除外。 最高法对商业第三者责任险中“第三者”的认定导读关于商业第三者责任险中“第三者”的认定，
是司法实践中争议较大的问题之一，往往也成为保险公司拒赔的理由之一。《商事法律文件解读》收录的最高院民二庭《关于当前商事审判工作中的
若干具体问题》中对该问题的认定原则作出了规定，对实务具有指导意义，本文整理了最高法的有关观点和相关案例以供参考。最高法观点第三者责
任保险中的“第三者”的认定正确认定第三者责任保险中的“第三者”。应当按照合同法第一百二十五条第一款规定的合同解释方法来确定保险格式
条款中“第三者”的范围。如仍存在两种以上解释的，应当按照保险法第三十条规定作出有利于被保险人的解释。（摘自最高人民法院审判委员会委
员、民事审判第二庭庭长杨临萍：《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》2015 年 12 月 24 日，载于《商事法律
文件解读》总第 134 辑，杜万华主编，人民法院出版社 2016 年出版）- 44 -2.商业三者险合同把家庭成员列入免责范围条款
的效力认定关于把家庭成员列入免责范围的原因，概括起来有两个理由，一个理由是为了防范 道德风险，具体的说就是因为家庭成员之间更容易串
通起来骗保；另一个理由是家庭成 员彼此间造成损害的，互相不用承担责任，而责任保险的保险标的是被保险人对第三者 的赔偿责任，家庭成员
间损害的风险需要另外设计一个险种来承保。但是，这些理由似 乎不足。为了防范道德风险，要求被保险人对保险标的有保险利益，在人身保险中
，规 定只有一定亲属关系的人之间才具有保险利益，保险法未禁止把家庭成员列入责任保险 的第三者范围内，而且认为家庭成员之间更容易串通
起来骗保也缺乏事例和统计数据的 支持。另一个理由似乎有些道理，但是，这种理由缺乏法律依据，没有任何一部法律规 定家庭成员之间造成人
身或者财产损害后相互间不必承担赔偿责任。虽然家庭成员损失 列入免责条款缺乏充足的理由，但该条款尚不属于保险法第十九条规定的“排除投
保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”无效格式条款。我国目前使用的“2007 机动车商业保险条款”分为 A、B、C 三款，由各
保险公司选用。 A、B 两款均把家庭成员损失列入了免责范围，但 C 款未把家庭成员损失列入免责范围，被 保险人尚有选择的余地。如果
保险人按照《保险法》第十七条的规定对该条款尽到了提示 和明确说明义务，该条款应属有效。但是，由于把家庭成员损失列入免责 条款缺乏
充足的理由，而且各界对家庭成员的界定认识不一致，所以，保险人对家庭成员损失免责条款和保险合同释义对家庭成员的界定的提示和明确说明义
务要更严格。（摘自《<中华人民共和国保险法>保险合同章条文理解与适用》，最高人民法院保险法司法解释起草小组编著，中国法制出版社 2
010 年出版）- 45 -3.在同一个责任保险事故中，被保险人不能成为第三者因为被保险人不能成为自己的侵权人，也就是构成责任保险
事故基础的侵权法律关系并不存在，所以，因被保险的机动车事故导致的被保险人人身或者财产损失，不能作为本车的机动车责任保险受害人向保险
人请求赔偿，否则就违反了责任保险的最基本原则。在同一个责任保险事故中，被保险人不能成为第三者。被保险人的人身伤亡或者财物损失风险可
以通过人身意外险或者是其他的非责任保险予以化解。（摘自《<中华人民共和国保险法>保险合同章条文理解与适用》，最高人民法院保险法司法
解释起草小组编著，中国法制出版社 2010 年出版）4.车辆驾驶人是否可以作为商业三者险的第三者的认定需要说明的是，驾驶人是车上人
员责任险当然的第三者，在这里讨论的是车辆驾驶人是否可以成为商业三者险的第三者。一种意见认为，车辆驾驶人和第三者身份的确定，主要应依
照其对车辆的操作和控制状况来进行，驾驶人身份的判定，应依事故发生时其是否实际操作和控制保险车辆或者有能力操作和控制保险车辆来确定。
在事故发生时未实际操作和控制车辆的驾驶人可以成为第三者。另一种意见认为，保险合同一般会约定把驾驶人排除在第三者之外，而且为了防范道
德风险的发生，驾驶人也不能成为第三者。本书认为，首先要明确，如果驾驶人同时又是被保险人，那么，根据前面的分析， 就不能成为本车的第
三者。如果驾驶人不是被保险人，需要区别把驾驶人排除在第三者 之外的合同约定是否产生效力。如果该约定有效，则驾驶人即使符合第三者的全
部特征，也不能作为本车商业三者险的第三者。如果约定不产生效力，驾驶人在事故发生时又符 合第三者的特征，即可以作为本车商业三者险的第
三者。（摘自《<中华人民共和国保险法>保险合同章条文理解与适用》，最高人民法院保险法司法解释起草小组编著，中国法制出版社 2010
年出版）5.判断因保险车辆发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，应以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处
保险车辆之上为依据一、根据机动车辆保险合同的约定，机动车辆第三者责任险中的“第三者”，是指除投保人、被保险人和保险人以外的，因保险
车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损 失的保险车辆下的受害者；车上人员责任险中的“车上人员”，是指发生意外事故时身 处保险车辆之
上的人员。据此，判断因保险车辆发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否
身处保险车辆 之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。二、由于机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于
机动车辆之上，故机 动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，即“第三者”与“车上人员”均
不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的 变化而转化。因保险车辆发生意外事故而受害的人，如果在事故发生前是保险车辆的车
上人 员，事故发生时已经置身于保险车辆之下，则属于“第三者”。至于何种原因导致该人员在 事故发生时置身于保险车辆之下，不影响其“第
三者”的身份。（摘自“郑克宝诉徐伟良、中国人民财产保险股份有限公司长兴支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，《最高人民法院公报》
2008 年第 7 期（总第 141 期））- 46 -相关案例1.商业第三者责任险中的第三者包括保险人、被保险人以及被保险机动车
人员以外的所有人——杨昆强等诉中财保险惠阳支公司等财产保险合同纠纷案本案要旨：保险人提供的商业第三者责任险格式条款将机动车驾驶人的
家庭成员 排除在第三者之外，免除了保险人依法应承担的义务，排除了受益人依法享有的权利，该条款的约定无效。故第三者应为保险人、被保险
人以及被保险机动车人员（包括本 车驾驶人和其他车上人员）以外的所有人。案号：（2012）茂中法民三终字第 42 号审理法院：广东省
茂名市中级人民法院案例来源：《人民法院报》2013 年 9 月 5 日2.保险人未就界定第三者范围的格式化免责条款尽到明确说明的义
务，该条款无效——中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻支公司与杨树岭保险纠纷上诉案本案要旨：涉案机动车辆第三者责任险保险合同中的
免责条款及解释，均属格式化免责条款，提供该格式合同的保险人依法应当就上述免责条款向被保险人作出明确说明。而保险人未就该界定第三者范
围的格式化免责条款尽到明确说明的义务，故涉案机动车辆第三者责任险保险合同约定的免责条款应归于无效。审理法院：天津市第一中级人民法院
案例来源：《人民司法（案例）》2008 年第 2 期 法律依据《中华人民共和国保险法》（2015 修正）第六十五条 保险人对责任
保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，
被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应
获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险
金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。- 47 - 7.行使票据追索权需具备的要件导读为了保护持
票人的利益，保障票据的正常流通，我国《票据法》授予票据权利人追索权，那么票据追索权的行使应符合哪些要件？本期法信小编依据最新出版的
《民事审判指导与参考》中最高法院对该问题的认定，整理了与之相关的法信码，供读者参阅。最高法观点行使票据追索权需具备实质要件和形式要
件行使票据追索权需具备实质要件和形式要件。其中，实质要件是持票人的付款请求权得不到实现。票据法第六十一条规定的“拒绝付款”，不仅包
括付款人明确表示“拒绝付款”的情形，还包括付款人客观上无力履行付款义务而无法付款的情形。票据追索权行使的形式要件是指持票人应提供被
拒绝承兑或被拒绝付款的证明。所谓证明，可以是退票理由书、拒绝证明，也可以是法院的有关司法文书、行政管理机关的处罚决定等。（摘自《最
高院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，载于《民事审判指导与参考》2015 年第 4 辑（总第 64 辑），杜万华主编，最高人
民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社 2016 年 6 月出版，作者：最高人民法院审判委员会委员，民事审判第二庭庭长杨临萍。）-
48 -相关案例1.票据权利人持仅“显示票据号码，其余内容均不清晰的票据残片”不能行使票据追索权——中山市黄圃镇辽源五金电器厂诉
中山市得帝生活电器有限公司票据追索权案本案要旨：票据权利人行使包括追索权在内的票据权利时，必须持有合格有效票据。票据的必须记载事项
是法定形式要件，除显示票据号码外，其余内容均不清晰的票据残 片不能认定为有效票据，因此票据权利人不能据此行使追索权。案号：（201
2）中中法民二终字第 452 号审理法院：广东省中山市中级人民法院案例来源：《中国审判案例要览》（2013 年商事审判案例卷）2.
已获拒绝证明的持票人在自愿移转票据占有后不得主张票据追索权 ——汇晋建材有限公司诉上海大华装饰工程有限公司票据追索权纠纷案本案要
旨：票据是设权证券，票据权利则是一种体现在票据上的权利。票据权利与票据本身具有不可分离的关系，票据权利的行使必须以权利人现实地占有
票据为前提。持票人若要行使票据追索权，除应提供相关拒绝证明外，还应符合持票人的身份要求。因此，已获拒绝证明的持票人在自愿移转票据占
有后依法不得主张票据追索权。案号：（2005）沪一中民三（商）终字第 243 号审理法院：上海市第一中级人民法院案例来源：《人民法
院案例选》2007 年第 2 辑（总第 60 辑）- 49 -3.持票人在填写各被背书人的过程中因笔误导致第一被背书人名称成为第一
背书人的，其付款请求权遭到拒绝后，不影响持票人行使票据追索权——北京华北电力物资供销储运公司诉中国银行通州市支行票据追索权案本案要
旨：空白背书经最后持票人填写各被背书人的单位名称，应视为与背书人记载具有同等法律效力；最后持票人在填写各被背书人的过程中因笔误导致
第一被背书人名称成为第一背书人的，不影响票据背书的连续性。因此，持票人在付款请求权遭到承兑人拒绝后，仍可行使票据追索权。案号：（2
000）通中经终字第 121 号审理法院：江苏省南通市中级人民法院案例来源：《中国审判案例要览（2001 年商事审判暨行政审判案例
卷）》4.票据除权后持票人不能向其前手行使追索权——江苏省南京物特贸易有限公司与江苏省江阴市劲松科技有限公司票据追索权纠纷上诉案本
案要旨：票据被人民法院判决除权后，票据自除权判决公告之日起即丧失效力，持票人即丧失票据权利，其中也包括追索权。因此，票据除权后，持
票人不能向支付对 价的前手以除权判决生效为由行使追索权。案号：（2013）宁商终字第 392 号审理法院：江苏省南京市中级人民法院
案例来源：《人民司法》2013 年第 16 期法律依据1.《中华人民共和国票据法》（2004 修正） 第六十一条 汇票到期被拒绝
付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索权：（一）汇
票被拒绝承兑的；（二）承兑人或者付款人死亡、逃匿的；（三）承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。第六十二
条 持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。持票人提示承兑或者提示付款被拒绝的，承兑人或者付款人必须出具拒
绝证明，或者出具退票理由书。未出具拒绝证明或者退票理由书的，应当承担由此产生的民事责任。第七十一条 被追索人依照前条规定清偿后，可
以向其他汇票债务人行使再追索权，请求其他汇票债务人支付下列金额和费用：（一）已清偿的全部金额；（二）前项金额自清偿日起至再追索清偿
日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）发出通知书的费用。行使再追索权的被追索人获得清偿时，应当交出汇票和有关拒绝证明，
并出具所收到利息和费用的收据。- 50 -2.《支付结算办法》第四十条 票据到期被拒绝付款或者在到期前被拒绝承兑，承兑人或付款人死
亡、逃匿的，承兑人或付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的，持票人可以对背书人、出票人以及票据的其他债务人行使追索权
。持票人行使追索权，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的拒绝证明或者退票理由书以及其他有关证明。3.《最高人民法院关于审理票据纠纷案
件若干问题的规定》第三条 依照票据法第三十六条的规定，票据被拒绝承兑、被拒绝付款或者汇票、支票超过提示付款期限后，票据持有人背书转
让的，被背书人以背书人为被告行使追索权而提起诉讼的，人民法院应当依法受理。 专家观点1.追索权行使的要件行使追索权的实质要件。第
一，确有票据到期未获付款的事实。票据到期未获付款，持票人可行使追索权，是世界各国公认的一条法律规则。审判实践中，不但要审查原告是否
以“票据到期未获付款”为理由，而且要审查是否确有此事实，为此，原告（持票人）应举证。第二，确有汇票未获承兑的事实。承兑是汇票的付款
人接受发票人的付款委托，同意承担支付汇票金额的义务，并将此项意见以文字记载于汇票之上的法律行为。审判实践中需掌握住：当汇票被承兑后
，承兑人就成为汇票的主债务人；如果汇票未获承兑，主债务人是发票人。所以，当持票人向付款人作汇票承兑提示时，未获付款人的承兑，可向发
票人行使追索权。第三，由于承兑人、付款人的故意或意外造成票据无法承兑或无法付款。如果说前两项实质要件是持票人在要求付款或承兑时，被
付款人或承兑人当面拒绝的，那么，这一项则是由于付款人或承兑人的故意或意外，持票人根本未见到付款人或承兑人的“面”，因而也就无法要求
付款或承兑。第四，付款人或承兑人被法院宣告破产。到期的票据也属于到期债务，因为债务人（票据关系中的付款人）已无支付能力，无法付款或
承兑，所以持票人可以向前手行使追索权。上述四项实质要件，并不是需同时具备才可行使追索权，而是只要有其中之一，就可行使。行使追索权的
形式要件。上述实质要件仅仅是在原因方面使追索权人具备了行使追索权的条件，但在程序上，追索权人还必须具备一系列的形式要件。根据有关国
际公约及世界各国通行做法，主要有以下两项：第一，追索权人应当作成拒绝证书。所谓拒绝证书，是指票据被拒绝付款或拒绝承兑后，由拒绝付款
地或拒绝承兑地的公证机关或其他依法有权出具证书的机构签署的证明被拒绝事实的文件。主要有拒绝付款证书和拒绝承兑证书两种。拒绝证书上应
记明下列内容：拒绝人和被拒绝人的名称、票据的名称（如商业承兑汇票、银行承兑汇票等）和号码、提示日期或无从提示的原因、拒绝事由、被拒
绝的金额、拒绝证书作成的日期，并由公证机关或有关机构及公证员或有关人员签名、盖章。作成拒绝证书，在经济审判实践中有两方面的意义：一
方面，在诉讼前是追索权的保全，如果持票人不在法定期限之内作成拒绝证书，将可能丧失对前手的追索权；另一方面，在诉 讼中是追索权人举证
责任的体现，因为追索权人向法院起诉主张行使追索权，就负有举证责 任，要证明自己的付款（承兑）请求权未得到行使这一事实。当然，并不是
说持票人在未获 付款或未获承兑时都必须作成拒绝证书笔者认为，在以下一些情况，应认为与作成拒绝证书 具有同一效力：（1）付款人或承兑
人在票据上记明提示日期、拒- 51 - 绝事由、拒绝日期并签名盖章的；（2）有义务付款的银行在有关凭证上记明了被承兑人（发票人）
账户先款可付或其他退票理由；（3）付款人已被法院宣告破产，或者已歇业、解散、关闭，持票人持有法院或有关管理机构的书面证明的。第二，
追索权人应当作成拒绝事实通知。追索权人作成拒绝证书，仅仅是取得了被拒绝付款或被拒绝承兑的事实的证明，而他要行使追索权，还必须向票据
债务人发出有关拒绝事实的通知。具体地说，就是持票人应在法定期限内（日内瓦统一票据规定为拒绝证书作成后四个营业日内）以书面方式通知背
书人、发票人和其他票据债务人，该票据已被付款人拒绝付款或已被承兑人拒绝承兑的事实。持票人作成这一通知的意义在于：（1）使背书人、发
票人和其他票据债务人及早准备好偿还资金；（2）背书人、发票人和其他票据债务人在接到通知后，为了防止损失的扩大（因越迟偿还利息绝对额
越大）而自动提前偿还；（3）背书人可据此向其前手作出偿还通知。持票人只有在实质要件、形式要件都具备之时，才可行使追索权；法院在审理
案件时必须审查追索权人是否都具备追索权的实质要件和形式要件，这与处理一般的欠款纠纷是不同的，务必注意。（摘自《论票据关系中的追索权
》，郭惕平，《法律适用》1993 年第 3 期）- 52 -2.行使到期追索权的实质要件行使到期追索权的法定原因是汇票到期被拒绝付
款。也就是说，汇票到期被拒绝 付款是行使到期追索权的实质要件。只有在汇票到期，付款人拒绝付款的情形出现时，持票人方能行使到期追索权
。在各有关的票据关系中，票据付款人以外的其他票据债务人都因为其在有关票据证券上所为的票据行为而对持票人承担有担保付款的责任。而且，
根据各国票据立法及有关国际条约的规定，该项担保付款的责任属于法定的责任。除少数国家的立法允许各有关的票据债务人可以依特别约定而免除
该项责任以外，绝大多数国家的票据立法都只是允许各票据关系人基于特约而免除其汇票承兑的担保责任，而对于票据付款的担保则无论如何也不能
被免除。而且，即使在允许免除该项担保付款责任的国家，其票据立法也明确规定，除非有关的票据关系人已于有关票据证券上明确记载有免除担保
付款责任的文句，否则，仍然应依法担保该有关票据的付款。所以，如果票据持票人依法提示票据以求付款时遭到付款人的拒绝，持票人可因此而开
始有关的追索程序，依法向其前背书人、出票人及其他票据债务人行使追索权。而且，在票据实务中，都是以由持票人提示付款为原则，作为一项正
常的票据关系，都是经票据付款人的依法给付而绝对消灭。所以，持票人也只有在依法于票据到期日和法律所规定的宽限日，或在见票即付的票据以
请求付款，遭到票据付款人拒绝时，才可以依法开始有关的追索程序，以向有关的票据债务人行使追索权。如果持票人不提示票据以请求付款，或持
票人不现实地提示票据而请求付款，或不于法律所规定的付款提示 期限内提示有关的票据，根据各国票据立法及有关国际条约的规定，该有关的
持票人就因此而丧失其对前手票据债务人的追索权。因而也同样丧失了开始有关追索程序的意义，而如果持票人于票据付款人给付票据金额时，拒绝
票据付款人就一部分而票据金额所为的付款，或拒绝于有关的票据上记载票据立法所规定应记载的事项，或于票据付款人以全部票据金额为付款时，
拒绝交出有关的票据证券及其复本，即使票据付款人因此而拒绝给付其所愿意给付的票据金额，持票人也不能开始追索程序，而就该部分或全部票据
金额对任何其他票据债务人行使追索权。（摘自《票据法及配套规定新释新解》，李国光主编，人民法院出版社 2006 年出版）- 53 -
3.行使期前追索权的实质要件行使期前追索权的法定原因是汇票被拒绝承兑；承兑人或者付款人死亡、逃匿；承兑人或付款人被依法宣告破产或因
违法被责令终止业务活动。只有出现上述法定事由之一，持票人才可以行使期前追索权。（1）付款人拒绝承兑在汇票的持票人于到期前，依法向票
据上所载付款人进行提示承兑但未获承兑时，即可立即进行追索。由于只有汇票才需要在到期前进行承兑，因而，因拒绝承兑而生的期前追索，也只
存在于汇票中。未获承兑的原因，包括付款人直接拒绝承兑、票据上所载付款人不存在或者下落不明等。在汇票关系中，为明确汇票付款人的票据责
任，巩固票据信用，各有关的票据立法都规定有提示承兑制度，允许汇票持票人于票据到期日以前，依法向汇票付款人提示汇票，以请求承兑。而且
，虽然将承兑提示视为汇票持票人的一项权利，从而采取自由提示承兑的原则，但同时又对持票人承兑的自由作了各种限制，规定除见票即付的汇票
以外，汇票出票人和背书人都可以于有关的汇票上为于一定的期限内应请求承兑或禁止提示承兑的记载，并为见票后定期付款的汇票规定有持票人应
为承兑提示的法定期限。同时，考虑到有关的汇票如果于持票人依提示承兑时遭到付款人的拒绝，其将来获得付款的希望也就微乎其微，因此，各国
的票据立法及有关的国际条约都明确规定，汇票付款人拒绝就票据金额的全部或一部为承兑时，有关的持票人可以依法作成拒绝证书，并于合理的时
间内将拒绝承兑的事实通知有关的票据债务人，然后依行使追索权。而且各有关的票据债务人除已于有关的汇票上记载有禁止承兑，或免除担保承兑
责任的文句以外，依据各有关票据立法的规定，都应担保有关的票据债务人自然应对持票人承担偿还责任，持票人也就可以因此而向各有关的票据债
务人行使追索权。不过，在汇票关系中，持票人一方面得以付款人拒绝承兑为理由行使追索权，另一方 面也只能以此为理由于汇票到期日以前行使
追索权。而且，追索程序的开始还应以汇票付 款人于持票人依法提示有关汇票时拒绝承兑为必要。如果持票人没有依法提示有关的汇票，即使发生
付款人拒绝承兑的事实，也不能构成持票人开始追索程序的前提。即 使持票人此时依法作成拒绝证书并为必要的通知，也不能因此而向各有关的
票据债务人 行使追索权。至于持票人依所为的承兑提示，首先，必须是依法现实地提示有关的汇票，其口头提示不能发生承兑提示的效力。其次，
必须是于法律所规定的期限内所为提示。 如果有关票据关系人于汇票上记载有提示期限时，在该提示期限所为的承兑提示，或在 见票后定期付款
的汇票关系中，于各有关的票据立法所规定的法定提示期限内所为的承 兑提示，才属于合法的提示。如果持票人没有依法为承兑人提示，或违反了
票据立法上 有关提示方式的要求或票据上以及票据法上有关提示期限的规定，即丧失对各有关票据 债务人的追索权，对有关的票据债务人而言，
也就没有必要实施有关的追索程序。承兑人或者付款人死亡、逃匿首先是票据上所载的付款人死亡、逃匿。这种情况通常发生在汇票尚未承兑之时。
由于汇票上所载的付款人发生死亡、逃匿的情况，对于持票人来说，就无从找到票据上 所载付款人，并请求其进行承兑。也就是说，承兑已经成
为不可能的事情，在到期时能 否获得付款，也就成为不确定的事，因而，与付款人拒绝承兑有同一的结果。故此，本 法规定，在付款人已经死亡
或者逃匿时，允许持票人进行期前追索。其次，是承兑人死 亡、逃匿。这是在汇票已经承兑，但尚未到期时所发生的情况。一般说来，汇票既然已
经由票据上所载付款人进行承兑，只要等待汇票到期，即可请求承兑人予以付款，从而 实现票据权利。但是，在汇票经承兑之后到期之前，发生
了承兑人死亡、逃匿的情况， 就使得该汇票在到期时，有发生不能获得付款之虞。也就是说，虽然已经获得承兑，但 该承兑人因承兑人的死亡、
逃匿，而在事实上丧失了承兑的应有效力。因而，本法规定，在承兑人死亡、逃匿时，也允许持票人进行期前追索。承兑人或者付款人被依法宣告破
产或者因违法被责令终止业务活动承兑人或者付款人被依法宣告破产或者因违法被责令终止业务活动，同承兑人或者付款人死亡、逃匿，具有同一性
质。无论汇票是否已经承兑，如果在汇票到期前，发生了承兑人或者付款人破产的情况，对于持票人来说，在汇票到期时获得付款的可能性即完全丧
失。因此本法规定，在这种情况下，应该允许持票人进行期前追索。如果汇票已经承兑，而后发生承兑人破产，持票人此时对承兑人的未到期票据债
权，依破产法的规定，当然得视为已到期债权，参加破产分配。但是，持票人参加破产分配时，不仅拖延时日，而且不可能获得全额清偿，因而，一
般不选择参加破产分配，而直接进行追索。在承兑人或者付款人因违法被责令终止业务活动时，对于持票人来说，其结果与前述的承兑人或者付款人
破产时的情况大体相同，因而也允许进行期前追索。（摘自《票据法及配套规定新释新解》，李国光主编，人民法院出版社 2006 年出版）-
54 - 二、裁判规则1.最高法公布：保险合同解除典型案例 | 附裁判规则导读- 55 -保险人的合同解除权是保险人享有的一项
重要权利，在发生法定或者约定的情形时保险人有权解除保险合同。我国《保险法》第 16 条对投保人违反如实告知义务时保险人的解除权作了
规定。本文以最高人民法院 2015 年 12 月 4 日发布的合同纠纷典型案例中 “陈某诉中国平安人寿保险股份有限公司乐山中心支公
司人身保险合同纠纷案”为契机，整理了因投保人未履行如实告知义务，保险人解除保险合同的裁判规则。最高法公布典型案例1.投保人未如实告
知投保前已发保险事故，保险合同成立两年后保险人仍享有解除权——陈某诉中国平安人寿保险股份有限公司乐山中心支公司人身保险合同纠纷案本
案要旨：投保人未履行如实告知义务，保险人不得解除合同的前提是自合同成立之日起二年后新发生保险事故。保险合同成立时保险事故已发生，不
属于不可抗辩条款适用的情形，保险人仍享有解除权。来源：最高人民法院 2015 年 12 月 4 日发布合同纠纷典型案例相关案例1.
保险人未在法定期间内解除合同，丧失保险合同解除权——田某、冉某诉某保险公司人身保险合同纠纷案本案要旨：保险人未在法定期间内解除合同
，丧失保险合同解除权。保险人以投保人违反如实告知义务为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。案例来源：《最高人民法院公报》2014 年第
2 期；最高人民法院公布三起保险合同纠纷典型案例2.保险人不能证明投保人未履行如实告知义务，不得任意解除保险合同 ——徐家平等
投保人在领取退保费后以受益人身份诉人保荥经县营业部仍应按原保险合同给付被保险人病故的保险金案本案要旨：保险人未提供充分证据证明被保
险人患有保险单申明的疾病以及死亡与入保时所患病的联系，因此不能得出投保人隐瞒事实，未履行如实告知义务。因解除合同的法定事由不具备，
保险人不得任意解除合同，作退保处理。审理法院：四川省雅安市中级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2002 年第 3 辑- 56
-3.投保人履行了告知义务，保险人未提出质疑并接受了投保，不得解除合同——郭风华诉中国人寿保险公司海东分公司平安营业部人身保险合同
纠纷案本案要旨：在投保人履行告知义务的情况下，保险人未提出质疑并接受了投保，因此保险合同有效，保险人不得以投保人在投保单中没有如实
告知为由主张解除合同。案号：（2003）东经终字第 25 号审理法院：青海省海东地区中级人民法院案例来源：《中国审判案例要览》4.
投保人不履行如实告知义务，保险人有权解除合同——郑群娣与中国人寿保险股份有限公司珠海分公司人身保险合同纠纷上诉案本案要旨：基于人身
保险合同保险标的之特殊性，订立保险合同必须以诚实信用为原则，如实告知义务则是基于诚实信用原则而为投保人设定的法定义务。保险法第十七
条对投保人的如实告知义务进行了明确规定，投保人如在订立保险合同时故意将关于保险标的的重要事实，即对保险人作出是否承保决定和确定保险
费率有影响的事实加以隐瞒，保险人有权解除保险合同，并对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，而且有权不退
还保险费。此时，保险公司的免责并不属于合同中特别约定的某些免责范围内，而是投保人违反法定的如实告知义务而导致解除合同的直接法律后果
。案号：（2007）珠中法民二终字第 60 号审理法院：广东省珠海市中级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2008 年第 2
期 5.保险人明知投保人未履行如实告知义务的行为而未提出询问要求投保人如实告知的，保险人不得解除合同——何丽红与中国人寿保险股份
有限公司佛山市顺德支公司等保险合同纠纷上诉案本案要旨：保险人明知投保人故意违反如实告知义务，但既不向投保人作进一步 的询问，也未明
确要求投保人必须如实回答，而是与投保人签订了保险合同，并收取了 保险费，即属于主动放弃了要求投保人如实告知的权利，构成有法律约束力
的弃权行为。因此，保险人无权解除该合同。审理法院：广东省佛山市中级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2009 年第 10 期-
57 -6.投保人故意不履行如实告知义务，保险人有权解除合同且不承担赔偿责任——满娟诉国平安人寿保险股份有限公司镇江支公司人寿保
险合同理赔纠纷案本案要旨：投保人在投保时故意隐瞒病情的行为违背了最大诚信原则所要求的投保 人如实告知义务，且其未履行如实告知义务的
行为已足以影响保险人的正确判断，使保 险人丧失了在核保中进一步调查取证以决定是否同意承保或提高保险费率的机会。因此，保险人有权基于
解除权而拒绝赔偿。审理法院：江苏省镇江市京口区人民法院案例来源：《人民法院报》2004 年 11 月 5 日7.保险人知道其有解除
权，但明示或默示地放弃权利，构成弃权，解除权消灭——陈家意与中国平安人寿保险股份有限公司南平中心支公司人身保险合同纠纷案本案要旨：
投保人故意未履行如实告知义务，保险人有权解除合同。但保险人未在知道有解除事由之日起三十日内行使解除权，而是给予赔偿，该赔偿的行为可
以视为保险人向投保人作出放弃权利的意思表示，其解除权消灭。案号：（2014）南民终字第 691 号审理法院：福建省南平市中级人民法
院案例来源：中国裁判文书网 2014.12.01 最高法最新《涉外商事海事审判指导》典型案件裁判规则导读涉外商事海事审判工作是我
国司法的国际窗口，是扩大对外开放、建设海洋强国的重要司法保障，“一带一路”的建设实施也需要相关审判工作营造良好法治环境。最新一期的
《涉外商事海事审判指导》从最高人民法院 2014 年度审结案件中梳理出具有典型意义的法律问题，反映了当前涉外商事海事审判的热点难点
问题以及相应的裁判标准，本文选取部分案例供读者参考。独立保函纠纷法律适用问题当事人对独立保函的法律适用没有约定，可以依据《担保法》
的规定作出符合行业惯例的判决——招行科华支行与华川进出口公司、华川格鲁吉亚公司保函纠纷案本案要旨：我国法律对于独立保函没有特别规定
。关于独立保函的法律适用，如果当事人有约定应从其约定，如果没有约定，法院可以依据《担保法》的规定作出符合行业惯例的判决。案号：（2
014）民申字第 2078 号审理法院：最高人民法院来源：《涉外商事海事审判指导》2015 年第 1 辑（总第 30 辑），人民法
院出版社 2016 年出版- 58 -2.国际货物买卖合同法律适用问题国际货物买卖合同当事人营业地均为《联合国国际货物销售合同公约
》缔约国的，优先适用该公约，公约中没有规定的，适用当事人选择的法律——德国克虏伯公司与中化新加坡公司国际货物买卖合同纠纷案本案要旨
：国际货物买卖合同当事人营业地所在国均为《联合国国际货物销售合同公约》缔约国，当事人在合同中约定适用缔约国法律，且未明确排除公约的
适用，案件审理应首先适用公约。对于审理案件中涉及的问题公约中没有规定的，例如合同效力问题、所有权转移问题，应当适用当事人选择的法律
。案号：（2013）民四终字第 35 号审理法院：最高人民法院来源：《涉外商事海事审判指导》2015 年第 1 辑（总第 30 辑
），人民法院出版社 2016 年出版- 59 -3.劳务派遣关系法律适用问题《劳动合同法》关于劳务派遣的规定不适用于境内用人单位
、劳动者与境外用工单位形成的劳务派遣关系——金远公司与远洋公司、龙山船厂、王美金、张兴旺、陈荷香、王奕辉海上人身损害赔偿纠纷案本案
要旨：根据《劳动合同法》第二条规定，该法适用于中华人民共和国境内的企业与劳动者形成的劳动关系。因此，《劳动合同法》所调整的劳务派遣
关系应为境内用人单位、用工单位和劳动者三方之间的关系。《劳动合同法》关于劳务派遣的规定不适用于境内用人单位、劳动者与境外用工单位形
成的劳务派遣关系。案号：（2014）民申字第 763 号审理法院：最高人民法院来源：《涉外商事海事审判指导》2015 年第 1 辑
（总第 30 辑），人民法院出版社 2016 年出版4.阴阳合同的法律效力判断问题当事人就股权转让签订了两份协议，其中串通签订的用
于报批的协议因违反法律规定应认定为无效——王秀群、天九公司与农产品公司及白沙洲公司股权转让合同纠纷案本案要旨：当事人就股权转让签订
了两份协议，其中一份用于实际履行，另一份仅用于向审批机关报批。一方要求确认用于报批的协议无效。本案股权转让系外国投资者并购境内企业
，农产品公司以发行可换股票据方式支付部分转让价款，实质上是外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，即“股权并购”。商务部等部门联
合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》对“股权并购”的文件申报与程序有更严格的 要求。当事人串通签订用于报批的协议，目的是规
避必要的较为严格的行政审批要求， 破坏了国家对外商投资、对外投资的监管秩序和外汇管理秩序，属于双方恶意串通，损 害国家利益，也属于
以合法形式掩盖规避更严格审批要求的非法目的，应依照《合同法》第五十二条第二项、第三项的规定，认定该协议无效。案号：（2014）民四
终字第 33 号审理法院：最高人民法院来源：《涉外商事海事审判指导》2015 年第 1 辑（总第 30 辑），人民法院出版社 20
16 年出版5.代收代付服务性质的认定问题当事人经营的代收代付服务未超出其合法经营范围，不属于非法借贷行为——张颉与海蓝公司及军
利公司、邓莹、金卫国、江海津、佳达公司信用支付服务合同纠纷案本案要旨：金融类企业的经营范围包括“代收代付服务”，且已获中国人民银行
支付机构许可的，虽根据代收代付服务的双方当事人约定的协议的目的是由金融企业提供融资服务，但并未超出该类金融企业的合法经营范围的，不
属于非法借贷行为。若代收代付服务协议是双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的规定，应当认定有效。案号：（2014）民
四终字第 24 号审理法院：最高人民法院来源：《涉外商事海事审判指导》2015 年第 1 辑（总第 30 辑），人民法院出版社 2
016 年出版- 60 -6.公司诉讼意志代表权问题公司意志以股东会（股东）决议为准，股东会（股东）决议新产生的法定代表人是公司诉
讼意志代表人——中华环保科技集团有限公司与大拇指环保科技集团（福建）有限公司股东出资纠纷案本案要旨：工商登记的法定代表人对外具有公
示效力，对于股东与公司之间因法定代表人任免产生的内部争议，应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。
公司因拟制人格而产生的意志表达由两部分组成，即意思的形成和意思的表示。当意思形成和意思表示一致时，以法定代表人为公司意志代表人；但
当意思形成和意思表示不一致时，则涉及我国法定代表人制度的问题。故当公司意思形成和意思表示不一致时，以意思形成机关即股东会（股东）或
者其授权的董事会的决议来确定公司意志代表人。公司意志应以股东会（股东）决议为准，法定代表人的变更属于公司意志的变更，股东会（股东）
决议新产生的法定代表人是公司诉讼意志代表人。案号：（2014）民四终字第 20 号审理法院：最高人民法院来源：《涉外商事海事审判指
导》2015 年第 1 辑（总第 30 辑），人民法院出版社 2016 年出版- 61 -7.股东代表诉讼问题在一方股东未履行出
资义务的情况下，另一方股东本身即享有诉权，不能通过股东代表诉讼起诉——（株）圃木园控股与福生公司、张小宝公司、圃园福生公司股东出资
纠纷案本案要旨：根据公司法规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其 他股东可以请求其向公司依法全面履行出资义务。在一方股
东未履行出资义务的情况下，另一方股东本身即享有诉权，不能通过股东代表诉讼起诉，否则将造成股东之间诉讼权 利的不平等。案号：（201
4）民申字第 384 号；（2014）民提字第170 号审理法院：最高人民法院来源：《涉外商事海事审判指导》2015 年第 1 辑
（总第 30 辑），人民法院出版社 2016 年出版8.破产程序终结后个别债权人主张债权的问题破产程序终结后个别债权人可根据普通民
事诉讼程序向虚假出资、抽逃出资的股东主张债权——海南金厦公司与农行深圳分行、北京永峰土地整理有限公司、深圳市方正东讯科技有限公司、
深圳市海鸿能源发展有限公司、中企国能实业集团有限公司、深圳市中化金山石油化工有限公司、深圳市深港产学研创业投资有限公司、北京同晟时
代投资管理有限公司股东出资纠纷案本案要旨：债权人会议有关不在破产程序中追索公司瑕疵出资股东责任的决定对全体债权人均有约束力，但不妨
碍愿意追索的债权人在破产程序终结后根据普通民事诉讼程序向虚假出资、抽逃出资的股东主张债权。案号：（2014）民申字第 1693 号
审理法院：最高人民法院来源：《涉外商事海事审判指导》2015 年第 1 辑（总第 30 辑），人民法院出版社 2016 年出版9.
海事赔偿责任限制问题 船舶触碰码头引起的码头残骸清除打捞费用为限制性海事赔偿请求——仁科公司与罗泾油库船舶触碰损害责任纠纷案本案
要旨：船舶触碰码头引起码头打捞、清除、拆毁费用等损失，应当属于海商法规定的限制性海事请求中“对港口工程造成的损坏以及由此引起的相应
损失的赔偿请求”。案号：（2014）民提字第 191 号审理法院：最高人民法院来源：《涉外商事海事审判指导》2015 年第 1 辑
（总第 30 辑），人民法院出版社 2016 年出版- 62 -10.运单法律关系中承运人的确定问题货主有权凭运单以运输合同关系向
实际运输船东索赔——瑞生公司与汇鼎公司及洋浦公司、捷福公司水路货物运输合同纠纷案本案要旨：涉案运单由实际运输的船东向货主签发，运单
载明托运人为货主，且运单右上角载明：“承运人与托运人、收货人之间的权利、义务和责任界限适用《国内水路货物运输规则》及运价、规费的有
关规定。”据此，可以认定涉案运单系实际运输的船东和货主双方成立实际水路货物运输关系的证明，货主可以据此起诉最终实际运输的船东。案号
:（2014）民申字第 1969 号审理法院：最高人民法院来源：《涉外商事海事审判指导》2015 年第 1 辑（总第 30 辑），
人民法院出版社 2016 年出版 3.最高法最新《涉外商事海事审判指导》船舶扣押与拍卖典型案例之裁判规则导读扣押与拍卖船舶是海事
诉讼中一项特殊的财产保全制度。对船舶实施扣押和拍卖， 能及时、充分、有效地保护海事请求人的权利。最高法院最新《涉外商事海事审判指导
》（2015 年第 1 辑）收录的全国海事法院船舶扣押与拍卖十大典型案例，体现了中国海事法院积极行使海事司法管辖权，平等地保护了中
外当事人的合法权益。本文据此提炼裁判规则，以供参考。- 63 -1.外国法人不履行生效判决，法院可依法对其中国境内的财产实施扣押—
—陈震、陈春申请强制执行“中威案”判决扣押船舶案本案要旨：外国法人不履行生效判决确定的赔偿义务，法院可对其在中国境内的船舶依法实施
扣押。典型意义：本案通过扣押船舶，促使日本商船三井株式会社履行我国法院生效判决，为历时 26 年的“中威案”画上了圆满的句号，极大
地维护了我国法律与司法的权威，在国际航运界、海事司法界引起强烈反响，成为国内外媒体报道的焦点，树立了我国良好的法治形象。2.在扣押
期间船东弃船的情形下，法院应妥善处理外籍船员等相关事宜——舟山市海利远洋渔业有限公司申请“雪曼斯”轮案本案要旨：法院扣押船舶后，因
船东宣告破产无暇顾及涉案纠纷，导致外籍船员困顿无助，法院可采取措施对扣押期间外籍船员等相关事宜进行妥善处理。典型意义：在船东弃船的
情形下，如何妥善处理外籍船员特别是船员遗体回国等相关事宜，我国法律没有明确规定。宁波海事法院发扬国际人道主义精神，在外籍船员困顿无
助时安排好船员扣押期间的食宿，及时垫付遣返费用，并协调船舶代理公司安排船员顺利回国。将政府部门垫付的外籍船员医疗费、殡仪馆存放费及
遗体火化费等纳入到船员遣返费用，兼顾中外各方利益，促使这一涉外事件快速妥善解决，彰显了我国法院司法为民的人文情怀，树立了良好国际形
象。3.法院可对扣押的船舶进行拍卖，对船员的劳务报酬优先清偿 ——奥列格等外籍船员申请扣押“密斯姆”轮案本案要旨：船员向法院提起
扣押船舶申请，并就船员劳务纠纷对船东提起诉讼后，被告未在法定期限内履行判决书中确定的义务，法院可对扣押的船舶进行拍卖，对船员 的劳
务报酬优先清偿。典型意义：在该系列案件处理过程中，上海海事法院以船员为本，数次登轮召开现场 会议、关心船员生活及船舶安全，把牢船舶
检验、评估、安全监管等各个环节，确保船检 及评估报告客观反映船舶实际情况和价值，克服航运市场低迷等不利因素的影响，顺利推 进司法拍
卖程序。在拍卖成功后，从船舶拍卖价款中优先拨出人民币 154.30 万元作为 11 名 乌克兰籍船员的劳动报酬。上海海事法院依照我
国法律，遵循国际惯例，依法行使司法权，平等保护国内外当事人的合法权益，让外籍船员感受到中国司法的温暖，受到乌克兰驻上 海领事馆的肯
定和感谢，树立了上海国际航运中心的良好形象。- 64 -4.法院可对船舶进行网络竞拍，以保护债权人的利益——上海海事法院扣押拍卖“
富通 09”轮案本案要旨：被告未能在调解书中确认的期限内支付调解款，原告申请强制执行，法院可对船舶进行网络竞拍。典型意义：船舶拍卖
是海事债权实现的一个重要途径。在传统模式中，竞买人需 要到拍卖现场参加竞拍，费用支出与时间成本降低了潜在竞买人参加竞买的积极性。
网上拍卖充分运用现代互联网信息技术，极大地节约了竞买人的交易成本和交易时间，提高了船舶拍卖的竞争程度，更利于发现标的资产价格，保护
债权人利益。上海海事 法院在本案中依托上海联交所的成熟交易平台，确保了拍卖程序的安全性。是一次创 新海事执行方式、提高便民服务水平
的有益探索。5.法院在处理涉外船舶扣押案时应当综合考虑各方利益进行处理——“三湖蓝宝石”轮系列扣押案本案要旨：多个境外债权人，向我
国海事法院申请对他国所属船舶采取扣押措施，由于船东无力提供担保，依照我国海事诉讼特别程序法，船舶依法将被拍卖，在拍卖结 果无论是对
船东、抵押权人还是普通债权人来说均无一受益的情况下，法院可积极促成 当事各方达成和解，使涉案船舶得以解除扣押，恢复营运。典型意义：
“三湖蓝宝石”轮系列扣押案，涉及多个国家的多方当事人，协调难度大。加之该轮为化学品船，船长、船员均为外籍人员且来自多个国家，扣押期
间的船舶安全与船员安抚工作都是巨大挑战。武汉海事法院充分发挥调解这一中国经验在解决复杂纠纷方面的独特优势，促成当事各方达成和解，使
涉案船舶得以解除扣押，恢复营运。 取得了良好的法律效果与社会效果，得到涉案各方当事人的好评。案件审结后，韩国驻武汉领事馆领事专程
到法院致以谢意，对中国法院公正高效保护韩国企业合法权益的司法行为予以高度赞赏。申请人阿曼国际贸易公司向武汉海事法院南通法庭赠送牌匾
一块，上书“优质高效调解”。- 65 -6.海事请求权人应向船舶所在地的海事法院提出诉前海事请求保全申请——丹麦供油有限公司申请扣
押“星耀”轮案本案要旨：海事请求的申请人因“为船舶营运、管理、维护、维修提供物资或者服务”提出海事请求的，可以申请扣押船舶。根据法
律规定，海事请求权人应向船舶所在地的海事法院提出诉前海事请求保全申请。因此当申请扣押的船舶进入中国海域后，中国内地法院享有司法管辖
权，可以扣押船舶，进行诉前调解。典型意义：本案是一宗涉及丹麦、巴拿马等不同国家当事人及中国香港法域的纠纷，涉案船舶进入中国广东海域
后，中国内地海事法院通过及时有效地行使司法管辖权，诉前 扣押船舶，并开展诉前调解工作，仅用 5 天时间便高效地解决了当事人之间的纠
纷，真正 做到了“案结事了”。2013 年 3 月 26 日，广州海事法院收到申请人致函，对中国法院及时 高效扣船解决纠纷表示感谢
。该感谢函称：“贵院法官有效的扣船工作，使我司的合法权 益得到了最快的保障，是帮助我司实现债权的关键”，“按照国际上一般诉讼程序，
这一 过程将会十分漫长”。国外当事人选择在中国法院进行诉讼活动，通过及时扣船并成功调 解，使其合法权益得到了最快的保障和实现，增强
了国外当事人对中国海事司法的信任度，树立了中国法院的司法公信力和中国法官的良好司法形象。7.被申请人未能提供担保的，申请人可以向扣
押船舶的海事法院申请拍卖船舶——德国航运贷款银行申请扣押拍卖“阿明 2”轮案本案要旨：海事请求权人因船舶抵押权产生纠纷向船舶所在地
海事法院提出申请扣押船舶。根据法律规定，船舶扣押期间届满后，由于被申请人未能提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，申请人可以向扣押船舶
的海事法院申请拍卖船舶。典型意义：本案船舶价值巨大，双方当事人均为外国企业，竞买人也多为外国企业。中国法院在扣押与拍卖船舶过程中，
严格依照法律规定。依照维也纳领事公约，及时通知船籍国驻华使领馆。积极协调外轮代理、边检部门，提前制定工作流程，充分满足中外竞买人实
地察看船舶的要求。严格依法裁定、果断执行、认真负责、细致周到的专业水准、敬业精神和工作作风，也充分树立了我国法院的司法公信力，彰显
了我国海事司法的良好形象。 8.海事请求权人可以申请扣押并拍卖承租人光租的当事船舶——五矿国际货运有限责任公司申请扣押“海芝”轮
案本案要旨：海事请求权人可以申请扣押并拍卖承租人光租的当事船舶；境外船舶光租入境因拍卖转为国内船舶，进口环节国家税收应予优先拨付。
典型意义：一是以具体案例明确海事请求权人可以申请扣押并拍卖承租人光租的 当事船舶，较好地衔接了光租船舶的扣押和拍卖程序，有力地保障
了海事请求权人的 合法权益。二是明确境外船舶光租入境因拍卖转为国内船舶，进口环节国家税收应予 优先拨付。“海芝”轮光租入境，属于海
关监管船舶，因法院司法拍卖转为国内船舶时，依法缴纳相关国家税收（包括海关关税、代征增值税和光租税共计 4762785.75 元），
且该笔费用应视为《中华人民共和国海商法》第二十四条规定的“为海事请求 人的共同利益而支付的其他费用”优先拨付。本案在妥善分配处理多
项债权的情况下，依法保护了国家税收收入，维护海关监管制度。- 66 -9.因国际海事欺诈或海盗袭击导致船舶失踪，法院可依法对船舶进
行扣押和裁定先予执行——巴拿马天裕轮船有限公司申请扣押“姗妮 1 号”案本案要旨：因国际海事欺诈或海盗袭击导致船舶失踪的，发现疑似
船舶后，当事人申请扣押船舶和先予执行的，法院可依法作出裁判。典型意义：本案是一起因国际海事欺诈或海盗袭击导致船舶失踪引起的扣押船舶
案件。天裕公司是日本船东在巴拿马注册的一家单船公司，“天裕”轮的船壳保险人是日本共荣火灾海上保险株式会社，货物保险人是英国劳合社，
失踪船员来自韩国和中国。 “天裕”轮在马六甲海峡失踪，被改头换面成“姗妮 1 号”轮来到中国，其上船员是印度尼西亚人。本案案卷文字
涉及到日文、韩文、英文和中文等多种文字。通过本案中的船舶扣押与审判，有效打击了国际海上欺诈及国际犯罪集团的嚣张气焰，树立了中国法院
公正、高效的良好司法形象。天裕公司及其日本母公司向武汉海事法院赠送了“断疑案、伸正义、维护司法公正”的锦旗。世界著名保险协会劳合社
时任主席马克思·泰勒先生，代表保险人致函武汉海事法院称：贵院站在公正的立场，给予了我们迅速和不偏不倚的支持。我们相信凭着对正义的高
度责任感，贵院已经为中国法制建设进程，特别是为中国致力于成为亚太地区海事审判中心的目标，做出了显著的贡献！10.相关海事纠纷已提交
仲裁，因涉案的财产在中华人民共和国领域内，外国当事人可向我国法院申请扣押船舶的海事请求保全 ——马绍尔群岛伊克利普斯财产股份公司
申请扣押“L－710”轮案本案要旨：外国当事人与中国当事人在合同中约定发生争议提交外国仲裁机构裁决的，海事请求保全不受仲裁协议的约
束。外国当事人在其纠纷由外国仲裁机构进行仲裁过程中，因涉案的财产在中华人民共和国领域内的，可以向我国财产所在地的海事法院申请扣押船
舶的海事请求保全。典型意义：本案是外国当事人在其纠纷由外国仲裁机构进行仲裁过程中，向我国 法院申请扣押船舶的海事请求保全案件。仲裁
程序从申请仲裁到承认执行往往历时数年，期间容易因当事人转移资产而使胜诉裁决不能执行。我国作为联合国《承认及执行外国 仲裁裁决公约》
的缔约国，负有依法在我国承认、执行外国仲裁裁决的国际义务。应外 国仲裁当事人的申请，对位于我国的船舶采取扣押保全措施，有助于保障外
国仲裁裁决 的顺利执行。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第十四条规定，“海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议
或者仲裁协议的约束。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第二十一条第二款进一步明确， “外
国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和 国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全
申请的，海事法院应当受理。”本案中，厦门海事法院依法裁定准许伊克利普斯财产股份公司的扣押船舶申请，及时制止 两被申请人对船舶的处分
，促使相关外国仲裁裁决确定的权利义务得以顺利实现。展现了 我国海事法院严格适用法律，平等保护中外当事人合法权益的理念和胸怀，赢得国
际认可 与赞誉，希腊籍船东为此专程赶到厦门海事法院表示感谢和敬意。（上述案例来源均摘自《涉外商事海事审判指导》2015 年第 1
辑（总第 30辑），人民法院出版社 2016 年出版）- 67 - 最高法破产重整及清算典型案例最新裁判规则导读2016 年 6
月 15 日，最高法最新发布了 10 起关于依法审理破产案件、推进供给侧结构性改革典型案例。法信小编根据这 10 起案例提炼了梗
概和要旨，并附上相关法律文件、案例、专家观点，供读者快速掌握该类案件裁判规则。典型案例在破产重整程序中，可用市场化方式制定并实施重
整计划——长航凤凰股份有限公司破产重整案本案要旨：在破产重整程序中，法院可与管理人共同论证，制定以市场化方式化解企业债务危机的破产
重整方案，通过资产公开处置、出资人权益调整以及股票公开竞价处置等多种渠道，剥离企业的亏损资产，清偿重整债务，成功实施以去杠杆为目标
的债务重组计划。- 68 -2.法院应尊重当事人的意思自治，慎重行使破产重整计划的强制批准权——深圳中华自行车（集团）股份有限公司
破产重整案本案要旨：对债权人会议未能表决通过的破产重整计划，法院在面临可能需要强 制批准的情况下，不能简单化处理问题，可在综合考察
破产企业的现状后，指导管理 人积极作为，以利益导向、发展导向促成债权人的态度转化，尊重当事人的意思自治，慎重行使强制批准权。3.被
执行的企业法人符合破产案件受理条件的，应通过破产程序来清理债务——浙江安吉同泰皮革有限公司执行转破产清算案本案要旨：法院在执行案件
中发现被执行的企业法人符合破产案件受理条件的，应 依法在征得债权人同意后，将执行案件及时移送破产审查，经裁定受理后进入破产程序，并
提醒其他相关案件的执行申请人及时申报债权，实现案件执行程序和破产程序的有序 衔接。4.法院可在司法框架内积极推动庭外重组向司法重整
转换 ——中国第二重型机械集团公司与二重集团（德阳）重型装备股份有限公司破产重整案本案要旨：对陷入困境但有再生可能的企业，其与债
权人之间通过庭外重组谈判达成的框架性金融债务重组方案，法院可在司法框架范围内尽可能地推动维持该重组方案的确定原则，并依法合规纳入重
整计划，积极探索实践庭外重组向司法重整的转换。- 69 -5.重整计划草案经表决未获通过时，法院应及时将破产重整转入破产清算——浙
江玻璃股份有限公司及其关联公司合并破产案本案要旨：法院应充分尊重市场规律和当事人的意思自治，在充分考虑破产企业的行业状况、商业风险
等市场因素的基础上，由债权人会议对破产重整重大事项依法表决，表决未通过时及时将重整转入破产清算，由管理人指导破产企业在破产中维持正
常生产，尽快终结破产程序。6.管理人可在考虑破产企业综合情况的前提下探索“保留企业全部有效经营性资产”进行重整的新模式——山东海龙
股份有限公司破产重整案本案要旨：我国目前的上市公司重整案中普遍采用的将上市公司全部资产进行处置，重新注入新的经营性资产的方式重整。
但根据破产企业的资产评估情况、偿债能力分析结论、债权审查和确认情况，结合上市公司重整案件的经验，管理人可在重整计划中采取“保留破产
企业的全部有效经营性资产”，通过保障债权人获得不少于破产清算的清偿，清理其全部债务的重整新模式，实现多方利益的共赢，达到法律效果和
社会效果的有机统一。7.在破产重整中可将企业托管、资产重组和破产重整同步进行——中核华原钛白股份有限公司破产重整案本案要旨：法院在
受理企业破产重整申请后，企业可继续履行其与第三方之间的 托管协议。另外，法院可要求管理人在提交重整计划方案的同时提交资产重组框架方
案，将托管、重整、重组紧密衔接，这样既实现了企业经营的连续性，摆脱了清算退市的命 运，又保证了较高的清偿率，稳定了职工队伍。8.法
院可在破产程序中指导管理人依法提升破产资产的处置效益 ——北京利达海洋生物馆有限公司破产清算案本案要旨：在未能通过重整程序拯救破
产企业的情况下，法院可充分发挥司法能动作用，依法指导管理人在企业持续经营的状态下，整体打包破产财产并通过公开拍卖的方式变价处置，提
升破产资产的处置效益，保护破产程序中各方当事人的利益，达到法律效果、经济效果和社会效果的统一。- 70 -9.在公司债违约的上市公
司破产重整案件中，可引入同行业企业作为重整方推进重整进程——上海超日太阳能科技股份有限公司破产重整案本案要旨：在公司债违约的上市公
司破产重整案件中，考虑到重整企业负债规模大、资产情况复杂、重整难度较大等因素，可通过公开征集投资人，引入同行业有实力的企业作为重组
方，加快推进重整进程，恢复重整企业的生产经营能力，实现法律效果和社会效果的统一。10.在以金融债权为主的破产重整案件中，法院应充分
发挥破产程序在清理金融债权方面的优势保护金融债权——无锡尚德太阳能电力有限公司破产重整案本案要旨：在以金融债权为主的破产重整案件中
，法院应充分发挥破产程序在清理金融债权方面的集中优势、效率优势和经济优势，加大资产清收力度，指导管理人在制定重整计划时引入多种清偿
方式供债权人选择，依法保护金融债权，维护经济秩序稳定和金融安全，有效化解金融风险。相关案例1.人格混同的多个关联企业破产应适用实质
合并原则，采用分别受理、集中清偿模式——无锡市奥特钢管有限公司、无锡市沪通焊管有限公司合并破产清算案本案要旨：人格混同的多个关联企
业破产，应适用实质合并原则，去除关联企业之间的债权债务，以合并后的资产清偿合并后的债务；实质合并原则的适用，可以采用分别受理、集中
清偿模式。案号：（2010）锡破字第 3、4－1 号审理法院：江苏省无锡市中级人民法院 来源：《人民法院案例选》2015 年第
2 辑（总第 92 辑）- 71 -2.在法律没有明文规定的情况下，法院可以适用关联企业破产实体合并的形式审理关联企业破产案——上
海美浩电器有限公司等三公司破产清算案本案要旨：关联企业破产实体合并是指将已破产的关联企业的资产与债务合并计算并 且去除掉关联企业间
彼此之债权和保证关系，完成合并后，即将合并后的破产财团，依债 权额比例分配予该集团之所有债权人，并不加细究该债权是由哪一家从属公司
所引起。尽 管现行法律没有就关联企业破产实体合并作出明确的规定，但为了规制关联企业违规行为、保护多数债权人利益以及有效审理相关破产
案件，同时在有会计师事务所等中介机构出具 的第三方声明、债权人会议同意适用以及法院的综合审查的条件下，关联企业破产实体合 并的有条
件适用具有正当性。因此在法律没有明文规定的情况下，法院依然可以有条件的 适用关联企业破产实体合并的形式审理关联企业破产案。案号：（
2008）金民二（商）破字第 1、2、3 号审理法院：上海市金山区人民法院来源：《人民法院案例选》2011 年第 3 辑（总第 7
7 辑）3.债权人直接提出对债务人重整的，人民法院应当着重审查债务人是否有重整意愿——无锡尚德金属材料有限公司申请无锡长椿金属制品
有限公司破产重整案本案要旨：根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，由债权人直接提出对债 务人进行重整申请并经人民法院准予进入重整
程序的，人民法院应当着重审查债务人 是否有重整意愿，如有重整意愿，人民法院应当着重审查债务人提出的重整计划是否 能够实现多数债权人
之间的公平分配并通过债务调整、优化经营的方式消除破产原因，使企业摆脱经济困境，恢复正常的生产和经营活动。对符合法律规定由债权人会议
表 决通过并能实现上述目的的重整计划，人民法院应当依法裁定批准该重整计划。案号：（2008）锡破字第 4 号审理法院：江苏省无锡市
中级人民法院来源：《人民法院案例选》2009 年第 2 辑（总第 68 辑）4.关联公司之间混同以致无法个别清算的，可将关联公司作
为一个企业整体合并清算——闽发证券有限责任公司与北京辰达科技投资有限公司、上海元盛投资管理有限 公司、上海全盛投资发展有限公司、
深圳市天纪和源实业发展有限公司合并破产清算案本案要旨：关联公司资产混同、管理混同、经营混同以致无法个别清算的，可将数个关联公司作为
一个企业整体合并清算。人民法院对清算工作的职责定位为监督和指导，监督是全面的监督，指导是宏观的指导，不介入具体清算事务以保持中立裁
判地位。从破产衍生诉讼中破产企业方实际缺位、管理人与诉讼对方不对称掌握证据和事实的实际情况出发，不简单适用当事人主义审判方式，而是
适时适度强化职权主义审判方式的应用。审理法院：福建省福州市中级人民法院来源：《最高人民法院公报》 2013 年第 11 期（总第
205 期）专家观点1.人民法院对重整计划草案的批准分为正常批准和强制批准两种情况根据我国新破产法的规定，人民法院对重整计划草案的
批准分为正常批准和强制批 准两种情况。所谓正常批准，是在债权人分组会议各个组别均以法定多数通过重整计划 草案时，报请人民法院所作的
批准。所谓强制批准，是在债权人分组会议中有部分组别 未能以法定多数通过重整计划草案时，报请人民法院所作的批准。设置人民法院对重整
计划草案的强制批准制度，是我国重整制度的一个特点。重整制度与其他破产程序不同，它不仅考虑债权人、债务人的利益，还考虑到其他相关主体
的利益包括社会的整体利益，这是破产法理念上的一大改变。当债权人会议部分组别甚至多数组别表决不同意重整计 划草案时，为什么人民法院可
以强制批准重整计划草案呢？首先，这与强制批准的条件 有关。法律规定的条件之一，是所有的债权人依照重整计划所得到的清偿都不能够少于
即时破产清算时得到的清偿。也就是说，如果将债务人企业立即破产清算，你能够得到 的清偿比例是 15%，在重整计划草案中规定给你的清偿
比例是 30%，你仍然反对，这一 反对可能是无效的。因为重整计划草案给你的利益高于即时清算中你能够得到的利益， 你的既得利益没有受
到损害。同时，债权人会议又有一些组别表决通过重整计划，也就 是说，他们自认为通过重整计划可以实现更大的利益。在不减少任何人利益的同
时又能 增加部分人利益即总体上增加社会利益，法院就应有裁判权强制批准重整计划草案。其 次，这也是为了保障重整程序能够顺利进行。因为
有一部分债权人组别如物权担保债权 人组在重整程序中很难获得利益增加，至多也就是能做到利益不再受损失，所以其反对 重整计划草案的可能
性很大。为了维护多数债权人的利益和社会利益，需要赋予人民法 院强制批准重整计划草案的权力，以挽救债务人，保障重整制度的实施。（摘自
《破产法（第三版）》，王欣新著，中国人民大学出版社 2011 年出版）- 72 - 2.债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和
营业事务破产申请受理后，管理人接管债务人财产，负责管理债务人财产和营业事务。在重整期间，管理人可以继续执行这一职务。但在重整过程中
，考虑到债务人更熟悉其业务和财产状况，由债务人来管理财产和营业事务可以使重整成功的可能性更大。为了发挥债务人经营管理人员了解企业真
实情况的优势，鼓励债务人通过法定程序尽早走出经营困境，本法规定，经债务人申请，人民法院可以许可债务人自行管理财产和营业事务。如果债
务人不提出申请或者人民法院驳回其申请的，仍然由管理人来管理债务人财产和营业事务。（摘自《中华人民共和国企业破产法释义》，安建主编、
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，法律出版社 2006 年出版）- 73 -3.重整计划草案的再次协商与表决重整计划草案
是重整计划制定人根据债权人、债务人以及其他利害关系人之间就重 整事宜的协商结果制定的。因此，在部分表决组未通过重整计划草案的情况下
，债务人 或者管理人可以与未通过重整计划草案的表决组就未能达成共识的问题再次进行协商。 该表决组可以在协商后再行表决一次，如果表决
通过，债务人或者管理人应提请人民法 院批准。如果再行表决仍未通过，则可依本条规定提请人民法院强制批准重整计划草案。但是，根据双方协
商的结果对重整计划草案作出的修改，不得损害其他表决组的利益， 因为其他表决组不需对再次协商的结果表决。值得注意的是，适用本条规定的
前提是至 少有一个表决组通过了重整计划草案，如果所有的表决组都没有通过重整计划，则应由 人民法院裁定终止重整程序并宣告债务人破产。
（摘自《中华人民共和国企业破产法释义》，安建主编、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，法律出版社 2006 年出版）4.债
务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商重整计划草案提交各表决组表决后，任何一组债权人都可以表决是否通过该重整计划草案。
只有各表决组均通过重整计划草案时，重整计划才获得通过。在重整计划草案未获通过的情况下，为了使重整计划草案获得通过，债务人或者管理人
可以同未通过重整计划草案的表决组进行协商。一般来说，重整计划草案没有得到所有表决组的同意，主要的原因可能在于，该重整计划草案对债权
受偿方案的规定不能为某些组的债权人接受。为了使重整计划草案获得通过，从而实现促成债务人重整的目的，法律允许重整计划草案的制作人，即
债务人或者管理人与未通过重整计划草案的表决组进行协商，一般来说，协商的结果是双方作出一定的让步，对重整计划草案进行相应的修改。但是
，这 种让步不能损害其他表决组的利益。因为通过重整计划草案的表决组是在作出让步之前通过的，在此之后对重整计划草案进行对其不利的修
改有违公平原则。（摘自《<中华人民共和国企业破产法>条文释义与适用》，吴高盛主编，人民法院出版社 2006 年出版）- 74 -5
.人民法院可以依法批准未通过的重整计划草案当重整计划草案经过协商后，未通过重整计划的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过的，人民
法院经债务人或者管理人的申请，在重整计划草案符合一定条件的前提下，可以裁定批准重整计划，这称为重整计划的强行批准。强行批准是重整程
序中颇具特色的制度，是重整程序区别于和解与法庭外债务重组等制度的重要标志。强行批准体现了重整程序的立法目的，即着眼于重整企业的财务
状况，维持其继续运营，为职工提供就业，向债权人清偿债务，保护出资人对企业的投资利益，进而维护社会经济关系的稳定。允许法院在一定条件
下强行批准重整计划草案，有利于缩短重整程序的时间，节约财产和资金，使企业尽快开展重整。否则，重整程序与和解程序将没有多大区别，将失
去其积极的意义。对于重整计划草案采取强行批准，可能会对未表决通过重整计划草案的债权人的权益产生重大影响，因此，强行批准必须符合法律
规定的条件，以防止对于强行批准的滥用。（摘自《<中华人民共和国企业破产法>条文释义与适用》，吴高盛主编，人民法院出版社 2006
年出版）法律依据1.《中华人民共和国企业破产法》第二条 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的
，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。第七条 债务人有本法第二条
规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产
清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算 责任的人应当向人民法院申请破产清算。第七十
三条 在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接
管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。第八十七条 部分表决组未通过重整
计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组
的利益。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以
申请人民法院批准重整计划草案：（一）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所
受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；（二）按照重整计划草案，本法第八十二条第一
款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；（三）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低
于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；（四）重整计划草案对出资人权益
的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；（五）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法
第一百一十三条的规定；（六）债务人的经营方案具有可行性。人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起三十日内
裁定批准，终止重整程序，并予以公告。第八十八条 重整计划草案未获得通过且未依照本法第八十七条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未
获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。- 75 -2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解
释》第五百一十三条 在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一 款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人
同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。- 76 -3.《最高人民法院关于审理企业破产
案件若干问题的规定》第十八条 人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清算组的 外，在企业原管理组织不能正常履行管
理职责的情况下，可以成立企业监管组。企业监 管组成员从企业上级主管部门或者股东会议代表、企业原管理人员、主要债权人中产生，也可以聘
请会计师、律师等中介机构参加。企业监管组主要负责处理以下事务：（一）清点、保管企业财产；（二）核查企业债权；（三）为企业利益而进行
的必要的经营活动；（四）支付人民法院许可的必要支出；（五）人民法院许可的其他工作。企业监管组向人民法院负责，接受人民法院的指导、监
督。 最新《人民法院案例选》典型商事裁判要旨 22 条导读最高人民法院中国应用法学研究所编辑，人民法院出版社最新出版的《人民法院
案例选》（2015 年第 1-4 辑）收录了商事方面的重要典型和疑难案例，其中涵盖了公司、保险、票据等领域纠纷，本文对书中有关商事
纠纷案例的 22 条裁判要旨进行了整理和归纳，供读者参阅。公司只要公司章程的制定、修改意思表示真实，条款内容不违反法律规定，对“强
制离职股东转让股权”的条款应当认定有效——蒋小莉诉四川杰特机器有限公司股东资格确认纠纷案本案要旨：只要公司章程的制定、修改意思表示
真实，条款内容不违反法律规定，对“强制离职股东转让股权”的条款应当认定有效，但收购股权的价格必须尊重当事人 意思自治或公平合理，且
公司收购股权后，必须按法律规定的相关程序进行公示。案号：（2014）资民终字第 335 号审理法院：四川省资阳市中级人民法院来源：
《人民法院案例选》2015 年第 1 辑（总第 91 辑）- 77 -2.公司章程超越《公司法》股东知情权范围的约定具有法律效力—
—CROWN CANOPY HOLDINGS SRL 诉上海和丰中林林业股份有限公司股东知情权纠纷案本案要旨：公司章程关于股东知情
权的规定，如股东可以查阅《公司法》规定之 外的公司自身资料、子公司资料，以及对公司及子公司进行审计等，原则上是有效的。但公司章程设
定的具体知情权项目是否允许，应结合公司法立法目的及该公司个体情 况进行综合考量和评判，审查原则是既要保证股东了解公司经营状况，又将
知情权对 公司正常经营的影响控制在合理范围内。案号：（2013）沪二中民四（商）终字第 S1264号审理法院：上海市第二中级人民法
院来源：《人民法院案例选》2015 年第 1 辑（总第 91 辑）3.判断公司高级管理人员是否存在违反对公司忠实义务的行为，应以该
高级管理人 员是否实际利用了在公司任高级管理人员职务的便利为前提——客贝利（厦门）休闲用品有限公司诉夏涛等损害公司利益责任纠纷案
本案要旨：（1）在公司章程未作规定的情况下，总经理助理不属于高级管理人员；（2）公司的高级管理人员不在原公司履行职务后，另设公司经
营与原公司同类业务的行为是否应予禁止以及是否对原公司造成了损害，应以高级管理人员是否谋取了原公司的商业机会以及是否对原公司负有忠实
义务为前提；（3）判断公司高级管理人员是否存在违反对公司忠实义务的行为，应以该高级管理人员是否实际利用了在公司任高级管理人员职务的
便利为前提；（4）如果公司的高级管理人员实际未在公司履行高级管理人员职务并已在为其他公司进行服务，且公司对此予以认可的，根据公平原
则，公司应不得再要求该高级管理人员对公司负忠实义务。案号：（2014）厦民终字第 2136 号 审理法院：福建省厦门市中级人民法院
来源：《人民法院案例选》2015 年第 1 辑（总第 91 辑）- 78 -4.法院在选择法律适用规范阶段，应将案件事实和法律适用
规范均作为识别的对象——潘世强诉张华、南雄韶赣汽车城有限公司股东资格确认纠纷案本案要旨：《涉外民事关系法律适用法》第八条规定涉外民
事关系的识别适用法院 地法，但对识别的对象未作解释。从司法审判规律来看，法院在选择法律适用规范阶段，应将案件事实和法律适用规范均作
为识别的对象。案号：（2014）粤高法民四终字第 48 号审理法院：广东省高级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 2
辑（总第 92 辑）5.股权转让协议中未明确约定股权转让价款时，应从合同约定和当事人的真实意思表示等方面予以判断——刘智英诉郝玉仲
股权转让纠纷案本案要旨：（1）公司设立时股东未履行出资义务，其所持有的股权仍可依法转让，亦有权收取股权转让价款；（2）股权转让协议
中未明确约定股权转让价款时，应从合同约定和当事人的真实意思表示等方面予以判断，对真实股权转让价格作出合理的认定。案号：（2014）
三中民终字第 10966 号审理法院：北京市第三中级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 2 辑（总第 92 辑） 6
.对于未出资股东的除名决议，该未出资股东不具有表决权——宋余祥诉上海万禹国际贸易有限公司等公司决议效力确认纠纷案本案要旨：根据《最
高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十七条规定，股东未按章程约定履行出资义务或抽逃全部出资，经催告后 在
合理期限内仍未缴纳或返还出资的，公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格。对于该股东除名决议，该未出资股东不具有表决权，即便该股东
系控股股东。案号：（2014）沪二中民四（商）终字第 1261号审理法院：上海市第二中级人民法院来源：《人民法院案例选》2015
年第 2 辑（总第 92 辑）- 79 -7.同一公司两份章程，股东未就备案章程仅为工商备案、对内不代表股东真实意思表示共同达成合
意，应以签订在后的备案章程确定股东表决权——朱树美等六股东诉南宁市红木棉运输有限责任公司、第三人南宁市东宇运输有限公司等公司决议撤
销纠纷本案要旨：（1）有限责任公司股东就表决权的行使先后制定两个意思冲突的章程，而工商备案的章程签订时间在后，股东未就备案章程仅为
工商备案、对内不代表股东真实意思表示共同达成合意，应以备案章程确定股东表决权；（2）股东可以根据自己的意愿放弃行使表决权。未经股东
同意，股东依法享有的表决权不能以股东在某一次股东会中放弃行使即推定该股东在公司每一次股东会中均放弃行使。案号：（2014）南市民二
终字第 339 号审理法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 2 辑（总第 92 辑）8.公
司人格在个案中否认，并不影响公司在其他法律关系中的独立人格。同时其所追究的责任主体，也限于在事实上滥用公司法人人格，实际参加公司经
营管理的股东——侯卫国诉郝夫印、刘艳玲等股东损害公司债权人利益责任纠纷案本案要旨：公司人格否认的效力仅限于提起否认公司人格的债权人
所依存的特定 法律关系中，仅是对特定具体法律关系中已经丧失独立人格特定的公司状态的一种确认，而不是对公司独立人格全面、永久的否认。
公司人格在个案中否认，并不影响公司在其 他法律关系中的独立人格。同时，其所追究的责任主体，也限于在事实上滥用公司法人 人格，实际参
加公司经营管理的股东，而不是涉及公司所有股东。 案号：（2013）菏商初字第 29 号审理法院：山东省菏泽市中级人民法院来源：《
人民法院案例选》2015 年第 3 辑（总第 93 辑）- 80 -9.“实际出资人”的资格认定可以从履行出资义务的时间、与名义出
资人是否达成书面或者口头协议等方面进行审查——刘五瑞与黄玉平、第三人厦门贝克士纤维制品有限公司等股权转让纠纷案本案要旨：有限责任公
司的实际出资人可以与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，由于“实际投资人”出资方式的特
殊性，在其与“名义出资人”发生纠纷时，正确的判断“实际投资人”资格，才能厘清二者的法律关系。案号：（2014）厦民终字第 1367
号 审理法院：福建省厦门市中级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 3 辑（总第 93 辑）当事人虽已支付股权转让款，
但并未到工商行政部门办理股东的变更登记手续，不能认定为公司股东——黄卫荣诉厦门达然强进出口有限公司、黄茹菲、刘闹花股东资格确认案本
案要旨：“股权”属于“依照法律规定应当登记”的事项。因此，当事人虽然支付了相应的股权转让款，但并未到工商行政部门办理股东的变更登记
手续，其无法依据《物权法》第一百零六条之规定取得讼争股权，不能认定为公司股东。案号：（2014）厦民终字第 2882 号 审理法院
：福建省厦门市中级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 4 辑（总第 94 辑）保险物流公司（承运人）可直接向保险公司索
赔物流责任保险金——佛山市顺德区湘越物流有限公司与太平财产保险有限公司广东分公司财产保险合同纠纷案本案要旨：保险公司承保的物流责任
保险，在物流公司（承运人）未赔偿实际货主（托运人）的情况下，物流公司（承运人）可直接向保险公司索赔。 案号：（2014）潭中民二
终字第 25 号审理法院：湖南省湘潭市中级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 1 辑（总第 91 辑）- 81 -12
.机动车损失保险项下，被保险人允许的合法驾驶人不属于保险人行使代位求偿权对象的第三者——中国大地财产保险股份有限公司北京分公司诉北
京冀东丰汽车销售服务有限公司保险合同纠纷案本案要旨：机动车损失保险项下，被保险人允许的合法驾驶人应排除在《保险法》 第六十条第一款
规定的第三者范围之外。保险人不得在机动车损失保险项下，向被保险 人允许的合法驾驶人行使代位求偿权。机动车第三者责任保险项下的第三者
与《保险法》第六十条第一款规定的第三者含义不同。在机动车第三者责任保险项下保险人亦不得依 据《保险法》第六十条第一款规定行使代位求
偿权。案号：（2013）一中民终字第 12431 号审理法院：北京市第一中级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 1 辑
（总第 91 辑）13.保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人因故意或重大过失未履行如实告知义务，仍然收取保险费，不能行使解
除权——杨徐会诉新华人寿保险股份有限公司玉溪中心支公司人身保险合同纠纷案本案要旨：保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履
行如实告知义务，仍然收取保险费，又依照《保险法》第十六条第二款的规定主张解除合同的，人民法院不予支持。案号：（2014）玉中民二终
字第 18 号审理法院：云南省玉溪市中级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 2 辑（总第 92 辑）14.高速公路经营
企业已尽到对高速公路的管理义务，由此对散落物引发的交通事故不承担赔偿责任——大地财产保险股份有限公司宁波分公司诉宁波剡界岭高速公路
有限公司保险人代位求偿权纠纷案本案要旨：高速公路管理企业负有对公路进行日常养护，保障公路安全、畅通的义 务，该义务的履行尽到了按
照国家或地方标准中行业技术规范规定频率或有关工作要求的定期清扫的标准，就不能认为其“疏于养护”，由此对散落物引发的交通事故不用承担
赔偿责任。案号：（2014）甬奉溪商初字第 179 号审理法院：浙江省奉化市人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 3 辑
（总第 93 辑）- 82 -患重大疾病未如实告知不可适用不可抗辩条款——李立彬诉保险公司人身保险合同纠纷案本案要旨：《保险法》第
十六条规定的不可抗辩条款不能扩张解释至任意情形下，被保险人均能获得赔偿，否则将损害其他被保险人的合法利益，违背《保险法》的立 法本
意。案号：（2013）二中民终字第 15882 号审理法院：北京市第二中级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 3 辑（
总第 93 辑）票据无记名支票的持票人向出票人追索的，出票人不得以其与持票人无直接交易关系为由提出抗辩——天津市晟隆舜混凝土有限公
司诉天津市祥龙?大机械设备有限公司票据追索权纠纷案本案要旨：（1）无记名支票可以通过单纯交付的方式转让票据权利；（2）支票未记载收
款人名称、且未补记的，支票有效，持票人可以要求付款人付款；（3）付款人以出票人存款金额不足不予付款的，无记名支票持票人可向出票人追
索，出票人仅以其与持票人无直接交易关系为由提出抗辩的，法院不予支持。案号：（2013）一中民三终字第 462 号审理法院：天津市第
一中级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 1 辑（总第 91 辑）17.商品发运单据的审查应作为贴现行的法定义务——中
国工商银行宁波江北支行与晏跃先（湘潭市岳塘区大发经贸部）、黄湘华（湘潭市岳塘区中意建材商行）票据纠纷案 本案要旨：贴现是票据持票
人在票据到期前为获得资金而将票据权利转让给银行 的行为。承兑汇票贴现行应当依法对贴现申请人与直接前手之间是否具有真实的交易关 系进
行审查，而判断二者是否具有真实的交易关系则应对贴现申请人提交的交易合同、 增值税发票和商品发运单据进行审查。若贴现行在贴现申请人只
提交了交易合同、增值 税发票，未提交商品发运单据的情况下，违法对涉案承兑汇票进行贴现，具有重大过失，依法不得享有票据权利。案号：（
2014）湘高法民二终字第 47 号审理法院：湖南省高级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 2 辑（总第 92 辑）-
83 -18.经过连续背书取得票据的持票人提起撤销除权判决之诉，法院只需对票据背书情况进行形式上审查，撤销除权判决——江苏兴港进
出口有限公司诉柳州市佳龙商贸有限公司票据纠纷案本案要旨：除权判决仅仅是依据公示催告申请人的申请和无人申报权利的事实， 未经诉讼程序
而推定该申请人为票据权利人，是一种法律上的推定，不一定反映票据关 系的真实情况。鉴于此，一旦有经过连续背书取得票据的持票人提起撤销
除权判决之诉，法院不需对票据关系进行实质审查，只需对票据背书情况进行形式上审查，若最后合法 持票人可能与除权判决申请人不符，又符合
《民事诉讼法》第二百二十三条的规定，则 应撤销除权判决。案号：（2014）桂市民二终字第 17 号审理法院：广西壮族自治区桂林市中
级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 2 辑（总第 92 辑）19.持票人向票据债务人主张票据利益返还请求权，应就其满
足行权条件进行举证——陈悦创诉冶金工业部华东勘察基础工程总公司广州分公司、冶金工业部华东勘察基础工程总公司票据利益返还请求权纠纷案
本案要旨：直接前后手之间行使票据利益返还请求权，出票人以基础关系进行抗辩的，持票人需要证明其已履行基础关系下的合同义务。非直接前后
手之间行使票据利益返还请求权，持票人需证明其经过合法背书或以其他合法方式取得票据。案号：（2014）穗中法金民终字第 279 号审
理法院：广东省广州市中级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 4 辑（总第 94 辑） 破产20.人格混同的多个关联企
业破产，应适用实质合并原则，可采用分别受理、集中清偿模式——无锡市奥特钢管有限公司、无锡市沪通焊管有限公司合并破产清算案本案要旨：
人格混同的多个关联企业破产，应适用实质合并原则，去除关联企业之间的债权债务，以合并后的资产清偿合并后的债务；实质合并原则的适用，可
以采用分别受理、集中清偿模式。案号：（2010）锡破字第 3 号、（2010）锡破字第 4 号、（2010）锡破字第 3－1 号、
（2010）锡破字第 4－1 号、（2010）锡破字第 3、4 号、（2010）锡破字第 3、4－1 号审理法院：江苏省无锡市中级
人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 2 辑（总第 92 辑）- 84 -破产诉讼中，税务机关直接申报债权，管理人不予确
认的，税务机关可直接通过民事诉讼要求确认税收债权——瑞安市地方税务局诉生活秀集团有限公司破产债权确认纠纷案本案要旨：纳税主体被法院
裁定宣告破产，税务机关发现破产企业尚欠税款，但未 出具征收决定书，直接依照相关规定申报债权，破产企业管理人不予确认。这种情况下，税
务机关可以直接通过民事诉讼要求确认税收债权。案号：（2014）温瑞商初字第 1953 号审理法院：浙江省瑞安市人民法院来源：《人民
法院案例选》2015 年第 3 辑（总第 93 辑）保理保理商与债权人之间构成保理合同法律关系且约定的是有追索权的保理，保理商未能
在约定的期限内收到保理回款的，有权向债权人行使追索权——天津汇融保理有限公司诉天津百畅医疗器械销售有限公司等保理合同纠纷案本案要旨
：（1）依法成立的保理公司在核准的经营范围内，以应收账款转让为前提，与债权人签订保理合同，约定保理商向债权人提供下列服务中的至少一
项：融资、销售分 户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保，保理商与债权人 之间构成保理合同法律关系；（2）
在有追索权的保理中，保理公司依约支付保理融资款后，未能在约定的期限内收到保理回款，有权向债权人行使追索权；（3）债权人向 保理公
司归还全部保理融资款、利息和相关费用后，保理公司应依约将应收账款及其项下的权利返还给债权人，应收账款项下的债务人对保理公司的还款责
任予以免除。案号：（2014）津高民二终字第 0103 号审理法院：天津市高级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 4
辑（总第 94 辑）- 85 - 6.最新《人民法院案例选》典型海事海商案件裁判要旨 8 条导读最高人民法院中国应用法学研究所最
新推出的 2015 年《人民法院案例选》中收录的海事海商纠纷典型案例，包括通海水域人身损害责任纠纷、船舶建造合同纠纷、海上货物运输
合同纠纷、海上保险合同纠纷、船舶权属纠纷、船舶买卖合同纠纷等。本文对其裁判规则进行了整理，供读者参阅。- 86 -1.码头作业数人
侵权，侵权各方对事故的发生无共同的意思联络的，承担按份责任——蒋永祥诉宁波海运集团有限公司等通海水域人身损害责任纠纷案本案要旨：对
码头作业事故导致的人身伤亡，码头方、船方、受害人各方不存在共同侵权意思联络的，承担按份责任而非连带责任。案号：（2013）甬海法事
初字第 84 号审理法院：宁波海事法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 1 辑（总第 91 辑）2.舶建造合同或预付款保函对
船舶建造合同解除后预付款利息所得税承担有约定的，从其约定——江苏东方造船有限公司诉德国北德意志州银行船舶建造合同纠纷案本案要旨：船
舶建造合同解除后，应根据相关税法确定预付款利息所得税的纳税义务人和扣缴义务人。船舶建造合同或预付款保函对税款承担另有约定的，从其约
定。案号：（2011）沪高民四（海）终字第 144 号审理法院：上海市高级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 1 辑（
总第 91 辑）3.在计算承运人对货物损失的单位赔偿限额时，应具体考察每件货物的实际损失额是否超过法定的赔偿限额——阳光财产保险股
份有限公司上海市分公司诉马士基（中国）航运有限公司等海上货物运输合同纠纷案本案要旨：在根据《海商法》第五十六条计算承运人对货物损失
的单位赔偿限额时，应具体考察每件货物的实际损失额是否超过法定的赔偿限额，如超过则应按照法定限额 赔偿，如未超过则应按照货物的实际
损失额赔偿。案号：（2013）广海法初字第 316 号审理法院：广州海事法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 2 辑（总第
92 辑）- 87 -4.船舶保险单未约定保险价值，应以保险责任开始时的船舶价值为保险价值——香港东盛航运有限公司诉中国平安财产保
险股份有限公司浙江分公司海上保险合同纠纷案本案要旨：（1）投保人无明显故意未填写保险价值时，专业的保险人有义务进行初步审核并加以确
定。船舶保险单未约定保险价值，应以保险责任开始时的船舶价值为保险价值，具体可参考船舶此前在其他保险公司的承保情况、投保前后的资产评
估报告以及同期类似船舶的市场交易价格；（2）船舶因航行途中长期横浪航行致货物移位和右倾沉没，风浪为气象因素和一般条件，货物移位是船
舶沉没的直接原因，船员的疏忽行为是事故近因，事故损失属于本案船舶险一切险的责任范围。保险人不能举证证明船舶沉没属除外责任的，应当承
担保险责任；（3）被保险人因调遣他船替代沉没船舶履行租船合同发生的租金收益损失，不属保险单约定的赔偿范围，保险人有权拒绝赔偿。保险
人在保险事故发生 6 个月后才作出拒赔决定，构成迟延赔付，法院可酌情责令其承担 2 个月合理的定损与理赔期限以外期间的保险赔偿金的
利息损失。案号：（2014）浙海终字第 82 号审理法院：浙江省高级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 2 辑（总第
92 辑）5.实现船舶抵押权案件由船舶所在地或船籍港所在地的海事法院专门管辖——中信银行股份有限公司厦门分行申请实现船舶抵押权案本
案要旨：实现船舶抵押权案件由船舶所在地或船籍港所在地的海事法院专门管辖；海事法院裁定拍卖抵押船舶的，应适用《海事诉讼特别程序法》的
规定。案号：（2014）厦海法民特字第 1 号审理法院：厦门海事法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 3 辑（总第 93 辑
）6.沿海货物运输合同权利义务关系不受《海商法》调整的，保险人代位求偿的诉讼时效自保险人取得代位求偿权之日起算 ——中国大地财产
保险股份有限公司营业部诉中海华东物流有限公司海上货物运输合同代位求偿纠纷案本案要旨：只有当海上保险代位求偿涉及的被保险人与第三人的
法律关系属于《海商法》调整的对象时，诉讼时效的起算才能适用《海商法》相关规定，否则应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险
法〉若干问题的解释（二）》的规定。保险人就沿海、内河货物运输合同向承运人行使代位请求赔偿权利，诉讼时效应自保险人取得代位求偿权之日
起算。案号：（2014）沪海法商初字第 1509 号审理法院：上海海事法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 3 辑（总第 9
3 辑）- 88 -7.管理性规定不属于“法律、行政法规的强制性规定”，不影响当事人签订的渔船对换合同的效力——周亚仔诉陈成、廖万
君船舶买卖合同纠纷案本案要旨：我国为了保护渔业资源，对渔业资源和船舶实行分区域管理，不允许 渔船跨区域作业，且捕捞许可证不允许转让
，该规定属于管理性规定，不属于《合同法》第五十二条第（五）项“法律、行政法规的强制性规定”，不影响渔船所有权转移合同 的效力。当事
人以无处分权主张合同无效，法院不予支持，因此导致标的物所有权不能 转移的，买受人可要求出卖人承担违约责任。审核、确定补贴款发放对象
的资格是发放 渔船柴油补贴款的行政机关的职责，应由负责发放的行政机关审核认定，不属于民事诉 讼的主管范围。案号：（2013）粤高法
民四终字第 12、13 号审理法院：广东省高级人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 4 辑（总第 94 辑）8.海上共同
保险合同中主要保险人在依约履行了保险合同约定的全部赔付义务后，有权在保险合同约定的框架下行使代位求偿权——AIG 欧洲有限公司诉上
海和明航运服务有限公司天津分公司、上海和明航运服务有限公司海上货物运输合同纠纷案本案要旨：海上共同保险合同中主要保险人在依约履行了
保险合同约定的全部赔付义务后，有权在保险合同约定的框架下行使代位求偿权，无需承担更多的关于代位求偿授权的举证责任。案号：（2014
）沪海法商初字第 116 号 审理法院：上海海事法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 4 辑（总第 94 辑）- 89 -
7.上海浦东新区法院涉自贸试验区典型案例（商事、知产领域）导读中国(上海)自贸试验区 2013 年 9 月挂牌不久，作为专项司
法保障的重要举措，上海市浦东新区人民法院自贸区法庭随后设立。如今法庭成立已有两年多，司法服务保障自贸区建设成效如何？又有哪些值得关
注的典型案件？浦东法院于 2015 年 10月发布涉自贸试验区十大典型案件，包括商事、知识产权、行政、刑事案例，这些案例主要涉及国
际贸易、商业保理模式创新、网络交易服务与监管、商标使用、外汇收付等领域，对于自贸区内交易行为规范、鼓励业态创新具有典型意义。本文节
选部分商事、知产案例予以推送，供读者参考借鉴。- 90 -1.小微商户转让未来可能发生的 POS 机刷卡账款获得商业保理融资，保理
商从该 POS 机上直接回收账款的商业保理创新模式有效——万利商业保理(上海)有限公司与顾某商业保理合同纠纷案基本案情2015 年
3 月 31 日，卡得万利商业保理(上海)有限公司(以下简称卡得万利公司)与 从事酒吧经营的个体工商户顾某签订商业保理合同，卡得
万利公司以过去三个月内顾某经 营的酒吧通过银联商务有限公司 POS 机(具有现金或易货额度出纳功能的机器)刷卡收款额 136796
元为核算基础，对未来三个月内该 POS 机上可能发生的账款额进行估算，以账款 估算额约 22%的比例向顾某支付融资对价款 3 万
元，以承购该未来可能发生的应收账款及 收款权利，顾某向卡得万利公司支付保理手续费 1800 元。双方还约定，上述 POS 机为顾
某出售商品或提供服务的唯一收款工具，POS 机结算账户变更为卡得万利公司账户，由卡 得万利公司在保理合同期间从该 POS 机每日所
收账款直接回收每日应归还的最低融资对价 款 400 元，超过约定最低还款额部分返还顾某；如顾某未能按期足额归还，卡得万利公司 有权
要求顾某偿还剩余对价款。后卡得万利公司到期未能通过 POS 机收款足额回收对价款，起诉要求顾某偿还剩余融资对价款及逾期违约金。裁判
结果法院认为，卡得万利公司与顾某之间约定的保理融资方式，是顾某向卡得万利公司转让未来一定期限内出售商品或提供服务使用 POS 机收
款工具将形成的应收账款及收款权利，卡得万利公司支付相应融资对价款并直接以 POS 机刷卡账款回收对价款。我国相关法律法规对此类商业
保理融资方式未禁止或限制，且涉案合同亦不存在法定无效情形，故缔约双方均应全面履行合同义务。卡得万利公司未能从 POS 机刷卡账款足
额回收融资 对价款，构成顾某违约，判决顾某依约偿还剩余融资对价款及支付逾期违约金。（3）典型意义本案涉及的即是商业保理公司在对商
户一定期间通过银联 POS 机收款额测算的基础上，基于未来通过该 POS 机刷卡可能产生的账款开展保理融资业务的新模式，在解决小微
企业融资难问题上发挥了积极作用，且该交易模式在国外已并不鲜见。虽然银监会不允许商业银行基于未来应收账款及权属未明的应收账款开展保理
融资业务，但是商业保理与银行保理有着本质的区别，银行保理属于金融机构的金融行为，应受到严格的金融风险管控，而商业保理属于商业信用行
为，经营风险应由商业保理公司自控，在相关立法“真空”情况下，本案判决基于商业保理的行为性质，对业态创新给出了支持的司法态度。- 9
1 -2.售后回租出租人按合同约定既请求解除合同又要求承租人支付全部未付租金以回购租赁物，与合同法第二百四十八条关于要求支付全部租
金与解除合同、收回租赁物，出租人只能择其一主张的规定并不相悖——万丰融资租赁有限公司与宜昌金太源工贸集团有限公司融资租赁合同纠纷案
（1）基本案情万丰融资租赁有限公司（以下简称万丰公司）与宜昌金太源工贸集团有限公司（以下简称金太源公司）于 2013 年 4 月
9 日签订《融资租赁合同》。万丰公司以 5000 万元向金太源公司购买中密度板备料工段等设备后再出租给金太源公司使用，租赁期限三年
，总租金 56973198.51 元，分 36 期支付。金太源公司支付了保证金 750 万元以及第 1 至第 5 期租金后，自 2
013 年 9 月 20 日起未再按约支付相应租金。金太源公司于 2013 年12 月 2 日收到万丰公司的《催收函》后仍未支付租
金。万丰公司认为金太源公司构成违约，诉请法院判决解除合同，金太源公司按合同约定支付租赁物回购款，回购款包括扣除保证金后的全部应付租
金、到期未付租金的逾期利息和租赁物名义价款。金太源公司认为万丰公司只能在解除合同、收回租赁物与要求支付全部租金两项请求中择一主张。
（2）裁判结果法院认为，金太源公司未按合同约定的期限和金额支付租金，经万丰公司催告后仍不支付，符合涉案《融资租赁合同》约定的解除条
件，万丰公司由此可以行使合同解除权，并依双方约定要求金太源公司承担违约责任。万丰公司主张解除合同的同时要求金太源公司按约定价款回购
租赁物，系依据合同约定主张权利，其所主张的全部应付租金属于解除合同后金太源公司回购租赁物应付价款的构成，性质上不同于继续履行融资租
赁合同应付的租金，与我国合同法第二百四十八条“承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同
，收回租赁物”的规定并不相悖，故判决解除合同，金太源公司向万丰公司支付租赁物回购款，该款支付后租赁 物归金太源公司所有。（3）典
型意义融资租赁是上海自贸试验区金融服务领域首批扩大开放的三大行业之一，制度创新激发了该领域市场活力，至 2015 年 9 月底区内
融资租赁企业从自贸区设立前的181 家增至 1449 家。浦东法院 2015 年 1 至 10 月受理融资租赁案件 948 件，较
2014 年同期增长了 2.7 倍。除传统融资租赁方式外，售后回租逐渐成为主要模式，并在合同中出现出租人行使解除权时要求承租人支
付全部租金回购租赁物而不要求返还租赁物的约定。该约定是否与合同法第二百四十八条规定相悖，存有分歧，该案即为典型。判决遵循“法无禁止
即可为”的法治思维和“尊重当事人意思自治”的商事裁判理念，明确上述约定与法不悖，对上海自贸试验区融资租赁市场主体的经营行为作出了评
价指引，也促进了其后浦东法院受理的类似纠纷的调解解决。- 92 -3.网络交易平台服务提供者依据协议有权处理入驻商户与顾客的纠纷，
入驻商户对处理结果不服的，可适用合同法规则裁判——深圳市幸福久久珠宝有限公司与纽海电子商务(上海)有限公司网络服务合同纠纷案（1）
基本案情深圳市幸福久久珠宝有限公司（以下简称幸福久久公司）与纽海电子商务（上海）有限公司（以下简称纽海公司）签订《1 号店网络交易
平台服务合作协议》，在纽海公司经营的网络“1 号店”开设网店。合作协议约定：为保障消费者权益，幸福久久公司需缴付消费者权益保证金，
如遇顾客投诉的，经纽海公司根据国家法律法规和 1 号店网站规则判断后，将直接扣除保证金的部分或全部，用于先行赔付；若幸福久久公司违
反协议约定，纽海公司有权进行包括但不限于关闭店铺、冻结账号、冻结资金、终止合作、要求支付赔偿金等。《1 号店网站规则》还载明，1
号店网站有权对用户行为及应适用的规则进行单方认定，并据此处理。2014 年 3 月，幸福久久公司在网店上发布的商品信息将价值 40
00元的钻石价格标为 1000 元。15 分钟内有 67 个订单以 1000 元价格拍下该商品并付款。幸福久久公司发现价格发布有误
，便将价格改为定金，且未向顾客发货。众多顾客向“1号店”投诉幸福久久公司不发货。幸福久久公司称订单是恶意订单，其将报案。纽海公司告
知幸福久久公司提供报警回执，否则依纽海公司的方式处理，按每笔200 元补偿顾客，让顾客主动取消订单。幸福久久公司报案，公安告知其为
民事合同纠纷，无权处理。纽海公司向每个订单的顾客赔偿了 200 元，并在幸福久久公司提交的保证金中予以扣除。幸福久久公司不同意纽海
公司的处理方式。纽海公司向幸福久久公司下达了冻结店铺 999 天的通知。幸福久久公司起诉至法院要求纽海公司赔偿经济损失100359
2.23 元。 裁判结果法院认为，幸福久久公司、纽海公司双方达成了幸福久久公司在纽海公司的 1 号店网站上以开设店铺销售商品的网
络服务协议，属于平等市场主体之间的民事合同，应适用我国合同法有关规定。幸福久久公司因误标价格并不予发货，被顾客投诉至网络交易平台服
务提供商纽海公司。纽海公司从幸福久久公司提交的保证金中扣除每位顾客 200 元的赔偿，以及冻结店铺等措施，符合双方所签订的《1 号
店网络交易平台服务合作协议》中关于双方权利义务的约定，并不存在违法行为，判决驳回了幸福久久公司的赔偿请求。典型意义该案涉及上海自贸
试验区内的平台电商“1 号店”的经营，旨在明确网络交易平台服务提供商为有效管理平台入驻商户制定一系列平台运营管理的规则制度，属于网
络服务合同的组成部分，对入驻商户具有约束力。通过肯定这种网络交易平台内部纠纷解决机制，提高了网络交易纠纷的处理效率。- 93 -4
.股东与公司在同一业务中竞争、损害了公司的利益，我国公司法未对此作出规制，在一定情形下，可按侵权责任法上的“第三人侵害债权”规制股
东同业竞争问题——四川中邦仁和科技有限公司与蔡某某、上海驰铁电子科技发展有限公司损害公司利益责任纠纷案基本案情2013 年 12
月 5 日，蔡某某协助四川中邦仁和科技有限公司(以下简称中邦公司)与西南铁旅签订关于在成都铁路局所辖范围内双方进行火车票自助销售的
《合作协议》，并约定西南铁旅在双方合作期和合作区域内原则上不与第三方进行等同或类似的合作。蔡某某由此获赠中邦公司 15%的股权，同
时承诺不与其他方经营与中邦公司相同领域业务。2013 年 11 月 26 日，上海驰铁电子科技发展有限公司(以下简称驰铁公司)在上
海自贸试验区注册成立，随后在重庆和成都安装了 12 台铁路旅客自助售票机，售票机销售商的产品安装验收单上驰铁公司的联系人为蔡某某。
企业信用信息公示系统显示的驰铁公司投资人变更信息，2014 年 5 月 5 日增加蔡某某为投资人，2014 年 8 月 15 日蔡
某某从投资人中删除。中邦公司认为蔡某某明知中邦公司与西南铁旅业务合作拥有排他权利，为驰铁公司经营与中邦公司相同业务，安排非属于中邦
公司的设备介入中邦公司的业务，违反了公司法第二十条、第一百四十九条及第一百五十条的规定，侵害了中邦公司利益，诉请法院判令蔡某某、驰
铁公司立即停止在成都、重庆区域经营火车票自助售票取票业务，搬离设备并赔偿损失。裁判结果法院认为，公司法第二十条第二款关于股东滥用股
东权利、第一百四十九条关于董 事和高级管理人员违反忠实义务以及第一百五十条关于董事、监事、高级管理人员违法 和违反章程的赔偿责任
，均不是规制股东与公司的同业竞争行为。蔡某某并无与中邦公 司不竞争的法定义务，其与公司不竞争义务来自其获赠股权时的承认，属于合同义
务， 该承诺不能约束驰铁公司。而蔡某某帮助驰铁公司进入西南铁旅的自助售票业务，使得 驰铁公司与中邦公司形成竞争关系，行为后果上的确
侵害了中邦公司与西南铁旅基于合 作协议而取得的独家合作经营权，且蔡某某、驰铁公司对此均为明知，主观上亦有恶意，可以适用侵权责任法上
的第三人侵害债权对此行为作出规制。鉴于独家合作经营权的债 权性质以及损失未实际发生，故判决蔡某某、驰铁公司停止在重庆、成都区域内经
营火 车票自助售票取票业务、搬离设备，但驳回中邦公司要求赔偿损失的诉请。（3）典型意义上海自贸试验区率先改革商事登记制度，降低企业
准入门槛，激发了投资热情，同一市场主体为多家企业股东的情形较多存在，其中不乏出现股东帮助一公司与另一公司形成同业竞争损害公司利益的
情形，并由此产生纠纷。我国公司法对股东同业竞争问题未作出规制，且由于公司法调整范围的局限性，不能对公司外的同业竞争主体进行约束，由
此对该类不当行为未有明确的法律制约。该案本着保障公平竞争市场秩序的司法理念，从侵权责任法保护的对象和公司受损利益的债权性质，依第三
人侵害债权责任，对司法规制股东同业竞争作出积极的探索。- 94 -5.经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品应适用“商标权利
一次用尽”原则，他人在购买该带有商标的商品后再次售出或以其他方式提供给公众时，无需经过商标权人许可，再销售行为不构成对商标权的侵害
——上海乔杉信息科技有限公司与广东壹号大药房连锁有限公司、纽海电子商务（上海）有限公司侵害商标权纠纷案（1）基本案情上海乔杉信息科
技有限公司(以下简称乔杉公司)依其与“森田藥粧”注册商标权人签订的森田藥粧面膜大陆地区网络独家经销协议，取得对任何涉及网络侵犯被许
可商标的行为以自己名义进行维权的权利。广东壹号大药房连锁有限公司(以下简称壹号大药房)在纽海电子商务(上海)有限公司(以下简称纽海
公司)提供的“1 号店”网络交易平台上开设了“壹药网官方旗舰店”，销售“森田药妆”面膜。乔山公司通过公证确认，“壹药网官方旗舰店”
网页上产品信息显示：“森田药妆玻尿酸复合原液面膜 5 片装×3 盒＋森田面膜 3 片(赠品)同样适合敏感皮肤”，商品介绍中有每片面
膜包装和外盒包装的正、反面照片，面膜包装正面标注“森田藥粧”“台湾驰名商标”，面膜包装背面标注产地中国上海，台湾森田药妆有限公司授
权制造。乔杉公司认为壹号大药房未得到商标权人或乔杉公司的合法授权，应推定其销售假冒注册商标的商品，起诉要求壹号大药房、纽海 公司
停止侵害商标权并赔偿 10 万元。壹号大药房诉讼中提交了“森田藥粧”商标权人给大陆地区线下代理商的《授权书》《商品采购合同》及发票
，以证明其销售森田药妆面膜系真品并来自合法采购渠道。裁判结果法院认为，根据“商标权一次用尽”原则，对于经商标权人许可或以其他方式合
法投放市场的商品，他人在购买该带有商标的商品后再次售出或以其他方式提供给公众时，无需经过商标权人许可。在壹号大药房已举证证明其销售
的涉案面膜系从大陆地区其他线下合法代理商处采购，而乔杉公司没有举证证明壹号大药房所售涉案面膜为假冒商品的情况下，不能推定壹号大药房
销售假冒商品构成商标侵权，判决驳回乔杉公司的诉讼请求。典型意义商标权利人采取线上、线下授予不同代理商商标使用权，并实施不同的销售价
格策略，通常会引起从不同渠道采购商品的销售商与授权代理商之间的利益冲突。在我国商标法对“商标权利一次用尽”未作规定情况下，该案明确
合法进入流通领域的商品，商标权人与所有权人对商标权的使用冲突，应适用“商标权利一次用尽”原则，对保障商品在一国市场内的自由流通及公
平竞争具有积极意义。(本文摘自《上海浦东新区人民法院涉自贸试验区十大案例（节选）》，载《商事法律文件解读（总第 133 辑）》，杜
万华主编，人民法院出版社 2016 年 1 月出版)- 95 - 三、法信干货瑕疵出资股东资格的认定规则导读2013 年修正的《
公司法》虽然对股东出资作出灵活规定，但其本身并未免除股东对公司的出资义务，而在实践中由于投资者诚信和资本实力等原因，出资瑕疵情形屡
见不鲜。我国《公司法》对瑕疵出资者能否取得股东资格未作出明确规定，本期法信小编针对该问题整理了相关观点、案例、法律，供读者参考。A
2.H1947 瑕疵出资股东的资格确认法律依据《中华人民共和国公司法》（2013 修正）第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中
规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其
财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。- 96 -
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014 修正）第十六条 股东未履行或者未全面履行出资义
务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，
该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。第十七条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，
其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款
规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者
其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当 事人承担相应责任的，人民法院应予支持。
- 97 -3.最高人民法院《关于胡克诉王卫平、李立、李欣股东权纠纷一案的答复》（[2003]民二他字第 4 号））河南省高级人民
法院：你院《关于股东未出资，亦未向股权转让人支付对价的股东地位如何认定问题的请示》收悉。经研究，答复如下：原则同意你院第二种意见。
从案卷反映的事实看，1993 年 12 月 30 日，思达设备公司变更公司章程，以书面形式确认新老股东之间就股份转让以及转让的具体
份额达成的一致意见，即在公司注册资金 100 万元不变的情况下，原始股东思达科技公司和胡克将部分股份转让给李欣、魏若其、李立、杨为
民、王卫平等五位新股东。1994 年 4 月18 日思达设备公司股东会决议，同意吸收李立、李欣、王卫平、魏若其、杨为民为新的股东，
原始股东各方的出资部分转让给该五位股东。此后，河南省工商行政管理局对思达设备公司进行年检时在年检报告“投资者投资情况”一栏将公司新
老股东及其所占股份予以记载，该项记载具备将公司股东向社会公示的意义。从思达公司新老股东就股份转让达成合意、到公司股东会认可新股东的
身份，直至工商行政管理部门通过年检报告将公司股东予以公示，思达设备公司股东完成了李立等人获得股东身份的必要程序。且李立等人自 19
93 年 12 月 30 日受让股份，以股东身份行使权利（参与股东大会、参与公司运营决策等）已近 10 年，此时再否认其股东资格缺
乏事实依据。股份转让时各当事人未就股份转让的对价问题做出明示约定，原始股东若就支付对价提出请求，可另案提起诉讼。此复。4.《山东省
高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发[2007]3 号）第 32 条 当事人仅以股东瑕疵出资为由主张
其不具备股东资格的，人民法院不予支持。5.《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（赣高法 [2008]4 号
）第 29 条 当事人仅以股东瑕疵出资为由主张其不具备股东资格的，人民法院不予支持。 相关案例1.瑕疵出资不影响股东资格的取得—
—安达新世纪·巨鹰投资发展有限公司与北京首都国际投资管理有限责任公司、协和健康医药产业发展有限公司股东权确权赔偿纠纷上诉案本案要旨
：瑕疵出资股东被记载于公司章程、股东名册或者经过工商注册登记后，如 果没有经过合法的除权程序，应当认定该瑕疵出资股东具有公司股东资
格，享有股东权利。股东出资不到位并不影响其股东资格的取得，但其享有股东权利的前提是承担股东义务， 由于当事人并没有履行出资义务，其
股东权利的行使应当受到一定的限制。审理法院：最高人民法院案例来源：《民商事审判指导 2007 年第 2 辑》（总第 12 辑）最高
人民法院民事审判第二庭编，人民法院出版社 2008 年 2 月- 98 -2.股东出资瑕疵不否定其具有股东资格——栾兴华诉富民云通
供销有限责任公司等股权确认案本案要旨：股东虽负有向公司足额交纳认缴出资的义务，但其是否完整履行出资义务并非确认是否具备股东资格的唯
一标准，未按照约定履行出资义务，依法应当向公司补足出资、对出资股东承担违约责任，并不否定其股东资格。案号：（2011）昆民五终字第
28 号 审理法院：云南省昆明市中级人民法院案例来源：《中国法院 2013 年度案例：公司纠纷》，国家法官学院案例开发研究中心编
，中国法制出版社 2013 年 4 月3.瑕疵出资股东在出资瑕疵范围内承当责任，但并不否定其股东资格——沈某诉周某等股东资格确认纠
纷案本案要旨：在股东的出资不到位的情况下，该股东并不是丧失其股东资格，而是在其出资额范围内对公司债务承担有限责任。不论是立法上还是
司法实务中，并不否定未出资股东的股东资格，而仅是追究其出资责任。案例来源：《人民法院报》2005 年 6 月 21 日第 11 版
4.股东出资不到位不能否定其股东资格——B 公司诉 A 公司股东资格确认纠纷案 本案要旨：因出资不到位而否认股东资格将对许多既成
法律关系带来冲击, 所以,从尊重现实生活、稳定经济秩序、保护善意交易的角度出发, 还是持否定说更符合经济原则。至于对出资不到位者的
过错, 完全可以要求其承担其他行政责任、刑事责任、民事责任的方式来予以惩罚。案例来源：《人民法院报》2004 年 1 月 29 日
第 3 版专家观点1.股东出资瑕疵不影响其股东资格的取得，但应对其股权行使进行限制股东违反出资义务，出资存在虚假出资、出资不足、抽
逃出资等情形的，根据《公司法》的规定，股东负有补缴出资的责任，而不是剥夺其股东资格。因此，股东出资瑕疵的情形并不影响股东资格的取得
。但是，由于股东存在出资瑕疵的情形，违反公司资本充实原则，从而影响公司的正常运营，因此，为了促使其尽快补缴出资，应当对其股权行使进
行限制。我国公司法仅对出资瑕疵股东的优先权和分红权进行了限制，而对其他权利未作限制。股东仅在其实际出资的金额范围内行使有限的优先权
和分红权等股权。（摘自《公司诉讼的理论与实务问题研究》，金剑锋等著，人民法院出版社 2008年出版）- 99 -2.认定出资瑕疵当
事人具有股东资格的原因参照最高人民法院《关于胡克诉王卫平、李立、李欣股东权纠纷一案的答复》（2003年 5 月 15 日，〔200
3〕民二他字第 4 号）的规定，应当认定该当事人具有股东资格。 理由是：第一，确认股东权的归属须综合考虑多种因素，而在有限责任公司
，最关键的 是公司对股东的承认或认可。有限责任公司作为一种具备人合性质的团体，其对某一公 司成员股东身份的承认意味着所有其他股东作
为一个整体对该成员股东资格的认可，其 他个别成员的异议不能与之对抗。公司对股东身份承认的形式是股东名册登记或者公司 章程的记载。第
二，通过出资而成为股东者，其出资瑕疵并不必然导致股东身份的丧失；通过受让股份而成为股东者，其未支付对价也不能成为直接否认其股东资格
的理由。对 于出资瑕疵者或未支付对价的受让人，其他股东或转让股份的原股东作为权利人可向其 主张违约责任；其在合理期限内仍不履行出资
义务或支付对价义务的，其他股东或原股东可依照《合同法》第 94 条的规定，主张解除合同，进而解除出资瑕疵者或未支付对 价之受让人的
股东身份。但无论是对于出资瑕疵者，或是对于未支付对价之受让人，权 利人主张解除合同应在合理期限内为之。（摘自张勇健：《当事人未出资
亦未支付股权转让对价其股东地位如何认定》，载江必新主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》2003 年第 1 卷
（总 第 3 卷），人民法院出版社 2003 年出版）- 100 -3.股东不因出资的迟延履行而当然失去股东资格空股股东，是指虽
经认购股权，但在应当缴付股款之时却仍未缴付出资的股东，亦 可将其称为出资瑕疵之股东。其与隐名股东的区别主要在于：其一，隐名股东实际
履行 了出资义务，因为隐名股东出资义务的实际、全面履行受到挂名股东的监督。隐名股东 出资不到位将直接引发公司章程、工商登记材料中记
载的挂名股东的责任，在挂名股东 的监督下，隐名股东往往很难逃避实际出资的义务，隐名出资合同非法的情形除外。而 空股股东是未按照法定
或约定将对应的资本缴付到位。其二，隐名股东是否享有股东权 利处于不确定状态，而空股股东实际享有与其出资相对应的股权。其三，隐名股东
在一 定情形下可以显名，即将自己登记为公司的股东，使显名股东与隐名股东的身份相一致；而空股股东一般不会因出资的迟延履行而当然丧失股
东资格，但空股股东极有可能因为 出资迟延履行达到一定期限而被依法除名，失去股东资格。无论在理论界还是司法实践中，空股股东是否可以拥
有股东资格均存在争议。处理此问题的原则是，空股股东显然不会因为出资的迟延履行而当然失去股东资格，但是空股股东的确可能因为出资迟延达
到一定期限而被除名，从而失去股东资格。只要公司尚未行使除权的权利，则空股股东依然应当被视为法律上的股东，并原则上享有空股股份项下的
股权，履行对应的法律义务。（摘自《公司纠纷裁判精要与规则适用》，王林清、杨心忠著，北京大学出版社2014 年出版） 2.以他人名
义出资的实际出资人如何取得股东资格？导读- 101 -实践中，出资人与名义股东约定由名义股东出面行使股权，由实际出资人享受股权收
益的情形时有发生，从而导致在公司相关文件中记名的人与真正投资人相分离。该实际出 资人亦称隐名股东，隐名股东想取代名义出资人成为显名
股东，须符合一定的条件和程序。本文就隐名股东显名化梳理了相关法律依据、案例及专家观点，供读者参阅。A2.J1990 实际出资人股东
资格的取得法律依据1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2014 修正）第二十四条 有限责任公
司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发
生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际
出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出
资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司
章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。2.《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第三十六条 实
际出资人与他人约定以该他人名义出资自己享有股东权利、承担投资风险的，该约定不得对抗公司。但实际出资人已经以股东身份直接享有并行使股
东权利，其请求否定名义出资人股东资格，并确认自己股东资格的，如无违反法律、行政法规禁止性规定的情形，人民法院应予支持。实际出资人以
他人名义出资，双方未约定股权归属、投资风险承担，且无法确认实际出资人具有股东资格的，实际出资人与名义出资人之间按借贷关系处理。3.
《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第三十条 实际出资人与他人约定以他人名义出资自己享有股东权利、承担投资
风 险的，该约定不得对抗公司。但实际出资人已经以股东身份直接享有并行使股东权利，其请求否定名义出资人股东资格，并确认自己股东资格
的，如无违反法律、行政法规禁止性规定的情形，人民法院应予支持。实际出资人以他人名义出资，双方未约定股权归属、投资风险承担，且无法确
认实际出资人具有股东资格的，实际出资人与名义出资人之间按债权债务关系处理。- 102 -相关案例1.对隐名股东要求确认股权的正名诉
请，其他股东一致接受隐名股东，应对隐名股东的股权予以确认——魏某某与某投资有限公司股权确认纠纷再审案本案要旨：有限公司兼具资合性与
人合性特征，公司股东应当按协议履行出资义务，并向登记机关登记，这是公司法对股东资格实质要件与形式要件的规定。隐名股东虽有 实际出资
，但并未使用本人名义，不具备股东资格的实质要件，不能当然取得股东身份，对于隐名股东起诉显名股东要求确认股权的“正名”诉请，人民法院
应追加公司、其他 股东作为第三人参加诉讼，在其他股东一致接受隐名股东的情形下，应做出确权判决， 对隐名股东的股权予以确认。案号：（
2006）西民一初字第 25 号 审理法院：陕西省西安市中级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2.隐名股东确认其股东地位应当以是
否已经具备了实名登记的条件为前提——尚衍秀诉被告吕方定等一般股东权纠纷案本案要旨：本案系因合作制企业在改制过程中所形成的特殊的股份
运作模式而产生的纠纷。职工作为出资人因受到工商登记的股东人数限制，其出资人的股东资格被公司指定隐名于登记股东名下，并且这种形式通过
公司章程予以固定化。本案中原告要求确认股东地位的显名诉请能否成立，应当以是否已经具备了实名登记的条件为前提。案号：（2005）沪一
中民三（商）终字第 236 号审理法院：上海市第一中级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2007 年第 2 辑3.隐名投资人要求
进行工商登记，成为显名股东，须经其他股东半数以上的同意——陆琴妹诉浙江省湖州市石化石油有限公司股东资格确认纠纷案 本案要旨：股东
在出让部分股份时，与受让人约定不办理工商登记，该受让人处于隐名投资人的地位，俗称隐名股东。该约定基于当事人的真实意思表示，如果不违
反法律、法规的强制性规定，根据契约自由原则，应当遵守。而一旦受让人要求进行工商登记，成为显名股东，须经其他股东半数以上的同意。案号
：（2011）湖吴商初字第 508 号；（2011）湖吴商初字第509 号审理法院：浙江省湖州市吴兴区人民法院案例来源：《人民司法
（案例）》2012 年第 16 期专家观点1.隐名股东的显名化需要得到公司对其股东资格的确认隐名股东显名化，即实际出资人取代名义出
资人而成为显名股东。尽管隐名股东与 显名股东约定由其作为股东是隐名股东取代显名股东的必要条件，但是仅仅双方当事人 间的约定无法对抗
公司内部公示制度对显名股东股东资格之确认。隐名股东的显名化需 要得到公司对其股东资格的确认，这种确认包括签发新的出资证明书、记载于
股东名册、记载于公司章程或者在公司的协助下办理公司登记机关登记。只有在不违反法律的效力 禁止性规定、不损害他人利益的前提下，才允许
隐名出资人自由选择是否显名。如果隐 名出资人显名可能会侵害到显名出资人、其他股东以及公司的利益，则公司可以否认其 显名。（摘自《最
高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭著，人民法院出版社 2011 年出版）- 103
-2.隐名出资人的显名化，通过与显名股东协商以股权转让方式予以完成所谓隐名出资人，是指虽然实际出资认购公司股份，但在公司章程、股东
名册和工商登记中却记载他人为股东的投资者。与隐名出资人相对称的是显名股东或挂名股东，即虽然未出资，但却被登记为形式股东的一方。实践
中，经常产生的纠纷是隐名出资人诉请显名的问题，即要求确认自己的股东资格，并否认挂名者的股东地位。对此，如果从前述法律关系分析思路考
量，问题将很容易解决：出资人在最初隐名本身就说明其缺乏成为公司合法股东的意思表示，而公司也显然没有接受其为公司股东的意思表示。同时
，从有限责任公司人合性角度考量，认定隐名出资人的股东资格也会侵犯公司其他股东的意思自治。因此，隐名出资人的股东地位一般不应得到承认
。这一原则也已经被《公司法解释三》第二十五条所确认。至于隐名出资人的投资利益，只能通过其与名义股东之间的合同约定处理。那么，实践中
隐名出资人如欲显名，应通过何种途径呢？笔者认为，隐名出资人如果想要显名， 只能通过与显名股东协商以股权转让方式予以完成。如果隐名
出资人与显名股东事前订立的合同中有关于显名约定的，隐名出资人也可以直接依据该约定要求显名股东转让股权。也就是说，隐名出资人所谓的显
名问题，并非股东资格确认问题，而是股权转让问题，在诉的性质上不是确认之诉，而应为给付之诉。既然是股权转让，在转让规则上即应当受到《
公司法》第七十二条规定的约束。（摘自《全国专家型法官司法意见精粹：公司与金融卷》，国家法官学院编，中国法制出版社 2013 年出版
）- 104 - 继承人在股东死亡后是否继承股东资格的司法观点导读股东死亡后，继承人是否能当然取得股东资格呢？对于此问题，实践中
仍然存在一定的分歧。为了理清这个问题，本期搜集相关法律文件、案例和专家观点，为读者提供参考。A2.G1368 股东资格的继承法律依
据《中华人民共和国公司法》（2013 年修正）第七十五条 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的
除外。- 105 -2.《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第十二条 有限责任公司自然人股东死亡，
其继承人能否直接主张继承股东资格 有限责任公司作为具有人合性质的法人团体，股东资格的取得必须得到其他股东作为一个整体即公司的承认或
认可。有限责任公司的自然人股东死亡后，其继承人依法可以继承的是与该股东所拥有的股权相对应的财产权益。如果公司章程规定或股东会议决议
同意该股东的继承人可以直接继受死亡股东的股东资格，在不违反相关法律规定的前提下，法院应当判决确认其股东资格，否则应当裁定驳回其起诉
。3.《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（三）》第二条 处理股权因被继承、析产或者赠与而与其他股东优先
购买权产生纠纷的问题继承人、财产析得人或受赠人因继承、析产或者赠与可以获得有限责任公司的股份财产权益，但不当然获得股东身份权，除非
其他股东同意其获得股东身份。未取得股东身份的继承人、财产析得人或受赠人将股份对外转让的，其他股东在同等条件下享有优先购买权。相关案
例 1.继承行为发生在公司法修订之前，可参照新公司法的有关规定确认合法继承人对股东资格的继承——陶某诉某有限公司股东权纠纷案本案
要旨：继承行为发生在公司法修订之前，但当时的法律法规和司法解释对于股东资格的继承并无明确的规定，故按照有关司法解释的规定，可参照新
公司法的有关规定。自然人股东死亡后，原则上其合法继承人是可以继承完整股权的，除非通过公司章程排除股东资格继承的可能。案号：（200
6）沪二中民三（商）终字第 243 号审理法院：上海市第二中级人民法院案例来源：《法律适用》2007 年第 5 期- 106 -2
.有限责任公司股东继承人可基于继承事实取得股东相关财产权，不能当然取得股东资格——黄某诉秦某、杨某、李某股东资格确认纠纷案本案要旨
：有限责任公司是人资两合公司，人合性决定了出资者间必须相互信任，因此当事人基于继承的事实只能是取得股东生前在公司所享有的财产权，而
不能当然取 得股东资格。案例来源：《人民法院报》2005 年 4 月 20 日3.公司章程未就股东死亡后其继承人可继承其股东资格及
出资额作除外约定时，合法继承人可依法继承股东资格——童晓岚诉无锡鼎峰投资有限公司等要求继承股东资格案本案要旨：股东在公司的出资额系
其生前合法财产，应认定为其遗产；股东在公司的股东资格亦可由其继承人继承。故当事人可在公司章程未就股东死亡后其继承人可继承其股东资格
及出资额作出除外约定的情况下，依法继承股东在公司的出资额和股东资格从而成为公司的股东。审理法院：江苏省无锡市南长区人民法院案例来源
：《中国最新公司法典型案例评析》，怀效锋主编，法律出版社 2007 年出版专家观点 1.有限责任公司自然人股东死亡后，其合法继承
人对股东资格的继承自然人股东的合法继承人可以继承股东资格。这样规定一方面考虑到股东身份即股东资格是基于股东的财产权而产生的，一般来
说，其身份权应当随其财产权一同转让；另一方面，也考虑到被继承人作为公司的股东，对公司曾做出过贡献，其死后如无遗嘱另作安排，由其法定
继承人继承其股东资格有合理性，也符合我国传统。国外一些国家的公司法也明确了股份可以继承的基本原则。如法国规定公司股份通过继承方式自
由转移；德国规定股份可以出让和继承。允许公司章程另行规定股东资格继承办法，主要是考虑到有限责任公司具有人合性，股东之间的合作基于相
互间的信任。而自然人股东死亡后，其继承人毕竟已不是原股东本人，股权实质上发生了转让。在此情况下，其他股东对原股东的信任并不能自然转
变为对继承人的信任，不一定愿意与继承人合作，可能导致股东之间的纠纷，甚至形成公司僵局。为此，从实际出发，应当允许章程规定股东认为切
实可行的办法，解决股东资格继承问题。比如规定，当股东不同意某人继承已死亡的股东的资格时，可以采用股权转让的办法处理股权继承问题等。
（摘自《中华人民共和国公司法释义》，安建著，法律出版社 2013 年出版）- 107 -2.股东资格因继承取得的，其他股东或者第三
人不能以未办理股东名册或者工商登记对其股东资格进行抗辩关于因继承取得股权的问题，司法解释中持有的立场是股权继承自被继承人死亡时开始
，股东死亡后除公司章程另有规定外，其合法继承人自然取得股东资格，该股东资格的取得无须履行其他手续。其他股东或者第三人不能以未办理股
东名册或者工商登记对其股东资格进行抗辩。（摘自最高人民法院司法解释小组：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规
定（三）》研讨会综述）3.继承人取得股东资格，应受公司章程规定的限制在理论界，关于出资继承的效力问题主要有三种观点：第一种观点是，
继承人可以不受限制地取得股东资格，该观点认为继承发生后，按照继承法等法律、法规的规定，继承人就可以继承股权，取得股东资格。第二种观
点是，继承人取得股东资格，应受限制。这一观点内部又有分歧：一种观点认为，股权继承与否，能否取得股东资格，关键在于其他股东是否同意或
公司章程、股东协议是否约定。另一种观点认为，自益权可以继承取得，但共益权能否继承，取决于其他股东的意思表示。第三种观点是，继承人能
否取得股东资格，关键在于股权是否具有人身专属性，人身专属性的股权，继承人不能 取得股东资格，反之则可以取得。上述三种观点是从理论
上来分析股权能否继承的问题。第一种观点没有考虑到有限责任公司的人合性，进而得出只要是继承人就可以继承股权的结论。第三种观点从人身专
属权来考虑股权的继承问题，过于片面。第二种结论则提出有条件的继承，该观点中的第一种意见是将股东之间的约定股权能否继承的条件，对此，
笔者予以赞同。因为新公司法的重要变革之一就是：按照私法自治的原则，把公司法的一些强制性规范修改为任意性规范，减少法律的强制性干预，
增强公司章程的法律效力和自治。公司章程是公司的内部契约，是当事人就公司重大事项的预想，因此，有理由得到尊重。笔者认为，审查公司章程
关于股权能否继承的问题时，要坚持以下两个原则：一是不要轻易否定公司章程的效力。轻易否定公司章程，不仅会使业已进行公司行为变得更为复
杂，而且有损于债权人利益，影响社会经济的稳定和发展。二是注意区分公司法的任意性规定和强制性规定。新公司法就众多公司内部事项作出了任
意性规定，对于任意性规定公司章程原则上均有权予以变更，人民法院不得干涉。如果公司章程中规定了股权不得继承，则应充分尊重股东之间的约
定，司法公权力不应强制干涉。只要公司章程没有禁止股权继承，继承人就可以依《公司法》第 75 条的规定继承股权。继承人的股东资格可以
依继承而予以确认。（摘自《公司案件审判指导》，最高人民法院民事审判第二庭编，法律出版社2014 年出版）- 108 - 法院对公
司股东虚假出资具体情形的认定导读出资义务是股东对公司最基本的义务，新《公司法》虽然对股东出资作了灵活规定，但并未免除该项义务。公司
股东未尽出资义务，虚假出资，既损害公司利益，也损害了公司债权人和其他已出资股东的合法权益。本期法信小编通过搜集整理公司股东虚假出资
的相关法律案例和专家观点，归纳总结出关于虚假出资的具体表现形式，供您参阅。A2.I3240 股东虚假出资的具体情形法律依据《中华人
民共和国公司法》（2013 修正）第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币
出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当
向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第八十三条 以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公
司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出
资的，应当按照发起人协议承担违约责任。发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以
及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。- 109 -2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）
》（2014 修正）第六条 股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后 在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对
该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集 行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予
支持。第八条 出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资， 公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行
出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资
人未依法全面履行出资义务。第十条 出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变
更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前
述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民
法院应予支持。出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之
前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。第十一条 出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务
：（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续
；（四）出资的股权已依法进行了价值评估。股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出
资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依
法全面履行出资义务。股权出资不符合本条第一款第（四）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院
应当按照本规定第九条的规定处理。- 110 -3.《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》9、本意见所称瑕疵出
资包括虚假出资和抽逃出资。股东未按期足额缴纳出资、在公司成立前非法将其缴纳的出资款全部或部分抽回，或者作为出资的非货币财产未经评估
作价且实际价额显著低于公司章程所定价额的，构成虚假出资；股东在公司成立后非法将其缴纳的出资全部或者部分抽回的，构成抽逃出资，但根据
出资款的来源、抽逃的时间等足以证明股东有虚假出资意图的视为虚假出资。公司违反《公司法》第一百六十七条第一款、第二款规定分配利润，或
者制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配的，违法分配的利润视为抽逃出资。 4.《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不
良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》二、虚假出资与抽逃出资的责任虚假出资是指股东表面上出资而实际未出资或未足额出资，本
质特征是股东未支付相应对价或未足额支付对价而取得公司股权。抽逃出资则是指股东在公司成立后将所缴出资全部或部分暗中撤回。- 111
-5.《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》11.本意见所称瑕疵出资包括虚假出资和抽逃出资。股东未按期足
额缴纳出资、在公司成立前非法将其缴纳的出资款全部或部分抽回，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，构成虚假
出资；股东在公司成立后非法将其缴纳的出资全部或部分抽回的，构成抽逃出资，但根据出资款的来源、抽逃的时间等足以证明股东有虚假出资意图
的视为虚假出资。公司违反《公司法》第一百六十七条第一款、第二款规定分配利润，或者制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配的，违法分配的
利润视为抽逃出资。相关案例1.未实际交付的动产实物出资应认定为股东没有履行出资义务——中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处与新疆华电
工贸有限责任公司、新疆华电红雁池发电有限责任公司、新疆华电苇湖梁发电有限责任公司等借款合同纠纷案本案要旨：根据《中华人民共和国物权
法》第二十三条的规定，动产物权的设立 和转让自交付时发生效力，动产所有权的转移以实际交付为准。股东以动产实物出资的，应当将作为出资
的动产按期实际交付给公司。未实际交付的，应当认定股东没有履行出 资义务，其出资没有实际到位。案号：（2008）民二终字第 79 号
审理法院：最高人民法院案例来源：《最高人民法院公报》2009 年第 2 期（总第 148 期）2.出资人以土地使用权作价出资，但未
进行变更登记的，可认定为出资不到位——少数股股东上海市自来水公司等诉多数股股东辉煌公司投资不到位和挪用成立的上海海上国际赛艇俱乐部
有限公司资金侵权案 本案要旨：出资人承诺以土地使用权作价投资，符合法律规定。但该土地使用权 未变更登记归公司，应认定出资人投资不
到位，违反了公司合同、章程及公司法的规定，依法应予缴足。审理法院：上海市第一中级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2001 年第
4 辑（总第 38 辑）- 112 -3.以公司收入作为个人出资款的，可认定为虚假出资——上海钰钢钢铁有限公司诉张某某等股东出资
纠纷案本案要旨：股东以公司收入作为个人出资，未实际履行出资义务，明显违反法律规定，可认定为虚假出资，股东应向公司缴纳出资。案例来源
：《2013 年上海法院案例精选》，邹碧华主编，上海人民出版社 2014 年出版4.将公司的往来款作为股东个人财产进行增资扩股的，
可认定为虚假出资——中艺进出口实业公司申请执行北京周氏贸易有限公司案本案要旨：股东通过制造投资协议的欺诈手段将本属于公司的款项伪称
为自己的 款项汇入公司，进而增资扩股，而没有按照我国公司法的规定足额缴纳财产给公司的，构成虚假出资。案例来源：《执行工作指导》20
05 年第 1 辑（总第 13 辑）专家观点1.虚假出资的概念和表现形式虚假出资，是指股东认购出资而未实际出资，取得公司股权的情形
。虚假出资的具体表现形式：（1）以无实际现金的虚假的银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公司登记；（2）以虚假的实物投资手段骗
取验资报告，从而获得公司登记；（3）以实物、知识产权、土地使用权出资，但未办理财产权转移手续。（摘自《公司诉讼的理论与实务问题研究
》，金剑锋著，人民法院出版社 2008年出版）2.虚假出资欺诈行为的表现形式股东未实际缴纳出资却以欺诈之手段取得公司股份的行为构成
虚假出资。欺诈行为 的主要手段有：本应以货币方式交付的，伪造划拨手续或支付凭证，虚假出资；以实物 方式交付的，采用少交多报或荞在
评估作价时，故意高估作价再作为出资；以工业产权、非专利技术等无形财产方式出资的，采取虚假估价或者以假充真等手段虚假出资；以土 地使
用权出资，或者以房屋等不动产以及以工业产权、非专利技术等无形财产出资的， 采取办理虚假财产权转移手段而实际上并未转移财产权的手段虚
假出资；在一些企业改 制过程中，为了提高自己的出资额，在公司中占有较多的股份，对自己的出资在评估作 价时故意高估作价，而对其他股东
的资产故意低估作价，致使其他股东的股份比例下降 的，构成虚假出资。（摘自《执行工作指导》（2005 年第 1 辑，总第 13 辑）
，人民法院出版社2005 年出版）- 113 -3.非货币财产出资瑕疵的表现形式非货币财产出资比货币出资更为灵活，也更便于满足公司
经营的需要。《公司法》许可股东用一定的非货币财产出资，但没有明确规定非货币财产出资的相关标准及程序。实践中围绕非货币财产出资产生的
纠纷较多，主要包括：（1）用于出资的非货币财产未 进行价值评估，公司或其他股东等请求认定出资人未履行出资义务；（2）股东对用于出
资的非货币财产不享有处分权，较为常见的是股东将他人所有的财产用于出资，该财产的真实权利人请求认定出资行为无效；（3）非货币财产出资
没有实际、完全地到位等。非货币财产是公司资本的组成部分，其存在的上述问题将影响公司资本的充实，对公司利益和公司债权人的利益都存在不
利。（摘自《解读最高人民法院司法解释之商事卷》，人民法院出版社 2011 年出版）4.虚假或抽逃出资的实务表现（1）借款出资借款出
资的特殊性在于出资人是以借入资金而非原始自有资金出资。从理论上来讲，货币资金的所有权随占有的转移而转移，现金交付或者代表现金所有权
的支汇票的转移、银行账户划转等都可以作为所有权转移的标志，出资之现金的来源在此并没有多大意义。但股东在以借款出资方式获得股权的同时
也背负债务负担，出资后再抽回的所谓“过桥借款”典型地反映了借款出资的危险性。“过桥借款”通常指公司股东为履行出资义务从第三人处取得
借款；股东将借入资金交付公司并取得公司股权后，再将公司资金直接或间接地归还给出借人，用以抵销股东对出借人的欠款。其本质是有出资资金
转移占有的行为，但没有永久和真实地转移资金所有权的真实意图，因此构成虚假出资。针对这种现象，日本学者建议：“要看公司成立后的实际还
债期限的长短、取出的金钱是否作为公司资金来运用、借入金的偿还是否影响公司的资金关系等因素加以具体 分析判断。”这就需要出资人提供
出资来源证明，并以此判断该出资是否有效。我国现行法也在特定情况下对出资附加了限制条件，如 1998 年对外经济贸易合作部《关于外商
以人民币投资有关问题的通知》限定：“一、作为外商出资的人民币，必须是该外商从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润；二、外
商以人民币利润出资，应向审批机关出具其所投资企业的利润分配证明及该企业纳（减、免）税证明。”再如，中国人民银行、财政部、中国证券监
督管理委员会《关于证券公司个人债权及客户证券交易结算资金收购有关问题的通知》的规定：“……20 万元（含 20 万元）以上的大额个
人债权人不能提供合法收入证明的，应书面说明收入来源和不能提供合法收入证明的合理原因，并就收入的合法性做出承诺，对承诺的真实性承担法
律责任。如收入来源为借款，应由最终提供资金者出具合法收入证明或公证部门的收入公证书。”二者均要求出资者提供出资来源的证明，后者并要
求借款出资提供最终提供资金者的合法收入证明或公证。但法律规范的制定必须考虑执法成本，提供收入来源证明不仅对出资者，而且对 受资者—
公司都会造成一定的负担，尽管公司获得了一定利益，但利益与负担恐怕远 不能成正比，否则所有公司立法都会选择此种规范，而现实情况却并非
如此。因此， 现金出资的真实性保障一般情况下不能见诸公司法规范，但股东可通过公司章程、发 起人协议或者股东协议、股东会决议等形式对
此做出限制，包括提供出资来源的证明、完税凭证等，这也是股东保护自己利益的一种方式。变相的实物出资变相的实物出资表现为隐性实物出资和
实物承受，前者是形式上以现金出资，但事后通过真实或者伪造的实物交易的形式撤出现金，在允许债权出资的公司制度下，以非现金债权出资同样
容易规避实物出资的强制性要求；后者是真实或伪造的实物交易在先，交易所得价款冲抵现金出资义务在后。二者徒具现金出资与实物交易的外表，
但潜藏着虚假或抽逃出资的隐患，实物交易与现金出资在时间和数额上的关联，以及实物出资相对于公司经营之重要性等是认定这种出资形态的参考
因素。同时，这种实物交易常常发生在发起人、控制股东或其关联人与公司之间，在以逃 避实物出资监管为目的，或者交易价格明显不公平的情况
下，又构成非法关联交易。但 关联交易的规制限于对公司的赔偿责任，没有上升到公司资本安全的高度，相应的民事、行政和刑事责任都显得不足
。凝固的出资凝固出资是日本学者创造的概念，“发起人（发起新股的场合，是董事）和接受缴纳股金的金融机关的干部合谋，从该金融机构借入缴
纳资金，将其作为公司存款，然后包装成股份交纳金的形式，约定到返还借款为止，公司都不取出该存款的行为”。对于非现金资产出资，如果仍由
股东保留其占有权、使用权和收益权，公司仅保留处置权但不处置，也构成凝固出资。在更多情况下，这种凝固的出资是虚假出资行为，因为该“出
- 114 - 资”并未成为公司实际可用资产的一部分。此外，非法的利润分配、公司为股东担保等都可能演变为虚假或抽逃出资行为。尤其
在公司为股东承担担保责任而追偿无果的情况下，公司资产负债表上的“应收账款”科目应逐年计提坏账准备金，在累计提取数额等同于债务金额时
，股东对公司的负债就在公司内部抵消了，公司利润的一部分因而合法地流入股东的口袋，而这一切仅仅通过做账即可实现。（摘自《股东出资形态
的认定及规范》，张辉，《河南省政法管理干部学院学报》2008 年第 4 期）- 115 - 股东将出资款转入公司账户验资后又转出
是否构成抽逃出资导读2014 年修正的《公司法解释（三）》将“出资款项转入公司账户验资后又转出的 行为”不再作为一项明文规定的股东
抽逃出资的典型行为，那么在尚未审结的案件中，在该司法解释修正之前发生的股东将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为，是 否合法？是
否可以依照新修正的司法解释中关于认定抽逃出资的兜底条款认定该股东 的行为构成抽逃出资？本期法信结合《商事审判指导》（2016 年第
1 辑）一书，通 过搜集相关素材对上述问题予以总结归纳，供您参阅。A2.J2873 股东将出资款转入公司账户验资后又转出法律依据
《中华人民共和国公司法》（2013 修正）第三十五条 公司成立后，股东不得抽逃出资。第九十一条 发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作
股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。- 116 -2.《最
高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(2014修正)第十二条 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相
关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行
分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。3.《最高人民
法院关于修改关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定的决定》（2014） 十三、本决定施行后尚未终审的股东出资相关纠纷案件
，适用本决定；本决定施行前已经终审的，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本决定。- 117 -4.最高人民法院(
2014)民二他字第 19 号答复河北省高级人民法院：你院《关于上诉人李建成、常振敬与被上诉人河北鼎利房地产开发有限公司、原审被告
河北亚森房地产开发有限公司、李庆林、徐玉军等权属及侵权纠纷一案适用法律问题的请示》收悉。经研究，答复如下：2014 年 2 月 2
0 日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》施行后尚未终审的股东出资相关纠纷案件，人民法院经审
理查明，公司成立后，股东将出资款项转入公司账户验资后，未经法定程序又转出，损害公司权益的，可以依照该规定第十二条第四项的规定，认定
该股东抽逃出资。综上，同意你院审委会第二种意见。以上意见供参考。相关案例1.股东将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为仍可被认定
构成抽逃出资——李建成、常振敬与河北鼎利房地产开发有限公司、河北亚森房地产开发有限公司、李庆林、徐玉军等权属及侵权纠纷案本案要旨:
在 2014 年《公司法解释（三）》修正施行后尚未终审的有关股东出资纠纷的案件中，人民法院经审理查明，公司成立后，股东将出资款项转
入公司账户验资后，未经法定程序又转出，损害公司权益的，属于“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，应认定构成抽逃出资。审理法院：河北
省高级人民法院案例来源：《商事审判指导》2016 年第 1 辑(总第 40 辑)，最高人民法院民事审判第二庭编，人民法院出版社 2
016 年 9 月出版2.将“出资款项转入公司账户验资后又转出”的行为认定为抽逃出资不属于适用法律错误——张文军、天津?凯房地产开
发有限公司股东出资纠纷再审案本案要旨：2013 年修订前后的《公司法》均规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”2014 年修正前
后的《公司法解释（三）》关于抽逃出资的认定中，均有“其他 未经法定程序将出资抽回的行为”属抽逃出资的规定。出资人未提交证据证明其
转出的款项是正常的股东借款，故依据《公司法》认定出资人以公司资金归还其个人借款和利息的行为属于抽逃出资，与司法解释的相关规定一致，
不属于适用法律确有错误。案号：（2015）民申字第 162 号审理法院：最高人民法院案例来源：中国裁判文书网 2015.6.29-
118 -3.司法解释中把关于抽逃出资典型行为的“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的规定删除不构成认定抽逃出资的障碍——阜新
福利来经贸有限公司、邹宪平、胡建华与李炳辉民间借贷纠纷案本案要旨：在认定股东是否构成抽逃出资时，应看其行为是否违反了公司资本维持原
则、破坏了公司法人人格独立、侵害了公司、其他股东及债权人的利益。2014 年修正的《公司法解释（三）》第十二条在列举了抽逃出资的具
体表现形式的同时，还规定了“其他情形”的兜底条款，对凡是符合抽逃出资构成要件的行为都可适用这一规定。因此，删除“将出资款项转入公司
账户验资后又转出”的规定并不能构成认定抽逃出资的障碍。只要行为人未能证明其转款的行为系公司的正常经营往来，就可认定构成抽逃出资。案
号：（2014）辽民二终字第 00116 号审理法院：辽宁省高级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2014.8.27专家观点1.《
公司法解释（三）》修正后，股东将出资款项转入公司账户后又转出的行为是否构成抽逃出资的认定为适应新修正的公司法及司法审判实践，201
4 年 4 月 20 日，最高人民法院对《公司法解释(三)》亦进行了相应的修正，鉴于新修正的公司法将公司注册资本改为了认缴制 (募
集设立的股份有限公司除外)，简化了登记事项和登记文件，尤其是公司登记时，不再需要提交验资报告，故本次最高人民法院对《公司法解释(三
)》的修正删除了第十二条第 (一)项，即将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为不再作为一项明文规定的股东抽逃出资的典型行为。那这
是否意味着股东将出资款项转入公司账户后又转出的行为一律不再作为抽逃出资认定？笔者认为恐怕不能形成绝对的答案，需结合个案仔细甄别、认
定。主要理由在于：对于股东而言，遵守公司章程，按其认缴的出资额或所认购的股份金额，依约定期限向公司缴纳股款并不得抽回出资是股东向公
司负有的基本义 务，其中足额缴纳所认缴的出资及不得抽回出资也是资本维持原则的内在要求。在笔者看来，对公司法资本制度改革取消了最低
资本额的要求，但这更多的是公司法自身的规制方式顺应商业实践发展而进行的调整，并非理所当然地反映“资本”本身对于公司不再重要，以禁止
股东抽逃出资为核心的资本维持原则，仍是公司法功能的经典诠释。虽然新修正的公司法及司法解释作出了以上修改，但并不意味着股东对公司负有
的以上义务也取消了，股东认缴出资后，仍负有足额缴纳出资及不得抽回的义务。（摘自《股东将出资款转入公司账户验资后即转出是否构成抽逃出
资的司法认定》，张小洁，《商事审判指导》2016 年第 1 辑，人民法院出版社 2016 年 9 月出版）- 119 -2.对《公
司法解释（三）》（2014 修正）第十二条规定的理解与适用本条从广义上列举了抽逃出资的三种表现形式，同时根据本条规定，股东或公司
实施上述行为时，只有在该行为对公司权益造成损害的情况下，才被认定为抽逃出资，从而追究行为人的责任。因此，损害公司权益是认定抽逃出资
行为的必要条件。本条所列上述情形中，有的本身已经构成了对公司权益的损害，如第（1）项和第（2）项。第（1）项情形中，相关股东制作虚
假财务会计报表虚增利润进行分配，违反 了《公司法》第 166 条关于公司分配利润的法定条件的规定，即“没有盈利不得分配”的法律原则
，侵害了公司的权益。第（2）项情形中，相关股东虚构债权债务关系将出 资转出不同于股东借款，前者是恶意的将公司资本转出，一般无需支付
对价和提供担保，也无返还期限的约定等，同时也违反了有关金融管理、财务制度的规定，而股东向公司 借款时，有真实的债权债务关系且符合有
关金融管理、财务制度等规定。但上述其他两种情形中，有的行为本身并不足以构成抽逃出资，是否构成抽逃出资，应看该行为是否侵害公司权益。
如第（3）项情形中，股东利用关联交易将出资转出， 如果该交易行为符合法律规定，交易价格公平、合理，则该关联交易行为并未侵害公司 权
益，也不应认定为抽逃出资。股东抽逃出资的认定问题比较复杂，抽逃出资的形式多种多样，很难通过列举方式予以穷尽。鉴于此，本条司法解释采
取列举与界定相结合的方式，以期尽可能全面地涵盖各种形式的抽逃出资行为。除了明确列举的三种抽逃出资情形之外，凡是在公司成立后，股东未
经法定程序而将其出资抽回并且损害公司权益的，人民法院都可根据本条司法解释的规定，认定该股东构成抽逃出资行为。（摘自《最高人民法院关
于公司法解释三、清算纪要理解与适用(注释版)》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社 2014 年 6 月出版） 法院
确认股东行使优先购买权应知的法律干货导读《公司法》对有限责任公司股东向股东以外的其他人转让股权设定了较为严格的条件，并确认了公司现
有股东的优先购买权；修订后的《公司法》修正和完善了旧《公司法》中的股东优先购买权制度，但仍有不足，实践中引起诸多纠纷。本文撷取了涉
及股东优先购买权的行使相关观点和案例，供读者参考。A2.J4461 股东优先购买权的行使条件法律依据《中华人民共和国公司法》（20
13 修正）第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意
。股东应就其股权转让 事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的， 视为同意转让。其他股东半数以上
不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另
有规定的，从其规定。相关案例1.股东优先购买权的行使范围限于股权向公司股东以往的第三人转让的情况，不适用于有限责任公司股东内部间的
股权转让行为——李胜荣诉王洪、李光股权转让纠纷案本案要旨：股东优先购买权是有限责任公司股东所享有的法定权利，但该权利的 行使范围应
限于股权向公司股东以外的第三人转让的情况，在股东内部发生股权转让时，其他股东并不享有优先购买权，但可以要求其他股东或公司行使相应的
附随义务。案例来源：《股权转让纠纷》（第 3 版），陈立斌主编，法律出版社 2015 年 2 月出版- 120 -2.中外合作经营
企业的优先购买权的前提和基础为限于同一公司的股东以及转让 的股份应当是中外合作企业的投资权益——盘志雄与中国信达资产管理公司广州
办事处股东优先购买权纠纷上诉案本案要旨：中外合作经营企业的优先购买权必须符合法定要件，它的前提和基础为限于同一公司的股东以及转让的
股份应当是中外合作企业的投资权益。当中外合作经营企业的一方转让其本身所持有的其他公司的股份时，该合作经营企业的另一方则不享有优先购
买权。审理法院：广东省高级人民法院案号：（2006）粤高法民四终字第 167 号案例来源：《人民司法（案例）》2008 年第 4
期专家观点1.当股权在有限责任公司股东内部进行转让时，其他股东不应享有相应的优先购买权针对此问题，第一，从现行法律规定的角度分析。
我国现行《公司法》第七十二条规定： “有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股 权，应当经其
他股东过半数同意……经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权……公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”可见所谓
“经股东同意转让的股权”应是指股东向股东以外的人转让的股权，而非在股东内部间转让的股权，也就是说，依据现行《公司法》的规定，只有在
股权发生对外转让时，其他股东才能行使其优先购买权。第二，从股东优先购买权的法律特征角度分析。该权利系法律赋予其他股东所享有的一种优
先权，即股东基于其身份而获得的，在同等条件下优先于相对的民事主体受让股权的权利，但在股东内部发生股权转让时，股权转让关系的当事人均
具备股东身份，而同一公司内股东就社员权方面所享有的权利义务应是平等一致的，因为在公司内部对某一股东提供特别的优惠，则意味着对其他股
东的不公平，从而直接或间接影响到其他股东的权利。故即使章程规定其他股东有权参与内部股权转让行为，其他股东行使的亦应为平等的收购权，
而非优先购买权。第三，从经济生活实际情况的角度分析。有限责任公司作为一种以人合为基础的法人 组织，在其内部的股东与股东之间不可避免
地存在利益的冲突与矛盾，而为了平衡此种冲 突与矛盾，公司内部的治理结构就应当起到制约和牵制各个利益集团的作用，股东内部股 权的自由
转让，即是公司治理结构中一种重要的制约和平衡手段。从中小股东的角度而言，其可以通过股权的自由转让使自身所在的利益集团获得更多的话语
权，在公司内部形成更 大的合力，从而制约大股东的行为，而如果在公司内部股权转让时其他股- 121 - 东也可以行使优先购买权，那
么即使按比例分配股东的购买份额，大股东亦必然获得最大 部分的出让股权，反而进一步扩大了其对公司的控制能力，对保护中小股东的权益不利
。 从大股东的角度而言，其可以通过股权的自由转让在利益集团内部进行股权的重置和分配，更有效地实现其对公司的管理，简便地实现公司内部
管理结构的变化，如果此时中小股东 也有优先购买权，则中小股东可能通过股权的收购提高其股权比例，甚至转变为大股东， 既不利于对大股东
的权益保护，也不利于公司整体的发展和经营。综上分析可以看出，当股权在有限责任公司股东内部进行转让时，其他股东不应享有相应的优先购买
权。当然，出让股东、受让股东及公司应当履行告知义务或其他程序上的义务，但此种义务的履行并不会影响股东间股权的自由转让。（摘自《公司
诉讼裁判标准与规范》，王林清著，人民出版社 2012 年出版）- 122 -2.转让股东向非股东第三人转让股份是股东优先购买权行使
的时间要件股东优先购买权于股东对公司出资、取得股东资格时成立，但须在转让股东向非股东第三人转让股份时方可行使，此即前文所述，该优先
购买权作为附条件的形成权，所附有的停止条件作为期待权由可能性转为现实性的时间点，也正是权利行使的时间要件。（摘自《股权转让纠纷》，
陈立斌主编，法律出版社 2015 年出版）3.以同等条件优先购买是股东优先购买权行使的实质要件所谓“同等条件”是指转让股东与非股东
第三人购买出让股份时所承诺的购买条件 的内容（如价格、数量、履行方式等）应当相同或大体相同。以“同等条件”优先购买，这是股东优先购
买权的核心内容，也是权利行使的实质要件。优先权股东不能以任意条 件去主张优先购买权，赋予其他股东优先购买权不能以损害转让股东实际利
益和剥夺第 三人购买机会为代价，法律规定“同等条件”目的在于限制权利人滥用优先购买权，保 护转让股东和第三人的利益。（摘自《股权转
让纠纷》，陈立斌主编，法律出版社 2015 年出版） 法院认定侵害股东优先购买权合同效力的应知干货导读有限责任公司股权转让中，因
行使或者侵害股东优先购买权的纠纷时有发生。实践中对于侵害他人优先购买权所订立的股权转让合同的效力认定，在理论界和实务界仍有较大争议
，本文主要围绕该问题整理了有代表性的法律依据、案例和专家观点。A2.I5350 侵害股东优先购买权的合同效力认定法律依据《中华人民
共和国公司法》（2013 年修正）第七十二条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应
当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让 事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的， 视为同意
转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，
其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权
。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。- 123 -2.《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第六
十二条 有限责任公司股东向公司以外的人转让股权，未履行《公司法》第三十五条规定的规定同意手续的，应认定合同未生效。诉讼中，人民法院
可以要求当事人在一定期限内征求其他股东的意见，期限届满后其他股东不作相反意思表示的，视为同意转让，可以认定合同有效。该期限内有其他
股东表示以同等条件购买股权的，应认定合同无效，受让人只能要求出让人赔偿损失。经转让股权的股东单独书面征求意见，公司半数以上股东同意
转让股权的，应视为已办理《公司法》第三十五条规定的股东同意手续，但章程有特别规定的除外。其他股东不同意转让，又不购买的，应认定为同
意股东转让股权。虽同意购买股权，但是所给予的购买条件劣于股东欲转让的第三人的，应视为不同意购买。其他股东未能行使优先购买权的，可以
申请撤销合同。但其他股东追认转让合同，或者所转让的股权已经登记到受让人名下且受让人已实际行使股东权利的，股权转让合 同有效。-
124 -3.《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第三十七条 股东经其他股东过半数同意转让股权，但未向其他
股东告知转让价格等主要内容而非股东订立股权转让合同，或者股权实际转让价格低于告知其他股东的价格的，其他股东可以申请人民法院撤销股权
转让合同。人民法院撤销股权转让合同的，申请撤销的其他股东应当承继股权转让合同的权利和义务。未申请撤销的其他股东也主张购买该股权的，
按照《公司法》第七十二条第三款处理。4.《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第四十七条 股东经其他股东
过半数同意转让股权，但未向其他股东告知转让价格等内容而与非股东订立股权转让合同，或者股权实际转让价格低于告知其他股东的价格的，其他
股东可以申请人民法院撤销股权转让合同。人民法院撤销股权转让合同的，申请撤销的其他股东应当承继股权转让合同的权利义务。未申请撤销的其
他股东也主张购买该股权的，按照《公司法》第七十二条第三款处理。相关案例1.侵犯股东同意权及优先购买权的股权转让协议不应被认定为无效
，该股东可主张撤销该股权转让行为——李朗悦与吴景锋股权转让协议纠纷上诉案本案要旨：根据公司法之规定，股东向股东以外的人转让股权，应
当经其他股东过半数同意，并规定股东在同等条件下享有优先购买权。但该规定不是强制性规定，而是任意性规定。因此，主张股权转让行为因违反
前述规定而无效的理由不能成立，其只能主张撤销股东的股权转让行为。案号：（2010）渝五中法民终字第 4034 号审理法院：重庆市第
五中级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2011 年第 14 期2.侵害股东优先购买权的股权转让协议无效 ——覃世松诉林山股
权转让协议无效纠纷案本案要旨：股东向股东以外的第三人转让股权，未将转让股权的条件通知公司其他股东，并给其他股东必要的时间行使优先购
买权，侵害了股东的优先购买权，所签订的股权转让协议无效。案号：（2012）百中民二终字第 39 号审理法院：广西壮族自治区百色市中
级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2014 年第 24 期- 125 -3.股东向公司以外的第三人转让出资违反公司法规定，致
使其他股东无法行使优先购买权，故股权转让合同无效——镇江汇江房地产开发有限公司诉仪征化纤房地产开发公司和袁海平股权转让案本案要旨：
股东向公司以外的第三人转让出资应当符合法律规定，在公司临时股东会上提出向第三人转让其持有的出资时，即应公开双方之间的合同内容，以使
全体股东了解转让条件。而股东没有履行上述义务，致使其他股东无法行使优先购买权，故其与第三人之间的股权转让合同应为无效。案号：（20
02）苏民二字第 212 号审理法院：江苏省高级人民法院案例来源：《中国审判案例要览》专家观点1.未经其他股东同意向外转让股权，该
股权转让合同相对于公司及其他股东无效，在转让人与受让人之间有效《公司法》第 71 条规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股
东过半数同 意。对于未经其他股东同意向股东以外的人转让股权的，如何认定股权转让合同的效力。对此，存在不同的观点：有效说、无效说、效
力待定说、可撤销说、附生效条件说等。有效说认为，法律关于股权对外转让应当经其他股东过半数同意的规定，是对公司内部行为的约束，该约束
不影响与公司外第三人之间股权转让合同的效力。无效说认为，未经其他股东过半数同意的行为，违反了公司法的强制性规定，应当认定无效。效力
待定说认为，经过其他股东事后追认后转让合同有效；其他股东不同意或者同意但行使优先购买权的，合同不生效；在法院判决前仍未经其他股东过
半数同意并放弃优先购买权的，合同无效。可撤销说认为，转让合同有效，但其他股东可以申请撤销。附生效条件说认为，其他股东过半数同意为股
权对外转让合同生效的条件，否则，合同不生效。 我们认为，股权转让合同属于商事合同的范畴，因此判断股权转让合同性质与效力时，应适用
商法的思维方式。上述几种观点之所以不统一，原因在于均使用民法的思维方式，特别是传统合同法的关于合同效力的判断标准。我们的观点是：从
合同相对人交易关系及公司组织关系两个不同维度的分析视角，从公司的内部关系及公司与第三人的外部关系两个层面，分析股权对外转让合同的效
力。未经其他股东同意向外转让股权，该股权转让合同相对于公司及其他股东无效。股权转让合同需要得到公司的同意后，才能对公司生效。公司从
自身利益考虑，在限制股权转让、保护公司利益与转让股权以满足股东利益之间作出权衡。未经其他股东同意向外转让股权，该股权转让合同在转让
人与受让人之间有效。《合同法》第 44 条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，
依照其规定。”而公司法及有关行政法规并未就股权转让合同作出须经批准或登记生效的规定。因此，股权转让合同对于转让人与受让人之间而言，
合同在成立时即生效。此种情况下，如果公司其他股东不同意转让并行使优先购买权，则意味着转让人的股权权益无法移转给受让人，致使受让人无
法取得股东资格，股权转让合同的目的不能实现，转让人应承担违约赔偿责任。（摘自《公司案件审判指导》，最高人民法院民事审判第二庭编，法
律出版社2014 年出版）- 126 -2.违反股东优先受让权的股权转让协议的效力违反股东优先受让权的股权转让协议应当具有何种效力
呢？实践中存在不同的观点。一种观点认为，优先购买权是法律对有限责任公司股东处分股权作出的法律上的限制，因此，违反股东优先受让权的股
权转让协议应当认定为无效。另一种观点认为，违反优先受让权的股权转让协议是否有效应当根据受让人的主观状态来确定，如果其是善意受让，协
议有效，否则协议无效。第三种观点认为，鼓励交易、减少对缔约自由的国家干预为现代合同立法之基本精神，在对合同效力的认定上，能使之有效
则不可使之无效。就优先受让权而言，权利人行使与否不具有必然性，因此，通过赋予权利人事后的撤销权即完全可以实现对当事人该类权利之适当
保护。同时，还可以最大限度地维护本可有效之交易，节约社会资源，对于违反优先受让权之合同统统判定为无效既无必要，也无合理性。第三种观
点显然更为可取。我国最新法律规定也采用了这一观点。例如，自 2010 年 8 月 16 日起施行的《最高人民法院关于审理外商投资企
业纠纷案件若干问题的规定（一）》第 12 条规定：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转
让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先
购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”自此，股东可以请
求对侵犯优先受让 权的股权转让协议进行撤销并无疑问。（摘自《公司法案例教学（下）》，虞政平著，人民法院出版社 2015 年出版）
- 127 - 股东优先购买权中“同等条件”的认定导读“同等条件”作为有限责任公司股权转让中股东行使优先购买权的实质条件，因公司
法没有作出明确具体的规定，导致对如何认定“同等条件”众说纷纭，也造成了实践中滥用“同等条件”的案例频发。《最高人民法院关于适用<中
华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（征求意见稿）》第 24 条对“同等条件”的含义进行了释明，为司法实务人员认定“同等条件”
提供了参考。法信小编通过搜集整理股东行使优先购买权时关于“同等条件”如何认定的相关案例、专家观点，归纳出认定“同等条件”的实践准则
，供您参阅。A2.L1733 优先购买权中同等条件的认定法律依据《中华人民共和国公司法》（2013 年修正）第七十一条 有限责任公
司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让 事项书面通知
其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的， 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买
该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，
协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。相关案例欠缺价
格、付款方式等不完整的股权转让合意不能认定为股东行使优先购买权的“同等条件”——丁祥明、李晴、冯月琴与瞿斐建优先认购权纠纷再审案本
案要旨：股权转让人仅作出股权对外转让的意思表示，未形成包含转让价款、付款时间、付款方式等在内的完整对价，且对外转让的受让方也未确定
，则其他股东享有优先权的“同等条件”可视为未成就。- 128 - 案号：（2012）民抗字第 32 号审理法院：最高人民法院案例
来源：中国裁判文书网- 129 -2.国有股权的公开转让可以从程序性权利对股东优先购买权中的“同等条件”予以认定——A 公司诉 B
公司侵害股东优先购买权纠纷案本案要旨：国有股权在产权交易机构公开转让时，优先购买权中“同等条件”的认定标准应当主要从进场交易权、
合理准备时间、付款期限等程序性内容予以考虑，保障优先购买权人与其他竞买人同等的权利。案例来源：朝阳法院网3.股权转让价格悬殊的，不
能据此认定股东以“同等条件”行使优先购买权——周某某与姚某某、姚某及原审第三人上海甲机械制造有限公司股权转让纠纷案本案要旨：股东受
让股权的价格与转让股东和第三人的股权转让协议约定的价格较为悬殊的，不能认定股东以“同等条件”行使了股权优先购买权。案号：（2011
）沪一中民四（商）终字第 883 号审理法院：上海市第一中级人民法院案例来源：法信精选案例4.股权转让方向优先权股东和第三方提出同
等的购买条件时即可认定“同等条件”已披露——张某与狮龙公司等股东优先购买权纠纷上诉案本案要旨：股权转让方将转让股权的价格、数量、拟
转让对象及付款期限等信息告知享有优先购买权的股东，无论转让方与第三方之间是否存在转让协议，只要股权转让方向非股东第三方和享有优先购
买权的股东提出的购买条件是同等的，即可认定 “同等条件”业已披露。案号：（2011）渝高法民终字第 266 号审理法院：重庆市高级
人民法院案例来源：法信精选案例 5.在认定“同等条件”时应对转让人与受让人之间的业务或利益关系予以综合考量——某投资发展有限公司
诉王某等股权转让侵权纠纷案本案要旨：不能以股权转让当事人之间商定的转让价格作为认定股东享有优先权的“同等条件”的唯一标准，还应综合
考量当事人之间存在的业务关系或利益关系。案例来源：法信精选案例专家观点1.股东优先购买权中“同等条件”的认定我国公司法对“同等条件
”的具体内容未作明确规定，造成实践中既有转让股东与第三人滥用同等条件，虚抬转让价格造成其他股东无力购买只得放弃优先购买权的情况，也
有优先权股东滥用同等条件，排除转让股东与第三人间特殊利益，造成转让股东实质损害的情况。审判实践中也因此对“同等条件”的理解形成了两
种不同的观点。一是绝对同等说，即认为优先权股东受让的条件应与非股东第三人绝对相同或完全一致。二是相对同等说，即认为优先权股东购买条
件与非股东第三人条件大致相等，便为有同等条件。对此，我们认为，两种看法都有道理，但也不完全妥当。前一观点在适用中过于严格，尤其在非
股东第三人所提供的条件（如承诺承担公司债务、提供某种商业机会等）优先权股东无法做到，但可以以多付金钱的办法弥补这些附加条件的不足时
，则不能苛求优先权股东提出的条件须与非股东第三人的条件完全一致。而后一观点在适用中自由裁量的范围和程度过大，不利于操作。从寻求上述
两观点之间宽严相济的平衡点出发，我们建议按照先确定“同等条件”普遍适用的一般条件，再考虑特殊情况下“同等条件”变通适用的思路进行认
定，其适用的具体原则和内容如下：首先，对于转让股东与非股东第三人一般意义上的买卖行为，应以绝对同等说理解，即优先权股东的购买条件须
与第三人所为的承诺完全一致。所谓一般意义上的买卖系指 转让股东与第三人间股份转让合同条款未作特别约 定，可适用于一般任何人的买卖
。 “同等条件”的内容包括价格、数量、支付方式、交易时间等合同主要条款，其中价格 和数量条件是考量的最主要标准。其次，对于转让股东
与非股东第三人间有特别约定的特殊情况下的买卖行为，应以相对同等说理解，即在此类特殊情况下，对优先权股东所提条件与第三人所为承诺应做
具体比较分析，如两者均能给转让股东以大致相等的对待给付，即可视为同等条件。（摘自《股权转让纠纷（第 3 版）》，陈立斌主编，刘言浩
副主编，法律出版社2015 年出版）- 130 - 2.股东优先购买权中的“同等条件”是包括价格、标的在内的多个条件的集合优先购
买权中的“同等条件”是包括价格、标的在内的多个条件的集合，而非仅仅 局限于价格条件。其他股东欲以同等条件行使优先购买权，不能仅在价
格上达到“同等 条件”，必须同时考虑形成该价格条件的标的。该标的在量上表现为特定比例的股权， 这一特定比例份额当然属于交易的“同等
条件”，交易标的的分割将对交易“同等条件”造成重大改变，老股东虽然以“同等价格”购买了股权，却仅购买了部分标的，从而可 能进一步导
致未被购买部分的股权价值贬损，因此优先购买权不能部分行使。（摘自《公司法适用疑难问题通览：法律原理、观点、实例及依据》，吕红兵、尹
秀超、李继泉、吴春岐编著，人民法院出版社 2013 年出版）- 131 -3.股东优先购买权中“同等条件”的内涵的确定同等条件的内
涵和解释应本着有利于拟转让股权的充分实现为原则，可以从以下几个方面对同等条件作出规范：（1）同等条件首先指股权转让价格，股东购买股
权的价格必须与非股东购买价格完全相等，可以是不同种类货币，但按照中国人民银行汇率换算后，价格相等或者基本相等。（2）股权转让价款支
付方式相同，非股东以现金方式支付，购买股权的股东除非经过转让股权股东同意，不得以土地使用权、房屋、知识产权等作价支付，也不可以定金
及股权质押的方式支付，更不得以债权转让方式履行。（3）付款期限相同，付款期限影响拟转让股权股东债权实现时间，股东购买权的付款期限，
原则上应与非股东在股权转让合同中约定的付款期限相同，为保障股东的优先购买权，可在不实质影响拟转让股权股东转让价款实现的情况下，规定
受让股东的付款期限不得迟于非股东付款期限 30 天。（4）合同签约期限不得超过拟转让股权股东发出催告之日后 15 天。（5）股权是
全部转让还是部分转让，由转让股权股东决定。所以，结合审判实践，同等条件的认定，原则上应以出让股东和拟受让的民事主体之间订立的股权转
让协议确定的股价与上述条件为判断基准。但是，如果出让股东与拟受让的民事主体之间约定的股价与上述条件明显是结合股权转让双方的合法利益
关系或者特别承诺的考量所形成的，那么，这些相关因素也应作为认定“同等条件”的必要因素。在这种情形下，公司内部其他股东仅以前述约定的
股价和其他条件要求优先受让股权，应认定与拟受让的民事主体未处于“同等条件”。（摘自《公司纠纷裁判依据新释新解》，徐强胜著，人民法院
出版社 2014 年出版）4.股东优先购买权中“同等条件”的认定本文认为，所谓“同等条件”应做如下处理：第一，对同等条件作一般规定
，规定同等条件指优先购买权人提出的购买条件与转 让人和第三人之间约定的购买条件相同，此处所指的购买条件主要但不局限于价格， 还包
括其他可以对价格产生实质影响的条件，以能使转让人获取正常对价并保证实现。当然，转让价格无疑是最重要的标准。第二，对上述一般规定作出
补充或变通规定。包括：（1）转让人与第三人约定有从给付条款而优先购买权人不能履行的，须以交付从给付之价金代替从给付。从给付不能以金
钱估计时，不得行使优先购买权，但无此从给付，与第三人的合同也能成立的，对此种从给付的约定不予考虑。（2）如转让人允许第三人延期付款
的，优先购买权人只有在为延期付款提供担保时才能请求延期付款。因为延期付款是转让人基于对第三人的信誉而作出的，具有人身信赖因素，因而
优先购买权人要延期付款，转让人可要求提供担保。一般规定着重保护转让人获取对价的权利，又照顾到与第三人达成的转让条件中，有些细节问题
优先购买权人不能解决或出于合理原因不愿解决，但不影响转让人获取对 价的，应排除在同等条件之外。变通规定则保证了特殊情况下如何协调各
方主体的利益。如转让人与第三人达成的条件，优先购买权人虽不能满足或较为困难，但能以金钱计价 的，优先购买权人可以以金钱替代，或虽不
能满足但可以变通的，以变通方法解决，以 切实保护优先购买权的实现。同时，又照顾到有些情况下，某些条件确实不能满足但又 足以影响转让
人获取对价的，优先购买权不得行使，以维护转让人的利益。（摘自《公司诉讼裁判标准与规范》，王林清著，人民出版社 2012 年出版）-
132 -5.股东优先购买权中“同等条件”认定时应考量的相关因素“同等条件”是有限责任公司内部其他股东行使优先购买权的前提条件之
一，而何谓“同等条件”在实践中众所纷纭。结合审判实践，我们认为，“同等条件”的认定，原则上应以出让股东和拟受让的民事主体之间订立的
股权转让协议确定的股价为判断基准，但若约定的优惠股价明显是结合股权转让双方的合法利益关系或者特别承诺的考量所形成的，那么，这些相关
因素也应作为认定“同等条件”的必要因素。若在此情形下，公司内部其他股东仅以前述约定的股价要求优先受让股权，应认定与拟受让的民事主体
未处于“同等条件”。（摘自《公司法适用与审判实务》，张海棠主编，中国法制出版社 2012 年出版） 司法实践中如何认定转让股权中
变相转让矿权行为的效力导读由于矿业权具有其自身特殊性，我国对其转让规定了严格的条件和程序，在实践中以转让股权的形式实现矿业权转让的
现象屡见不鲜。对于矿业公司股权转让合同的效力认定，理论和实务界未形成一致的研究成果和处理标准。本文撷取了相关案例和观点，为矿业公司
股权转让合同的效力认定问题提供一些参考。A2.I5384 矿业公司股权转让合同的效力法律依据《中华人民共和国矿产资源法》（1996
修正）第六条 除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先
取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（二）已取得采矿权的矿山企
业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可
以将采矿权转让他人采矿。前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。相关案例矿山企业股权转让涉及变动的
是股权而非采矿权等资产，故不适用《矿产资源法》认定合同效力——上诉人青海汇吉实业集团有限责任公司、周卫军与被上诉人杜红亚、李占云、
高冠生、原审被告徐良庆、袁建明、周健股权转让纠纷案本案要旨：当事人之间签订的股权转让协议不违反国家法律法规规定，不损害他人合法权益
，应认定合法有效。因法律关系涉及变动的是股权，并非采矿权等资产，相关法律对企业股权变动并没有限制性规定，当事人主张适用《矿产资源法
》《探矿权采矿权转让管理办法》等规定认为股权转让协议未生效不成立。案号：（2012）民二终字第 86 号- 133 - 审理法院
：最高人民法院案例来源：《商事审判指导》（2012 年第 3 辑，总第 31 辑）- 134 -2.在矿业权主体未发生变动情形下，
当事人以股权转让合同内容违法因而主张该合同无效的诉讼请求不能成立——申峻山、曹志杰与林锡聪、周泽辉、林柏清、周成金、张寿薪、李国光
、项学元、王建新、卢福星、项洪元、陈朱华股权转让纠纷案本案要旨：股权及资产转让协议的履行并不当然发生矿业权的转让。在矿业权主体未发
生变动情形下，当事人以股权转让合同内容违法因而主张该合同无效的诉讼请求不能成立。案号：（2011）民二终字第 106 号审理法院：
最高人民法院案例来源：《最高人民法院商事审判指导案例 7：公司与金融卷》，最高人民法院民事审判第二庭编，中国法制出版社 2013
年版专家观点1.名为股权转让、实为矿业权和土地使用权转让合同的性质及效力认定部分代表认为，处理这类案件，首先要根据不同的法律特征确
认合同当事人的真实意思表示，确认究竟是公司股权转让合同还是矿业权、土地使用权转让合同，然后适用不同的法律认定其转让效力。可以从四个
方面进行判断：协议签订主体。股权转让协议的签订主体是股东与受让方，而资产转让协议的签订主体是企业自身与收购方。转让标的。股权转让的
标的是股东的股权，而资产转让的标的是企业的资产，多为企业的优良资产，一般不涉及债权债务移转给收购方的问题。转让对价的利益承受主体。
股权转让中，转让对价的利益承受者是股东，并非企业自身，而资产转让中，转让对价的利益承受者是企业自身。转让对价的确定依据。股权转让中
，转让对价的确定不仅需要考虑到企业的现状，还要考虑到企业将来的发展前景，而资产转让中，转让对价往往以转让资产的净价值为确定依据。有
多位代表反映，从内心确信的角度，法官们一般认为，发生纠纷的多数矿业公司和房地产公司股权转让合同的真实目的就是实现矿业权或者土地使用
权的转让，以房地产公司为例，多为项目公司，公司唯一资产就是一块裸地，明显属于以合法形式掩盖非 法目的的行为。但是，考虑到法律实施
的实际状况和认定无效后会给交易秩序造成很大 的不确定性，以及从公司法的角度来看，其完全符合公司法关于股权转让的规定，公司 法并未禁
止该类行为等因素，这类案件多数按照有效处理。从各位代表反映的情况来看，无论是按照哪种思路处理，在商事审判中，多数这类案件中的股权转
让合同被认定为有 效。（摘自《公司案件审判指导》，最高人民法院民事审判第二庭编，法律出版社2014 年出版）- 135 -2.转让
股权中变相转让矿权的效力认定当事人间之所以采用转让股权方式变相转让矿权，根本原因在于股权是私有性财产 权，依据民商法，政府通常不予
干预股权的转让；但矿业权是具有前置行政许可的用益 物权，需要国家政府介入。而这两种财产权发生行政管理冲突的体制性根源就在于：当 前
的法律体系中，股权转让基本是意思自治，这与矿权流转中国家的必要介入直接对立，两权的行政调控脱节。由于股权转让规避了国土资源管理部门
的审批程序，其公司拥有的矿业权就可以 直接有偿转让给股权受让方。这样做存在着很多问题。其一，如果股权转让方的矿业 权是没有交过价款
的，而股权转让方又隐瞒了这一事实，等矿业权期限到了，申请延 续矿业权时，股权受让方还必须依法缴纳矿业权价款。这会使受让方损失惨重。
其二，由于股权转让，其矿业权不用通过国土资源管理部门审批，也就是说，矿业权转让不 用缴纳转让的税费，这会给国家造成损失。其三，由于
股权转让不用通过国土资源管 理部门对矿业权进行审批，就会使一些本来没有能力探矿或采矿的企业得到矿业权。 而这其中，采矿权的转让问题
尤为突出，比如：受让方有过很严重的安全事故的记录；受让方缺乏矿山管理的经验，从而导致矿山开采“三率”不达标；受让方不注重环境 保护
，等等。这对政府进行矿政管理十分不利。目前，虽然尚无明确的法律对此问题进行规范，但湖南、宁夏、山西、新疆等省、 自治区的国土资源管
理部门在实际工作中，对持有矿业权的企业进行股权转让的，要求 其在该国土资源管理部门作变更登记，不作此登记，不允许该企业进行股权转让
。因此，针对当事人出于各种非法目的，采用转让股权方式变相转让矿业权的做法，法院在认定 涉及矿业权的股权转让案件中必须予以审慎对待。
在实际工作中，对持有矿业权的企业 进行股权转让的，要查看有无国土资源管理部门进行的各种登记与审批手续，必要时与 其沟通，而不能机械
地就案办案。（摘自《公司纠纷裁判精要与规则适用》，作者：王林清、杨心忠，北京大学出版社 2014 年出版） 3.对于矿业公司股权
转让合同的效力应持肯定态度对于矿业公司股权转让合同的效力应持肯定态度。在理论和实践中，涉矿股权转让合同都应当按照有效进行处理，否则
将影响公司权利的独立性，将公司权利与股东权利混为一谈。（摘自《矿业公司股权转让合同效力分析》，作者：刘莹、于明玉，载于《人民司法（
应用）》2014 年第 3 期）- 136 - 未办理工商变更时，法院如何认定股权转让协议的效力？导读实践中，对股东变更登记（包
括公司内部股东变更登记与公司外部工商变更登记）与股权转让合同的效力关系认识不一，存在不同的观点。法院对股权转让合同与股权变更登记的
关系应如何认定，本文就此整理了相关案例和观点。A2.G3812 股权转让合同与股权变更登记的关系法律依据《中华人民共和国公司法》（
2013 修正）第七十三条 依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相
应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。第一百三十九条 记名股票，由股东以背书
方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决
定分配股利的基准日前五日内，不得进行前 款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。-
137 -《中华人民共和国公司登记管理条例》（2014 修订）第三十四条 有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起 30 日内申请
变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格的，公司应当依
照前款规定申请变更登记。有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起 30 日内申请
变更登记。《中华人民共和国合同法》第二十五条 承诺生效时合同成立。 相关案例1.股权变更登记不影响股权转让协议的效力——河南省申
发饮食有限责任公司诉河南大学生创业投资有限公司股权转让纠纷案本案要旨：合法的股东会决议应当包括决议的程序合法、内容合法。公司股东会
的决议行为违反《公司法》关于股东会召开程序的规定，其内容违反法律的规定，且该决议应认定为无效。股权转让协议的认定应以股东意思自治为
原则，只要协议不违反法律上禁止转让的规定，就具有法律效力。根据《公司法》规定，工商过户登记仅为所有股权转让的公示方式，并非股权转让
协议的生效要件，未经工商登记并不能认定股权转让协议无效，协议双方仍应依约定履行各自义务。案号：（2008）开民初字第 134 号审
理法院：河南省郑州高新技术产业开发区人民法院案例来源：《人民法院案例选》（2009 年第 3 辑）- 138 -2.股权转让协议签
订后未办理股东变更工商登记不影响股权转让协议的效力——上海物贸公司诉黄建国等股权转让协议签订后未办理股东变更工商登记要求返还转让款
案本案要旨：对于股权转让协议，法律并无必须登记才生效的规定，故协议应自成立时生效。因此，当事人嗣后未办理股东变更登记，并不影响股权
转让协议的效力。因股权转让未向工商行政管理机关办理股东变更登记，故该股权转让行为原则上对公司以外不产生法律效力，但并不影响对股权转
让各方的法律效力。审理法院：上海市高级人民法院案例来源：《人民法院案例选》（2001 年第 3 辑）3.未办理变更登记手续不影响对
股权转让协议效力的确定——股东王凤英诉岑春林等应依股权转让协议转让在股份合作制企业的股权案本案要旨：股权转让未规定为企业法人需办理
变更登记的法定事项，也即股权转让合同不属于合同法第四十四条规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的
情形，故未办理变更登记手续不影响对股权转让协议效力的确定。 案号：（2000）宁经终字第 541 号审理法院：浙江省宁波市中级人
民法院案例来源：《人民法院案例选》（2003 年第 1 辑）- 139 -4.宣示性登记未履行不影响股权转让效力——广东深圳中院判
决西子英诉汪公股权转让合同纠纷案本案要旨：股权转让合同签订后，转让方已向受让方移交公司公章及重要业务合同，应视为受让方已实际控制公
司、合同已切实履行；股东变更工商登记仅是附随义务，未办理工商变更登记的，受让方仍应向转让方支付相等于股权转让价款的损失赔偿金。案号
：（2012）深中法商终字第 563 号审理法院：深圳市中级人民法院案例来源：《人民法院报》2012 年 9 月 27 日5.内部
登记事项为股权转让合同得以履行的必要条件之一，外部登记事项则是股东依据股权转让合同对外对抗第三人和承担民事责任的依据——上海市家武
医院、吕党建诉上海万众医疗科技发展有限公司、张从股权转让纠纷案本案要旨：股权变更登记分为内部登记和外部登记两种，其中内部登记事项为
股 权转让合同得以履行的必要条件之一，而外部登记事项则是股东依据股权转让合同对 外对抗第三人和承担民事责任的依据，在审判实践中应根
据两种登记方式的不同作用，明确当事人间的权利义务。案例来源：《股权转让纠纷》，陈立斌、刘言浩编，法律出版社 2015 年出版专家观
点1.股权变更登记与股权转让合同的成立和生效没有实质联系股权变更登记并非股权转让合同的成立或生效要件。股权转让合同在满足成立和生
效要件后，转让方的主要义务就是将其名下的股权交付给受让方。由于股权的无形特性，为使股权转让双方之外的当事人知晓并信赖股权变动的事实
，就需要设置一种能够为关 系各方所确认的方式。这种方式反映在法律上，就是通过公司股东名册的记载和工商的 变更登记来完成的。因此，尽
管股权变更登记与股权转让合同的成立和生效没有实质联 系，但其作为股权变动公示的重要环节，将直接影响转让股权所涉各方的利益。（摘自《
股权转让纠纷》，陈立斌、刘言浩著，法律出版社 2015 年出版） 2.股权转让变更登记不是股权转让合同的生效要件，当事人未办理登
记手续不影响股权转让合同的效力无论是公司变更登记还是工商变更登记，都不是股权转让合同的生效要件。只要股权转让合同是当事人的真实意思
表示，符合法律规定的转让条件，应当认定股权转让合同的效力。股东名册变更登记或者工商变更登记，是在股权转让合同生效并履行后才可进行。
如果股权转让合同未生效，就不可能发生股权转让的后果，股东名册变更登记或者工商变更登记就不可能进行。股东名册变更登记与工商变更登记，
都是对股东转让股权的股东变更的公示。当事人未办理变更登记的，并不影响当事人之间股权转让合同的效力。我国《公司法》第 33 条规定，
记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的
，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。上述规定将公司变更登记作为股权转让的对抗条件，当事人未办理登记手续不影
响股权转让合同的效力。（摘自《公司诉讼的理论与实务问题研究》，金剑锋著，人民法院出版社 2008年出版）- 140 - 夫妻一
方转让夫妻共有股权的效力认定导读随着社会经济的发展，现代家庭财产构成呈多元化方向发展，相当一部分家庭的财产中，除了传统意义上的储蓄
存款、房屋等外，还包括在一些企业中的出资或者股份等。对夫妻一 方转让夫妻共有股权的处理时可能会涉及到夫妻以外其他利害关系人的权益问
题，在审判实 践中遇到的问题较多。本文就该问题整理了部分案例和观点以供参考。A2.J4565 夫妻一方转让夫妻共有股权的效力法律依
据《中华人民共和国婚姻法》（2001 修正）第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二
）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财
产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。- 141 -2.最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第
十七条 婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利
是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双
方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。相关案例1.
夫妻一方转让共同共有的公司股权的行为的效力应综合案件事实予以认定——彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵
权纠纷 案本案要旨：一、夫妻双方共同出资设立公司的，应当以各自所有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任。因此，夫妻双方登记注
册公司时应当提交财产分割证明。未进行财产分割的，应当认定为夫妻双方以共同共有财产出资设立公司，在夫妻关系存续期间，夫或妻名下的公司
股份属于夫妻双方共同共有的财产，作为共同共有人，夫妻双方对该项财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。二、根据最高人民法院《关
于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十七条第二款的规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理 决定，夫
妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信夫或妻一方做出的处理 为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗
善意第三人。因此，夫或妻一方转让共同共有的公司股权的行为，属于对夫妻共同财产做出重要处理，应当 由夫妻双方协商一致并共同在股权转让
协议、股东会决议和公司章程修正案上签名。三、夫妻双方共同共有公司股权的，夫或妻一方与他人订立股权转让协议的效力问题，应当根据案件事
实，结合另一方对股权转让是否明知、受让人是否为善意等因素进行综合分析。如果能够认定另一方明知股权转让，且受让人是基于善意，则股权转
让协议对于另一方具有约束力。案号：（2007）民二终字第 219 号审理法院：最高人民法院案例来源：《最高人民法院公报》2009
年第 5 期- 142 -2.夫妻一方转让夫妻共有股权，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人——蔡月红与李炳等股权转让纠纷
申请再审案本案要旨：夫妻一方向第三人转让夫妻公司全部股权是对夫妻共同财产的处分，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不
得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。案号：（2008）民申字第 677 号审理法院：最高人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2
011 年第 22 期3.夫妻关系存续期间夫妻对共同共有物不存在优先购买权，股权转让协议不存在因侵害另一方的优先购买权而无效的情形
——蔡月红与李炳等股权转让纠纷申请再审案 本案要旨：登记在夫妻一方名下的股权属于夫妻双方在夫妻关系存续期间取得的共同共有财产，且
双方仍在婚姻关系存续期间，未进行过共有财产的分割，故另一方不享有共有人的优先购买权，也不享有公司法规定的股东优先购买权。因此他人有
理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，股权转让协议不存在因侵害另一方的优先购买权而无效的情形，夫妻一方转让共有股权的行为应认定为有效
。案号：（2008）民申字第 677 号审理法院：最高人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2011 年第 22 期专家观点1.夫
妻一方单独处分夫妻共有股权可以参照物权法善意取得的规定处理虽然股权登记于夫妻一方名下，但另一方对此享有类似于隐名股东之权利。原则上
应当保护作为真实权利人的非登记配偶之权利，但受制于善意取得制度。实际上，受让人信赖的只是股权登记情况，如果将调查转让人婚姻状况的义
务强加于受让人，不但有失公允，还妨碍了股权的自由流通。因而，此等情形下参照《物权法》第 106条的规定无疑较为合理。首先，股权受让
人需为善意。如果受让人知道或者应当知道股权转让未获得非登记 方的同意，即知道转让人处分权上的瑕疵，受让人自不应当受到善意第三人制度
之保护。其次，受让人需向转让人支付合理价款。一般情形下，法律不干涉当事人交易的对价， 当事人双方认可的价格即为公平价格。但法律赋予
善意第三人以优先保护自应设定严格 标准。合理价格通常依据当时的市场价格确定，在无相应市场价格可资参考时，应当引 入理性人之标准。值
得注意的一点是，由于有限责任公司股权缺乏外部市场，在价格的 确定上应当积极引入评估机制。最后，股权转让的变更登记手续已经完成。股东
名册的记载并不能取得对抗第三人的效力，受让人如欲取得善意第三人地位，必须还完成工商登记材料的变更，否则不能对抗非登记方配偶。受让人
需满足上述三方面的要件，方可成为股权善意受让人进而对抗非登记配偶股东。此时，股权转让款原则上属于夫妻共有，如果对非登记一方配偶造成
了损害，出让一方配偶应当以其个人财产对非登记一方进行赔偿。（摘自《公司法案例教学下》，虞政平著，人民法院出版社 2012 年出版）
- 143 -2.夫或妻一方转让共同共有的公司股权的效力认定夫或妻一方转让共同共有的公司股权的行为，属于对夫妻共同财产做出重要处理
，应当由夫妻双方协商一致并共同在股权转让协议、股东会决议和公司章程修正案上签名。 如果一方在未征得夫妻另一方的同意擅自处分其名下
的股权，实际上构成无权处分。根据《民法通则意见》第 89 条之规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共同财产的，一般认定
无效。在合同层面，依据《合同法》第 51 条的规定，此时股权转让合同应当认定为效力待定的合同。但股东名册和工商登记材料中均无非股东
配偶的记载、善意第三人对该股权登记状况的信赖并因此而进行之交易法律应当给予保护。在内部关系上，夫妻双方之间共同共有，非股东一方配偶
权利应受保护。在外部关系上，夫妻之间的共有关系以及对处分的同意与否不应构成对善意第三人权利的限制。也就是说，他人有理由相信夫或妻一
方做出的处理为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。（摘自《公司纠纷裁判依据新释新解》，徐强胜著，人民
法院出版社 2014 年出版）- 144 - “一股二卖”情形下，善意受让人如何维护自己的利益导读股权的善意取得是受让人从无处分
权人处或虽有处分权但存在多重处分的行为人处合法取得股权的一种法律制度，该制度不仅更好的维护了善意受让人的利益，也维护了交易安全。本
期法信小编以实践中存在的股权无权处分及“一股二卖”现象为出发点，对股权转让中善意取得的适用问题整理了相关资料，供读者参阅。A2.J
4416 股权的善意取得法律依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2014 修正）第二十七条
股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权
利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股
东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时
办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。- 145 -2.《中华人民共和国物权法》第一百零
六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所
有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记
，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意
取得其他物权的，参照前两款规定。 相关案例1.受让人基于公司股权登记的公示方式而产生对转让人合法持有股权之信赖，可类推适用《物权
法》善意取得的规定取得股权——四川京龙建设集团有限公司与简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司等及深圳市合众万家房地产投资顾问有限公司
等股权确认纠纷案本案要旨：股权在登记机关的登记具有公示公信的效力。受让人基于公司股权登记的公示方式而产生对转让人合法持有股权之信赖
，符合《物权法》第一百零六条所规定的维护善意第三人对权利公示之信赖，可类推适用《物权法》第一百零六条有关善意取得之规定取得股权。案
号：（2013）民二终字第 29 号审理法院：最高人民法院案例来源：中国裁判文书网 2013.10.31- 146 -2.股权转让
人系无权处分他人股权，受让人在受让股权时是善意的，可依法受让取得股权——崔海龙、俞成林与无锡市荣耀置业有限公司、燕飞等四人以及孙建
源等五人股权转让纠纷上诉案本案要旨：在股权转让中，转让人虽无权处分他人股权，但受让人在受让股权时曾到工商行政管理机关查阅股权登记，
对转让人是否享有股权尽了审查义务，已向转让人支付了股权转让款，并到工商行政管理机关办理了股权变更登记的，应认定受让人在受让股权时是
善意的，其可以依法受让取得股权。案号：（2006）民二终字第 1 号审理法院：最高人民法院案例来源：《商事审判指导》2008 年第
2 辑（总第 14 辑）专家观点1.股权善意取得的要件（1）善意取得须有无权处分的外观股权转让被无权处分是善意取得股权的前提。在
双方当事人之间，以股权转让协议的签订为股权转让之时点。当转让方与受让方就股权转让达成合意时，股权就在双方之间完成了移转。这时，受让
人取得股权，成为股权的真正持有人，原股东则丧失了对该股权的处分权。如果原股东仍将登记于其名下的股权进行再次转让，为无权处分。 股
权被无权处分时，受让须出于善意《公司法》第 32 条第 3 款规定股东姓名或名称未在登记机关登记的，不得对抗第三人。因此，当转让方
与受让方之间股权转让协议生效时，股权由原股东转移至受让方。但如果此种股权转让没有进行公司登记，则第三人无从知悉股权转让行为。前已述
及， 股权转让登记并非设权性登记，其意义仅在于保护善意第三人因为对公司登记制度的信 任所产生的信赖利益。此种善意必须表现在第三人依
据登记相信登记股东为股权的实际 权利人，如果第三人在与原股东达成股权转让合意之前，已经知道了股权的转移，则其 没有所谓信赖利益，第
三人也无法取得该股权。因而如果登记的内容构成第三人的一般 信赖，第三人可以以登记的内容来主张其不知道股权归属于他人，并进而终局地取
得该 股权；但受让股东可以举证证明第三人知道或应当知道该股权归属于受让股东自己，一 旦证明，该第三人就不构成善意取得。第三人须支付
了合理对价交易行为是否有合理对价，对善意取得的构成有无影响，各国规定不同。在多数西 方国家及日本等国的规定并无合理对价的限制，只要
属于交换行为即可，我国《物权法》将有偿性作为善意取得的构成要件，亦即须有合理对价。这是因为，第三人支付了合理 对价才意味着其信赖利
益值得优先保护。第三人的股权必须办理了工商变更登记善意取得的另一个重要要求是第三人取得股权必须已经办理了股权工商变更登记， 如果未
办理工商变更登记，则第三人的股权没有对抗效力，不能对抗股权受让人。也就 是说，如果转让股东仅仅是与第三人签订了股权转让协议，甚至第
三人已经支付了股权 转让款，但第三人也未被变更登记为公司股东的，受让人如起诉要求确认其为公司股东 的，人民法院应予支持，公司应当依
法为其办理变更登记。对于没有任何过错的第三人，则可以通过违约责任追究转让股东的民事责任。（摘自《公司纠纷裁判依据新释新解》，徐强胜
著，人民法院出版社 2014 年出版）- 147 -2.股权转让中的善意取得受让人善意的判断笔者认为，只要行为人“不知”、“无法知
道”或“不应知道”其行为缺乏法律依据 或其行为相对人缺乏合法权利，即推定为善意；若能证明行为人“明知”，则判定为恶意；对于“应当知
道而不知”（即过失）的情形，可作具体分析：若行为人因欠缺一般人起码 的注意，为重大过失，依“重大过失等于恶意”规则，推定为恶意；若
因“欠缺有一般知 识、经验的人诚实处理事务时所需的注意，为一般过失；而若缺乏极谨慎、勤勉和精细的 注意，为轻微过失”；这两种情形可
不认定为恶意。由此可知，善意的概念可界定为“行 为人不知，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其法律行为缺乏权利基础的主 观
状态”；恶意的概念可界定为“行为人明知或因重大过失而不知其法律行为缺乏法律依 据的主观状态”。因此，股权转让中如何适用善意取得，可
以从民法 关于善意取得基本构造的角度获得理解，在适用时也完全可以比照民法关于善意取得的构成条件及其法律后果来处理。（摘自《公司法
适用疑难问题通览——法律原理、观点、实例及依据》，吕红兵、尹秀超、李继泉、吴春岐编著，人民法院出版社 2013 年出版）- 148
-3.股权转让中的善意取得制度的适用善意取得以让与人无权让与为要件。让与人如有让与的权利，无适用善意取得的 必要。也即其适用前提
之一为让与人为无权处分人。同时，成立善意取得，其赖以为 基的转让行为又不能存在其他可能导致该行为被撤销或无效的因素。因此，股权转让
的善意取得制度所面对的特殊性在于：转让合同仅存在让与人无处分权，而无其他引 发效力瑕疵的因素场合，是否产生股权变动的法律效果。从
善意取得本身的制度来说，只有让与人属于无权处分，才能适用善意取得制度。如果无权处分行为事后经过追认，则为有效行为，无善意取得适用之
余地。从本质上来说，善意取得制度的宗旨在于维护交易安全，即为了保障交易结果的确定性，排除交易中不易辨识的不确定因素，将当事人意思之
外因素对交易结果的影响降至最低。使交易的法律结果与无权处分这一事实部分地绝缘，令善意受让人取得权利的确定性不受无权处分这一事实性因
素影响，当然是保护交易安全的题中应有之意。（摘自《公司法适用疑难问题通览——法律原理、观点、实例及依据》，吕红兵、尹秀超、李继泉、
吴春岐编著，人民法院出版社 2013 年出版）4.股权善意取得的适用范围根据我国《公司法》的规定，股权的善意取得可以分为有限责任公
司股权的善意取得 和股份有限公司股权的善意取得。由于有限责任公司的出资证明书不能流通，所以股权交 易不能即时完成。同时由于人合性的
因素，有限责任公司的股权转让受到限制，在向股东 以外的人转让股权时，需要完成其他股东同意和优先购买的程序，这样无处分权人的处分 行
为不易获得足以令第三人信赖的权利外观。因此，从制度建构的角度，主要是构建股份 有限公司股权的善意取得制度，因为，股份有限公司属于开
放性公司，为了强化股份的流 通性，股份转让手续便捷。股份有限公司发行流通性的股票或者非流通性的股权证，股票 可以通过背书或者交付等
即时取得的形式转让，而股权证类似于有限责任公司的股权形式，在流通股电子化成为金融机构中证券账户记载的情况下，股票交易具有不可回复性
，经过 登记结算机构确认的交易结果是不可撤销的，此时即使发生股权被无权处分的情况，被侵 害的股东也不能追索已经进入善意受让人证券账
户的股份。根据我国《公司法》第 140 条、第 141 条的规定，记名股票的转让，由股东以背书方式转让；无记名股票的转让，由股东将
该股票交付给受让人后即发生转让的效力。所 以，法律并未规定受让人有调查转让人有无实质性权利的义务，只需信赖转让人所具有的权利外观
就可以受让股份。而有限责任公司属于封闭性公司，人合性较强，因此，转让股份的手续复杂，相对人仅需尽到一般注意义务即不会从无处分权人手
中受让股份。（摘自《公司诉讼的理论与实务问题研究》，金剑锋著，人民法院出版社 2008年出版）- 149 - 13.股权受让方未
按约定支付转让款时，股权转让合同能否解除导读股权转让合同中，受让人延迟或拒付股权转让款是否构成合同解除的法定条件？转让人能否依据《
合同法》中关于合同法定解除权的相关规定要求解除合同？本期法信结合最高人民法院最新发布的指导案例 67 号，搜集了与上述问题相关的法
律、案例等素材，供您参阅。A2.K13264 股权受让方未按约履行支付股权对价款义务指导案例 67 号汤长龙诉周士海股权转让纠纷案
裁判要点：有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适
用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合
同的规定。裁判理由：一、《合同法》第一百六十七条第一款规定，“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人
可以要求买受人支付全部价款或解除合同”。第二款规定，“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”最高人民法院《关于
审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条规定，“合同法第一百六十七条第一款规定的‘分期付款’，系指买受人将应付的总价款在
一定期间内至少分三次向出卖人支付。分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效
的，人民法院应予支持”。依据上述法律和司法解释的规定，分期付款买卖的主要特征为：一是买受人向出卖人支付总价款分三次以上，出卖人交付
标的物之后买受人分两次以上向出卖人支付价款；二是多发、常见在经营者和消费者之间，一般是买受人作为消费者为满足生活消费而发生的交易；
三是出卖人向买受人授予了一定信用，而作为授信人的出卖人在价款回收上存在一定风险，为保障出卖人剩余价款的回收，出卖人在一定条件下可以
行使解除合同的权利。本案系有限责任公司股东将股权转让给公司股东之外的其他人。尽管案涉股权的转让形式也是分期付款，但由于本案买卖的标
的物是股权，因此具有与以消费为目的的一般买卖不同的特点：一是汤长龙受让股权是为参与公司经营管理并获取经济利益，并非- 150 -
满足生活消费；二是周士海作为有限责任公司的股权出让人，基于其所持股权一直存在于目标公司中的特点，其因分期回收股权转让款而承担的风
险，与一般以消费为目的分期付款买卖中出卖人收回价款的风险并不同等；三是双方解除股权转让合同，也不存在向受让人要求支付标的物使用费的
情况。综上特点，股权转让分期付款合同，与一般以消费为目的分期付款买卖合同有较大区别。对案涉《股权转让资金分期付款协议》不宜简单适用
《合同法》第一百六十七条规定的合同解除权。二、本案中，双方订立《股权转让资金分期付款协议》的合同目的能够实现。汤长龙和周士海订立《
股权转让资金分期付款协议》的目的是转让周士海所持青岛变压器集团成都双星电器有限公司 6.35%股权给汤长龙。根据汤长龙履行股权转让
款的情况，除第 2 笔股权转让款 150 万元逾期支付两个月，其余 3 笔股权转让款均按约支付，周士海认为汤长龙逾期付款构成违约要
求解除合同，退回了汤长龙所付 710 万元，不影响汤长龙按约支付剩余 3 笔股权转让款的事实的成立，且本案一、二审审理过程中，汤长
龙明确表示愿意履行付款义务。因此，周士海签订案涉《股权转让资金分期付款协议》的合同目的能够得以实现。另查明，2013 年 11 月
7 日，青岛变压器集团成都双星电器有限公司的变更（备案）登记中，周士海所持有的 6.35%股权已经变更登记至汤长龙名下。三、从诚
实信用的角度，《合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交
易习惯履行通知、协助、保密等义务”。鉴于双方在股权转让合同上明确约定“此协议一式两份，双方签字生效，永不反悔”，因此周士海即使依据
《合同法》第一百六十七条的规定，也应当首先选择要求汤长龙支付全部价款，而不是解除合同。四、从维护交易安全的角度，一项有限责任公司的
股权交易，关涉诸多方面，如其他股东对受让人汤长龙的接受和信任（过半数同意股权转让），记载到股东名册和在工商部门登记股权，社会成本和
影响已经倾注其中。本案中，汤长龙受让股权后已实际参与公司经营管理、股权也已过户登记到其名下，如果不是汤长龙有根本违约行为，动辄撤销
合同可能对公司经营管理的稳定产生不利影响。- 151 -相关案例1.股权转让合同对股权价款未做约定、且公司严重资不抵债的情况下，不
能认定受让人拒绝履行支付股权对价款构成严重违约而解除合同——赵玉生、李文秀与张贤、张有来、顾印红股权转让纠纷案本案要旨：股权转让合
同对转让价款数额、支付时间及支付方式等未作出明确约定，且在合同签订时受让人已严重资不抵债，若转让人无法举证证明对受让人应当支付的股
权转让对价款和其他应当履行的义务形成了合意，或股权转让时存有价值的，不能认定受让人拒绝支付股权对价款已构成根本违约而解除股权转让合
同。 案号：（2013）民二终字第 32 号审理法院：最高人民法院案例来源：中国裁判文书网 2013.08.30- 152 -2
.股权转让合同中受让人未及时支付转让款是基于付款方的变更，并非从根本上拒绝履行付款义务的，转让人不能据此解除合同——美国金箭集团公
司诉中国长城工业总公司股权转让纠纷案本案要旨：股权转让合同履行过程中，合同双方与第三人经合意约定由第三人代替股权受让方履行付款义务
，但并未改变受让方在合同中的地位，在第三人未履行付款义务的情况下，受让方仍需承担最终付款责任。受让方基于合同主体的变更未及时支付转
让款，并非从根本上拒绝履行付款义务，且在其表示愿意继续履行合同的情况下，合同目的仍可实现，故转让方不得单方主张解除合同。案号：（2
000）经终字第 174 号审理法院：最高人民法院案例来源：《中华人民共和国最高人民法院判案大系》（民商事卷-2000 年卷），最
高人民法院民事审判第二庭编3.股权转让合同中受让人未按期支付转让款不构成根本违约的，转让人无权要求解除合同——周传宝诉周传民股权转
让纠纷案本案要旨：股权转让人与受让人经调解后自愿达成股权转让协议，受让人已依约履行主要义务。虽然受让人未能在约定期限内支付剩余价款
，但并未导致转让人的合同目的无法实现，不构成根本违约，转让人无权要求解除股权转让合同。案号：（2010）新商初字第 200 号审理
法院：山东省新泰市人民法院案例来源：《中国法院 2012 年度案例：公司纠纷》，国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社 2
012 年 3 月出版4.股权转让合同受让人虽未按期支付转让款，但合同解除不利于保护既成交易关系的，转让人不得要求解除合同——张檄
与宁培艳股权转让纠纷案本案要旨：股权转让合同中，转让人在受让人未按期履行股权转让金支付义务的前 提下，办理了股权变更登记，并产生
了对外公示效力，且受让人在股东变更后又将股权转让给了第三人，此时转让人因受让人未支付转让款请求解除股权转让合同显然不利于公司的稳定
和保护既成的交易关系，故对此诉讼请求法院不予支持。案号：（2014）庆中民初字第 51 号 审理法院：甘肃省庆阳市中级人民法院案例
来源：中国甘肃法院网专家观点1.因迟延履行而解除合同的条件当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人可
以解除合同。迟延履行，是指债务人无正当理由，在合同约定的履行期间届满，仍未履行合同债务；或者对于未约定履行期限的合同，债务人在债权
人提出履行的催告后仍未履行。债务人迟延履行债务是违反合同约定的行为，但并非就可以因此解除合同。只有符合以下条件，才可以解除合同：（
一）迟延履行主要债务所谓主要债务，应当依照合同的个案进行判断，一般说来，影响合同目的实现的债务，应为主要债务。如买卖合同，在履行期
限内交付的标的物只占合同约定的很少一部分，不能满足债权人的要求，应认为迟延履行主要债务。有时，迟延履行的部分在合同中所占物质比例不
大，但却至关重要，如购买机械设备，债务人交付了所有的设备，但迟迟不交付合同约定的有关设备的安装使用技术资料，使债权人不能利用该设备
，也应认为是迟延履行主要债务。（二）经催告后债务人仍然不履行债务债务人迟延履行主要债务的，债权人应当定一合理期间，催告债务人履行。
该合理期间根据债务履行的难易程度和所需要时间的长短确定，超过该合理期间债务人仍不履行的，表明债务人没有履行合同的诚意，或者根本不可
能再履行合同，在此情况下，如果仍要债权人等待履行，不仅对债权人不公平，也会给其造成更大的损失，因此，债权人可以依法解除合同。（摘自
《中华人民共和国合同法释义》（第 3 版），胡康生主编，法律出版社2013 年出版）- 153 -2.构成根本违约的迟延履行情形迟
延履行不能实现合同目的，是指迟延的时间对于债权的实现至关重要，超过了合同约定的期限履行合同，合同目的就将落空。通常以下情况可以认为
构成根本违约的迟 延履行：（1）当事人在合同中明确约定超过期限履行合同，债权人将不接受履行，而债务人履行迟延。（2）履行期限构成
合同的必要因素，超过期限履行将严重影响订立合同所期望的经济利益。比如季节性、时效性较强的标的物，像中秋月饼，过了中秋节交付，就没有
了销路。（3）继续履行不能得到合同利益。（摘自《中华人民共和国合同法释义》（第 3 版），胡康生主编，法律出版社2013 年出版）
- 154 -3.对商事合同行使解除权可能影响公共利益的限制公共利益原则是商法的一项基本原则，它是指商人从事商事活动不得损害社会公
共 利益，不得侵害其他商人和消费者的合法权益。虽然民法中也有关于公共利益的规定， 但民法中的公共利益一般为“公共秩序或善良风俗”，
而商法中的公共利益更多涉及到 “市场秩序和经营利益”。某些商事合同的可能会涉及到不特定多数交易相对方的利益，甚至会影响市场经济秩序
，对于这些合同的解除一般会有商事特别法予以规定和限制， 在必要时，公权力会介入这一私法领域中，对商事关系进行调整，进而达到稳定市场
经 济秩序，保护公共利益的目的。所以，这些商事合同解除权行使的条件和程序更加严格。例如，一些商事合同在合同订立之后，需要履行一定的
行政审批程序才能生效，在完成 审批程序并生效后，这些商业合同不可能再通过解除合同的方式恢复到合同成立之间的 状态。较为典型的是有限
责任公司所签订的投资人协议。协议签订完成后，若有一方没 有履行义务或者经协商，可以解除协议。不过，如果投资人协议与公司相关文件都已
经 递交国家工商管理部门进行审批，工商管理部门也做了相应的记录以后，这样的协议就 不能随便解除。如果一个投资人没有按照协议要求缴纳
出资，其他投资人不仅不能解除 合同，还要共同对外承担出资不实的连带责任。这是因为投资人协议经过工商部门审批 后，公司依法成立，其不
仅是投资人之间的协议，还作为商事交易的主体，对第三人承 担商事交往中的公司责任。投资人协议具有不再仅具有私法属性，其还具有一定的公
法 性质，协议的解除要受到《公司法》等商事特别法的调整。即使投资方协商一致解除协 议，其也应当履行《公司法》中关于公司解散的有关规
定，需要召开股东大会、进行公 司清算程序，甚至通过诉讼的方式解散公司。与投资人协议相类似，中外合作经营企业 中的中外合作经营合同可
能涉及到国家经济安全等因素，其解除程序较一般的民事合同 而言更加严格，仅可以通过诉讼和仲裁解除合同。（摘自《商事合同解除权的特殊限
制》，赵一瑾，《国家检察官学院学报》2016年第 2 期）法律依据《中华人民共和国合同法》 第九十四条 有下列情形之一的，当事人
可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务
；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目
的；（五）法律规定的其他情形。第一百六十七条 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支
付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。- 155 - 法院对以股权转让为名收购土地的股
权转让合同的效力认定导读股权转让与土地使用权转让本是两个相互独立的法律行为，但在实践中却出现了以股权转让方式实现土地转让目的的合同
。对这类合同的效力该如何认定？怎样对其效力进行审查？本期法信小编结合最高人民法院第二巡回法庭于 2016 年 10 月 31日最新
发布的关于审理跨省重大民商事和行政案件典型案例，通过搜集相关素材，对上述问题进行归纳总结，供您参阅。A2.I5261 以股权转让方
式实现土地使用权转让目的的股权转让协议的效力法律依据《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺
诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公
共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。- 156 -2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）
》第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。3.《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事
合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”
，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规
定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制 规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。
如果强制性规范规制的 是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人 民法院应当认定合同无效。如果强
制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某 种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对 于此
类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示 上级人民法院。- 157 -相关案例1.股权转让合同虽存
在以股权转让为名收购土地的性质，但因内容未违反法律法规的效力性强制性规定而不认定为无效——付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产
开发有限公司等股权转让纠纷案本案要旨：股权转让合同受让人欲通过控制转让人的方式开发使用土地，该行为 属于商事交易中投资者对目标公司
的投资行为。合同中基于股权转让而就相应的权利 义务及履行方法进行的约定没有改变股权转让人本身，也没有变动土地使用权的主体，故不应纳
入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《公司法》中有关股权转让的规 定对该合同进行审查。在合同内容未违反效力性强制性规范前提下，可
认定该股权转 让合同合法有效。案号：（2016）最高法民终 222 号审理法院：最高人民法院案例来源：最高人民法院第二巡回法庭审理
跨省重大民商事和行政案件典型案例2.不能因股权的全部转让就认定股权转让合同存在以股权转让为名转让土地使用权的非法目的而无效——湖南
金长润科技实业有限公司、湖南兴嘉置业发展有限公司与深圳泰邦地产有限公司、湖南兴荣投资有限公司等股权转让合同纠纷案本案要旨：股权转让
合同中，股权受让人虽受让了转让人的全部股权，但原属转让人 的建设用地使用权并未因此发生流转，股权受让人与转让人仍属两个相互独立的民
事主体。不能因受让人受让了转让人的全部股权就当然认定该股权转让行为实为建设用地 使用权转让行为，进而以该行为目的非法为由，否定股
权转让合同的效力。案号：（2013）民申字第 611 号审理法院：最高人民法院案例来源：中国裁判文书网 2013.12.13- 1
58 -3.当事人之间以股权转让的方式取得土地使用权有别于直接的土地使用权转让，非认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定不能作
为判断股权转让合同效力的依据——朱岳海诉海南万宁大花角海洋文化城有限公司股权转让纠纷案本案要旨：《城市房地产管理法》第三十八条关于
土地转让时投资应达到开发投资总额 25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到 25
％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使
用权转让合同效力的法律强制性规定。当事人之间的合同为股权转让合同，并非土地使用权转让合同，从规范的内容上看亦不受该文件的调整。因此
，该规定不能作为判定股权转让合同无效的依据。案号：（2011）民二终字第 2 号审理法院：最高人民法院案例来源：《最高人民法院商事
审判指导案例 7·公司与金融卷》，最高人民法院民事审判第二庭编，中国法制出版社 2013 年版专家观点1.以股权转让方式实现土地使
用权转让目的的股权转让协议的效力通过股权转让方式掩盖买卖土地使用权行为的案件，当事人是以股权转让纠纷提起诉讼，法院依法仅应审查股权
转让合同的效力，而法律并未明确禁止以股权转让方式获得土地使用权，因此法院审理此类案件时存在一定的问题：如果认定股权转让合同有效，等
于助长当事人规避法律和逃避税款的行为，给国家造成重大经济损失；如果认定股权转让合同无效，没有受让人通过股权转让取得房地产项目和土地
使用权无效的法律依据。两者是不同的法律关系，需要分别判断、分别处理。法院审理这类案件，应当分析实质的法律关系，当事人通过股权转让合
同规避房地产项目和土地使用权转让应当符合的法定条件，以合法形式掩盖非法目的。通过股权转让协议，股权受让人取得了房地产开发项目或者土
地使用权，而股权转让人则在转卖房 地产开发项目获利的同时逃避国家税收。转让人在股权转让合同中约定的股权转让价格并没有体现公司股权
真正市场价值的价格，而是人为压低，从而规避溢价转让股权时应缴纳的税收。当事人在股权转让合同中约定低价，逃避税收，属于恶意串通，损害
国家利益的行为，应当认定此种行为无效。法律应当制裁通过股权转让方式掩盖房地产项目和土地使用权的非法买卖行为，通过案件的正确审理，进
一步规范城市房地产市场。（摘自《公司诉讼的理论与实务问题研究》，金剑锋著，人民法院出版社 2008年 12 月出版）- 159
-2.以股权转让方式收购项目公司土地的股权转让协议的效力审查对于这些以股权转让方式而收购项目公司土地之协议效力审查，应当只按股权转
让法律条件来衡量。土地转让虽为双方股权交易所追求之最终目的，但股权转让是双方现实选择之交易方式，且以股权转让而交易土地实质亦并不为
法律所禁止，反而是商业投资过程中经常发生之现象，所以，对于这类协议之效力，除按通常合同裁量审查与把握外，应审查是否存在其他股东优先
认购权、是否涉及特殊股权转让权限制、是否存在其他对股权转让之限制等，按股权转让协议之通常审查模式进行处理即可，无须涉及土地转让法律
条件之审查。（摘自《公司法案例教学（下册）》，虞政平著，人民法院出版社 2012 年 5 月出版）3.对名为股权转让实为采矿权、土
地使用权转让的股权转让合同的效力认定关于名为股权转让实为采矿权、房地产项目的土地使用权转让的股权转让合同效力 问题，有合同无效、合
同有效和合同未生效等不同观点。合同无效说的主要理由是：一 是认为这是以合法形式掩盖非法目的；二是认为违反了有关矿产资源法和土地管理
法的 强制性、禁止性的规定；三是认为破坏了国家的矿产资源和土地管理秩序，且容易导致 国家税费的大量流失。合同未生效说的理由是转让探
矿权、转让权转让应该自合同批准 之日起生效，以股权转让的方式转让采矿权的合同，未经行政机关的批准，故未生效。 有效说则认为，以合法
形式掩盖非法目的的合同形式是虚拟的，但就此类股权转让合同 而言，股权转让是现实的、真实的；股权转让行为与矿业权、土地使用权转让行为
之间 彼此独立、不关联，所以不能因股权转让对特定资产的控制权变化认定股权转让的效益，因为任何股权变动都会伴随着资产控制效应的变化；
此类转让的规避行为是一种脱法行 为，但并不等同于违法行为。从行政管制与市场自治的关系来看，作为解决商事主体之 间的权利义务关系与行
政机关对土地、矿产资源的行政审批和监管属于商事审判与行政 执法的不同职能分工。在现行法律未就此类公司的股权转让做禁止性规定的前提下
，否 认此类股权转让合同的效力并无法律依据。对土地使用权、采矿权、探矿权的监管问题，则可通过完善行政执法标准的方式予以解决。 （
摘自《略论商事审判理念之实践运用》，李志刚，《人民司法（应用）》2014年第 15 期）- 160 - 法院对瑕疵股权转让合同效
力的认定规则导读瑕疵股权主要是指公司设立时股东未出资、出资不实以及公司设立后股东抽逃资金等形成的出资瑕疵股权。那么，瑕疵股权转让合
同的效力如何？最新的《商事法律文件解读（总第 140 辑）》，整理了相关资料，供读者参阅。A2.I5251 瑕疵股权转让合同效力认
定法律依据《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第四十条 瑕疵出资股东转让股权的，人民法院不得以出资存在瑕疵
为由认定股权转让合同无效。股东转让股权时隐瞒瑕疵出资事实的，受让人可以受欺诈为由请求撤销股权转让合同。- 161 -2.《山东省高
级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第五十条 瑕疵出资股东转让股权的，人民法院不得以出资存在瑕疵为由认定股权转让
合同无效。股东转让股权时隐瞒瑕疵出资事实的，受让人可以受欺诈为由请求撤销股权转让合同。3.《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案
件若干问题的意见（试行）》第五十八条 当事人仅以转让方未出资、出资不足或抽逃出资为由请求认定股权转让合同无效的，不予支持。订立合同
时转让方隐瞒未足额出资或抽逃出资的事实的，受让方可以请求撤销合同。4.《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意
见（二）》四、处理股权转让纠纷的相关问题2、有限责任公司股东未足额出资即转让股权，公司或者其他股东请求转让人将转让股权价款用于补足
出资的，人民法院应予支持，并且可以追加受让人为第三人参与诉 讼。有限责任公司股东未足额出资即转让股权，受让人以转让标的存在瑕疵或
者受到欺诈为由主张撤销合同的，人民法院不予支持，有法律规定的特殊情形除外。- 162 -相关案例1.瑕疵出资股东转让股权的，人民法
院不得以出资存在瑕疵为由认定股权转让合同无效——贾某良诉段某芹、第三人崔某森股权转让合同纠纷案本案要旨：瑕疵出资并不影响出资人的股
东资格。瑕疵出资股东转让股权的，人民法院不得以出资存在瑕疵为由认定股权转让合同无效。股东转让股权时隐瞒瑕疵出资事实的，受让人可以受
欺诈为由请求撤销股权转让合同。案号：（2005）穗中法民二终字第 999 号审理法院：山东省淄博市中级人民法院案例来源：《商事法律
文件解读（总第 140 辑）》杜万华主编，人民法院出版社2016 年出版2.受让人知道或应该知道瑕疵出资事实仍愿意受让股权的股权转
让合同有效——刘正玺诉周新民股权转让合同纠纷案本案要旨：未履行出资义务的股东在与受让方签订股权转让合同时，将自己瑕疵 出资的事实如
实说明，受让人知道或应该知道瑕疵出资事实，受让方们愿意受让股权的，则股权转让合同有效。案号：（2007）宁民二终字第 417 号审
理法院：江苏省南京市中级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2008 年第 1 辑（总第 63 辑）3.瑕疵出资股东转让股份的，不
影响股权转让合同的效力——江苏省苏州兰顿苹果服饰有限公司与江苏省苏州百怡商贸有限公司买卖合同纠纷上诉案本案要旨：我国公司法规定股东
瑕疵出资时，并不会导致公司股东资格的丧失，因此，瑕疵出资股东只要具备公司股东资格，就可以将其股份转让给其他股东或者股东以外的人，不
影响股权转让合同的效力。 案号：（2006）苏中民二终字第 0526 号审理法院：江苏省苏州市中级人民法院案例来源：《人民司法（
案例）》2008 年第 18 期专家观点1.出资瑕疵本身对瑕疵股权转让合同效力的影响首先，股权的取得未必以出资作为唯一条件。股权的
形成必须来源于出资的观点是值得商榷的。第一，这一观点并不适用于股权继受取得的情形。因为股东资格在继受取得(如继承、赠与及受让)的情
形下，根本不存在继受取得人向公司出资的情形。第二，从公司股东资格的原始取得进行分析，对于缴纳出资与公司股权取得之关系，各国立法大多
未作明确规定，但一般而言，采法定资本制的国家对此有较为严格的规定，而采授权资本制的国家对此要求较为宽松。但是，不在股东出资和股权之
间建立一一对应关系，是多数国家的立法通例。其次，授权资本制的立法使瑕疵出资人取得股权成为可能。坚持以出资取得股东资格，实际上是严格
法定资本制下的产物。在严格法定资本制下，立法者要求股东向公司出资的目的在于确保公司资本的确定真实，从而尽可能地维护交易安全。但越来
越多的立法者发现，公司本身的财产始终处于难以监控的恒变之中，所谓公司资本对交易安全的维护只是法学家虚构的神话。严格坚持出资取得股权
的原则，反而会带来极大的不便。因此，有些公司法专家主张，应当淡化出资对股权的影响。如韩国著名公司法学者李哲松教授在论及股份公司的股
东和股东权时指出，股份公司的股东“与其说是因出资而成为社员(股东)，还不如说是因取得资本构成单位的股份而成为社员。股份的取得是成为
股东资格的前提。对此不得有例外，与此不同的其他约定都是无效的”。再次，也应注意到，我国公司法确实有关于股东应当足额缴纳所认缴的出资
额等股东应当适当履行出资义务的规定，而投资者的瑕疵出资行为本身确实有违这些规定，故应承担相应的法律责任。但就所涉法律条款的属性而言
，我国公司法的上述规定仍属于管理性规范，而非具有强制性要求的效力性规范，因此，结合不轻易认定合同无效的商事审判理念，笔者认为，股东
出资瑕疵不构成我国合同法第五十二条规定的导致合同无效的“违法法律、行政法规的强制性规定”之无效情形，仅以出资瑕疵为由不能当然否定瑕
疵股权转让合同的效力。（摘自《商事法律文件解读（总第 140 辑）》杜万华主编，人民法院出版社2016 年出版）- 163 -2.
出让人和受让人的意思表示内容对瑕疵股权转让合同效力的影响（1）当事人意思表示内容对瑕疵股权有偿转让合同效力的影响。商事实践中，根据
当事人意思表示的具体内容，瑕疵股权有偿转让合同的效力存在如下区分：第一，在出让股东明知其拟出让的股权存在出资瑕疵，但故意未将该
瑕疵因素告知受让人，且受让人在交易当时亦不知瑕疵因素而与出让股东缔结合同的情况下，出让股东的行为构成我国合同法上的欺诈，瑕疵股权转
让合同的效力应认定为可变更或可撤销。除此之外，如果前述出让股东的欺诈行为损害了国家利益，譬如瑕疵股权的受让人是国有民商事主体，依据
我国合同法第五十二条的规定，此类瑕疵股权转让合同应认定为无效。第二，在出让股东明知其拟出让的股权存在出资瑕疵，但故意向受让人隐瞒该
瑕疵因素，而受让人在交易当时亦已明知该瑕疵因素存在却仍与出让股东缔结合同的情况下，因受让人实际上并未因出让股东的欺诈行为而陷于错误
认识，其作出有偿受让瑕疵股权的意思表示并非基于错误，而是基于其自身原因，故应认定为不构成合同法上的欺诈。在此基础上，若无我国合同法
第五十二条所规定的相关无效因素，则该瑕疵股权转让合同应认定为有效。第三，在出让股东不知道其拟出让的股权存在出资瑕疵，且受让人亦不知
该瑕疵因素而与出让股东缔结合同的情形下，若受让人依据我国合同法第五十四条之规定能举证证明该合同系因重大误解订立或者在订立该合同时显
失公平的，则该瑕疵股权转让合同的效力应认定为可变更或可撤销。若受让人无法举证证明存在上述情形，且无我国合同法第五十二条所规定的相关
无效因素，则该瑕疵股权转让合同应认定为有效。但鉴于股权有偿转让合同仍具有买卖合同的基本属性，故受让人原则上可援用我国合同法第一百四
十八条有关出卖人应承担买卖标的物瑕疵担保责任的规定，寻求诸如请求解除该瑕疵股权转让合同等在内的救济途径。应当指出的是，若受让人明知
股权存在瑕疵，仍与善意出让股东缔结合同，且该合同又无我国合同法第五十二条所规定的相关无效因素，则该瑕疵股权转让合同应认定为有效，因
受让人自愿有偿承受该瑕疵后果，故受让人不能援用我国合同法第一百四十八条之规定寻求前述救济途径。（2）当事人意思表示内容对瑕疵股权无
偿转让合同效力的影响。由于瑕疵股权无 偿转让合同具有单务以及出让股东无偿将股权给与受让人等有关赠与合同的基本特征，故在民商事审判实
践中，可遵循我国合同法有关赠与合同部分的具体规则，对此类瑕 疵股权无偿转让合同纠纷作出处理。具体而言，在瑕疵股权无偿转让的场合下，
虽然 转让的股权客观上存在出资瑕疵，但只要该股权转让合同无我国合同法第五十二条所 规定的相关无效因素，原则上应认定为有效，且由于该
股权属于无偿转让，故出让股 东原则上无须向受让人承担该股权的瑕疵担保责任，除非存在下列两类情形：一是该 瑕疵股权无偿转让合同系附义
务的，则出让股东应在附义务的限度内承担该股权的瑕 疵担保责任；二是因出让股东故意不告知受让人该股权存在瑕疵或者保证该股权无瑕 疵，
造成受让人损失的，应当承担损害赔偿责任。（摘自《商事法律文件解读（总第 140 辑）》杜万华主编，人民法院出版社2016 年出版）
- 164 - 股权受让人知道或应当知道转让人出资存在瑕疵仍然受让股权的，股权转让合同有效转让人与受让签订股权转让合同时，将出资
瑕疵的事实告知受让人，或者受让人知道 或者应当知道出资瑕疵的事实，仍然受让转让人转让的股权，则股权转让合同有效。因为，股权受让人知
道或应当知道转让人出资存在瑕疵仍然受让股权，不再适用《合同法》第 54 条的规定，股权转让合同有效，不能撤销。受让人应当就出资瑕疵
承担补足出资的责任。 至于对“应知”的理解，则需要根据受让人的具体情况进行判定。（摘自《最高人民法院关于公司法解释三、清算纪要理解
与适用（注释版）》最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社 2016 年出版）受让人不知道出资瑕疵的事实而受让股份，有权以欺
诈为由请求撤销或者变更股权转让合同股权转让人存在出资瑕疵的情况下，仍然具有股东资格，有权转让自己的股权，股 权转让合同并不因此而无
效。根据合同法的规定，当事人因为受到欺诈或者胁迫导致其 意思表示不真实的，有权请求撤销合同。股权受让人不知转让人出资存在瑕疵的情况
下，股权转让合同属于可撤销合同，股权受让人可以在法定期间内决定是否行使撤销权。如果转让人与受让人签订股权转让合同时，隐瞒出资瑕疵的
事实，受让人并不知道出资瑕疵的事实，并因此而受让股份，则受让人有权以欺诈为由请求撤销或者变更股份转让合同；如果受让人考虑到公司经营
前景较好，不愿撤销股权转让协议，法院应当确认转让合同的效力。（摘自《公司诉讼的理论与实务问题研究》金剑锋著，人民法院出版社 200
8 年出版）- 165 - 法院对未登记实际出资人主张知情权的认定标准导读在我国公司实践中尤其在有限责任公司的设立和运转中存在着
大量的隐名股东现象，《公司法》对此类形式的出资人并未予以否定，但对其权利义务也未作出相应的规定。此类实际出资人能否提起股东知情权诉
讼，现行法律规范并无规定，在实践中存在不同的观点和看法。本文就该问题整理了部分观点和案例以供参考。A2.K3024 隐名股东法律依
据《中华人民共和国公司法》（2013 修正）第三十三条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议
和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东
查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。
公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。- 166 -2.《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导
意见》（京高法发 [2008]127 号）第十六条 公司的实际出资人在其股东身份未显名化之前，不具备股东知情权诉讼的原告主体资格，
其已诉至法院的，应裁定驳回起诉。相关案例1.隐名股东要求行使股东知情权的请求没有法律依据——王斌与张雷、叶?等股东知情权纠纷案本案
要旨：主张知情权的股东只能由记载于公司股东名册并经工商登记的股东行使，该股东须为显名股东。隐名股东要求行使股东知情权的请求没有法律
依据。案号：（2014）泰中商终字第 0270 号审理法院：江苏省泰州市中级人民法院 案例来源：中国裁判文书网 2014.09.
26- 167 -2.实际出资人的知情权并非必须通过实名股东来行使——雷树余等诉武隆县达通农贸市场经营管理有限公司股东知情权案本案
要旨：当事人虽不是工商登记时的股东，但作为实际出资人，履行了出资义务，实际享有了出资人的权利。由于公司经营业绩的优劣与当事人有直接
的利害关系，故当事人有权对公司经营中的重大事项行使知情权，对于其查阅的请求应予支持。未进行工商登记，并不影响在公司内部关系中向公司
主张权利。案号：（2011）渝三中法民终字第 1410 号审理法院：重庆市第三中级人民法院案例来源：《中国法院 2013 年度案例
》，国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社 2013 年 4 月出版专家观点1.隐名出资人不得以股东身份行使知情权隐名出资
人主要通过显名股东来主张和实现自己在公司的权益。我国《公司法》对隐名出资人的股东地位未作规定，根据商法外观主义的原则，显名股东应当
具有合法股东的地位。对于隐名出资人主张知情权的，如果公司和其他股东不允许隐名出资人以股东身份行使知情权的，人民法院应当予以支持。（
摘自《公司诉讼的理论与实务问题研究》，金剑锋著，人民法院出版社 2008年出版）2.在没有充分证据证明隐名股东为符合公司法要求的
股东的情形下，对其知情权主张不宜承认从公司法治的层面出发，虽然隐名股东有可能实际上履行了出资义务，但是由于其并没有被登记在股东名册
上，隐名股东并不是法律意义上的股东，不能行使股东知情权等各种权利，因此隐名股东不能成为股东知情权之诉的原告。隐名股东要主张自己的权
利，就需要通过一定的程序使自己的权利显性化，使自己成为法律承认的股东。法律对隐名股东权利的限制有助于防范各种潜在风险。如果法律承认
隐名股东的地位，则有可能会破坏现有公司法秩序的稳定，破坏公司法治的协调与统一，加大公司的风险；法律如果承认隐名股东的权利，也有可能
导致公务员等行使公权力的主体突破法律的限制投资于某一公司，形成公法领域的权力与私法领域的公司经营的结合，这势必会破坏平等 竞争的
市场秩序，也会影响到公务员行使权力时的公正性。因此，在没有充分的证据证明其为符合公司法要求的股东的情形下，对隐名股东的知情权主张是
不宜承认的，隐名股东也不具备股东知情权之诉原告的资格，对于其提起的诉讼，可以以原告不适格为由裁定驳回起诉。（摘自《公司诉讼裁判标准
与规范》，王林清著，人民出版社 2012 年出版）- 168 - 退出公司的股东对任期内公司事务是否有知情权？导读司法实践中，存
在股东以自己未退出公司时权益受到侵害为由主张知情权的情况，那么，已退出公司的股东对自己作为公司股东之时以及之前的公司信息，是否仍享
有知情权呢？本期法信干货搜集、梳理了相关法律文件、案例及专家观点，发现在这一问题上，司法实务和学术观点都尚有分歧。现将具有代表性的
案例和观点整理如下，为读者提供参考。A2.K2987 退出公司的股东法律依据《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导
意见》第十五条 已退出公司的股东对其任股东期间的公司经营、财务情况提起知情权诉讼的，因其已不具备股东身份，人民法院应裁定不予受理。
- 169 -2.《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》第六十四条 股东转让股权后要求查阅任股东期间的会计帐簿的
，人民法院不予受理。3.《上海市高级人民法院 2005 年上海法院民商事审判问答（之四）——关于审理股东请求对公司行使知情权纠纷若
干问题的问答》一、公司股东退出公司后，又以公司在其股东资格存续期间，对其隐瞒真实经营状况为由，诉请对公司行使知情权。公司原股东是否
具备提起知情权诉讼的主体资格知情权是指公司股东享有的知道和了解公司经营状况的重要信息的权利，为股东权之一种。股东权具有社员权的性质
，股东权利不能与其股东身份相分离。股东退出公司导致其丧失股东身份的，其不再对公司享有股东权，故其请求对公司行使知情权的权利也随之丧
失。因此，请求对公司行使知情权的适格主体为公司股东。对于公司原股东作为原告要求对公司行使知情权提起诉讼的纠纷案件，因原告起诉不符合
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项之规定，人民法院应当不予受理。已经受理的，应当按照最高人民法院《关于适用〈中华人
民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条之规定，裁定驳回原告起诉。至于原股东认为公司隐瞒真实经营状况，导 致其股权出让
价格明显不公的，可依法通过行使撤销权或对公司提起侵权之诉途径解决。- 170 -相关案例1.已丧失股东资格的人仍享有一定的股东知情
权——无锡梁溪冷轧薄板有限公司诉无锡太平洋镀锌薄板有限公司等股东知情权纠纷案本案要旨：（1）丧失股东资格的人对其丧失股东资格前公司
的经营状况与经营信息仍然享有知情权。（2）股东行使知情权的方式限于查阅、复审相关资料，除公司章程有特别规定外，不得请求公司接受其审
计安排。案号：（2006）锡民再终字第 0028 号审理法院：江苏省无锡市中级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2007 年第
2 辑（总第 60 辑）2.公司原股东不享有任职期间的知情权——江苏天衡会计师事务所有限公司与藏丽股东知情权纠纷再审案本案要旨：公
司法规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告；股东可以要求查阅公司会计账簿。
按照该规定，行使股东知情权的主体应当是公司现任股东；失去公司股东身份后，要求行使其担任股东期间的知情权的，没有法律依据。案号：（2
007）苏民再终字第 0017 号审理法院：江苏省高级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2009 年第 10 期3.股东签订股
权转让协议后，不能以工商登记的记载为由，要求行使知情权——黄旭诉北京博驰自动化机械有限公司知情权案本案要旨：股东在股权转让协议签字
生效后，已经脱离公司，尽管其股权转让手续在工商登记机关尚未办理完结，但就其已经不是公司的股东，不应再享有知情权。审理法院：北京市第
二中级人民法院案例来源：法信精选案例 专家观点1.原则上，退出公司的股东不能行使知情权，司法实践中可根据行为发生时的情况作出认定
退出公司的股东基于股权转让或者股份回购等原因而不再具有股东身份。原则上，退出公司的股东不能行使知情权。但是，司法实践中，存在股东以
自己未退出公司时权益受到侵害为由主张知情权的情况。对此，法院应当根据行为发生时的情况作出认定，即根据行为发生时当事人的身份，而不是
根据诉讼时当事人的身份来处理。如果行为发生时当事人具有股东身份，可以行使知情权。但是，行使知情权的范围应当受到限制。（摘自《公司诉
讼的理论与实务问题研究》，金剑锋著，人民法院出版社 2008年出版）- 171 -2.对于已退出公司的股东，不应一概否决其知情权的
享有对于已退出公司之股东，也不应一概否决其知情权之享有。前股东在控制股东与管 理层操纵公司财务活动情况下，可能因未能了解公司真实状
况而以不公允之价格转让了 其股权，因而从诚实信用原则出发，应当允许前股东在股权转让后合理期限内，对其退 出公司前的公司财务状况存有
合理怀疑时，仍可享有对公司的知情权，从而有助于对其 显失公平之股权转让行为等予以救济。但参照正在起草的《公司法解释（四）》（草案）
条文精神，尽管股东可以起诉请求查阅其具有公司股东身份之前或者之后的公司档案材 料，但起诉时应当提供证据证明其股东身份之依据，如公司
有证据证明原告起诉时或者 在诉讼中已经不具有公司股东身份的，人民法院应驳回起诉。因为类似规定尚处草案阶 段，正式出台后必将进一步予
以明确。（摘自《公司法案例教学（上）》，虞政平著，人民法院出版社 2012 年出版）3.原公司股东丧失股东资格后不享有股东知情权原
公司股东丧失股东资格后是否享有股东知情权，对此主要有三种学说。绝对有权说认为，股东在转让股权后，仍有权查阅公司的一切财务会计资料，
既包括股权转让前公司置备的财务会计资料，也包括股权转让后公司继续经营期间所置备的财务会计资料。绝对无权说认为，股东权是一种社员权，
社员权的取得是基于社员资格的取得，获得社员资格是取得社员权的前提，失去社员资格即失去社员权，也就失去参与公司经营管理权（包括知情权
）。相对有权说认为，股东在转让股权后，如有证据表明公司隐瞒利润，应有权查阅其作为股东期间公司的财务状况，因为在转让股权的过程中，可
能由于公司的原因存在股权转让价格明显不公，公司也可能隐瞒利润而侵犯了股东盈余分配权。而通常情况下，该股东在未查阅公司的财务资料前并
不能确定是否由于公司的原因而存在 股价明显不公或公司是否存在隐瞒利润以及隐瞒多少利润的事实。因此，为了更好地实 现其股东的权利，
应赋予此类原股东以知情权。对此，本书赞同绝对无权说。首先，从 法理逻辑上看，对于公司应主动向股东报告信息的情形，当然应以现任股东为
限。如果 要求公司对已退出股东承担此种义务，必然增加公司不必要的成本，同时也会危及公司 的商业秘密，并且此种报告义务大多数情况下对
于已退出股东并无效用，向其报告亦不 具有意义。其次，从价值判断上看，股东知情权的最大价值在于为股东行使其他权利提 供便利，既然股东
的其他股东权利已不存在，知情权存在价值亦不复存在。虽然公司或 公司控制者侵害股东利益的情形很可能在股东失去股东资格后方被察觉，但是
此时赋予 失去股东资格的该主体知情权已无实际价值，因为其已经无权行使利润分配请求权、代 位诉讼权、表决权等等股东权利。否则，将导致
法律体系和公司运营的彻底紊乱。再次，公司股东为了防止遭受公司或公司控制者的不当侵害，完全可以在转让股份前行使知情 权，从而决定是否
寻求法律救济以及如何决定股份转让价格等，实无必要打乱既有法律 体系去赋予其额外的救济。（摘自《公司诉讼裁判标准与规范》，王林清著，
人民出版社 2012 年出版）- 172 -4.公司原股东不得对公司提起知情权诉讼对于公司原股东作为原告要求对公司行使知情权提起诉
讼的案件，因原告起诉不符合《民事诉讼法》第 119 条第（一）项之规定，人民法院应当不予受理。已经受理的，应当按照《民事诉讼法意见
》第 139 条之规定，裁定驳回原告起诉。至于原股东认为公司隐瞒真实经营状况，导致其股权出让价格明显不公的，可依法通过行使撤销权或
者对公司提起侵权之诉途径解决。（摘自《公司纠纷裁判依据新释新解》，徐强胜著，人民法院出版社 2014 年出版）5.股东退出公司导致
其丧失股东身份的，其请求对公司行使知情权的权利也随之丧失知情权是指公司股东享有的知道和了解公司经营状况的重要信息的权利，为股东权之
一种。股东权具有社员权的性质，股东权利不能与其股东身份相分离。股东退出公司导致其丧失股东身份的，其不再对公司享有股东权，故其请求对
公司行使知情权的权利也随之丧失。因此，请求对公司行使知情权的适格主体为公司股东。对于公司原股东作为原告要求对公司行使知情权提起诉讼
的纠纷案件，因原告起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项之规定，人民法院应当不予受理。已经受理的，应当按照最
高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139 条之规定，裁定驳回原告起诉。（摘自《公司法适用与审判实务
》，张海棠主编，中国法制出版社 2012 年出版） 6.因转让股权而退出公司不再成为股东，也享有对自己作为公司股东之时以及之前的
公司的信息的知情权因转让股权而退出公司的原股东是否享有知情权，需要根据不同的情形具体分析。原 为公司的股东，而在起诉中丧失股东身份
的案件在股东知情权之诉中占有一定比例。此种 比例虽然不大，但在相当程度上反映出控制股东欺压小股东造成治理结构紊乱的现象。而 我国《
公司法》并未对行使公司知情权的股东是否在起诉时必须具有公司股东的资格问题 作出明确规定，实践中对这个问题也存在不少争议。对这个问题
可以从股东知情权的时间 性方面作出解答。股东知情权的内容无论是公司的财务会计报告还是股东会会议记录、董 事会会议决议、监事会会议决
议等文件材料都是公司有关主体在一定的时间内根据《公司 法》的要求或者公司章程的规定作出的，是对公司某一特定时期经营以及财务状况的反
映。同样，公司的股东也不是恒定不变的，随着公司股份的转让会有新的股东产生、旧的股东 离去，但是公司只要存续，则无论在哪个时间段都会
有一定数量的股东，股东以其出资额 为限对公司承担责任，相应地也享有一定的权利。股东与公司在时间上的共存特点使得股 东有必要了解公司
以前的信息和自己作为股东时候的信息，以便做出符合自己利益的行动。股东对公司享有自己成为股东之前以及自己作为股东之时这一时间段内的知
情权，对在退 出公司后这一时点之后公司的经营和财务状况不享有知情权。因此，即使退出公司不再成 为股东，也享有对自己作为公司股东之时
以及之前的公司信息的知情权。当然，出于解决 纠纷的方便以及维护法律的权威，股东退出公司的时间应该根据置备于公司的股东名册的 记载为
准。（摘自《公司纠纷裁判精要与规则适用》，王林清、杨心忠著，北京大学出版社2014 年出版）- 173 - 18.股东未履行前置
程序直接向法院请求行使股东知情权，能否获法院支持？导读- 174 -股东将自己的资金投入公司，自然会比较关心公司的经营管理状况及财
务状况，因此股东要求查阅公司的会计账簿也理所当然，但若公司拒绝查阅的，股东可否直接向法院提起诉讼呢？本期法信从此方面整理了相关法律
文件、案例、专家观点供读者参阅。A2.I5744 查阅会计账簿知情权诉讼的前置程序法律依据1.《中华人民共和国公司法》（2013
年修正）第三十三条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司
会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公
司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民
法院要求公司提供查阅。2.《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条 有限责任公司股东未履行《公司法》第
三十四条第 2 款规定的公司内部救济程序，直接向人民法院起诉要求形式会计账簿查阅权的，人民法院不予受理。（注：本条引用的《公司法》
“第三十四条”已修改为 “第三十三条”）3.《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第六十三条 有限责任公
司股东起诉要求查阅公司会计帐簿的，应具备以下条件，否则人民法院不予受理：股东向公司提出书面查阅请求，公司拒绝提供查阅或在收到书面请
求之日起十五日内未作答复；有明确具体的查阅事项。股东有权查阅的会计帐簿包括记帐凭证和原始凭证。 4.《江西省高级人民法院关于审理
公司纠纷案件若干问题的指导意见》第五十三条 有限责任公司股东起诉要求查询公司会计帐簿的，应具备以下条件，否则人民法院不予受理：股东
向公司提出书面查询要求，公司拒绝提供查询或在收到书面请求之日起十五日内未作答复；有明确具体的查询事项。股东有权查询的会计账簿包括会
计报表、记账凭证、原始凭证、审计报告、评估报告等。- 175 -相关案例1.股东知情权前置程序存在瑕疵不能通过诉讼程序救济——徐尚
忠诉北京永盛联机电产品有限公司股东知情权纠纷案本案要旨：公司法对股东会计账簿查阅权设置了前置程序，如果股东没有履行前置程序就向法院
提请诉讼，提起诉讼不能视为向股东提起请求，在诉讼中说明了查阅目的也不能视为履行了前置程序中的说明目的，即前置程序存在的瑕疵不能通过
诉讼程序救济。案号：（2010）西民初字第 02954 号审理法院：北京市西城区人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2011 年
第 6 期2.股东提起账簿查阅权诉讼的前置条件是股东向公司提出了查阅的书面请求且公司拒绝提供查阅——李淑君、吴湘、孙杰、王国兴诉江
苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷案本案要旨：股东提起账簿查阅权诉讼的前置条件是股东向公司提出了查阅的书面请求且公司拒绝提供查阅
。这一前置条件设定的目的在于既保障股东在其查阅权受侵犯时有相应的救济途径，也防止股东滥用诉权，维护公司正常的经营。审理法院：江苏省
宿迁市中级人民法院案例来源：《最高人民法院公报》2011 年第 8 期（总第 178 期）专家观点 1.股东向公司提出了查阅的书
面请求，说明目的属于查阅会计账簿知情权诉讼的前置程序股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面要求，说明目的是否属于查阅会计账
簿知情权诉讼的前置程序。对此问题，实践中有三种不同的意见：第一种意见认为，第三十四条的规定是诉前必经程序，股东在诉前如果未向公司提
出书面申请，未用尽公司内部救济，不能直接向法院起诉，应当裁定驳回原告股东的起诉。第二种意见认为，股东没有依照法律规定向公司提出书面
申请，没有履行法律规定的权利受保护的条件，其权利得不到保护，应当判决驳回原告股东的诉讼请求。第三种意见认为，股东提起诉讼就视为向公
司提出了申请，如果公司答辩不同意查阅又没有合法的理由，应当判决支持原告股东的诉讼请求。笔者认为，现行《公司法》属于实体法，而非程序
法，将第三十四条的规定视为此类诉讼的前置程序不符合法理，第一种意见是不正确的。第三种意见超越了法律规定的限制条件，过分强调对申请查
阅的股东的利益保护，而忽视了公司及其他股东的利益保护，有失偏颇。由于股东知情权是股东所享有的固有权利，而从公司的立场看，股东要求查
阅记录和会计账簿的行为总是被视为一种敌对的威胁行为，尽管如此，公司无法通过章程或者决议予以取消或限制。同时，不受约束的查阅公司记录
和会计账簿的权利不仅可能会给公司带来极大的负担，而且可能发生股东滥用权利。有鉴于此，有必要从法律上对股东知情权的行使给予一定限制。
因此，笔者赞同第二种意见，股东在行使权利的同时也要受到必要的限制，没有满足法律规定的客观条件，就不能得到法律的支持。此外，笔者认为
应当采取具体问题具体分析的方式，分不同的情况处理此类纠纷：第一，如果股东在起诉前没有向公司提出书面申请，法院可以受理此案，但在审理
中应当依照现行《公司法》第三十四条规定，判决驳回原告的诉讼请求。因为现行《公司法》第三十四条的规定，并不是股东提起公司知情权之诉的
条件，仅仅是说股东只有在符合这些条件时，其主张才能得到法律的文持。该规定是对实体权利的规定，而不是对程序权利的规定。起诉的条件审查
还是要依照《民事诉讼法》第 108 条的规定进行，而不能额外为原告起诉设置门槛。第二，如果股东在起诉前向公司提出了书面查阅申请，但
未等公司在 15 天内书面答复期满就起诉，视为股东未完全按照现行《公司法》第三十四条的规定主张权利，其主张存有瑕疵。但为了诉讼经济
和方便当事人，可以在审判阶段先行组织双方当事人进行和解。如果双方同意调解，即公司同意股东查阅会计账簿，则不需给公司留足 15 天的
书面答复期，因为 15 天的规定仅适用于公司拒绝查阅的情形，法院只需确定查阅的时间、地点、内容、方式即可；如果双方不同意调解或者达
不成调解意见，即公司不同意股东查阅会计账簿，则应当在诉讼中给公司留足 15 天的书面答复期，给其充分的时间说明理由，然后法院再审查
公司拒绝的理由是否充分。（摘自《公司诉讼裁判标准与规范》，王林清著，人民出版社 2012 年出版）- 176 - （注：该观点内
容涉及到的《公司法》“第三十四条”已修改为 “第三十三条”）- 177 -2.股东知情权行使的司法救济的前置条件股东提起诉讼应当具
备一定的条件：（1）股东有权查阅和复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，公司有义务将其置备于
公司供股东查阅复制，或者是将其送交给股东，或者是通过公告形式让股东知悉。如果公司不履行法律规定的义务，使股东知情权受到阻碍不能行使
时，股东才能向法院提起诉讼。（2）股东有权查阅会计账簿，但是，股东应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计
账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起 15 日内书面答复股东并说明理由。这就
表明，只有当股东向公司提出了查阅的书面请求且公司拒绝提供查阅的，股东才可以提起诉讼。（摘自《公司诉讼的理论与实务问题研究》，金剑锋
著，人民法院出版社 2008年出版） 法院对关联公司人格混同的认定标准导读实践中，关联公司人格混同，滥用法人独立地位损害债权人
利益的行为颇为常见。 本期法信小编结合最新《商事法律文件解读（总第 137 辑）》收录的新类型疑难案例，从关联公司人格混同的认定方
面整理了相关资料，供读者参阅。A2.I17334 关联公司人格混同的认定法律依据《中华人民共和国公司法》（2013 修正）第二十条
公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位
和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独
立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。- 178 -2.《中国证券监督管理委员会公
告[2014]47 号——上市公司章程指引》（2014年第二次修订）第一百九十二条 释义（一）控股股东，是指其持有的普通股（含表决
权恢复的优先股）占公司股本总额50%以上的股东；持有股份的比例虽然不足 50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决
议产生重大影响的股东。（二）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（三）关
联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与 其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其
他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。3.《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》第九十四条 本
办法所称关联关系是指有关当事人在股份、出资方面存在控制关系 或者在股份、出资方面同为第三人所控制。- 179 -4.《中华人民共
和国企业所得税法实施条例》第一百零九条 企业所得税法第四十一条所称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人：（
一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。5
.《特别纳税调整实施办法（试行）》第九条 所得税法实施条例第一百零九条及征管法实施细则第五十一条所称关联关系，主要是指企业与其他企
业、组织或个人具有下列之一关系：（一）一方直接或间接持有另一方的股份总和达到 25%以上，或者双方直接或间 接同为第三方所持有的股
份达到 25%以上。若一方通过中间方对另一方间接持有股份，只要一方对中间方持股比例达到 25%以上，则一方对另一方的持股比例按照中
间方对 另一方的持股比例计算。（二）一方与另一方（独立金融机构除外）之间借贷资金占一方实收资本 50%以上，或者一方借贷资金总额的
10%以上是由另一方（独立金融机构除外）担保。（三）一方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）或至少一名可以控制董事会的
董事会高级成员是由另一方委派，或者双方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同为第
三方委派。（四）一方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）同时担任另一方的高级管理人员（包括董事会成员和经理），或者一方至
少一名可以控制董事会的董事会高级成员同时担任另一方的董事会高级成员。（五）一方的生产经营活动必须由另一方提供的工业产权、专有技术等
特许权才能正常进行。（六）一方的购买或销售活动主要由另一方控制。（七）一方接受或提供劳务主要由另一方控制。（八）一方对另一方的生产
经营、交易具有实质控制，或者双方在利益上具有相关联的其他关系，包括虽未达到本条第（一）项持股比例，但一方与另一方的主要持股方享受基
本相同的经济利益，以及家族、亲属关系等。相关案例 1.若关联公司存在人员、业务、财产交叉或混同的，构成人格混同，适用法人人格否认
——上海某不锈钢有限公司诉无锡市某不锈钢有限公司等买卖合同纠纷案本案要旨：认定关联公司是否构成人格混同，应从人员、业务、财产三方面
考虑，若这三方面交叉或混同的，构成人格混同。认定关联公司构成人格混同，适用法人人格 否认，属于《公司法》第二十条第三款规制的情形。
案例来源：《上海某不锈钢有限公司诉无锡市某不锈钢有限公司等买卖合同纠纷案》，载于《商事法律文件解读》2016 年第 5 辑（总第
137 辑），杜万华主编，人民法院出版社 2016 年 5 月出版，作者：上海市奉贤区人民法院张明月、印希- 180 -2.关联公
司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同——徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交
工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案本案要旨：（1）关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，
构成人格混同。（2）关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。案号：（2011）苏商终字第
0107 号审理法院：江苏省高级人民法院案例来源：最高人民法院第四批指导性案例3.存在股权关系交叉、均为同一法人出资设立、由同一自
然人担任各个公司法定代表人的关联公司，若存在人员、业务、财务等方面交叉或混同的，构成人格混同——中国信达资产管理公司成都办事处与四
川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司借款担保合同纠纷案本案要旨：存在股权关系交叉、均为同一法
人出资设立、由同一自然人担任各个公司法定代表人的关联公司，如果该法定代表人利用其对于上述多个公司的控制权，无视各公司的独立人格，随
意处置、混淆各个公司的财产及债权债务关系，造成各个公司的人员、财产等无法区分的，该多个公司法人表面上虽然彼此独立，但实质上构成人格
混同。因此损害债权人合法权益的，该多个公司法人应承担连带清偿责任。案号：（2008）民二终字第 55 号审理法院：最高人民法院
案例来源：《最高人民法院公报》 2008 年第 10 期（总第 144 期）专家观点1.关联公司的认定关联企业也称为关联公司，是指
企业之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的企业之间的联合。此处所谓特定的经济目的，是指企业之间为了追求更大的规模效益而形成的控
制关系或者统一安排关系；特定的手段则包括通过股权参与或者资本渗透、合同机制或者人事链锁、表决权协议等各种手段以达成干预之目的；企业
之间的联合则指的是具有独立法人地位的企业之间的联合，从而把营业部、分公司等不具有独立法人人格的分支机构的情形予以排除。在学理上，由
于关联方式的不同，关联企业可以分为事实上的关联企业和合同上的关联企业。事实上的关联企业是通过控股方式建立起关联关系的企业，而合同上
的关联企业则是以签订合同的方式建立起关联关系的企业。实践中对于关联企业的认定较之于学理要严苛一些，一般说来，关联企业是否需要纳入法
律调整的范畴取决于企业之间的控制程度。基于不同的法律文化和社会环境，各国判断关联企业的标准并不一致。（摘自《上海某不锈钢有限公司诉
无锡市某不锈钢有限公司等买卖合同纠纷案》，作者：上海市奉贤区人民法院张明月，印希，载于《商事法律文件解读》2016 年第 5辑（总
第 137 辑），杜万华主编，人民法院出版社 2016 年 5 月出版）- 181 -2.关联公司适用法人人格否认的法律要件根据公
司法第二十条的规定，适用法人人格否认必须满足三个要件：第一，主体要件。只有公司的债权人能够提起法人人格否认之诉，其余股东、董事、监
事、高级管理人员即便与公司存在债权债务关系也不得主张公司法人人格否认。第二，行为要件。须有股东实施滥用公司法人独立地位和股东有限责
任的行为。第三，结果要件。股东滥用权利的行为严重损害了公司债权人的合法权益。相应地，对人格混同的关联企业适用法人人格否认也应当依循
这几个要件。（摘自《上海某不锈钢有限公司诉无锡市某不锈钢有限公司等买卖合同纠纷案》，作者：上海市奉贤区人民法院张明月，印希，载于《
商事法律文件解读》2016 年第 5辑（总第 137 辑），杜万华主编，人民法院出版社 2016 年 5 月出版）3.关联公司适用
法人人格否认的法律要件关联企业是指企业之间未达到特定经济目的通过特定手段而形成的企业之间的联合。关联企业之间存在着较一般企业更为紧
密的联系，所以也就更容易滋生人格混同等 弊端。关联企业的人格混同模糊了独立企业法人之间的界限。本来关联企业只是一定规模的企业联合
，是单体企业组成的企业群体，尽管关联关系可能会使企业在经济生活中丧失一定的自主性，但它们在法律上的地位却依然各自保持独立。对于关联
企业的债权人而言，企业本应以其各自所有的全部财产对外承担责任，但由于人格的混同，几乎无从辨别关联企业各自所有的财产。法人财产不再径
渭分明，在关联企业之间随意移转，于是很容易导致债权人的权益落空，故而需要法律予以规制。只要人格混同的关联企业满足法人人格否认适用的
三个要件，就可以适用法人人格否认制度来规制关联企业。对于人格混同的关联企业适用法人人格否认制度来说，需满足以下三个条件：（1）主体
要件，唯有债权人可得诉请对关联企业进行人格否认；（2）行为要件，关联企业之股东假借人格混同滥用法人独立地位；（3）结果要件，唯有否
认关联企业的法人人格方能保护债权人的利益。在满足前述三个条件的情况下，方能够对关联企业的人格混同适用法人人格否认。（摘自《公司诉讼
裁判标准与规范》，王林清著，人民出版社 2012 年出版）- 182 -4.我国法人人格混同的主要表现形式在我国现实生活中，法人人
格混同现象主要有以下几种：母公司滥用对子公司的控制关系而引起的母公司与子公司的人格混同。母子公司是指公司之间存在控股关系、控制关系
而使各具法人地位的公司连为一体的公司集团。随着公司集团化趋势的加强，与设置不具有独立法人人格的分公司相比较，母子公司的投资模式因其
有利于降低经营风险而被广泛采用。但在经营过程中，母公司常会利用其控制地位，任意指挥子公司的经营活动，调动子公司的财产，调整子公司的
经营利润，侵犯了子公司的独立法人人格，导致母子公司人格混同。控股股东滥用资本多数决导致公司与控股股东人格混同。由于我国缺乏相应的制
衡法律制度，在公司的运作过程中，控股股东常常利用其资本占据表决优势，在关联交易中任意转移公司的财产、利润，使公司意志和股东意志化二
为一，公司丧失其法人人格独立于股东的特性。这种不公平的关联交易，在公司内部损害少数股东的利益，在公司外部损害公司债权人利益。相互投
资引起的人格混同。在相互持股的情况下，一方持有的对方的一部分股份，很可能是对方出资给自己的财产，若这部分股份达到了控股的程度，则表
面上相互独立的两个公司，实际上是一个有机整体。法人组织机构等方面的混同导致不同公司的人格混同。相互之间不具有控股关系且均具有独立法
人人格的公司，因具有某种程度上的关联关系，如同一投资者组成的数个公司，也有可能出现组织机构、财产、经营等方面的混同。“一套人马，两
块牌子”是其典型代表。这种混同，使得不同的公司相互任意转移财产，逃避债务，损害了债权人的合法权益。 （摘自《公司人格混同的认定及
处理》，邱丹，《法律适用》2004 年第 8 期）- 183 -5.法人人格混同的认定标准从静态上讲，公司具有独立人格的前提是公司
具有独立财产，所以认定公司是否有独立财产是判断公司与股东或者关联公司之间是否会构成人格混同的标准。从动态上讲，公司法人人格独立是建
立于公司在经营中严格贯彻分离原则的基础上，是否贯彻财产、利益、业务、组织机构等方面的分离，是判断是否构成法人人格混同的标准。所以，
认定公司法人人格混同，可从以下几个方面进行判断：首先，财产是否混同。若公司与股东或者关联公司之间拥有相同财产，相互之间的资产任意转
移，或者公司财产没有记录或记录不实，公司帐簿与股东或关联公司帐簿混同使用，无法认定公司的财产，影响到公司对外承担债务责任的物质基础
，则可认定法人格混同。其次，业务和利益分配是否混同。若公司与股东或者公司的关联公司的业务不分离，从经营过程无法判断业务的真正归属，
或者相互之间经营的收益不加区分，任意配置， 也应认定为公司人格混同。再次，公司的组织机构是否混同。若具有公司管理人员相同、工作人员
相同或任意调动、同一场所办公等情形，可认定公司的组织机构混同。一般情形下，组织机构的混同会导致公司的财产、业务、利益分配的混同。（
摘自《公司人格混同的认定及处理》，邱丹，《法律适用》2004 年第 8 期） 20.法院对一人公司财产混同的认定导读相对于普通的
有限责任公司，一人有限责任公司由于只有一个股东直接经营公司，缺少其他股东的有效制约，极易造成股东对公司法人人格的滥用。因此，《公司
法》第63 条专门针对一人公司因财产混同而导致法人人格否认的情形作了特殊规定。但是，如何认定一人公司是否构成财产混同，现行法律法规
并无明确具体的规定。本期法信通过搜集相关案例、专家观点，对上述问题进行归纳总结，供您参阅。A2.M2210 一人公司财产混同的认定
法律依据《中华人民共和国公司法》（2013 修正）第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司
的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第二十条
公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位
和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独
立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第六十三条 一人有限责任公司的股东不能证明公
司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。相关案例1.一人公司法人人格否认之诉中财产混同的审查因素及举证责任分配规
则——应高峰诉嘉美德（上海）商贸有限公司、陈惠美其他合同纠纷案本案要旨：（1）在一人公司法人人格否认之诉中，应区分作为原告的债权人
起诉所- 184 - 基于的事由。若债权人以一人公司的股东与公司存在财产混同为由起诉要求股东对公 司债务承担连带责任，应实行举证
责任倒置，由被告股东对其个人财产与公司财产之 间不存在混同承担举证责任。而其他情形下需遵循关于有限责任公司法人人格否认举 证责任分
配的一般原则，即折衷的举证责任分配原则。（2）一人公司的财产与股东个 人财产是否混同，应当审查公司是否建立了独立规范的财务制度、财
务支付是否明晰、是否具有独立的经营场所等进行综合考量。审理法院：上海市第一中级人民法院案例来源：《最高人民法院公报》2016 年第
10 期（总第 240 期）- 185 -2.一人公司以自身财产为其股东提供担保的，不能作为认定一人公司财产混同的依据——北京运
河旅行社有限公司诉北京京城水系旅游开发有限公司等其他合同纠纷案本案要旨：一人公司系母公司的全资子公司，其与母公司之间具有各自独立的
财产，该一人公司以自身名下财产为母公司提供担保属企业之间相互进行担保，不能证明二者 存在财产混同。案号：（2012）海民初字第 2
2048 号审理法院：北京市海淀区人民法院案例来源：《人民法院案例选》2014 年第 3 辑（总第 89 辑）3.无独立财务报表证
明股东个人财产独立于一人公司财产的，可认定构成财产混同——郦根木诉上海杰东工贸有限公司买卖合同纠纷案本案要旨：公司是否实际经营并非
审查一人公司股东责任的重点，作为一个合法存续的一人公司，是否存在独立的财务报表以证明股东个人财产独立于公司财产才是评判股东是否应对
公司债务承担连带责任的依据。一人公司股东无法证明其个人财产独立于公司财产的，构成财产混同，股东需对公司债务承担连带责任。案号：（2
016）沪 01 民终 5055 号 审理法院：上海市第一中级人民法院 案例来源：中国裁判文书网 2016.8.294.仅提供审计
报告、会计师事务所报告和银行对账单的，不能作为认定不构成财产混同的证据 ——魏华与张海熳、原审原告巴州华业国际贸易有限公司挂靠经
营合同纠纷案本案要旨：一人公司股东仅提供了审计报告、会计师事务所报告和银行对账单而未提供公司投资、经营、预决算、亏损弥补、个人分红
等各个环节的书面决议和相应的财务凭证等相关证据的，不能证明其个人财产与公司相互独立，应承担举证不能的法律后果。案号：（2016）新
28 民终 500 号审理法院：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2016.6.22- 1
86 -专家观点1.一人公司在适用法人人格否认规则时对财产混同的认定一人公司股东身兼数职并对公司有极大控制权，容易诱发股东财产和公
司财产界限模糊不清，股东恶意转移财产等现象。针对此等情况，我国《公司法》第 63 条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独
立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。但是，该条款只是确立了在财产独立性上实行举证责任倒置规则，而不能说明一人公司的财
产没有独立性。在实践中，只要股东能在股东财产与公司财产上做到分别列支列收，单独核算，利润分别分配和保管，风险分别承担，就应当认定实
现了公司和股东财产的分离。至于有的集团公司对一人公司在财务事项，包括预算结算、投资建设等方面进行的统一管理，并不破坏一人公司财产的
独立性和导致财产的混同。（摘自《公司纠纷裁判精要与规则适用》，王林清、杨心忠著，北京大学出版社2014 年 10 月出版）2.财产
混同的含义及一人公司财产混同在实践中的表现财产混同是公司形骸化最基本的表征，同时也是法院适用揭开公司面纱理论重点要考察的内容。因为
财产的混同将无法保证公司贯彻资本维持原则和资本不变原则，进而会影响到公司对外清偿债务的物质基础。财产混同指公司财产与股东财产无法分
离，进而导致公司不具备独立财产，无法独立承担民事责任，或者为股东收益与公司利益的一体化，二者可以随时转化。财产的混同完全背离了财产
分离原则，容易引发公司财产的隐匿、非法转移或被股东私吞、挪用的情况。实践中一人公司的财产混同多表现为：公司营业场所、主要设备与一人
股东的营业场所或居所等完全同一，公司与股东使用同一办公设施；公司与股东的银行存款账户、财务管理机构和财务收支核算均未分开，公司无健
全财务制度及财务记录；也表现为公司盈利与股东收益无法区分，公司盈利不按法定程序分配，而是直接作为股东收益为股东所有；还可能表现为公
司财产被转移用于偿 还股东个人债务，公司财产和股东财产之间可随时转化。（摘自《一人公司的法人人格否认》，季奎明，《人民司法（应用
）》2008 年第 5 期）- 187 -3.对一人公司财产混同举证责任倒置原则的合理适用鉴于一人公司相对于一般公司滥用公司法人独
立地位的情况会相对严重，第 63 条规定将举证责任从公司债权人转移到一人公司股东，这是为了便利债权人提出否认法人人格的诉求。那么，
一人公司股东需要提供何种证据才能得到法院的认定？公司法 60 条、 61 条、62 条分别规定了一人公司的公司章程、股东决议书面备
置、财务会计报告审计，实践中法院也多以章程、书面股东决议、财务审计报告作为一人公司举证证明其人格独立与否的“标配”。对于章程和备置
的书面股东决议，因是形式性的、公司内部的文件，即使一人公司股东能够提供，债权人对其真实性也往往予以否认。而财务审计报告，很多一般公
司尚且达不到委托会计师事务所每年对公司财务进行审计，对资金有限、运作模式简单的一人公司来说更难办到，因此在实践中几乎没有一人公司股
东能提供经会计师事务所审计的年度财务会计报告，法院往往以此认定一人公司股东举证不能，判决否认一人公司人格。根据学者黄辉的实证研究，
由于我国一人公司在财产混同情况下实行特殊的举证责任倒置规则，我国一人公司基于财产混同的法人人格否认概率高达 100％，这一数据远高
于美国的 49. 64％和澳大利亚的 50％。我国一人公司人格否认概率如此之高有三个原因。第一，我国一人公司制度历史很短，加上其固
有的结构特性，被滥用的可能性确实相对较大。第二，法院对于一人公司存在先入为主的偏见，从而在适用混同标准时相对比较宽泛。第三，一人公
司财产混同的证明责任转移到公司股东，即推定存在财产混同问题，公司股东几乎不可能进行有效的辩驳。法院在审理一人公司人格否认案件时，对
举证内容的倾向性认定，以及对公司法 63 条举证责任倒置规则不加辨析的运用，对我国一人公司人格否认的畸高概率起到了推波助澜的作用。
一人公司实行举证责任倒置的初衷是为了解决债权人举证难的问题，但从目前的实践效果看，是给一人公司股东施加了过重的举证责任。这种实践倾
向继续下去，将导致一人公司仅仅构成经济意义上的一种主体，而在法律意义上失去实质主体地位。针对举证责任倒置原则在实践中的缺陷，笔者认
为在法律适用时应注意以下几点：第一，一人公司股东是否己经穷尽其举证能力，如果股东在其能力范围之内穷尽了举证途径和证据材料，法院应对
其证据进行审慎考量，不应局限于法条所倾向的举证内容而草率的认定不予采信。第二，在举证方面，法院应当对一人公司股东进行适当的释明，以
利于一人公司股东充分行使举证权利以维护自身利益。第三，财产混同之外的争议，仍然应当适用公司法第 20 条第 3 款，而且证明责任仍
然在公司债权人。虽然实践中客观行为、主观目的等问题通常不是案件争议的重点，但在一人公司股东进行了这些方面抗辩的时候，公司债权人仍然
应当承担举证证明其主张的责任。 （摘自《论一人公司法人人格否认的法律适用——<公司法>第 63 条与第 20 条第 3 款适用辨
析》， 刘雅倩，《山东审判》2016 年第 2 期）- 188 - 当“股东优先认缴出资权”遇上“有限公司增资扩股”导读公司需要
增加资本时，应当由本公司股东首先认缴，以防止新增股东打破公司原有股东之间的紧密关系。本期法信码主要对有限责任公司股东优先认股权的行
使问题整理了相关法律文件、案例、专家观点，供读者参阅。A2.G20212 股东优先认缴出资权法律依据《中华人民共和国公司法》（20
13 修正）第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定
不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。- 189 -2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问
题的规定（三）》（2014 修正）第十六条 股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分
配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。相关案例1
.股东对于公司新增资本的优先认缴权要在合理期间内行使——绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公
司增资纠纷案本案要旨：根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。从权利
性质上来看，股东对于新增资本的优先认缴权应属形成权。现行法律并未明确规定该项权利的行使期限，但从维护交易安全和稳定经济秩序的角度出
发，结合商事行为的规则和特点，人民法院在处理相关案件时应限定该项权利行使的合理期间，对于超出合理期间行使优先认缴权的主张不予支持。
案号：（2010）民提字第 48 号 审理法院：最高人民法院案例来源：《最高人民法院公报》2011 年第 3 期（总第 173
期）- 190 -2.股东对增资扩股中其他股东放弃认缴的增资份额不享有优先购买权——贵州捷安投资有限公司与贵阳黔峰生物制品有限责任
公司、重庆大林生物技术有限公司、贵州益康制药有限公司、深圳市亿工盛达科技有限公司股权确权及公司增资扩股出资份额优先认购权纠纷案本案
要旨：增资扩股不同于股权转让，两者最明显的区别在于公司注册资本是否 发生变化。此外，资金的受让方和性质、表决程序采取的规则、对公司
的影响等均存在 不同之处。优先购买权作为一种排斥第三人竞争效力的权利，对其相对人权利影响重大，必须基于法律明确规定才能享有。有限责
任公司新增资本时，部分股东欲将其认缴出资 份额让与外来投资者，在我国公司法无明确规定其他股东有优先认购权的情况下，其他 股东不能依
据与增资扩股不同的股权转让制度行使《公司法》第七十二条所规定的股权 转让过程中的优先购买权。案号：（2009）民二终字第 3 号审
理法院：最高人民法院案例来源：《审判监督指导》2011 年第 1 辑（总第 35 辑）专家观点1.有限责任公司的股东有权优先认缴公
司新增资本有限责任公司的股东有权优先认缴公司新增资本。公司设立后，可能会因经营业务发展的需要而增加公司资本。由于有限责任公司具有人
合性质，其股东比较固定，股东之间具有相互信赖、比较紧密的关系，因此，在公司需要增加资本时，应当由本公司的股东首先认缴，以防止新增股
东先认缴而打破公司原有股东之间的紧密关系。现有股东不认缴时，其他投资者认缴，增加新的股东。无论是现有股东还是其他投资者认缴公司新增
资本，都必须遵守法律规定，履行如实足额缴付出资的义务。公司新增注册资本后要依法向公司登记机关办理变更登记，并向认缴新增资本的股东签
发出资证明书。公司新增股东后，应在股东名册上做出记载。（摘自《中华人民共和国公司法释义》，全国人大常委会法工委编，安建主编，法律出
版社 2013 年出版）2.股东优先认购权的法律特征 股东优先认购权比较典型的法律特征有：（1）无论是有限责任公司还是股份有限
公司，原则上原公司股东均应享有优先认购权。（2）享有新股优先认购权之股东应为 公司发行新股前的全部股东，无论是记名股东或无记名股东
，也不论是普通股东抑或 其他特殊种类的股东，甚至隐名股东，均有权享有该项股东权。（3）优先认购权是法 律赋予原有股东优先认购股份之
权利，所以该种权利只及于发行新股公司之原有股东，并不及于其他人。另外，应特别注意的是，该种优先权利只限于认购上之优先性，并 非在发
行价格或其他认购条件上可以得到优惠或特殊之权利。（4）新股认购权为一种 期待权。只有公司实际发行新股时，原有股东才能行使优先认购权
，如果公司不发行 新股，该种权利之行使则无从谈起。德国法律甚至规定，只有在增资决议获准注册后，股东才可以提出优先认购股份之要求。（
5）立法者赋予股东优先认购权，其目的在于 保障原有股东之比例性利益，即应当依照原有股东持有的股份比例进行分派。从另一 个角度上看，
优先认购权又是对股东权利的一种限制，因为股东只能按其持股比例认 购新股，不得超出这一比例，否则就会损害到其他股东之利益。从这个意义
上讲无论 是赋权还是限制又都体现出股东平等之原则。（6）优先认购权实际上是一种选择权。 如果所有的股东都行使了其优先权，则不会发生
稀释问题，因为公司所需要的资本增 加完全来自于原有股东的进一步出资。当然，原有股东也可以放弃行使优先认购权， 这种情形属于权利人对
自己权利的自由处分；但需要注意的是，此种放弃以明示为妥。（7）在法律没有规定或公司章程没有约定情况下，对于部分股东放弃的优先认购权
，公司原有其他股东并不可以替代行使。此种做法等于放弃优先认购权的股东共同将其权利给予外来第三人，而这显然可能导致公司控制权结构被打
破。（摘自《公司法案例教学（上）》，虞政平著，人民法院出版社 2012 年出版）- 191 -3.公司原有其他股东不可以优先行使或
受让别的股东所放弃的优先认购权在公司原有股东放弃优先认购权情形下，即引出一个非常突出的法律问题，即为什么公司原有其他股东不可以优先
行使或受让别的股东所放弃的优先认购权呢？必须明确的是，股东新股认购优先权并非自然法上之固有权利，甚至为了圆满地筹措资金，有必要寻找
更有力的出资者，有时也有必要在立法政策上或公司经营政策上限制股东之新股认购权。在我国，公司与股东之利益也并非完全一致，公司为一个独
立之有机体，有自己独立之利益，若绝对地强调股东之优先认购权，在一定情况下将可能会损害公司之利益。因为就公司而言，其发行新股之目的主
要是为了筹集资金，扩大公司经营规模，开拓市场以获得更多之效益回报，甚至即便原有股东有能力认购出资，但基于公司发展战略之考虑，也有必
要吸纳新的不仅是有资本实力的投资者参加到公司中来。因此，就公司而言，其之所以发行新股，并不仅仅是为了维护原有股东之持股比例与比例性
利益，甚至这原本并非其真正所关心。因此，对公司而言，筹集资金越快越好，越有战略发展眼光与实力的新投资者加入公司则越能推动公司壮大与
发展。如果绝对地强调股东新股 优先权，公司则必须按法定程序，在规定期限内逐步进行，以保证股东优先权的行使。但市场瞬息万变，这样势
必会拉长筹资时间，甚至可能会错过良好的商机，导致损失，而这又将从根本上损害到原有股东之利益。公司利益为股东利益得以最终实现的保证，
股东利益为公司利益之所以要存在和保护 之主要目的，两者紧密联系不可分割。在两者发生冲突时，当以公司利益优于股东利益为 处理原则，股
东之优先权即可予以排除。这也就是有关国家在承认公司机关（股东大会和 董事会）于发行新股时应以承认股东优先权为原则，但因公司利益却可
排除优先权为例外 立法考虑。这种具体的例外条件一般是：（1）为公司筹资或其他为公司利益所必须；（2）在客观合理的基础上按照股东平等
原则，只要不构成对股东之歧视；（3）按照合法之程序 进行，一般要由股东大会以特别多数决而通过，方得例外。（摘自《公司法案例教学（上
）》，虞政平著，人民法院出版社 2012 年出版）- 192 -4.股东优先认购权与优先受让权的比较就股东优先认购权与优先受让权而
言，实际为不同性质、不同情形、不同救济渠道下的权利。不能将其他股东放弃的优先认购资本，混同于对外转让股权，毕竟所放弃的股本实际并非
放弃者已经拥有的股本，只是其可以优先购买而实际并未购买的股本。而所谓转让股本，显然是已经获得并登记在其名下的既有股权。（摘自《公司
法案例教学（上）》，虞政平著，人民法院出版社 2012 年出版） 有限公司异议股东请求收购股份的司法认定导读异议股东股份收购请求
权制度的价值主要在于保护中小股东的利益，使异议股东选择以获得合理而公平的股份补偿的方式退出公司，而不再受到“多数决”形成的决议的约
束。本期法信码围绕请求有限责任公司收购股份的相关事由整理了相关法律文件、案例及专家观点供读者参阅。A2.F5379 请求有限责任公
司收购股份法律依据《中华人民共和国公司法》（2013 修正）第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公
司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司
合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的
。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉
讼。- 193 -《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》三、处理股东权益纠纷的相关问题有限责任公司
股东会就公司合并、分立或者修改公司章程等事项形成决议，并且在决议后股东所持股份难以转让的，在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求
公司收购其股份。公司连续多年赢利，且符合公司法规定的股东盈余分配条件，而公司不予分配利润的，符合公司法规定的持股份额的股东有权请求
公司召开股东会作出决议；在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司收购其股份。3.《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问
题的意见（试行）》 第八十一条 具有《公司法》第七十五条第一款（一）项之情形，如果公司连续五年未召开股东会对分配利润进行决议的，
持有公司不足十分之一表决权的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。- 194 -4.《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若
干问题的指导意见》第六十六条 具有《公司法》第七十五条第一款第（一）项之情形，如果公司连续五年未召开股东会对分配利润进行决议的，持
有公司不足十分之一表决权的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。相关案例1.公司转让主要财产，异议股东可提起股份回购之诉——郭
新华诉北京华商置业有限公司股权回购请求权案本案要旨：大股东违反公司章程召开股东会并作出决议，没有参加股东会的小股东对股东会决议有异
议，但未提起撤销之诉，而是向法院提起了股权回购之诉的，为减少诉累，应予支持。公司转让财产的行为不属于常规经营活动，转让财产所占公司
资产的比例已实质性影响了公司设立目的及公司存续，并损害了公司和股东利益的，应认定转让的财产为主要财产，异议股东可以提起股份回购之诉
。案号：（2008）一中民初字第 2959 号审理法院：北京市第一中级人民法院 案例来源：《中国审判案例要览》2.除法律明文规定的
情形外，有限责任公司回购本公司股份应坚决禁止——叶述友诉重庆市良晨商贸有限公司股份回购纠纷上诉案本案要旨：有限责任公司股东以股东会
决议违反公司章程为由，提起撤销股东会 决议之诉，应以公司为被告。公司向股东支付资金回购本公司股份均会造成公司与股 东身份混同，故除
法律明文规定的情形外，有限责任公司回购本公司股份应坚决禁止。股东会决议对全体股东具有拘束力，在公司股份回购中，个体股东是否接受股东
会决 议形成的公司回购要约由其自主决定，不受有关股东会决议的拘束。案号：（2007）渝一中法民终字第 1454 号审理法院：重庆市
第一中级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2010 年第 20 期 3.虽未实际召开股东会，但已满足“连续五年不分配利润”和
“连续五年盈利”的回购条件，可以认定公司回购股权的条件成就——上海建维工贸有限公司诉上海尊蓝山餐饮有限公司股份收购请求权纠纷案本案
要旨：根据《中华人民共和国公司法》第 75 条规定，在大股东和被告公司采取消极不合作方式，对请求回购的小股东权利救济带来困难的情况
下，虽未实际召开股东会，但已经满足“连续五年不分配利润”和“连续五年盈利”的回购条件，人民法院可以认定股东要求被告公司收购其股权的
条件已经成立。案号：（2010）沪二中民四（商）终字第 1406号审理法院：上海市第二中级人民法院案例来源：《人民法院案例选》20
12 年第 4 辑专家观点1.有限公司收购股东股权的情形《公司法》第一百四十三条（已修订为第一百四十二条）规定股份公司可以在四种情
形下收购本公司股份：减资、与持有本公司股份的其他公司合并、奖励职工和收购异议股东股份。不过，《公司法》对有限公司可以收购股东股权的
情形未作系统规定。对此，应具体分析。根据《公司法》第七十五条（已修订为第七十四条）规定，公司可以收购异议股东股权。根据《公司法》第
一百七十八条（已修订为第一百七十七条）规定的减资程序，公司自然也可为减资而收购股东股权。此外，《公司法》对公司合并持鼓励态度，当公
司与持有本公司股权的其他公司合并时，被合并的其他公司所有的资产都归公司享有，其他公司拥有的本公司股权自然也成为本公司所有，因此与持
有本公司股份的其他公司合并亦成为公司法许可有限公司收购股东股权的默示事由。至于为奖励本公司职工，从《公司法》条款中无法加以推定，因
此应当适用《公司法》第三十六条（已修订为第三十五条），予以禁止。（摘自《公司诉讼裁判标准与规范》，王林清著，人民出版社 2012
年出版）- 195 -2.公司章程可以规定法定之外的异议股东请求收购股份事由有学者认为异议股东股份收购请求权具有法定性，只有在公司
法明文规定情形下，股东方可行使，公司章程不得另行规定。该种观点有待商榷。公司法虽然没有直接赋予公司章程规定其他事由的权利，但是公司
法规定了公司可以减少注册资本，而公司减资可以出于各种目的，包括收购异议股东股份，该种减资并不被公司法所禁止。因此，公司章程可以规定
法定之外的异议股东请求收购股份事由，但是必须履行法定的减资程序。（摘自《公司诉讼裁判标准与规范》，王林清著，人民出版社 2012
年出版） 3.异议股东请求公司按照合理的价格收购其股权的具体情形有下列三种情形之一，并且股东会在该股东投反对票的情况下依然做出了
有效的决议，该投反对票的股东才可以请求公司按照合理的价格收购其股权。这三种情形分别是：公司连续 5 年不向股东分配利润，而公司该
5 年连续赢利，并且符合本法规定的分配利润的条件。在该情形下，股东要求分配利润的主张是合法的，但持有公司多数表决权的其他股东却通过
股东会决议的形式阻碍了前者分配利润的合理利益的实现。公司合并、分立、转让主要财产。在该情形下，公司现有赖以开展生产经营活动的主要财
产出现变化，未来的发展充满不确定性、甚至可能产生风险；尽管股东会按照“资本多数决”原则形成了合法的决议，但与少数表决权股东的意愿相
反，改变了其在设立公司时的合理利益期待，应允许其退出公司。公司章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过修
改章程使公司存续。章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现时，公司本应解散，股东可以退出经营。持有公司多数表决权的其他股
东通过股东会决议修改公司章程，决定公司存续，已与公司章程定立时股东的意愿发生重大差异，应允许对此决议投反对票的股东退出公司，不能要
求少数表决权股东违背自己意愿被强迫面对公司继续经营的风险。（摘自《中华人民共和国公司法释义（修正版）》，安建主编，法律出版社 20
13年出版）- 196 -4.股东之间冲突不能作为股份回购的理由股东之间的冲突并不能成为其请求公司回购其股份之法定理由。纵观世界各
国公司立法，几乎没有将股东之间的冲突纳入股东请求回购其股权的范围。按照《公司法》的规定，原告自无理由请求公司回购其股份。如果股东间
的纠纷导致了公司僵局的出现，新《公司法》提供了另外一种救济途径——诉请公司司法解散。（摘自《公司法案例教学（下）》，虞政平著，人民
法院出版社 2012 年出版） 法院对股东请求公司收购股份时的合理价格的确定导读股权回购制度是为了维护公司的稳定、平衡股东的权益
，该制度是本着尊重股东意愿自愿退出公司的一种机制。而股东在退出公司时比较关心公司回购股权的价格，那么这个价格如何确定才能够更加合理
呢？本期法信小编以此为出发点整理了相关资料，供读者参阅。A2.G21346 股权收购合理价格的确定法律依据《中华人民共和国公司法》
（2013 修正）第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续
五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程
规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东
与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。- 197 -2.《江西省高级人民法院
关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第六十八条 股东依照《公司法》第七十五条之规定要求公司收购股权，但就股权收购价格不能协商一
致的，股东主张以评估方式确定股权收购价格的，人民法院应予支持。（注：本条引用的《公司法》“第七十五条”已修改为第“第七十四条”）3
.《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第八十三条 股东依照《公司法》第七十五条之规定要求公司收购股权，
但就股权收购价格不能协商一致的，股东主张以评估方式确定股权收购价格的，人民法院应予支持。 （注：本条引用的《公司法》“第七十五条
”已修改为第“第七十四条”）相关案例1.公司单方面出具的会计报表不能作为股权收购合理价格的确定依据——邹本玲与大连麦花食品集团有限
公司请求公司收购股份纠纷案本案要旨：股权收购的价格，应当由股东和公司协商确定，在双方不能达成一致意见时，应由专业的评估机构评估确定
。公司单方面出具的会计报表虽经专业的会计师事务所进行了审计，但该会计报表的各项数据仅能体现公司各项资产的账面价值，其资产的实际市场
价值无从确定，因此，不能作为股权收购合理价格的确定依据。案号：（2014）大民三终字第 497 号 审理法院：辽宁省大连市中级人民
法院案例来源：中国裁判文书网 2015.06.10- 198 -2.异议股东主张公司以兼并重组时评估的企业净资产值回购股份理由不成
立，公司应以合理价格收购其股份——彭海岷与宁城四龙矿业有限责任公司请求公司收购股份纠纷案本案要旨：公司兼并重组时对公司净资产值进行
了评估，但评估报告的制作说明中明确只能为企业重组提供价值参考依据，且评估后公司资产状况亦发生一定变化。由于公司股权缺乏流动性，如果
仅仅按照净资产的价值进行评估有失公正，因此股东主张公司以兼并重组时评估的企业净资产值回购其股份不予支持。异议股东在审理过程中未申请
对股东会决议时的股权价格进行评估，公司应以合理价格收购股东股份。案号：（2013）赤商终字第 62 号审理法院：内蒙古自治区赤峰市
中级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2014.04.22专家观点1.异议股东股份回购合理价格的确定《公司法》确立了两种股权转让价
格，一是协商价格，二是司法评估价格。对于司法评估价格，有学者认为，可由异议股东请求法院指定一家法定资质的资产评估机构评估目标公司在
股东退股之时的净资产，根据净资产与异议股东的持股比例，即可计算出异议股东股权的转让价格。这种观点是可取的。 （摘自《公司纠纷裁判
依据新释新解》，徐强胜著，人民法院出版社 2014 年出版）2.股份回购价格的确定方法对当事人最为关键、最容易引起争议的是股份回购
价格的确定。尽管当事人协商是股 东行使股份收购请求权的必经程序，但是该种协商成功的概率微乎其微，绝大多数当事人 最后诉诸法院。法院
常用的评估方法包括市场价格法、财产价值法、收益价值法以及上述 三种方法的综合运用。市场价格法，是指依照公司的股票市场的价格责令公司
购买股东的 股份。财产价值法是指，将公司整个财产扣除公司全部债务之后，再除以公司股份数，计 算股份价值的方法。收益价值法是指，将公
司过去数年（美国特拉华州法院通常认定 5 年）中每股收益均价乘以那些与该公司具有可比性的公司的市盈率，从而得出股票价值的方法。上述
三种方法均存在各种缺陷。市场价格法的缺陷是封闭公司不存在公开的交易市场，公 司股份的市场价格很难确定；即使对于公开公司而言，公开市
场的价格偏离公司股份价值 亦是经济生活的常态，实际上，这也正是当事人诉诸法院的原因。财产价值法实质认定公 司的每股净资产为每股价格
，然而只有在公司清算时，公司的每股净资产与每股价格存在 一致性；在公司正常存续中，每股净资产与每股价格严重偏离才是经济生活的常态，
因为 公司股价反映的是公司未来收益能力而不是公司清算价值。收益价值法的缺陷是只考虑公 司既往的收益能力而未考虑公司未来的收益能力。
正因为以上三种方法各有缺陷，也有美 国特拉华州高级法院建议，在估价过程中根据适当地程序任命自己的处于中立地位的专家 证人，常见于专
业评估机构。此种做法不可谓不行，但实践中异议股东的股份数额通常较 小，若法院通过评估机构进行价格评估，往往会因为支付不菲的评估费用
得不偿失。综观 以上诸种确定标准，我国目前立法尚不宜明确规定某种具体标准，而是应综合分析，根据 实际情况确定估价方法。例如，可大体
上确定以市场价值法、资产价值法和收益价值法为 基本方法，再适当计算预期收益。若价格实在难以确定，并且涉及数额较大，也可借鉴我 国台
湾地区和日本的方法，即法院在受理案件后可委托会计专家或评估师确定股份的价格。（摘自《公司诉讼裁判标准与规范》，王林清著，人民出版社
2012 年出版）3.股权收购请求权纠纷中法院对“合理价格”的确定合理价格的确定是股份回购中一个非常关键的问题，它关系到所涉纠纷
能否最终解决。合理价格的确定，一般情况下应当首先由公司与异议股东之间进行自由协商。如果双方无 法协商一致，则异议股东有权请求人民法
院对价格进行裁量。《公司法》第七十五条中只 原则性地提到了“按照合理的价格收购其股权”，并没有对“合理价格”的确定标准作出 具体的
规定。显然，这是法官的自由裁量权范畴。因此法官在确定何为“合理价格”时， 就应该本着公平、公正原则，在价格确定上做到合理、合法。原
则上，估- 199 - 价的一般标准应当是：股东因公司结构发生重大变化前的利益均应当得以补偿。相应地，股东如果因为反对公司结构发
生重大变化，并且拒绝投票同意该重大事项的变化而选择 退出企业，该股东不应分享任何因公司结构发生重大变化而产生的增值；当然，该股东
也不应分担任何由此所产生的损失。然而，如何在该原则之下，采取有效的方法公正地评估公司结构发生重大变化前股 东所持有股份的价格却是一
个从理论到实践都难以解决的问题。我们认为，对《公司法》第七十五条第一款中提到的“合理价格”，应当根据请求回购股权时股权所代表的净资
产值来确定，理由如下：首先，从股东角度来讲，股东股权所代表的净资产值能够合理地反映公司的经营状 况，保护异议股东的合法权益得以实
现。因为净资产值是扣除负债以后的公司实有资产，这就避免了实际操作中的不确定性，这也是与《公司法》切实保护中小股东利益的内在 精神相
吻合的。其次，从债权人角度来讲，以股权所代表的净资产值确定回购的价格， 可以保护债权人的利益。因为以净资产来确定回购价格，已经将公
司的负债按比例分配 到被回购人的股权里，债权人的债权实现就不会因股权回购而存在风险。最后，从法院 角度来讲，这种判定从实际出发，便
于执行其有可操作性，更好地维护了异议股东的最 大利益。（摘自《公司诉讼裁判标准与规范》，王林清著，人民出版社 2012 年出版）（
注：该观点内容涉及到的《公司法》“第七十五条”已修改为第“第七十四条”）- 200 - 股东请求解散公司的条件审查与认定导读我国
《公司法》第 182 条和《公司法司法解释（二）》第 1 条对股东请求解散公司的条件作了原则性和具体性的规定，给法院审理此类案件提
供了重要依据。由于公司解散涉及公司法人人格的终止，若放任股东随意行使解散请求权易对社会经济秩序产生不良影响，因此有必要对股东请求解
散公司的主体资格、解散事由等进行严格审查与准确认定，以切实保护股东的合法权益，促进经济健康发展。本期法信以“股东请求解散公司的条件
审查与认定”为主题，通过搜集相关的案例观点对该问题进行归纳和总结，供您参阅。A2.H28952 股东请求法院解散公司的条件法律依据
《中华人民共和国公司法》（2013 修正）第一百八十二条 公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径
不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。- 201 -2.《最高人民法院关于适用<中华人民
共和国公司法>若干问题的规定（二）》（2014 修正）第一条 单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一
提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管
理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管
理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重
困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务
，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的， 人民法院不予受理。相关案例1.公司处于盈利状态但已陷入僵
局，可认定为公司经营管理发生严重困难，符合股东提起解散公司之诉的条件——林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案本案要
旨：“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散公司之诉的条件之一，判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构的运行状
态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状 态，可以认定为公司经营管理发生严重困
难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其 他条件的，人民法院可以依法判决公司解散。案号：（2010）苏商终字第 0043 号审理法
院：江苏省高级人民法院案例来源：最高人民法院《关于发布第二批指导性案例的通知》（指导案例 8 号）- 202 -2.股东有权以陷入
表决僵局和经营僵局要求解散公司——上海市教育科学研究院诉北京华电日生能源设备有限公司等股东请求解散公司案本案要旨：股东之间继续合作
的基础已经完全破裂、公司已严重亏损、穷尽其他办法无法解决僵局的，符合股东请求解散公司的条件，可依法判决公司解散。案号：（2007）
沪二中民三（商）终字第 497 号审理法院：上海市第二中级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2009 年第 2 辑（总第 68
辑）3.在公司股东纠纷未导致公司经营困境且大股东未损害全体股东利益时，股东无权要求解散公司——蔡迎迎诉泉州明恒纺织有限公司、何文安
解散公司纠纷案本案要旨：公司股东纠纷并未导致公司决策和经营机制陷入瘫痪或严重亏损、经营管理困难，也不存在大股东滥用股东权利损害全体
股东利益的情形的，股东无权要求解散公司。案号：（2006）泉民初字第 294 号 审理法院：福建省泉州市中级人民法院案例来源：《
人民法院案例选》2009 年第 1 辑（总第 67 辑）- 203 -4.未登记于股东名册的隐名股东不能提起公司解散之诉——沈某芬
、叶某伟诉深圳某五金塑胶有限公司公司解散纠纷案本案要旨：依照公司法及司法解释的规定，有权提起公司解散诉讼的主体是公司股东；根据我国
法理通说，这些规定中的股东的内涵是指登记在股东名册上的股东。隐名股东没有登记在公司股东名册上，故不能提起公司解散之诉。案号：（20
15）深前法涉外民初字第 73 号 审理法院：广东省深圳市前海合作区人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2016 年第 5 期5
.对于公司未陷僵局或未穷尽内部救济的解散公司之诉，法院可以驳回股东的诉讼请求——潘灼焕等诉广西横县童乐周进水牛乳业有限公司公司解散
案本案要旨：股东与公司之间虽产生矛盾冲突，并在一定程度上影响了公司的正常经 营，但公司不存在公司僵局情形，不具备法定解散的条件。对
于股东与公司之间存在矛 盾冲突的情况，可以通过股权回购、股权转让等公司内部自治方式实现纠纷股东的分离。因此，对股东请求解散公司，法
院可驳回其诉讼请求。案号：（2011）南市民二终字第 330 号审理法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院案例来源：《中国审判案例
要览》6.公司负债和亏损不属于股东请求解散公司的法定条件——成都某信息公司诉某连锁公司解散纠纷案本案要旨：公司因经营管理上的问题存
在负债和亏损并非公司解散的法定事由，请求解散公司的股东未举证证明其已穷尽一切可能的救济手段仍未能解决公司困境，故对其提出的解散公司
的诉讼请求不予支持。案例来源：《公司纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社 2014 年 10 月第 1 版专家观点 1.股东
请求解散公司诉讼事由的理解根据公司法的规定，公司解散的标准为公司经营管理出现严重困难，继续存续会使 股东利益受到巨大损失，且通过其
他途径无法解决。我们认为，这里的“经营管理出现 严重困难”应当理解为公司在决策、管理层面上的困难导致自治机制失灵，主要指股东 会机
制失灵，无法就公司的经营管理进行决策，而不包括一般的经营性亏损或其他困难。理由在于，首先，公司解散应对的是公司僵局，而公司僵局顾名
思义就是指公司决策、 管理层的僵持与对峙。其次，公司经营亏损的原因是多方面的，例如工作效率低下、产 品不符合市场的需求、成本过高、
宣传不足等。对此，公司决策层可以针对性地采取加 强企业管理、提高工作效率、增加产能、降低成本等措施，也可以通过合并、分立或重 组使
得公司走出困境。退一步说，即使公司已经陷入资不抵债、无法维持的境地，也可 以申请破产使其主体资格消灭。总而言之，不论公司出现经营性
亏损还是其他困难，只 要其内部自治机制还未失灵，就应当最大限度地发挥其功能并予以充分尊重。而只有在 公司决策、管理方面陷入僵局，自
治机制失灵的情况下，才存在由法院判决解散公司的 可能。与此相对应的，这里的“股东利益受到巨大损失”也应当理解为因公司僵局所导 致的
股东利益受到损失，而不包括部分股东利益受损或因其他原因导致股东利益受损的 情形。在当代社会，公司发挥着创造社会财富，推动经济发展的
重要作用。而公司解散则 是对公司法人格的“死刑”宣告，如非实不得以，不宜轻易作出。因此，法院作出解散 公司的判决，应当以已经穷尽了
一切途径仍不能解决公司困难为前提。这里的一切途径，既包括股东内部磋商改变僵持局面，如通过部分股东转让股权、公司减少注册资本等方 式
改变公司股权结构，打破僵局，还包括法院在受理案件后的调解工作。事实上，在公 司陷入僵局的情况下，股东之间自行磋商化解矛盾往往是比较
困难的，而由法院向当事 人权衡利弊则可能取得较好的效果。对此，《公司法解释（二）》明确规定人民法院审 理解散公司诉讼案件，应当注重
调解，尽量促成股东间和解，避免公司解散。（摘自《立案工作指导》2011 年第 4 辑（总第 31 辑），苏泽林、景汉朝主编，最高人
民法院立案一庭、最高人民法院立案二庭编，人民法院出版社 2012 年出版）- 204 -2.对公司经营管理发生严重困难的认定通常而
言，公司经营管理发生严重困难，可以分为公司外部的经营困难和公司内部的管理困难。经营困难，即公司的生产经营状况发生严重亏损的情形：管
理困难，则是指公司的股东会、董事会等公司机关处于僵持状态，有关经营决策无法作出，公司日常运作陷入停顿与瘫痪状态。如上所述，公司法第
一百八十三条并未规定公司经营管理发生严重困难的认定标准，《公司法解释（二）》第 1 条虽列举了 4 种公司经营管理发生严重困难的情
形，但是司法实践中对如何具体认定公司经营管理发生严重困难仍存在不同 认识。一种意见认为。公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大
会、公司董事长期冲突且无法通过股东会或者股东大会解决等情形本身就是公司经营管理发生严重困难的表现形式，公司存在这些情形，就可以认定
公司经营管理发生严重困难。另一种意见认为，上述公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会等情形仅是公司经营管理发生严重困难的原因，
认定公司经营管理发生严重困难还需要从公司经营状况本身进行判断。该指导性案例的裁判要点确认了判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当
从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析的规则，公司是否处于盈利状况并非判断公司经营管理发生严重困难的
必要条件。公司经营管理发生严重困难的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应
片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。（摘自《指导案例 8 号〈林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案〉的理
解与参照》，最高人民法院案例指导工作办公室，《人民司法（应用）》 2012 年第 15 期）- 205 -3.股东请求解散公司之诉
的排除性事由股东请求解散公司诉讼作为一种特殊的制度安排，在司法实践中，必须强调是“经 营管理”出现严重困难。如果股东在提起解散公司
诉讼时，其起诉理由为公司经营严重 亏损、或者其股东权益（如知情权、财产收益权等）受到侵害，或者公司被吊销营业执 照后未进行清算等（
实践中大量解散公司诉讼案件系以上述理由提起），这些事由本身 并不属于《公司法》第一百八十三条所规定的解散公司诉讼案件提起的事由，因
此在受 理环节即应将之拒之门外，不能按解散公司诉讼予以受理。因为，对于上述其他股东权 的保障，公司法有相应的制度予以规制：如资产收
益权因连续五年股东会作出不分配利 润决议而未实现时，异议股东可以请求公司收购其股权；公司未按照章程规定定时召开 股东会，以至于股东
参与经营管理的权利受到侵害时，股东可以要求公司召开，公司不 召开的，代表 1/10 以上表决权的股东有权提议召开临时会议；股东知情
权无法实现的，可以要求公司给其提供公司章程、股东会会议记录、董事会会议记录、监事会会议决议、财务会计报告，以及会计帐簿等进行查阅。
故股东上述权利无法实现的，股东应当通过 其他途径予以救济，而不能以此为由请求法院判决解散公司。人民法院对于股东以上述 事由提起的解
散公司之诉，应该不予受理。（摘自《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法
院出版社 2015 年 9 月出版） 25.股东将公司发包给其他股东的承包经营合同的效力认定导读- 206 -对股东与公司之间签
订的承包经营合同的效力问题，无论在理论上还是司法实务中都一直存在争议。而针对其中“股东以自己的名义将公司承包给股东经营”的形式，因
涉及合同主体是否适格、该承包合同是否有违公司法相关规范、该形式是否会破坏公司的法人治理结构等相关问题，对由此产生的承包经营合同的效
力认定就更具争议。本期法信通过搜集相关的案例、专家观点等素材，对上述问题进行归纳总结，供您参阅。A2.J14315 股东以自己的名
义与股东签订承包合同的效力法律依据1.《中华人民共和国公司法》（2013 修正）第四条 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选
择管理者等权利。2.《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家
利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规
的强制性规定。3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“
强制性规定”，是指效力性强制性规定。相关案例1.股东以自己的名义将公司承保给其他股东的承包合同可认定为有效合同——王万兵诉杨维忠企
业承包经营合同纠纷案 本案要旨：股东以自己的名义与股东签订的公司承包合同是各方当事人的真实意思 表示，是当事人选择的一种公司经营
方式，法律和行政法规并未禁止，公司承包合同约 定的内容不违反法律强制性规定，应认定合法有效。公司在承包期间将原本应由股东会、董事会
行使的部分权利交给承包人行使，这在法律上可视为股东会、董事会对承包人的 概括性授权行为。承包人所行使的职权实际上等于执行董事会的职
权，这与公司法并不 违背。合同约定承包人向发包股东交纳一定数额的承包费，亦是当事人的自愿行为，该 约定是否构成保底条款，并不影响合
同的整体效力。案号：（2008）响民二初字第 26 号审理法院：江苏省响水县人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2008 年第
24 期- 207 -2.全体股东约定由某个股东经营公司的承包合同有效——方其顺诉丁利赏承包合同纠纷案本案要旨：公司内部股东关于承
包经营公司约定的实质是公司全体股东对各自如何行使公司法规定的资产收益、参与重大决策和选择管理者权利等股东权利的概括性安排。该约定符
合公司自治原则，不违反法律和行政法规的禁止性规定，也并不当然损害公司和第三人利益，应为有效。案号：（2015）浙民中字第 1999
号审理法院：浙江省高级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2016 年第 17 期3.未违反法律禁止性规定和股东有限责任原则的
股东承包经营公司合同可认定为有效合同——江苏宁泰医疗设备厂与深圳市蓝韵实业有限公司、江苏蓝韵凯泰医疗设备有限公司企业承包经营合同纠
纷案本案要旨：公司股东经协议约定发包股东将其基于股权产生的经营权发包给承包股东，这种协议的性质是承包经营合同。承包股东虽独自享有承
包金以外的利润，但却负担公司经营亏损，符合公平合理原则；且承包股东负担亏损是股东内部之间的约定，对外各股东仍承担有限责任。所以该承
包经营合同因不违反法律法规的禁止性规定和股东有限责任原则，可认定为有效合同。案号：（2015）泰中商终字第 00115 号审理法院
：江苏省泰州市中级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2015.7.3 4.公司股东以公司作为标的签订的承包经营合同可认定为有效合
同——屠章明诉胡帅铭纠纷案本案要旨：公司股东之间签订的将公司归于其中一名股东经营的内部协议属承包经营合同。这种公司内部的承包经营合
同属当事人基于意思自治原则选择的一种公司经营方式，法律法规并未禁止。承包股东所行使的职权可视为股东会、董事会对承包人的概括性授权，
与公司法并不相悖。因此该承包经营合同依法可认定为有效合同，各方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。案号：（2014）绍嵊商初
字第 460 号审理法院：浙江省嵊州市人民法院案例来源：中国裁判文书网 2014.11.10专家观点1.公司股东之间签订的承包或租
赁公司经营合同的效力公司股东之间签订承包或租赁公司经营合同，约定非承包或租赁股东只收取固定回报，公司经营亏损或盈利均与其无关，该合
同的效力如何？解答：该承包或租赁经营合同实为股东之间或者股东与公司之间的内部承包或租赁合同，只要符合合同各方真实意思表示，该合同即
应当认定为有效。按说公司承担有限责任的前提是经营管理制度上的健全，不应由某个股东独揽公司经营管理之权，亦不应由该股东独自承担经营亏
损，但各股东之间在明知情况下，放弃自己的经营管理权或有限责任，亦应予以认可。（摘自《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题（20
13-2014 年卷）》，吴庆宝主编，中国法制出版社 2013 年出版）- 208 -2.认定公司承包经营合同有效的理由现代公司制
度与承包经营合同具有兼容性，作为组织法的公司制度与作为行为法的合同之间可以取长补短。换言之，凡是不违反强制性法律规定、不违反社会公
共利益、不违反公司本质的公司承包经营合同均属有效。理由有四：首先，公司承包经营模式存在着市场需求。从理论上说，新《公司法》框架下的
公司制度足以整合资本、人力和管理等诸种资源：股东缴纳公司所需股权资本、董事与经理层贡献经营智慧、劳动者贡献人力资本。在智者富者仁者
能者共襄盛举的情况下，公司可以直接选择德才兼备的经营管理团队从事经营管理活动，而无需选择承包经营模式。 但在现实生活中，现代公司
仍有必要采取承包经营模式。原因之一是在一些管理智慧密 集型的产业，懂经营、善管理的经营专才不愿出任公司高管，只愿通过承包经营获取比
高管年薪更高的经济回报。原因之二是，一些股东在巨大承包收益的诱惑下，愿以承包 方式独揽公司经营管理大权，而其他股东面临稳定的投资
收益往往也乐得其所。这样既 可避免股东之间的公司经营管理权争夺大战，又可锁定未参加承包股东与公司的投资和 经营风险，并确保公司的最
低税后利润。原则而言，在市场经济社会，存在就是合理的，也是合法的。其次，公司承包经营合同符合等价有偿、互利互惠的公平理念。在公司承
包经营合同 中，发包公司将公司经营管理权在一定期限内概括授予承包人，承包人向发包公司允以承 包费之缴纳；承包人既然在行使经营管理权
时殚精竭虑，获得承包收益亦属天经地义。可 见，公司承包经营合同符合权利义务对称的公平理念。如果说股东分红的法律基础在于投 资行为，
则承包人取利的法律基础在于经营管理的劳务与风险。具体言之，承包人获利的 性质有二：一是对承包人的经营管理所提供的对价；二是对于承包
人承担经营管理风险所 提供的对价。因此，承包人取得承包受益的权利并不违背公平原则。与不实行承包经营的 公司相比，发包公司的股东由于
公司承包经营合同的签署与履行而在客观上降低了投资风 险，在整个承包期限内获得“旱涝保收”的投资回报。此点类似与股东在传统公司法中作
为剩余索取人的角色相悖。但是，鉴于风险与收益之间成正比，股东既然坐享“旱涝保收”的投资回报，在承包绩效优良的情况下，也要甘于领取
微薄的投资回报。如此以来，承包 经营合同对于非承包股东来说亦属公平。其三，公司承包经营合同符合新《公司法》鼓励公司自治的立法理念。
公司自治是现代公司法的灵魂，是市场经济富有活力的秘笈，也是我国新公司法修改的最大亮点。根据公司自治精神，要充分尊重公司法律关系各方
基于私法自治精神达成的契约或契约型安排。凡是不违反强行性法律规定、诚实信用原则和公序良俗原则，不损害社会公共利益的章程条款、自治规
章、契约和契约性安排都属于有效。在法律没有明文禁止的情况下，任何公司均可选择适合自身情况的经营模式。其四，公司承包经营合同不可能、
也不应该从根本上颠覆公司制度。公司承包经 营合同的内容涉及投资收益和亏损的分配、对内决策权和对外代表权的一系列权利义 务安排，因而
不可避免地对传统公司法中的某些制度设计带来某些冲击。但公司制度 是横跨公司资本、公司治理、经营者诚信义务、股东权利、公司财务、债权
人保护等 诸多领域的精致制度系统，而承包经营合同仅在公司日常管理权限和收益分配两个方 面对传统公司制度作了局部修改。即使公司股东会
、董事会和监事会的权力行使受到 一定限制甚至冻结，但这并不意味着公司治理制度的崩溃。一旦承包人出现违约行为，承包人依约享有的经营管
理权自动回归发包公司的治理机构。企业组织法中的现代公 司与现代交易法中的公司承包经营合同的融和与嫁接，无疑展现了现代商法制度海纳
百川的包容性与开放性。- 209 - （摘自《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，刘俊海，《当代法学》2008 年第 2 期
）- 210 - 法院对强制清算申请是否符合法定条件的认定导读强制清算制度的设立旨在强化投资者的清算义务，督促清算义务人依法组织
清算，规范法人退出机制，保护债权人的应有利益，以解决实践中存在的该清算不清算的问题。《公司法》第一百八十三条对申请人民法院强制清算
进行了相应规定，为了使《公司法》确定的相关制度更具有实践操作性，《公司法解释（二）》对公司强制清算的申请主体和启动事由进行了更为明
确的规定。本期法信对强制清算的申请认定问题整理了相关法条、案例和观点，供读者参考。A2.G9114 强制清算的申请法律依据《中华人
民共和国公司法》（2013 修正）第一百八十三条 公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的
，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定
的 人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成 清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组
织清算组进行清算。- 211 -2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（二）（2014 修正）第七条
公司应当依照公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人申请人民法院指
定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清
算可能严重损害债权人或者股东利益的。具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的
，人民法院应予受理。3.最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》 7.公司债权人或者股东向人民法院申请强制清算应当
提交清算申请书。申请书应当载明申请人、被申请人的基本情况和申请的事实和理由。同时，申请人应当向人民法院提交被申请人已经发生解散事由
以及申请人对被申请人享有债权或者股权的有关证据。公司解散后已经自行成立清算组进行清算，但债权人或者股东以其故意拖延清算，或者存在其
他违法清算可能严重损害债权人或者股东利益为由，申请人民法院强制清算的，申请人还应当向人民法院提交公司故意拖延清算，或者存在其他违法
清算行为可能严重损害其利益的相应证据材料。- 212 -相关案例1.以公司合并解散及侵犯股东知情权为由申请强制清算因不符合强制清算
法定条件，不能启动强制清算程序——李智勇等四股东请求兴海有限责任公司强制清算案本案要旨：根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公
司法》）第 183 条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释（二）》）第 7
条的规定，在公司解散事由出现后一段时间内，公司不开展清算或怠于清算以至于损害公司相关权利者利益的，权利人可以申请法院对公司强制清
算。但《公司法》上的强制清算不同于以评估股权价值、满足股东知情权或以对公司进行合并分立为目的对公司资产负债的全面清理核查。强制清算
程序的启动需要符合《公司法》的规定，对不符合强制清算条件的申请，人民法院不应受理。案号：（2009）内民二终字第 45 号 审理法
院：内蒙古自治区高级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2011 年第 3 辑（总第 77 辑）2.公司解散后逾期不成立清算组进行
清算，债权人向法院申请强制清算符合法律规定——申请再审人中国国旅贸易有限责任公司与被申请人长江农业开发有限公司强制清算案本案要旨：
强制清算是指公司因违法行为被主管机关依法责令关闭而进行的清算，或因不能清偿到期债务被法院宣布破产而进行的清算。根据相关法律和司法解
释的规定，公司解散后逾期未成立清算组进行清算，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行强制清算。债权人的申请符合《公司法》
的有关规定，人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。审理法院：最高人民法院 案例来源：《商事审判指导》2012 年第
3 辑（总第 31 辑）- 213 -3.股东关于对中外合资公司强制清算的申请由于存在行政审批解散或司法解散的前置程序，法院不能直
接受理该申请——北京华阳房地产发展有限责任公司申请北京?京房地产有限公司强制清算案本案要旨：中外合资公司股东以其他股东不履行合资合
同规定的义务，致使合资项目不能正常开发，合资公司已失去存在的基础为由，单方提出解散合资公司，符合须经审批机关批准或者人民法院裁定解
散的情形，因此股东关于对中外合资公司强制清算的申请由于存在行政审批解散或司法解散的前置程序，故法院不能直接受理该申请。案号：（20
10）高法特清预终字第 2616 号审理法院：北京市高级人民法院案例来源：《中国审判案例要览》（2011 年商事审判案例卷）4.公
司符合强制清算条件，债权人未提起清算申请的，公司股东可依法申请法院指定清算——蒋立国与盐城维佳升降设备服务有限公司申请公司清算案本
案要旨：公司的营业期限届满，符合法定公司解散的情形，但未实际开展清算工作。因没有公司的债权人提起清算申请，根据公司法司法解释的相关
规定，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算，法院应予受理。案号：（2015）苏法商清预终字第 00001 号审理法院：江苏
省高级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2015.5.25专家观点1.公司强制清算案件的申请人包括债权人和股东依照《公司法》第 1
83 条规定，公司解散后逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，即仅规定债权人为申请人。
但实际上股东也是公司清算的直接利害关系人，且股东之间可能存在利益分歧，由于大股东掌握着股东表决权的多数而享有对公司的控制权，如大股
东不予清算，小股东也就无法启动清算程序。如果法律将强制清算的申请权人仅限定为债权人，那么债权人不申请时，小股东的利益可能就无法得到
保护。因此，《公司法解释（二）》第 7 条第 3 款规定，债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人
民法院 应予受理。（摘自《公司法案例教学》（下册），虞政平著，人民法院出版社 2012 年 5 月出版）- 214 -2.公司强
制清算的启动事由（1）公司解散逾期不成立清算组进行清算的。根据《公司法》一百八十四条及司法解释本条第一款规定，公司除因合并或者分立
而解散外，应当在解散事由出现之日起15 日内成立清算组，开始清算。它们均对清算组应当成立的开始时间及期限进行了明确的规定。因公司解
散后自行清算出现障碍，公司未能自行清算（这也包括公司清算义务人等主观上不清算），客观上即表现为公司解散后逾期仍不成立清算组的，强制
清算的申请人即可以提请人民法院指定清算组进行清算。虽然成立清算组但故意拖延清算的。在公司解散情形下，由于清算工作往往 不能给投资人
带来积极利益，因此，有时虽然公司依据法律规定自行组织并成立了清 算组开始清算，但是，相关主体却在清算中故意拖延清算而不能及时有效地
完成清算，这实际上也是对有相关利益主体的利益的一种侵害。基于公平正义的考量，应当赋予 受害人提请人民法院指定清算组进行强制清算的权
利。违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。公司强制清算制度构建的目的即是为了通过建立正义的程序以公平地清偿公司债务、分配公司财
产，从而维护债权人和所有股东的合法权益，实现各方利益主体的平衡保护。当公司自行组织清算，但在清算过程中清算组执行清算事务违反法律规
定，可能严重损害债权人或者股东的利益时，应当允许债权人或者公司股东申请人民法院指定清算组进行清算。（摘自《最高人民法院关于公司法司
法解释（一）、（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社 2015 年 9 月出版）3.隐名股东能否申请公
司强制清算的认定隐名股东和显名股东之间一般都存在一个合同关系，有学者将该协议称之为代持股协 议，隐名股东和显名股东之间存在委托合同
关系，可以运用《合同法》关于委托合同的相 关规则解决隐名股东身份问题。只要合同建立在双方合意和善意的基础上，就会对双当事 人产生约
束力。所以，如果在当事人没有异议的情况下，应当可以认定其股东身份。但是，隐名股东申请人以其为公司实际出资人为由申请强制清算，但不能
提供公司股东名册记载 其为股东等证据材料的，人民法院是否应当受理其强制清算申请？我们认为，隐名出资人 提出的股权确认之诉请或者股权
变更诉请是否应当得到支持的问题虽然在《公司法解释（三）》中已有定论，但隐名出资人是否享有股权仍需要通过诉讼程序予以确认或者变更，应
当在提出强制清算申请之前明确，故被申请人对其股权提出异议时，应当适用本条规定，人民法院应当告知其另行诉讼或者通过其他途径确认其股东
身 份后再行申请强制清算，其坚持申请的，人民法院应当裁定不予受理。（摘自《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》
（注释版），最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社 2016 年 4 月出版）- 215 - 27.从第七届破产法论坛看
重整计划的通过和批准导读2016 年 8 月 13 日至 14 日，第七届中国破产法论坛在北京举行。其中论坛的主题之一即为“企业挽
救制度研究”，本期法信小编以此为切入点，从“破产重整计划的通过和批准”的角度整理了相关资料，供读者参阅。A2.G9677 重整计划
的经过和批准法律依据《中华人民共和国企业破产法》第八十六条 各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起十
日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准
，终止重整程序，并予以公告。第八十七条 部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表
决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整
计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：（一）按照重整计划草案，本法第八十二条第
一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经
通过重整计划草案；（二）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划
草案；（三）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者
该表决组已经通过重整计划草案；（四）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；（五）重整计划草案
公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定；- 216 - （六）债务人的经营方案具有可行
性。人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。第八十八条 重整
计划草案未获得通过且未依照本法第八十七条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务
人破产。第九十二条 经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期
间不得行使权利；在重整计划执 行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所
享有的权利，不受重整计划的影响。相关案例1.管理人提交的重整计划草案对出资人权益的调整公平公正，法院可以强制通过破产重整方案——中
国农业银行苏州市吴中支行等申请雅新电子（苏州）有限公司破产重整案本案要旨：破产重整案件中，重整计划草案出资人组未能通过，但管理人提
交的重整计划草案对出资人权益的调整公平公正，并且公平对待同一表决组的成员，所规定的债权清偿顺序符合法律规定，法院可以强制通过破产重
整方案。案号：（2008）吴民破字第 1—2 号审理法院：江苏省苏州市吴中区人民法院案例来源：《中国审判案例要览（2009 年商事
审判案例卷）》- 217 -2.在担保债权组经再次表决未通过重整计划草案时，如果重整计划草案对担保债权组的权益调整符合法定条件，则
法院可予以强制批准——厦门星星实业有限公司重整案本案要旨：在担保债权组经再次表决未通过重整计划草案时，如果重整计划草案对担保债权组
的权益调整符合下列条件，则法院可予以强制批准：（1）各债权人按其担保物可实现价值确定的有担保债权将获得全部清偿；（2）因重整计划执
行而受到延期清偿的损失可以获得公平补偿；（3）其担保权未受到实质性损害。案号：（2009）海民破字第 1—（7）号审理法院：福建省
厦门市海沧区人民法院 案例来源：《中国审判案例要览（2011 年商事审判案例卷）》- 218 -3.各表决组均通过重整计划草案，
法院经审查认为管理人申请符合破产法规定，应当裁定批准重整计划草案，并且终止重整程序——昆明聚仁兴橡胶有限公司破产重整案本案要旨：重
整计划草案经债权人会议分组表决，各表决组均通过重整计划草案，表决通过重整计划草案的程序符合破产法第八十四条的规定；重整计划草案的内
容符合 破产法第八十一条的规定。因此，管理人申请符合破产法规定，人民法院应当裁定批准 重整计划草案，并且终止重整程序。案号：（20
08）昆民重整字第 1—14 号审理法院：云南省昆明市中级人民法院案例来源：《中国审判案例要览（2009 年商事审判案例卷）》专家
观点1.人民法院批准重整计划的具体程序债务人或者管理人提出申请。债权人和利害关系人分组表决通过重整计划后，重整计划草案的制定人，即
管理人或者债务人应当及时向人民法院申请批准重整计划， 以尽早确认重整计划的效力。本条规定，自重整计划通过之日起十日内，债务人或者管
理人应当向人民法院申请批准重整计划。对经各表决组表决通过的重整计划草案进行审查。为了保证重整计划内容的合法性、公平性和可行性，本
条规定，对已经获得债权人会议通过的重整计划还应当由人民法院进行审查。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起 30
日内裁定批准。人民法院在裁定批准重整计划的同时，应当裁定终止重整程序，并予以公告。重整计划经人民法院批准后，重整期间结束，债务人就
应当按照重整计划的规定清偿债 务，债务人的各项权利也恢复正常，因此，人民法院有必要在批准重整计划的同时裁定 终止重整程序。此外，为
使各利害关系人和社会公众了解重整计划的内容并知晓破产程 序的进程，人民法院裁定批准重整计划和终止重整程序的，还应当予以公告。（摘自
《中华人民共和国企业破产法释义》，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，安建主编，法律出版社 2006 年出版）2.部分表决
组未通过的重整计划的强制批准 根据我国《企业破产法》第 87 条规定，对于部分表决组未通过的重整计划草案，债务人或者管理人可以与
未通过重整计划草案的表决组协商，双方可以就不能达成共识的问题进行协商。该表决组可以在协商后再行表决一次，如果表决通过，那么将适用《
企业破产法》第 81 条的规定，提请人民法院批准重整计划。如果再行表决仍未通过，则可以依《企业破产法》第 87 条规定提请人民法院
批准强制重整计划。但是，无论对该问题作出何种修改，双方协商的结果，都不得损害其他表决组的利益，因为其他表决组不会对他们在再次协商中
作出的让步进行再次表决，其他表决组的成员也不受其约束。值得注意的是，适用《企业破产法》第 87 条规定的前提是至少有一个表决组通过
了重整计划草案，如果所有的表决组都没有通过重整计划，那么该重整案件只能适用《企业破产法》第 88 条的规定，由人民法院直接裁定终止
重整程序并宣告债务人破产。重整计划草案的强制批准，是指对于部分表决组表决未通过的重整计划草案，人民法院在企业有重整希望，重整计划草
案又符合一定条件时，可以裁定批准重整计划草案。破产重整实践中经常会发生这样的情况：尽管企业仍然有继续自下而上的机会，并且为债权人提
供了比较好的条件，但债权人还是会基于各种原因，如丧失对债务人的信心或者可能就是想彻底解散债务人使其彻底消灭，从而不接受重整计划草案
。在这种情况下，法院可以在重整计划草案符合一定条件的情况下，批准重整计划，强制债权人接受。（摘自《新企业破产法教程》，李国光主编，
人民法院出版社 2006 年出版）- 219 -3.重整计划一经人民法院裁定批准，对债务人和全体债权人均有约束力经人民法院裁定批准
的重整计划，对债务人和全体债权人具有广泛的约束力，无论重整计划对债权是否造成减损，无论其对重整计划支持、反对还是未参加对重整计划的
表决。债务人和全体债权人，在重整期间均应遵守经债权人会议讨论通过，人民法院批准生效的重整计划。任何债权不依重整计划均不得就重整财产
行使权利。这项规定体现了重整计划的强制约束力，避免了因个别关系人的异议而阻挠重整计划的实施，这是帮助债务人走上重整之路的有力措施。
（摘自《新企业破产法教程》，李国光主编，人民法院出版社 2006 年出版） 清算义务人怠于履行清算义务的责任承担导读实践中大量存
在的“借解散逃废债务”、“人去楼空”、“人间蒸发”等现象导致公司无法进行清算，严重损害了债权人的利益，因此为了建立一个健康、有序的
法人退出机制，必须强化清算义务人怠于履行清算义务的责任承担问题。本期法信小编从清算义务人怠于履行清算义务的责任承担方面整理了相关法
律文件、案例、专家观点供读者参阅。A2.H13372 怠于履行清算义务法律依据《中华人民共和国公司法》（2013 修正）第一百八十
九条 清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意
或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。- 220 -2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题
的规定（二）》（2014 修正）第十八条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公
司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、
股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清
偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予
以支持。相关案例1.当控股股东作为清算义务人怠于履行清算义务时，法院应判令控股股东对公司拖欠的债务承担连带清偿责任——厦门特贸有限
公司诉苏山良公司清算纠纷案 本案要旨：当控股股东作为清算义务人怠于履行清算义务时，人民法院应根据公 平和诚信原则，综合双方的举证
能力、证明距离等因素，采取举证责任部分倒置的原则，推定控股股东怠于履行义务导致公司据以清算的财产、账册、重要文件等灭失，无法对 公
司的债权债务进行正常的清理，造成债权人的债权无法得以清偿，从而判令控股股东 对公司拖欠的债务承担连带清偿责任。案号 ：（2008）
思民初字第 6153 号审理法院：福建省厦门市思明区人民法院案例来源：《人民法院案例选》- 221 -2.具有清算义务的股东因丧失
或部分丧失民事行为能力导致其不能履行清算义务的，不承担清算责任——麦克赛尔（上海）贸易有限公司诉余靖蓉等公司清算赔偿案本案要旨：原
本具有清算义务的股东因丧失或部分丧失民事行为能力，其没有按照公司法的相关规定进行清算，并非出于过错“怠于”履行清算义务，而是由于客
观上已不具备清算能力、不能进行清算，因此不应承担清算责任。案号 ：（2009）一中民终字第 7765 号审理法院：北京市第一中级人
民法院案例来源：《中国审判案例要览》（2010 年商事审判案例卷）3.公司营业执照被吊销后股东怠于履行清算义务的应对公司债务负连带
责任——王波与广东省深圳市建信房地产有限公司等清算责任纠纷上诉案本案要旨：清算制度设立的目的之一在于清理公司的债权债务，保护债权人
的合法利益，公司营业执照被吊销后由于公司股东原因导致无法清算的，应对不履行清算义务的公司股东不再进行有限责任的保护，应由其对公司债
务负连带清偿责任。在认定无法清算的问题上应倾向保护合法债权人，在公司人去楼空、股东下落不明的情况下，应认定无法清算，而不宜让债权人
承担证明公司主要财产、账册、重要文件等灭失的具体举证责任。案号：2010）深中法民二终字第 1498 号审理法院：广东省深圳市中级
人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2011 年第 20 期4.公司营业执照被吊销后股东怠于履行清算义务损害担保人追偿权的，应对
公司债务承担连带清偿责任 ——武汉澳华装饰设计工程有限公司诉武汉北新我的家居营销管理有限公司等借款保证合同纠纷案本案要旨：公司因
逾期年检被工商行政管理部门依法吊销营业执照的，公司的股东负有依法成立清算组并对公司债权债务进行清算的法定义务。若股东怠于履行其法定
清算义务，致使担保人履行担保责任后其追偿权无法实现的，应对公司债务承担连带清偿责任。案号：（2008）汉民二初字第 458 号审理
法院：湖北省武汉市江汉区人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2009 年第 4 期- 222 -5.公司被吊销营业执照后，股东未
及时履行清算义务且私自处分公司财产，应承担侵权的赔偿责任——株洲市祥瑞置业发展有限公司诉谭升明等四被告股东侵权纠纷案本案要旨：公司
被吊销营业执照后，股东不履行清算义务，而且私自处分公司财产，股东应在处分公司财产的范围内对公司的债权人承担侵权的赔偿责任。案号：（
2006）湘高法民一终字第 141 号审理法院：湖南省高级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2007 年第 1 辑（总第 59
辑）专家观点1.清算义务人怠于履行清算义务行为民事责任的承担承担责任的对象。此时公司已经解散，本来清算义务人应当组织清算组进行清算
，清算义务中的一个重要内容就是向清算义务人主张侵权行为所生之债；但清算义务人却长期不履行清算义务，而且正是因为清算义务人的这种不作
为才使公司的财产不当减少，即清算义务人也同时存在怠于主张的情形；如果仍判令清算义务人仅向公司承担侵权赔偿责任不会取得好的效果，因为
赔偿的财产还可能因清算义务人的长期不履行清算义务的行为而再次减少，对债权人不利；清算义务人本来即存在长期不履行清算义务的行为，即使
判令其向公司赔偿损失，清算义务人也不可能将该财产向债权人清偿，所以，根据这一侵权行为的现状，我们认为还是应当判令清算义务人直接向债
权人承担侵权责任较为合理，而且这样做也符合《合同法》及《合同法解释》关于债权人代位权的规定。承担责任的方式。怠于履行清算义务而致公
司财产损失的行为，本质上仍然属于侵权行为的一种，侵权行为人承担民事责任的方式，根据《民法通则》的规定来看， 一般情况下还是以承担
赔偿责任较为妥当。（3）赔偿责任范围的确定。清算义务人应当在损失范围内对公司的债务承担赔偿责任。对清算义务人此种侵权行为所应当承担
赔偿责任的范围应当严格掌握，不能简单地确定为债权人未实现债权的全部，而应当限于清算主体不履行清算义务而致公司财产贬值、流失、灭失等
损失部分。因为清算义务人所应承担的是一种补偿责任，即首先是恢复公司的责任财产，其对债权人承担责任的实质可以认为是对公司清偿债务的债
务转移过程。在侵权行为的构成方面，清算义务人的该种侵权行为直接侵害的对象是公司，是直接造成了公司的财产损失，由于原企业法人的财产损
失导致债权人的债权可能不能实现。而且从《合同法》关于债权人的代位权行使的规定来看，代位权的行使不仅要以债权人的债权为限，而且还要以
债务人对次债务人的债权额为限。（摘自《公司诉讼原理与实务》，褚红军主编，人民法院出版社 2007 年出版）- 223 -2.有限责
任公司非控股股东怠于履行清算义务责任免除抗辩的处理实践中有非控股股东提出，公司运营和账册等资料被控制股东所掌控，其不履行 清算义务
实属无奈，就债权人追究其怠于履行清算义务责任的主张，提出免责的抗辩。对此存在两种意见：第一种意见认为，非控股股东对公司不具有控制权
，客观上不能 履行清算义务，故对公司解散后未清算不具有过错，不应向债权人承担责任；第二种 意见则认为，关于清算责任的担当主体，《公
司法》及《公司法解释二》未作控股股 东与非控股股东区分，故控股股东与非控股股东一样，均负有法定清算义务，均应对 公司债权人承担清算
赔偿责任。我们倾向第二种意见，理由如下：《公司法》第 183 条及《公司法解释二》第 7 条规定，有限责任公司的股东是清 算义务人
，并未区分控股或非控股，故非控股股东亦负有依法对公司进行清算的义务。如果非控股股东确实存在无法召集其他股东组织清算的客观障碍，其完
全可通过依法 向法院申请强制清算来完成清算事务。所以，非控股股东仅以其处于非控股地位为由 提出抗辩请求免责的，法院不予支持。但是，
非控股股东清算义务的不予免除与该股东是否承担清算赔偿责任后果是两 个不同问题。非控股股东实体责任承担与否，需根据《公司法解释二》第
18 条规定的 侵权赔偿责任构成要件，由法院审查后认定。审判实践中需注意，并非只要股东存在 怠于清算行为，就当然承担赔偿责任后果
。我们认为，应当注意审查股东消极行为与 无法清算结果之间的因果关系。在举证责任证明方式上，股东提出请求免责抗辩的， 则需先对因果关
系不存在的免责事由承担举证责任，如果股东能够举证证明公司财产、账册灭失是意外事件或控制股东所造成，不可归咎于其，才导致公司无法清算
的，则 其不承担责任。（摘自《公司纠纷裁判精要与规则适用》，王林清、杨心忠著，北京大学出版社 2014 年出版）- 224 -
破产债务人股东出资不足或抽逃出资时行使破产抵销权的限制导读根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(
二)》第 46 条的规定，股东或出资人因出资不足或抽逃出资而对破产债务人负有的债务，与其对破产企业享有的债权之间不能抵销。该规定是
对《企业破产法》第 40 条禁止抵销情形的细化补充，进一步完善了我国破产抵销权的禁止抵销制度，本期法信针对此条规定的理解和适用，搜
集整理了相关资料，供您参阅。A2.M1933 债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务法律依据《中华人民共和国企
业破产法》第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人
的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；
但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产
申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。- 225 -2
.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第四十六条 债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的
债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（二）债务人
股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。3.《最高人民法院关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》（
法函 〔1995〕32 号）湖北省高级人民法院：你院（1994）鄂经初字第 10 号请示报告收悉，经研究，答复如下：据你院报告称
：中国外运武汉公司（下称武汉公司）与香港德仓运输股份有限公司（下称香港公司）合资成立的武汉货柜有限公司（下称货柜公司），于 198
9 年 3 月 7 日至 8 日曾召开董事会议，决定将注册资金由原来的 110 万美元增加到 180 万美元。1993年 1 月
4 日又以董事会议对合资双方同意将注册资金增加到 240 万美元的《合议书》予以认可。事后，货柜公司均依规定向有关审批机构和国家工
商行政管理局办理了批准、变更手续。因此，应当确认货柜公司的注册资金已变更为 240 万美元，尚未到位的资金应由出资人予以补足。货柜
公司被申请破产后，武汉公司作为货柜公司的债权人同货柜公司的其他债权人享有平等的权利。为保护其他债权人的合法权益，武汉公司对货柜公司
享有的破产债权不能与该公司对货柜公司未出足的注册资金相抵销。- 226 -相关案例1.破产债务人股东因抽逃出资对债务人所负的债务，
不得与其对债务人享有的债权相抵销——A 公司诉郭某、陶某等返还出资案本案要旨：破产债务人股东因抽逃出资而造成出资不实的，应返还出资
。债务人股东主张以破产债权对其欠缴的注册资本金行使破产抵销权的，因该主张违反了资本充实原则，严重损害了其他债权人与公司的合法权益，
法院不予支持。案例来源：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社 2013
年 9 月出版2.破产债务人股东因欠缴出资对债务人所负的债务，不能与其对债务人享有的债权相抵销——大连麦克轻钢彩板工程有限公司与
辽宁省大连海洋渔业集团公司追收未缴出资纠纷案本案要旨：通过股权转让协议取得破产债务人股东资格的，应承担原股东未履行 完毕的股东出资
义务，补足出资。债务人股东提出以其享有的破产债权与未缴出资额 相抵销的诉讼主张，因债权基于借款合同而产生，与补足出资并非基于同一法
律关系，二者不具有关联性，不予抵销。案号：（2014）大民三初字第 8 号 审理法院：辽宁省大连市中级人民法院案例来源：中国裁判
文书网 2014.2.27专家观点1.因债权性质之不同导致股东破产债权不得与其欠缴的注册资本金相抵销根据公司法的规定，股东对公司承
担责任，而公司对其债权人承担责任，股东不直 接对公司的债权人承担责任。注册资本或曰出资是股东应当缴付给公司、专门用于对公 司承担责
任的财产，而公司则以股东出资为基础形成的全部财产对公司的债务包括对股 东的负债承担责任。依此分析，股东欠缴的注册资本金，属于必须缴
付公司、用于清偿 公司全体债权人（而不是直接用于清偿个别债权人）的特定目的财产；而股东之破产债 权，因属于个别非特定债权，其清偿对
象仅为债务人的非特定目的财产，或曰一般财产。两类债权的对应清偿财产不同，而两类财产的优先清偿债权对象也不同。在债务人有清偿能力的情
况下，因所有债务均能够还清，对个别非特定债权的清 偿与对全体债权人的清偿不发生矛盾，债务人的特定目的财产与非特定目的财产在清 偿时
的混合使用便不会实际损害到其他债权人的利益。司法实践中，只有在债务人有 清偿能力的情况下，才可能允许股东以其对公司的债权折抵未缴付
的出资即注册资本，因为这时债权的正常清偿与抵销清偿即折抵出资之间是不存在差额的。但是，在债务人丧失清偿能力的情况下，因其所有债务已
不可能全部还清，对个别非特定债权的优先清偿与对全体债权人的公平清偿便会爆发冲突。这时，必须区分债务人的特定目的财产与非特定目的财产
的不同清偿对象，不允许对两类不同财产、债权的混合清偿，包括相互抵销。因为这时债权的破产清偿与抵销清偿之间存在巨大差额，允许特定目的
财产即应收回用于清偿全体债权人的欠缴注册资本金与非特定目的债权即破产债权抵销，违反债权清偿的相对性原则，会损害全体债权人的利益。（
摘自《破产企业出资人欠缴的注册资本不得与其破产债权抵销》，王欣新，载《人民法院报》2007 年 8 月 30 日第 6 版）- 2
27 -2.破产债务人股东欠缴出资的认定根据《公司法》、上述公司法司法解释等相关规定，结合审判实践活动，“欠缴出资”应当包括如下情
形：（1）在《公司法》确定的分期缴纳出资制下，股东承诺以货币出资，出资期限届满股东尚未缴纳出资且至破产申请受理时仍未缴纳或未全面缴
纳出资的，或者破产申请受理时出资期限虽未届满但股东亦未缴纳或未全面缴纳出资的。后一种情形的依据在于《企业破产法》第 35 条，即破
产申请受理后债务人的出资人尚未完全履行出资义务的， 管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。出资的非货币财
产存在质量瑕疵，包括未对非货币财产出资评估作价，或者评估确定的价额显著低于公司章程所定价额。在破产申请受理后，管理人发现作为出资的
非货币财产未评估作价或者评估作价不合法的，可以请求人民法院认定出资人未履行出资义务，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产
评估作价，评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应认定出资人未全面履行出资义务。需要注意的是，根据《最高人民法院关于适
用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》等规定，非货币财产出资人的股东权利的认定，一般以其实际交付财产给公司 使用时开始计
算，因此，对非货币财产进行价值评估的基准日，应以实际交付日为准。 “除非法律另有规定或者当事人另有约定，出资财产损毁、灭失、价值贬
损的风险，在 股东交付公司之前由股东承担，交付公司之后由公司（或设立中公司）承担。准此而论，股东非货币出资的实际价额在成立后略低于
而非显著低于公司章程所定价额的，固可免 于承担补缴出资差额的责任；即使股东非货币出资的实际价额在成立后显著低于公司章 程所定价额，
但股东交付出资之时的实际价额不低于公司章程所定价额的，也可免责。”另外，如果出资人交付出资时依法进行了评估，但评估确定的价额显著低
于公司章程所定价额，且出资人未补缴出资的，也应当认定出资人未全面履行出资义务。出资的非货币财产存在权利瑕疵，包括：第一，出资人对用
于出资的非货币财产不享有处分权；第二，出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资；第三，以需要办理权属登记的财
产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续；第四，以需要办理权属登记的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用。在破产程
序中管理人发现出资人的出资具有前述情形的，可以向人民法院主张认定出资人未履行出资义务，人民法院应当根据《最高人民法院关于适用〈中华
人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，分情况责令当事人在指定的合理期间内办理产权变更手续或者解除权利负担等补正措施；逾期
未办理的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。（摘自《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，最高人民法院民事审
判第二庭编著，人民法院出版社 2013 年 9 月出版）- 228 -3.破产债务人股东抽逃出资的认定“抽逃出资”的认定应当准用《
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉 若干问题的规定（三）》第 12 条的规定，即股东具有下列情形之一且损害公司权益的，应
当认定为抽逃出资：（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（2）通过虚构 债权债务关系将其出资转出；（3）制作虚假财务会计报表虚
增利润进行分配；（4） 利用关联交易将出资转出；（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。（摘自《最高人民法院关于企业破产法司法解释
理解与适用》，最高人民法院民事 审判第二庭编著，人民法院出版社 2013 年 9 月出版）- 229 -4.对因股东欠缴出资或抽
逃出资而承担连带责任的当事人的抵销权的禁止根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的 规定，因股东
欠缴出资而承担连带责任的当事人包括：（1）股东在公司设立时欠缴出资的，公司的发起人；（2）股东在公司增资时欠缴出资的，未尽《公司法
》第 148 条第1 款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员；（3）股东欠缴出资并转让股权，对此知道或者应当知道的受让人。
需要说明的是，此处所指“受让人”，在股权只经过 一次转让的情形下，是指从转让股东处受让取得股权的现有股东；而在股权经过多次转 让的
情形下，则应包括转让股东之后手所有通过股权受让取得股权的股东。因股东抽逃出资而承担连带责任的当事人包括：（1）协助抽逃出资的其他股
东、董事、高级管理人员或者实际控制人；（2）代垫资金协助发起人设立公司之第三人，且发起人依照约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资
。一般认为，若因股东欠缴出资或抽逃出资而承担连带责任的前述当事人同时对破产人享有债权的，其债权债务不得抵销。根据《担保法》第 20
条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人（此处债务人系指破产人的出资人）的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有
权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。所以，保证人是可以行使债务人的抗辩权的，包括抵
销权在内。同理，若债务人不享有抗辩权，保证人亦不得行使，包括抵销权在内。因此，若因股东欠缴出资或抽逃出资而承担连带责任的当事人同时
对破产人享有债权的，因出资人不得抵销，该类当事人亦不得抵销。从股东出资禁止抵销的本意来看，禁止抵销是因为两种债权的性质不同，股东出
资是应缴付给公司用于对公司全体债权人承担责任的特定目的的财产，连带责任人并不因其承担的系连带责任而改变此性质。若允许连带责任人行使
抵销权，则将导致与允许股东行使抵销权相同的后果，即将实际债权额已大打折扣的债权以其名义债权额抵作出资，从而导致全体债权人利益的受损
。而且，若允许连带责任人行使抵销权，则可能股东将与连带责任人形成利益联盟，由连带责任人承担缴付出资的连带责任并进行抵销，以避免股东
对缴付出资责任的承担，这将从根本上架空股东出资禁止抵销的制度，为股东规避出资义务提供新的手段。（摘自《最高人民法院关于企业破产法司
法解释理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社 2013 年 9 月出版） 法院对公司股东怠于履行清算义务的
认定导读股东作为公司解散时的清算义务人，对公司组织清算属于一种作为行为，是一种法定义务。当清算义务人不作为时，法律通过将清算责任向
财产责任转化的方式，督促义务人依法清算，达到保护债权人利益及规范法人退出机制的目的，这正是规定“股东怠于履行清算义务时须对公司债务
承担连带清偿责任”的立意主旨所在。那么，对股东 “怠于履行清算义务”该如何认定呢？本期法信通过搜集相关素材，对此问题予以归纳总结，
供您参阅。A2.I13543 怠于履行清算义务的责任承担法律依据《中华人民共和国公司法》（2013 修正）第一百八十三条 公司因本
法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有
限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的 人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人
民法院指定有关人员组成 清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。第一百八十四条 清算组在清算期间行使下列
职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴
所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。- 2
30 -2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（2014 修正）第十八条 有限责任公司的股东、股
份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成 损失范围内
对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产
、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造
成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。- 231 -相关案例1.股东对被吊销营业执照的公司
长期未进行清算的，可认定构成怠于履行清算义务——王波与广东省深圳市建信房地产有限公司等清算责任纠纷上诉案本案要旨：公司被吊销营业执
照后，其全资控股股东在较长时间内未对公司进行清算，这种长期不清算的事实足以证明股东怠于履行清算义务。案号：（2010）深中法民二终
字第 1498 号审理法院：广东省深圳市中级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2011 年第 20 期2.无证据证明股东已积极
组织进行清算工作的，可认定构成怠于履行清算义务——厦门特贸有限公司诉苏山良清算责任纠纷案本案要旨：公司解散后，负有清算义务的股东未
实质性地开展清算工作，也无证 据证明其已积极地组织进行清算工作，只是由于其他法定原因造成清算工作不能进行的，可以认定该股东是怠于履
行清算义务。案号：（2008）思民初字第 6153 号审理法院：福建省厦门市思明区人民法院案例来源：《人民法院案例选》2009 年
第 4 辑3.股东未提供相反证据证明其积极履行清算义务的，可认定构成怠于履行清算义务——中闻集团济南印务有限公司与山东黄金集团有限
公司、山东省企业集团海外发展促进会等清算责任纠纷案本案要旨：负有清算义务的股东成立清算组、委托会计师事务所对清算公司进行审计的行为
仅为清算组成立之初的基础工作之一，并不足以认定清算组积极履行清算义务。在债权人提供证据证实股东怠于履行清算义务的前提下，股东未提供
相反证据证明其积 极履行清算义务的，可对其怠于履行清算义务的事实予以认定。案号：（2013）鲁民提字第 239 号审理法院：山东
省高级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2014.9.30- 232 -4.怠于履行清算义务的认定不以主观上是否存在过错为前提——
中国民生银行股份有限公司温州分行诉季文斌等公司债权人利益责任纠纷案本案要旨：清算义务的履行属于公司进入破产程序后全体股东的法定共同
义务，即使部分股东对怠于履行清算义务在主观上不存在过错，也仅属于公司内部的治理风险，并不能构成在公司无法完全清算的情况下，股东主张
免除相应法律责任的合理依据。案号：（2015）温乐商初字第 1428 号审理法院：浙江省乐清市人民法院案例来源：中国裁判文书网 2
016.6.2专家观点1.怠于履行清算义务的认定标准首先，怠于履行义务的主体是清算义务人。有限责任公司的清算义务人是全体股东，股份
有限公司的清算义务人是董事和控股股东。其次，怠于履行义务的情形有两种，既包括怠于履行依法及时启动清算程序进行清算的义务，也包括怠于
履行妥善保管公司财产、账册、重要文件等义务。怠于履行义务中的“义务”应作广义解释，既包括怠于履行清算义务，也包括怠于 履行清算外义
务。怠于履行清算义务是指，公司解散后怠于成立清算组或者在公司清算 组成立后怠于妥善保管、移交公司财产、账册、重要文件等。所谓清算外
义务，是指清 算以外的其他义务，既包括法定义务也包括约定义务，其主要包括但不限于以下几种情 形：妥善保管公司财产、依法备置公司账册
、妥善保管公司重要文件、不得侵占公司财 产等等。相关主体怠于履行清算外义务，多发生在公司出现解散事由前。如果有限责任 公司的股东、
股份有限公司的董事和控股股东在公司解散事由出现前，怠于履行清算外 义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，则势必会影响清算工
作的顺利开展。要么因公司已无财产而致清算毫无意义，要么因公司已无账册、重要文件等而无法核查 公司财产状况进而无法正常进行清算。因此
，为了促使相关主体依法规范经营管理公司，防止其在公司解散事由出现前提前毁坏、抛弃公司财产、账册以及重要文件，《公司法 规定（二）》
第 18 条第 2 款的“怠于履行义务”当然应当包括怠于履行清算外义务的 情形。 （摘自《公司纠纷裁判依据新释新解》，徐强胜著，
人民法院出版社 2014 年 9月出版）- 233 -2.清算义务人怠于履行清算义务致公司财产受损时举证责任的分配对清算义务人怠于
履行清算义务致公司财产损失部分，应当由谁承担举证责任？我 们认为，虽然确定了清算义务人应当对其怠于履行清算义务行为承担民事赔偿责任
，但 是其赔偿责任的范围又是有限度的，对此限度的举证证明，表面上看仅是诉讼中的举证 责任分配，但是直接影响到债权人是否能够在实质意
义上追究清算义务人的民事责任。 就此举证责任的分配，我们认为，原则上对解散的公司财产出现贬值、流失或者灭失等 损失范围的举证责任应
当由债权人负担。因为，此种情况下清算义务人承担的是一般侵 权行为的民事责任，而对一般侵权行为构成要件的举证责任应当由主张权利人承担
，法 律没有规定举证责任应当倒置。另外，清算义务人在这种情况下对债权人承担民事赔偿 责任已经是对股东责任有限原则的突破，因此由债权
人承担举证责任，也有利于防止债 权人滥用此种诉权。但是在现阶段，我国企业立法还不健全，对公司应当向其债权人或 者股东公开的信息没有
健全的制度，使债权人与清算义务人对公司财产及经营信息的掌 握具有不对等性，所以要求由企业的债权人负完全的举证责任并不公平。鉴于债权
人确 实无法掌握公司的财产状况，我们认为，可以有限制地适用举证责任倒置，由清算义务 人负相应的举证责任，但应当有严格的限制。具体地
讲，就此情况下举证责任的分配可 以按如下规则进行：首先，债权人应当举证证明清算义务人有怠于履行清算义务的行为。其次，债权人有义务举
证证明公司的财产出现了不当的减少或者令人对公司财产产生不 当减少的合理怀疑。第三，应当由清算义务人举证证明其已经履行了清算义务或者
公司 财产并没有不当减少；或者公司财产虽然减少、但与其怠于履行清算义务行为无关。如 果公司的资产状况不明或者清算义务人隐匿公司的财
产状况的证明文件如财务凭证、资 产情况的报表等时，可以转由清算义务人承担相应的举证责任，如果清算义务人不能举 证证明公司的资产没有
贬值或者流失、灭失的，则可以认定公司的财产出现了贬值、流 失或者灭失的事实；而且根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第
75 条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
所以清算义务人如果拒不提供与公司财产状况有关的财务资料等证据的，可以推定其对公司财产所造成的损失大于或者等于债权人的债权数额，可以
判令清算义务人对所有债权额承担赔偿责任。（摘自《公司诉讼原理与实务》，褚红军主编，人民法院出版社 2007 年 3 月出版） 法
院对保险索赔欺诈行为的认定与规制导读在我国，随着保险业的快速发展，保险欺诈也呈现出快速增长的趋势。相对于保险合同签订时的投保欺诈而
言，据有关数据显示, 近年来保险合同成立后的索赔欺诈也不断增加，严重削弱了保险人的偿付能力，甚而威胁保险业的生存。本期法信码通过搜
集相关的法律、案例等素材，对司法实践中保险索赔欺诈行为的认定及由此产生的法律后果进行总结归纳，供您参阅。A2.K9937 投保人、
被保险人或者受益人保险诈骗法律依据《中华人民共和国保险法》（2015 修正）第二十七条 未发生保险事故，被保险人或者受益人谎称发生
了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有
权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任；除本法第四十三条规定外，不退还保险费。保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造
、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。投保
人、被保险人或者受益人有前三款规定行为之一，致使保险人支付保险金或者支出费用的，应当退回或者赔偿。第四十三条 投保人故意造成被保险
人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他权利人退还保险单的
现金价值。受益人故意造成被保险人死亡、伤残、疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，该受益人丧失受益权。相关案例鉴定结论可以否定交通事
故认定书的证据效力，法院可根据鉴定结论并结合日常经验法则认定被保险人的索赔行为属于保险欺诈行为- 234 - ——杨松雷诉中国太
平洋财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司财产保险合同纠纷案本案要旨：交通事故认定书并非保险事故是否客观发生的终极证据。如果有对车辆
痕迹的鉴定结论认为事故并无真实发生，结合驾驶的经验法则判断及当事人的不诚信言行，依法应否定交通事故认定书的证据效力，人民法院当以保
险欺诈为由驳回被保险人的诉讼请求。案号：（2014）穗中法金民终字第 261 号审理法院：广东省广州市中级人民法院案例来源：《人民
司法（案例）》2014 年 18 期- 235 -2.可结合认识因素和意志因素对投保人是否存在故意制造保险事故的行为进行综合认定—
—南通长江农工贸投资开发有限公司诉中国人民保险公司通州公司通州市支公司财产保险合同纠纷案本案要旨：财产保险合同中约定投保人对造成保
险事故存在故意或纵容的，保险人免责。保险事故发生后，对投保人是否存在故意或纵容行为，可从认识因素和意志因素来综合判断。投保人的行为
不构成故意或纵容的，保险人应承担赔偿责任。案号：（2002）苏民二终字第 66 号审理法院：江苏省高级人民法院案例来源：《人民法院
案例选》2005 年第 1 辑（总第 51 辑）3.被保险人在理赔时未如实陈述其与受害者之间的关系，不属于保险欺诈行为——李征等诉
中国太平洋财产保险股份有限公司江阴支公司财产保险合同案本案要旨：保险欺诈行为一般是指投保人、被保险人或者受益人积极实施的伪造证据、
编造事故原因或夸大损失程度等行为。保险事故发生后，被保险人在向保险人理赔时未如实陈述其与受害者之间的关系，该行为不属于保险欺诈行为
，保险人不能据此免除保险责任。案号：（2008）澄民二初字第 1756 号审理法院：江苏省江阴市人民法院案例来源：中国审判案例要览
4.投保人制造虚假保险事故的事实可根据鉴定结论予以认定，鉴定费由投保人承担 ——王某诉某保险公司车辆保险合同纠纷案本案要旨：在车
辆保险事故索赔纠纷中，公安管理机关出具的事故认定书因依据 相关当事人的陈述而作出，致使其证明力要相对低于经专业鉴定机构作出的鉴定结
论。因此，可依据鉴定结论对投保人制造虚假保险事故的事实予以认定，并要求其承担相 关的鉴定费用。案例来源：《<中华人民共和国保险法>
保险合同章条文理解与适用》，中国法制出版社 2010 年 8 月第 1 版- 236 -5.保险人对投保人虚构事实虚报的损失不予赔
偿，已赔偿的投保人应予退还——太平洋财保青海分公司与城北内燃机维修部保险合同纠纷案本案要旨：投保人虚构事实、故意夸大保险标的数量虚
报损失向保险人骗取损失赔偿款，保险人依法对虚报的损失不承担赔偿责任，投保人应将非法骗取的赔偿款退还给保险人。案号：（2015）青民
提字第 37 号审理法院：青海省高级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2015.11.056.保险人未能证明投保人“伪造事故现场”
，且伪造现场等情形与保险索赔欺诈免责的法定情形不符，保险人仍应承担赔偿责任——中国太平洋财产保险股份有限公司清远中心支公司与叶邦根
、傅济和、潘玉彬机动车交通事故责任纠纷案本案要旨：车辆保险合同中，保险人对其所主张的投保人“伪造事故现场”未能提供证据证明，且事故
经交警部门调查处理，并未认定存在投保人谎报保险事故、故意制造保险事故或编造虚假的事故原因夸大损失程度等保险人免责的保险索赔欺诈情形
，因此，保险人应承担赔偿责任。案号：（2015）清中法民三终字第 225 号审理法院：广东省清远市中级人民法院案例来源：中国裁判文
书网 2015.10.087.被保险人编造虚假事故情况导致保险事故原因无法查明的，保险人不承担赔偿责任——上海高诚创意科技集团有限
公司诉中国太平洋财产保险股份有限公司上海分 公司财产保险合同纠纷案本案要旨：车辆保险事故发生后，被保险人违反诚信原则，编造虚假事
故情况，导致事故原因责任无法查明，且该行为符合保险合同免责条款的规定，故保险人不承担支付保险金的责任。案号：（2015）沪二中民六
（商）终字第 450 号审理法院：上海市第二中级人民法院案例来源：上海市高级人民法院网专家观点1.保险欺诈的定义及构成要件保险欺诈
是指投保人、被保险人或受益人故意捏造虚假情况，歪曲、掩盖真实情况，或夸大损失程度，或故意制造保险事故意欲骗取保险金的行为。保险欺诈
的构成应符合 如下要件：（一）欺诈一方出于故意其故意的构成须具备两个条件：欺诈人明知其欺瞒行为可能使保险人陷于错误的认识，欺诈人希
望保险人因陷于错误的认识而为保险金的赔偿或给付。（二）欺诈一方有欺诈的行为保险欺诈行为只能是积极的行为，包括未发生保险事故时，谎称
发生了保险事故的行为和事故发生后，投保人、被保险人或受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失
程度的行为以及制造保险事故行为三种。（摘自《新保险法及相关规定理解与适用》，人民法院出版社 2010 年 1 月出版）- 237
-2.“投保人、被保险人故意制造保险事故”作为保险合同除外责任的依据首先，故意制造保险事故，违背了“保险事故为偶然事故”的保险法则
。所谓“偶然事故”，又可称为“或然性事故”或“不确定性事故”，即保险事故为一种在发生的原因或时间上具有或然性的不确定性，不能由被保
险人所左右。而且这种不确定性必须是客观上的不确定性，而非主观上的不确定性。这里，主观上的不确定性有两方面的意义：其一是危险能由被保
险人自由加以支配，随意使之发生或不发生，这与偶然性的要求有违。其二，主观上臆测但客观上根本无发生的可能，如杞人忧天，倘以“天坠”为
保险事故则不可。其次，是保险领域公共政策的基本要求。英美法普通法中关于合同效力在公共政策上的一个基本规则是：“非法的或不道德的约因
不能诉请履行”。该规则运用到保险领域，有两个可供具体适用的基本准则，即：“行为不产生于错误原因”和“一个人不能从自 己的错误或犯
罪中盈利。”因此，从社会的角度来看，对被保险人、受益人或投保人的故意行为引起的损失，仍然给予赔偿的公共政策，显然有失社会正义。最后
，是预防和遏制道德危险的基本要求。保险法上所称的危险，实际上可划分为二，而效果正好相反：（1）保险所要分散的危险；（2）因保险所引
起的危险。前者称之为“可保危险”，为法律所保障；后者称之为“道德危险”，为法律所绝对不予容忍。所谓道德危险，其意指因保险而引起的幸
灾乐祸的心理，即受有保险合同上利益者或被保险人在内心深处所潜伏期望危险发生或损失扩大的私愿。一旦被保险人等在一定程度上控制损失发生
与否或损失的严重程度，就可能产生道德风险。因此，若对被保险人、投保人或受益人故意引起的保险事故予以给付，等同于激励他们的道德危险，
必将动摇保险的根基。正是基于上述法理，《保险法》将被保险人或投保人的故意行为列为保险合同的除外责任。（摘自《新保险法热点与疑难问题
解答》，人民法院出版社 2010 年 1 月出版）- 238 -3.保险人为查明保险欺诈行为而支出的必要合理费用的承担由于投保人、
被保险人或受益人的保险欺诈行为，导致保险人在不知情的情况下进行了正常的理赔，保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失
程度而支付的必要合理费用，是否应由投保人、被保险人或受益人承担问题。实践中，存在不同的认识：一种意见认为，法律上没有做出明确规定，
不应由投保人、被保险人或受益人承担；另一种意见认为，此种情况应适用本条第 4 款的规定，保险人支出的相关费用应当由投保人、被保险人
或者受益人退回或者赔偿。我们倾向于第二种意见。（摘自《<中华人民共和国保险法>保险合同章条文理解与适用》，最高人民法院保险法司法解
释起草小组编著，中国法制出版社 2010 年 8 月出版） 法院对银行“借新还旧”后新提供的担保是否可行使破产撤销权的认定导读破
产债务人在破产程序开始前的法定期间以自有财产为本无财产担保的既存债务提供财产担保的，破产管理人可依法对此追加物保的偏颇行为行使破产
撤销权。然而，在破产债务人与银行之间的借贷款交易中，债务人与债权人通过“借新还旧”的方式将无担保的既存债务转化为有物权保障的新债务
的做法普遍存在。那么，这种为新债务提供的担保属于什么性质？破产管理人能否对此行为行使撤销权？本期法信通过搜集相关的案例、专家观点等
素材，对上述问题进行归纳总结，供您参阅。A2.I12789 对银行借新还旧时追加担保的破产撤销权认定法律依据《中华人民共和国企业破
产法》第三十一条 人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（
二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。-
239 -2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第九条 管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二
条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。管理人因过错未依法行使撤销权导致债
务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。相关案例1.破产债务人向银行“借新还旧”所
提供的担保不属于可撤销的债务人财产范围 ——温州中源立德会计师事务所、浙江光正大律师事务所与中国建设银行股份有限公司绍兴分行破产
撤销权纠纷上诉案本案要旨：破产债务人向银行“借新还旧”所提供的担保在法律关系上指向的是合同项下新发生的贷款，非原有的无财产担保债务
；且银行作为抵押权人，对担保额的具体确定受担保形式、抵押物价值评价、时间差异等客观因素的影响，其借新还旧是对破产债务人暂缓清偿的做
法，非有意瓜分债务人的财产，该担保行为不属于破产法规定的可撤销的范围。案号：（2015）浙绍商终字第 44 号 审理法院：浙江省绍
兴市中级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2016.9.9- 240 -2.对非恶意欺诈的“以新还旧”抵押担保不能行使破产撤销权—
—浙江吉福装饰材料有限公司管理人与中国建设银行股份有限公司乐清支行破产撤销权纠纷案本案要旨：破产债务人通过向银行借用专项资金归还了
原有贷款，后银行与破产债务人之间签订的续贷合同属于新的贷款行为；破产债务人为续贷合同提供的抵押担保因银行续贷的用意是为了支持债务人
解决财务困难，且债务人与银行无欺诈一般债权人的恶意，也不存在偏颇性清偿，不属于破产债务可撤销的法定情形，管理人无权请求法院予以撤销
。案号：（2012）浙温商终字第 1326 号审理法院：浙江省温州市中级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2014.9.193.对
关联企业尚未足额担保的债务追加担保的行为可行使破产撤销权——荷兰银行（中国）有限公司上海分与成都太子奶生物科技发展有限公司债权人撤
销权纠纷案本案要旨：破产债务人的关联企业对银行“以新还旧”的贷款提供了不足额担保，破产债务人在破产程序开始前的法定期间又为此债务追
加了抵押担保，该行为符合破产 撤销权的构成条件，无论当事人的动机是善意还是恶意，均不影响破产管理人依法行使 撤销权。案号：（201
0）成民终字第 4743 号 审理法院：四川省成都市中级人民法院来源：中国裁判文书网 2014.6.27 专家观点1.对“无财产
担保的债务提供财产担保”适用破产撤销权的原因和要件能够作为别除权基础的债权必须是在破产申请受理前 1 年就已设定了担保的债权，如果
债权原来并无财产担保，而在破产申请受理前 1 年内才设定担保，那么，这种担保行为则属无效行为。其原因在于，破产企业为原来没有财产担
保的债务提供财产担保的行为，实质上是以优惠利益（优先全部清偿）对原来无财产担保的债权人给予特别清偿，从而损害其他债权人的正当利益，
不利于对破产债权人的公平保护。适用这一条必须符合以下两个要件：（1）必须是破产企业对现有债务提供的担保。所谓对现有债务提供担保，系
指对先前已存在的债务，以后又设定担保；若债务人的债务与担保同时设定，则不受此条件的限制。并且此种担保是由破产人为自己的债务而提供的
，如果是为他人所负债务而提供的担保，则不属于此种情况，而是属于有害于一般债权人的诈害行为，适用关于无偿行为的规定。另外，还必须是债
务人对自己的债务所提供的具有财产内容的担保。如果该担保不具有财产内容（如对人本身的担保），由于不会因此而影响到破产财产的清偿能力，
故不适用该条规定。第三人提供保证或提供担保的，也不属于该条所规定的范围。（2）债务人对现有债务提供担保，必须是在破产申请受理前 1
年内实施。如果破产企业是在破产申请受理前 1 年以前所提供的 担保，由于当时离破产宣告的时间尚远，企业的破产征兆还不太明显，因此
，不能否认债务 人与债权人所为的行为为正常行为。否则，就有可能增加债务人的交易困难，从而加速债务 人破产原因的形成。（摘自《新企业
破产法条文释义》（第 2 版），李国光主编，人民法院出版社2008 年 2 月出版）- 241 -2.对金融机构在借新还旧中新设的
财产担保不易行使破产撤销权对实务中普遍存在的借新还旧问题，在破产程序中如何处理也是需要研究的问题之一。 目前我国银行普遍操作的对债
务人发放新贷款用于归还旧贷款的做法，从理论上严格说是对 旧贷款的延期还款处理，并不属于发生新的借贷关系，其债务应当属于既存债务。但
是，对 借新还旧后新提供的担保，应当区别对待。第一，借新还旧是银行普遍采用的对债务人暂缓 清偿的做法，其用意为支持债务人解决财务困
难，缓解债务人的经济危机，并非有意瓜分债 务人财产；第二，借新还旧是目前银行借贷经常采用的惯常做法，银行在借新还旧时要求债 务人提
供担保，或者债务人主动提供财产担保以获得暂缓归还贷款，是银行为降低贷款风险 通常采用的做法，符合银行的规范贷款政策；第三，我国现行
的金融法律、法规和相关政策，对企业的贷款行为，控制为贷款人只能是国家批准的金融机构。如果在破产程序中撤销借新 还旧中设立的担保权，
有可能冲击整个借贷市 场的稳定关系，如果银行放弃借新还旧，债务人在陷入财务困难时的融资渠道有可能被堵死，其起死回生的可能性很小，
这样的结果势必使一些处于破产边缘的债务人很快滑入破产境地。鉴于上述三点理由，不易对金融机构在借新还旧中新设的财产担保采取撤销权的政
策。（摘自《新破产法疑难解读与实务操作》（修订版），王东敏著，法律出版社2007 年 7 月出版）- 242 -3.对银行直接“借
新还旧”时追加的物保属于破产撤销权的行使范围直接的“借新还旧”在实务中通常有如下两种操作方式：一是无需债务人划入资金，债权人银行直
接办理放新贷还旧贷手续，新贷发放日即为旧贷归还时，以内部转账手续 操作完成，债务人与银行间并未发生资金流转；二是银行帮助债务人筹集
一笔转贷资金 用于归还旧贷，银行在收到旧贷后立即发放新贷给债务人，新贷专项用于归还临时借取 的转贷资金。例如，破产债务人 A 公司
向 B 银行融资 1 000 万元，在为期一年的破产临 界期，上述 1 000 万元债务到期，此时 A 公司向 B 银行要求转贷，
却无还贷资金，B 银 行直接帮助 A 公司办理了“借新还旧”手续，但在办理该笔新贷时，B 银行要求 A 公司 提供了相应的抵押担保
。那么在 A 公司进入破产程序后，其破产管理人能否主张撤销该 担保行为？从形式上看，此处存在先后两个独立的借款合同，在新的借款合同
下，贷款人须履行发放贷款的义务，借款人则应按照约定将新获得的资金用于履行旧合同，即既存债务将因新合同的签订而消灭；抵押权的设立与新
债务的成立在时间上也具有同步性，难谓是对既存债务的追加担保。但若从实质上加以审视，则仍应允许管理人将其撤销。理由在于：其一，新旧借
款合同主体完全相同，新贷款的发放全为归还旧贷款之用，债务人实际上未取得新贷款资金的完整使用权，即债务人的运营资金未获实际增加，只是
贷款归还期限得以延长。其二，从新贷发放前后的债权债务关系看，债权人 B 银行对债务人A 公司的债权数额未发生变动，但其持有债权的保
障措施却发生了实质改善。其三，债 权人 B 银行获得此债权实现权益提升的保障，对于债务人 A 公司的外部普通债权人而言，意味着可供
清偿财产的减少，而贷款期限的延长并不足以改变普通债权人清偿利益降低 的格局。其四，该行为发生在破产临界期内，债务人已经事实上或者可
能陷入破产境地。因此有理由认为，该行为实际上以变通的方式发挥了对原来没有财产担保的债务提供财 产担保的效用，应属矫正偏颇行为的破产
撤销权的行使范围。（摘自《既存债务追加物保的破产撤销问题》，任一民，《法学》2015 年第 10 期） 人身保险合同中投保人如实
告知义务的认定导读投保人的如实告知义务是在订立保险合同过程中的义务，只有投保人将相关情况如实告知保险人，保险人才能依据具体情况决定
是否承保或者是否提高保险费率，那么投保人如实告知义务的履行如何认定呢？本期法信小编对人身保险合同中投保人如实告知义务的认定问题整理
了相关法律文件、案例、专家观点，供读者参阅。A2.J18304 如实告知义务法律依据《中华人民共和国保险法》（2015 修正）第十
六条 订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的
如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之
日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责
任。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重
大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当
退还保险费。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险
金的责任。保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。第三十二条 投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定
的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第十六条第三款、第六款的规定。
投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按
照实付保险费与应付保险费的比例支付。- 243 - 投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费多于应付保险费的，保险
人应当将多收的保险费退还投保人。- 244 -2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第六条 投保人的
告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括
性条款的如实告知义务为由请求解除合同的，人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国
保险法》若干问题的解释（三）第五条 保险人在合同订立时指定医疗机构对被保险人体检，当事人主张投保人如实告知义务免除的，人民法院不予
支持。保险人知道被保险人的体检结果，仍以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由要求解除合同的，人民法院不予支持。相关案例1.投保人
的如实告知义务限于保险人询问的范围和内容，对未经询问的事项，投保人没有如实告知的义务——李建勋诉中国平安人寿保险股份有限公司无锡中
心支公司人寿保险合同纠纷案本案要旨：订立人身保险合同时，投保人负有向保险人如实告知的义务。如实告知以保险人作出询问为前提，对未经询
问的事项，投保人没有如实告知的义务。保险人的询问应当具体、明确，对于“兜底条款”“模糊询问”事项，投保人不负如实告知义务。案号：(
2012)崇商初字第 0074 号审理法院：江苏省无锡市崇安区人民法院案例来源：《人民法院案例选》2013 年第 3 辑（总第 8
5 辑）2.保险代理人出售“自助式保险卡”时未尽询问和说明义务，不能认定投保人违反如实告知义务——韩龙梅等诉阳光人寿保险股份有限公
司江苏分公司保险合同纠纷案 本案要旨：保险人或其委托的代理人出售“自助式保险卡”未尽说明义务，又未对相关事项向投保人提出询问，自
行代替投保人激活保险卡形成数据电文形式的电子保险单，在保险合同生效后，保险人以电子保险单内容不准确，投保人违反如实告知义务为由主张
解除保险合同的，人民法院不予支持。案号：（2009)鼓民二初字第 1079 号审理法院：江苏省南京市鼓楼区人民法院案例来源：《最高
人民法院公报》2010 年第 5 期（总第 163 期）- 245 -3.根据间接证据和对保险合同兜底事项条款的解释不能认定投保人
未履行如实告知义务——黄理鉴诉人保信丰县营业部在保险合同要求投保人如实填写的列明事项和兜底事项中均填否发生列明事项外的疾病保险人应
给付保险金案本案要旨：保险人提供的间接证据不可作为投保人在投保时在有关告知被保险人 既往病史项目中均填“否”的否定性证据，从而证明
原告未在投保时履行如实告知义务；此外，保险合同双方对保险合同兜底事项条款的理解有争议，应作出有利于投保人的解 释，由此不能认定投保
人对保险人隐瞒了被保险人有关事项。审理法院：江西省赣州市章贡区人民法院案例来源：《人民法院案例选》2001 年第 4 辑（总第 3
8 辑）4.投保人在投保时故意隐瞒病史，违背了最大诚信原则所要求的投保人如实告知义务——满娟诉国平安人寿保险股份有限公司镇江支公司
人寿保险合同理赔纠纷案本案要旨：投保人与保险人签订人身保险合同时，客观上没有将病史告知保险人，主观上存在隐瞒的故意，同时具备了违反
如实告知义务的主、客观要件，可认定投保人 违背了最大诚信原则所要求的投保人如实告知义务。审理法院：江苏省镇江市京口区人民法院案例来
源：《人民法院报》2004 年 11 月 5 日专家观点1.投保人告知义务的履行时间的认定标准告知义务的目的是为保险人提供判断危险
程度的事实信息，使保险人能够作出是否接受保险或以什么样的条件接受保险的决定。同时，结合《保险法》的规定，我国告知 义务的履行时间
应在订立保险合同的过程之中，即从投保人与保险人进行交易磋商开始 到保险合同生效之前的整个期间。不过有个例外，即保险合同复效时，投保
人或被保险 人也有告知义务。需要指出的是，虽然告知义务的履行期为保险人作出承保决定之前， 但是告知义务人在保险合同成立后仍负有信息
提供义务，如保险合同成立后保险标的危 险程度增加后的通知义务、保险事故发生后的通知义务等。广义告知义务说观点主张， 告知义务包括贯
穿保险合同订立、危险增加、出险全过程的告知义务。而我国《保险法》中的告知义务仅限于合同订立时告知义务。（摘自《金融纠纷裁判标准规范
》吴庆宝、孟祥刚主编，人民法院出版社 2009年出版）- 246 -2.投保人告知内容的认定标准概括地讲，告知的内容是与保险标的
危险程度相关的情况。“告知义务的目的在 于使保险人获得赖以作出是否订立合同或以什么条件订立合同的正确决策的相关信息。投保人告知的内
容仅仅涉及合同订立信息，他们提供信息之直接动因在于引诱保险人 订立合同，而告知内容本身与合同内容无关，投保人履行告知义务所作的陈述
不构成 保险合同条款的组成部分。由于告知义务为法律义务，告知的内容如实与否将关涉保 险合同的效力。” 义务人并非对任何与危险有关的
事项均有告知义务，具体地，符合 下列三要件时义务人负有告知义务：（一）须符合“决定性影响”标准《保险法》第 16 条第 2 款规定
：“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同
。”由此可见，告知的内容应是足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的重要事项，即以“决定性影响”标准来判断告知事项的范围。
依照 “决定性影响”标准，保险人如欲证明某一情况是重要情况，必须证明一个谨慎的保险人如果知道该情况就将拒绝签订保险合同。这一标准能
合理平衡保险人当事人的权利义务，所以被各国保险立法采纳。（二）原则上以书面询问所列之事项告知义务的具体要求因为法律规定的不同而有所
不同。如果采取有限告知义务原则，义务人仅仅回答保险人的询问即可；如果采取无限告知义务原则，义务人不仅要回答保险人通过书面形式进行询
问，而且要主动告知自己认为重要的事实。《保险法》采用有限告知义务原则，规定对保险人的询问应如实告知，并未规定保险人询问的具体形式。
但是，保险实务中，保险人一般都以书面形式（如投保单、体检表或其他附件）进行询问。这既利于促使保险人更加规范地行使权利，便于司法程序
中举证证明告知义务的范围及履行情况，又可将书面询问事项推定为符合“决定性影响”标准的事项，减少诉累，提高诉讼效率。 （三）须属义
务人知悉或应知悉的事项依据《保险法》规定，“故意或者因重大过失未履行如实告知义务”，应以义务人 所知悉或应知悉的事项为限，否则过于
苛责。由于知悉的判断以实际人为标准，不仅实 际知悉与否难以确定，而且也会诱导义务人以没有知悉为理由进行抗辩，告知范围不应 当局限于
已经知悉的事实，还要包括应当知悉的重要事实，即根据同类一般人的常识来 确定义务人应当知道的事实。故应当知悉的事实是指那些只要他尽了
同类一般人应有的 谨慎即可了解的情况，用同类一般人应有的谨慎来限制，能够客观化地确定义务人应当 知悉的范围。在人寿保险司法实践中，
如实告知义务的争议焦点往往在于以何标准认定 投保人或者被保险人是否隐瞒自身疾病，即如何认定投保人或者被保险人明知或者应当 明知所患
疾病。我们认为，应以病历为标准来认定义务人是否明知所患疾病。因为医学 是一门专业学科，对某种疾病的确定诊断一般只能由专业医生作出。
普通人只有通过医 院专业医生的诊断才能确定自己的健康状况。对绝大多数人来说，经常遇到不适的感觉，而不适的感觉具有不确定性，时有时无
，时长时短，时大时小，不能因为义务人有不适 的感觉就推定投保人或者被保险人明知或应明知有病，也不能要求义务人将这种不确定 的不适感
明确地告知保险人。（摘自《金融纠纷裁判标准规范》，吴庆宝、孟祥刚主编，人民法院出版社 2009年出版）- 247 - 34.人身
保险合同中保险人不承担给付保险金责任的具体情形导读- 248 -通常情况下，保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约
定的时间 开始承担保险责任。但是保险并非有保必赔，实践中存在着一些保险公司不承担给付保险 金责任的情形。那么在人身保险合同中保险人
不承担给付保险金责任的情形具体有哪些呢？本期法信小编从此角度整理了相关法律文件、案例、专家观点，供读者参阅。A2.K11566 免
责法律依据《中华人民共和国保险法》（2015 修正）第二十四条 保险人依照本法第二十三条的规定作出核定后，对不属于保险责任的，应当
自作出核定之日起三日内向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书，并说明理由。第四十三条 投保人故意造成被保险人死亡
、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他权利人退还保险单的现金价
值。受益人故意造成被保险人死亡、伤残、疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，该受益人丧失受益权。第四十四条 以被保险人死亡为给付保险
金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人自杀时为无民事行为能
力人的除外。保险人依照前款规定不承担给付保险金责任的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。第四十五条 因被保险人故意犯罪或者抗拒
依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还
保险单的现金价值。 相关案例1.投保人隐瞒病情订立保险合同，因其故意不履行如实告知义务，保险人不承担相应保险责任——陈俊霖诉中国
人寿保险股份有限公司启东支公司人身保险合同案本案要旨：保险合同投保人在签订保险合同时明知自己患有疾病，却故意不履行如实告知义务，保
险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，且无须退还保险费。案号：（2008）通中民二终字第 0172
号审理法院：江苏省南通市中级人民法院案例来源：《中国审判案例要览》（2009 年商事审判案例卷）- 249 -2.费用补偿型医疗
保险被保险人自侵权人处获得赔偿，符合保险合同约定的免责情形的，保险人免除赔偿保险责任——周圣如诉中国人寿保险股份有限公司如皋支公司
人身保险合同案本案要旨：“损失补偿原则”适用于医疗费用保险，保险人对保险合同免责条款尽了说明义务，被保险人自侵权人处获得赔偿，符合
保险合同约定的免责情形的，保险人免除赔偿保险责任。案号：（2007）皋民二初字第 0441 号审理法院：江苏省如皋市人民法院案例来
源：《中国审判案例要览》（2008 年商事审判案例卷）3.被保险人故意犯罪导致其自身死亡的，保险人不承担给付保险金的责任——李景明
诉中国人寿保险公司慈利县公司人身保险合同纠纷案本案要旨：被保险人故意犯罪导致其自身死亡的，不论这种原因是直接原因还是间接原因，保险
人不承担给付保险金的责任。案号：（2002）张民二终字第 304 号审理法院：湖南省张家界市中级人民法院案例来源：《人民法院案例选
》2005 年第 1 辑（总第 51 辑） 4.投保人的赔偿请求不属于保险公司保险条款规定的理赔范围，保险人不承担赔偿责任——张
某之子诉某中保人寿保险有限公司保险合同纠纷案本案要旨：投保人提交的证明材料从法律上分析不能证实系保险公司的解释错误，或者说是误导，
且宣传单与保险条款相符合，对保险条款已有明确解释。投保人据此投 保，应视为接受了保险条款，现投保人的赔偿请求不属于保险公司保险条款
规定的理赔 范围，未达到保险条款规定的残疾程度，保险人不承担赔偿责任。案例来源：《人民司法（案例）》1998 年第 4 期专家观点
1.投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残、疾病时，保险人不承担给付保险金的责任当受益人、投保人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病
时，将发生以下法律后果： 第一，保险人不负给付保险金的责任。对此应从两方面理解：一方面，无论受益人、投 保人故意造成被保险人死亡、
伤残、疾病的动机是否是图谋保险金，保险人均不负给付 保险金的责任。另一方面，当存在有若干受益人时，一名受益人故意造成被保险人死亡、
伤残、疾病时，由于保险人不给付保险金，其他保险人也不可能因此而受益获得保险金，但保险人应按合同约定向其他受益人退还保险单的现金价值
；第二，受益人丧失受益权。故意造成被保险人死亡、伤残的受益人，即使故意杀害被保险人未遂，也因之丧失受益 权。如果被保险人未死亡，保
险合同继续有效，将来被保险人发生保险事故时，保险人 按合同约定给付保险金，丧失受益权的受益人无权受领。《保险法》将受益人、投保人故
意造成被保险人死亡、伤残、疾病一概列为除外责 任，其理由在于：第一，投保人、受益人都是被保险人的利害关系人，投保人更是合同 一方当
事人，保险合同的订立及履行应该是善意的和诚信的。投保人以被保险人的生命 和身体为保险标的，与保险人订立人身保险合同，其动机应是使被
保险人获得经济保障。如果投保人或受益人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病，对保险人是一种欺诈行为， 是对最大诚信原则的违反；第二，为
了保障被保险人的人身安全。如果对投保人的故意 行为造成的保险事故，保险人仍负给付保险金的责任，那么可能诱发这样的事件：受益 人为了
得到保险金而故意造成被保险人死亡、伤残或疾病；或者投保人为了使某人（受 益人）获得一笔保险金，首先为被保险人订立保险合同，然后再故
意造成被保险人死亡、伤残或疾病。显然，这些都是对被保险人极为有害的行为。（摘自《新保险法热点与疑难问题解答》，人民法院出版社 20
10 年出版）- 250 - 2.以死亡为给付保险金条件的保险合同，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任保险合同的一个明
显特征是保险事故发生的不确定性，而被保险人自杀不是不确定 的事件，而是被保险人故意造成的。如果被保险人在签订合同时已有自杀意图更是
如此。在这种情况下，如果被保险人与投保人为同一人，则不排除投保人有以自杀来获取保险 金的意图，实际上是一种骗取保险金的行为。因此，
本条规定，以死亡为给付保险金条 件的保险合同，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任。同时，本条还规定 了例外情形，即被保险
人自杀时为无民事行为能力人的，保险人应当承担给付保险金的 责任。这是因为无民事行为能力人不能辨认自己的行为，不能判断自己行为的后果
。对 这种情形，保险人应当承担保险责任。（摘自《中华人民共和国保险法（修订）释义》安建主编、全国人大常委会法制工作委员会编，法律出
版社 2009 年出版）- 251 -3.因被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的，保险人不承担给付保
险金的责任将被保险人故意犯罪规定为法定除外责任的法理依据在于：一切犯罪行为都是违法行为，并且具有比一般违法行为更为严重的社会危害性
；而任何合同具有法律效力的前提条件就是合法性，保险合同也不例外，保险合同只能为合法的行为、合法的活动提供保障，而不能为故意犯罪行为
、故意犯罪过程中的风险提供经济保障，否则，保险合同就危害社会公众利益。故意犯罪或者抗拒刑事强制措施导致的伤残或死亡属于除外责任，主
要包括以下两种情况：故意犯罪或者抗拒刑事强制措施过程中造成的伤残或死亡罪犯在故意犯罪或者抗拒刑事强制措施过程中造成的伤残或死亡，犯
罪行为与伤残 或死亡之间可以存在直接因果关系也可以不存在因果关系。例如，罪犯在私自制造枪支、炸药过程中被炸伤、炸死，罪犯在拒捕时被
警察击伤、击毙等属于犯罪行为与伤残或死 亡之间存在直接因果关系。又如，罪犯在贩运毒品或逃避追捕的过程中因交通事故伤残 或死亡，按交
通法规衡量，罪犯对交通事故无任何责任，犯罪行为与其伤残或死亡之间 不存在直接因果关系。被判处死刑罪犯犯罪后应承担刑事责任，如果经人
民法院审理判处死刑，那么罪犯因被执行死刑而死亡，这也属于犯罪行为与死亡之间存在直接因果关系。如果罪犯被判处有期徒刑或无期徒刑，在服
刑期间因疾病或意外事故死亡或伤残，不属于犯罪导致的伤残或死亡。因为罪犯在服刑期间，犯罪过程已结束，除非罪犯在服刑期间又发生新的犯罪
行为，并 且新的犯罪行为直接导致伤残或死亡。（摘自《新保险法热点与疑难问题解答》，人民法院出版社 2010 年出版）- 252
- 人身保险合同复效的条件和时间导读由于人身保险合同的期限比较长，保险费通常也不是一次性交付，因此现实生活中投保人不能按期及时交
付保险费的情况经常发生，这将导致保险合同效力的中止，那么保险合同在什么条件下、从何时开始复效呢？本期法信码主要从人身保险合同复效的
条件和时间方面整理了相关资料，供读者参阅。A2.H24859 人身保险合同效力的恢复法律依据《中华人民共和国保险法》（2015 年
修正）第三十七条 合同效力依照本法第三十六条规定中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，
自合同效力中止之日起满二年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。保险人依照前款规定解除合同的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值
。- 253 -2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第八条 保险合同效力依照保险法第三十六条规
定中止，投保人提出恢复效力申请并同意补交保险费的，除被保险人的危险程度在中止期间显著增加外，保险人拒绝恢复效力的，人民法院不予支持
。保险人在收到恢复效力申请后，三十日内未明确拒绝的，应认定为同意恢复效力。保险合同自投保人补交保险费之日恢复效力。保险人要求投保人
补交相应利息的，人民法院应予支持。相关案例1.人身保险合同是否复效，应当由合同双方当事人通过协商方式解决——罗德良与中国人寿保险股
份有限公司成都市分公司人寿保险合同纠纷申请再审案本案要旨：保险合同效力中止后，并不因投保人的单方意思表示而恢复效力，而是应当由投保
人与保险人协商并达成协议，即保险人接受并同意投保人的复效申请后方能 恢复效力。案号：（2013）川民申字第 2095 号审理法院
：四川省高级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2014.01.13- 254 -2.保险事故发生在保险合同复效后的，保险人即应承担
保险责任——中国人寿保险股份有限公司濮阳分公司与吴建民人身保险合同纠纷二审案本案要旨：人身保险合同的保险人在订立合同时提供的格式条
款中规定的“保险合同复效后经过一定的期间才承担保险责任”，属于免除保险人责任的条款，并且未作出足以引起投保人注意的提示，也未基于该
条款向投保人作出明确说明义务的，该条款不具有法律效力。因此，保险事故发生在保险合同复效后的，保险人即应当按照保险合同的约定支付保险
金。案号：（2014）濮中法民三金终字第 00039 号审理法院：河南省濮阳市中级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2015.01
.19专家观点1.人身保险合同复效的条件保险合同复效只能适用于效力中止的合同，并需要同时具备以下条件：投保人应当向保险人提出合同复
效的请求。投保人不提出复效申请的，保险 合同的效力不能自行恢复。至于复效请求何时提出，保险合同有约定的从其约定；没有 约定的，可以
在保险合同效力中止后，保险人决定解除保险合同之前的任何时间点提出。至于本条款规定的 2 年期间，仅是保险人可以解除保险合同的期间。
对于超过 2 年期限 后投保人是否可以提出复效申请，存在两种情形：一是保险人解除保险合同，合同不再 存在，自无复效申请的可能；二是
保险人未行使解除权，合同效力仍然处于停止状态， 如无特别约定，投保人可以向保险人提出复效申请。投保人应当与保险人就合同复效达成协议
。保险合同效力中止后，并不因投保人恢复效力的单方意思表示而恢复其效力，必须是保险人与投保人合意的结果，即保险人接受投保人的复效请求
。由于保险人的解除权被限制在合同效力中止之日起 2 年内，为了平衡当事人之间的权益，本条款规定保险人有权利和投保人就复效条件进行协
商，双方达成协议后才能复效，而非投保人补交保险费后即行复效。投保人应当补交保险费。投保人没有按照约定支付保险费是引起合同效力中止的
主要事由。补交保险费即消除导致合同中止的因素，而达到复效的效果。补交的保 险费包括在保险合同效力中止前未交的保险费以及中止期间内
应当交付的保险费。（摘自《<中华人民共和国保险法>“保险合同章”条文理解与适用》，最高人民法院保险法司法解释起草小组编著，中国法制
出版社 2010 年出版）- 255 -2.人身保险合同复效的条件投保人申请复效，原则上并没有增加保险人所承保的风险，故只要投保人
提出复效申请，并补交保险费及相应利息后，保险人无正当理由就应复效。对于保险人在复效中的权利，保险法第 37 条的表述是“经保险人与
投保人协商并达成协议”，本款根据立法本意对其作了限缩解释，进一步明确为“除存在被保险人的危险程度在中止期间显著增加等正当理由外”不
得拒绝复效。也就是说，如果被保险人的危险程度在中止期间显著增加，则保险人可以选择拒绝复效，也可以选择复效，享有复效与否的自主决定权
；如果被保险人的危险程度在中止期间并未显著增加，则保险人不能拒绝复效。（摘自《最高人民法院关于保险法司法解释（三）理解与适用》，杜
万华主编，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社 2015 年出版）3.投保人提出恢复效力申请并同意补交保险费的，除被保险
人的危险程度在中止期间显著增加外，保险人应予恢复效力人身保险合同存续期间较长，为防止保险人仅因投保人未及时支付某期保险费解 除保险
合同，保险法确立了复效制度，允许投保人在逾期支付保险费之后的一定期限 内补交保险费，恢复合同效力。保险法第三十七条规定，保险合同效
力中止的，经保 险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。该规定中的 “保险人与投保人协商并达成协议”，实际
上剥夺了投保人申请复效的权利，使保险 合同复效制度丧失了应有的功能。鉴于此，《解释三》第八条第一款规定，投保人提 出恢复效力申请并
同意补交保险费的，除被保险人的危险程度在中止期间显著增加外，保险人应予恢复效力。（摘自《商事法律文件解读（总第 135 辑）》，
杜万华主编，人民法院出版社2016 年出版）4.人身保险合同复效的条件根据我国《保险法》规定，人身保险合同的复效必须具备下列条件：
（1）在申请复效时被保险人符合投保条件。在合同失效期间，被保险人的健康状况或职业可能会有所变化。如果被保险人的健康状况恶化或者所变
更职业的危险性增大，不符合承保条件的，保险人可以拒绝承保。所以投保人和被保险人在申请复效时，必须 遵循诚实信用原则，履行如实告知
义务；保险人则根据投保人和被保险人告知的情况，判断是否承保。投保人补交保险费。在保险合同效力中止前未交纳的保险费以及中止期间应当交
纳的保险费，投保人应当一次交清。如果投保人补交保险费确有困难的，也可以在征得保险人同意后分期交清。投保人和保险人达成复效协议。投保
人申请复效的行为并不能直接使合同的效力恢复，还必须征得保险人的同意。只有保险人同意接受投保人复效请求并达成复效协议的，保险合同才能
恢复效力。（摘自《保险法新论》，韩长印、韩永强编著，中国政法大学出版社 2010 年出版）- 256 -5.保险合同自投保人补交保
险费之日恢复效力关于保险合同复效的时点，《解释三》第八条第三款规定，保险合同自投保人补 交保险费之日恢复效力。据此，投保人补交保险
费后保险合同应即时生效，而不是次 日生效。这也就意味着，保险人同意投保人的复效申请且投保人已经补交了保险费后，合同随即生效，不存在
空档期，发生保险事故的，保险人应承担保险责任。（摘自《商事法律文件解读（总第 135 辑）》，杜万华主编，人民法院出版社2016
年出版）6.投保人补交保险费后保险合同恢复效力的时间是即时生效本款司法解释规定“保险合同自投保人补交保险费之日恢复效力”而非“保
险合同自投保人补交保险费之日起恢复效力”，是个有意的安排。如果规定“保险合同自投保人补交保险费之日起恢复效力”，则意味着投保人补交
保险费的时点与保险合同复效的时点之间存在着空档期。这个空档期的存在，对投保人而言是不利的。一旦空档期内发生保险事故，则保险人可以保
险合同尚未复效为由拒绝赔付保险金。鉴于保险人已同意投保人的复效申请且投保人已经补交了保险费，影响合同效力的瑕疵均已消除，合同的效力
自然应自瑕疵消除之时恢复。这样处理，实现了投保人补交保险费与保险合同效力恢复之间的无缝对接，不留空档期，补交后即时生效，当事人的权
利义务实现了统一，可以有效避免出现机动车第三者责任险中因次日零时生效条款引发的诸多纠纷，可以说是司法解释的一个亮点。保险公司实务中
“次日零时复效”的操作惯例，在本条司法解释生效后应当取消。（摘自《最高人民法院关于保险法司法解释（三）理解与适用》，杜万华主编，最
高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社 2015 年出版） 法院对医保标准条款的效力认定导读在人身保险合同和责任保险合同中
，对合同约定的“保险人按照国家基本医疗保 险的标准核定医疗费用的赔偿金额”医保标准条款是保险纠纷中较易产生争议的部分。司法实践中对
该条款是否可以理解为“保险人可以对非医保用药免赔”的认定不同直 接决定了案件的审理结果。本期法信小编通过搜集相关的法律、案例等素材
，对医保 标准条款的效力认定问题进行总结归纳，供您参阅。A2.H26487 医保标准条款的效力认定法律依据《中华人民共和国保险法》
（2015 修正）第十七条 订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人
说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的
提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。第十九条 采用保险人提供的
格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人
或者受益人依法享有的权利的。- 257 -2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条 保险合
同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保
险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。3.《最高人民
法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条 保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔
付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定 的“免除保险人责任的条款”。保险人因投保人、被保险
人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。- 258 -4.《中华
人民共和国合同法》第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对
方主要权利的，该条款无效。相关案例1.商业保险保险人未尽明确说明义务的“医保外用药不予理赔”免责条款无效——段天国诉中国人民财产保
险股份有限公司南京市分公司保险合同纠纷案本案要旨：根据 2002 年修订的《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条的规定，
订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保
人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人有义务在订立保险合同时向投保人就责任免除条款作出明确说明，前述义务是法定义
务，也是特别告知义务。如果保险合同当事人对保险人是否履行该项告知义务发生争议，保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关
证据，否则该免责条款不产生效力。案号：（2010）江宁商初字第 5 号审理法院：南京市江宁区人民法院案例来源：《最高人民法院公报》
2011 年第 3 期（总第 173 期）2.医保标准条款理解有歧义时，商业险保险人对非医保用药费用应予理赔——潘金波诉丁万俊、河
南省南乐县伟鑫汽车服务有限公司等保险责任纠纷案本案要旨：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的约定存在歧义，
应按照对保险人最不利的解释进行理解，故非医保用药应予理赔。即便认为该约定就是指非医保用药不予理赔，也因存在免除保险人责任、加重被保
险人责任的情况而应归于无效。案号：（2014）浙甬民二终字第 275 号审理法院：浙江省宁波市中级人民法院案例来源：《人民司法（案
例）》2015 年第 6 期 3.明确了保险人赔偿金额范围及标准的医保标准条款不属于责任免除条款，可认定为有效——中国平安人寿保
险股份有限公司即墨支公司与刘绍云意外伤害保险合同纠纷案本案要旨：商业险保险合同中，对意外伤害医疗保险金的赔偿金额范围及标准已经作出
了明确约定，则该医保标准条款不属于责任免除条款，不因保险人未明确说明而不产生效力。案号：（2014）青金商终字第 331 号审理法
院：山东省青岛市中级人民法院案例来源：中国裁判文书网- 259 -4.以批单形式纳入的医保标准条款不属于格式条款，经投保人签字确认
后对其具有约束力——甲诉乙保险公司财产保险合同纠纷案本案要旨：保险合同中，以批单方式达成的特约条款不是格式条款，保险人无需 履行提
示和明确说明义务。系争合同条款明确约定医疗费用的赔付按照当地基本医疗保 险（或工伤保险）相关规定确定，该约定清晰明确，不存在歧义，
投保人应受其约束。 保险人应当按照基本医疗保险的标准核定后的医疗费用进行赔付，实际支出的医疗费用 超出基本医疗保险范围内的同类医疗
费用标准的，被保险人要求保险人赔付超过部分的，人民法院不予支持。案号：（2014）虹民五（商）初字第 401 号审理法院：上海市虹
口区人民法院案例来源：2014 年度上海法院金融商事审判十大案例5.未进行示明的非医保用药免责条款无效，保险人应承担非医保用药的赔
偿责任——王某诉戴某及戴某投有交强险和商业三者险的保险公司机动车交通事故责任纠纷案本案要旨：投保人投有商业三者险并在交通事故中负有
主要责任，保险人未举证证明其对非医保用药不赔偿的条款进行了示明，亦未证明可计算的非医保用药的具体数额， 则该非医保用药免责条款不
产生效力，保险人应承担非医保用药的赔偿责任。审理法院：江苏省东台市人民法院案例来源：江苏法院网- 260 -6.违反格式合同规定的
医保范围用药限制条款无效——肖志华诉吴明伟、中国大地财产保险股份有限公司佛山中心支公司交通事故人身损害赔偿纠纷案本案要旨：商业第三
者保险条款中的“非医保用药不予赔付”条款因违反合同法有关“格式合同”规定，应认定为无效。审理法院：佛山市南海区人民法院案例来源：《
人民法院报》2010 年 6 月 15 日第 03 版7.商业险保险人未举证证明非医保用药范围，不得主张扣除非医保用药费用——李某
机动车交通事故责任纠纷案本案要旨：商业保险与国家基本医疗保险具有不同的性质，商业保险的收费标准远高于国家基本医疗保险，其理赔范围相
应的应当大于国家基本医疗保险的范畴。虽然非医保用药不属于国家基本医疗保险的范畴，但若商业保险公司不能证明该非医保药品与受害人的治疗
无必要性、合理性，商业保险公司应当理赔。案例来源：法信精选案例8.保险人对无证据证明的超过医保费用的非医保费用应承担赔偿责任——顾
友忠诉魏杰等机动车交通事故责任纠纷案本案要旨：商业三者险保险合同的保险人未能提供证据证明受害人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费
用标准，根据相关法律规定，对保险人不承担非医保统筹支付部分费用的主张不予支持。案号：（2015）虹民一（民）初字第 6997 号审
理法院：上海市虹口区人民法院案例来源：法信精选案例专家观点1.《保险法司法解释三》中对“医保标准条款效力认定”的立场选择 医疗费
用保险属于商业保险，医保标准是保险人厘定保险费率的基础，如果对医保标准条款完全不认可，判令保险人对医保标准之外的医疗费用亦全部赔付
，会导致双方当事人之间的对价不平衡，且保险人需要赔付的范围无法控制，保险人将缺乏厘定保险费的基础，认定该条款无效亦缺乏充足的依据。
但如果完全按照保险人的理解仅判令保险人给付医保范围内的医疗费用，则不符合对价平衡原则，亦有违投保人的合理期待，对投保人一方有失公平
。因此，根据合理期待原则和对价平衡原则，司法解释规定： “保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支
出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付相应保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标
准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”如此处理，既保护了被保险人利益，又未从实质上损害保险人利益。（摘自《最高人
民法院关于保险法司法解释（三）理解与适用》，杜万华主编，人民法院出版社 2015 年 12 月出版）- 261 -2.医保范围用药
限制条款的效力医保范围用药限制条款是否有效。在机动车第三者责任险中，往往存在诸如保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿
金额的保险条款。对于这类医保范围用药限制条款的效力，争议颇多。一种意见认为，对于非医保用药不予赔付的免责条款，应当认定为无效。理由
是：在商业保险合同关系中，保险人已经根据保险金额的约定确定了承担赔偿范围的上限，其再通过限定伤者用药范围来减轻其责任显然有失公平。
如果医疗机构因此在伤者的治疗中确需使用超出医保范围的药品而不用，明显不利于伤者的治疗，违反以人为本、救死扶伤的理念，不利于保护伤者
的权益，亦不利于交通事故纠纷的及时化解。即便对于交强险中的这类免责条款，亦应认定为无效。因为交强险以保障交通事故受害人迅速获得赔偿
为目的，其理赔没有区分是否自费用药的必要。虽然伤者在某些情况下可向医生提出用药的建议，但最终治疗疾病需用何种药物是由医生根据伤者的
病情而定，并非伤者及保险人所能控制的。另一种意见认为，保险人仅赔付医保范围内的用药支出既是条款的明确约定，也是保险精算的基础，法院
对此应予尊重，不应干预私权利的行使空间。而且，否定医保范围内的用药限制条款，将会导致整个社会用药非理性增长的不良后果。还有一种意见
认为，原则上应当尊重这一免责条款，但被保险人举证证明属于治疗必需药品（不可用医保范围内的药品替代）的除外。因为，一些治疗必需的新药
不一定及时纳入医保用药范围，也有一些治疗必需的药品不属医保用药范围，保险人根据公平原则仍应承担赔偿责任，但举证责任应由被保险人负担
。笔者倾向于认为，原则上应当认定医保范围用药限制条款的效力，但对于非医保用药部分应作进一步筛选，如果使用了医保范围外的药品，而医保
范围中有同种类或同功能可使用的药品，则应按医保范围内同种类或同功能药品的价格标准予以赔付。如此处理，既 保护了被保险人的利益，又
未从实质上损害保险人的利益。（摘自《保险免责条款效力认定中的 20 个审判难点问题》，汤小夫、刘振，《人民司法（应用）》2010
年 15 期）- 262 - 银行在票据贴现中的审查义务导读近来，商业银行大额票据风险事件的不断频发突显出了部分银行“票据业务发
展不规范，有章不循、内控失效”等问题。坚持商业汇票贴现业务中银行对贸易背景真实性的严格审查，有利于防范虚假交易，控制票据业务风险，
促进票据市场的健康发展。本期法信小编对商业汇票贴现中关于银行审查义务的相关法律及案例观点进行搜集整理，归纳出银行办理商业汇票贴现业
务中履行审查义务的有关规则，供您参阅。A2.I27387 银行的审查义务法律依据《中华人民共和国票据法》（2004 修正）第十条
票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事
人认可的相对应的代价。- 263 -2.《票据管理实施办法》（2011 修订）第十条 向银行申请办理票据贴现的商业汇票的持票人，必
须具备下列条件：（一）在银行开立存款账户；（二）与出票人、前手之间具有真实的交易关系和债权债务关系。3.《商业汇票承兑 、贴现与再
贴现管理暂行办法》第三条 承兑、贴现、转贴现、再贴现的商业汇票，应以真实、合法的商品交易为基础。第十八条 向金融机构申请票据贴现的
商业汇票持票人，必须具备下列条件：一、为企业法人和其他经济组织，并依法从事经营活动； 二、与出票人或其前手之间具有真实的商品交易关
系；三、在申请贴现的金融机构开立存款帐户。第十九条 持票人申请贴现时，须提交贴现申请书，经其背书的未到期商业汇票， 持票人与出票
人或其前手之间的增值税发票和商品交易合同复印件。- 264 -4.《支付结算办法》第二十二条 票据的签发、取得和转让，必须具有真实
的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价。但因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。第九十二条 商
业汇票的持票人向银行办理贴现必须具备下列条件：（一）在银行开立存款帐户的企业法人以及其他组织；（二）与出票人或者直接前手之间具有真
实的商品交易关系；（三）提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。5.《中国人民银行关于切实加强商业汇票承兑贴现和再贴
现业务管理的通知》一、严禁承兑、贴现不具有贸易背景的商业汇票商业汇票是交易性票据，必须具有真实贸易背景。企业签发、承兑商业汇票和商
业银行承兑、贴现商业汇票，都必须依法、合规，严禁签发、承兑、贴现不具有贸易背景的商业汇票。各商业银行要进一步完善承兑授权制度和承兑
授信业务管理。要在出票环节严格把关，切实加强承兑业务审查，办理承兑业务时，必须审查承兑申请人与票据收款人是否具有真实的贸易关系，对
不具有贸易背景的商业汇票或不能确认具有贸易背景的商业汇票，不得办理承兑。各金融机构必须严格按照规定条件办理贴现业务。所办理的每笔票
据贴现，必须要求贴现申请人提交增值税发票、贸易合同复印件等足以证明该票据具有真实贸易背景的书面材料，必要时，贴现银行要查验贴现申请
人的增值税发票原件。对不具有贸易背景的商业汇票，不得办理贴现。6.《中国人民银行关于完善票据业务管理制度有关问题的通知》一、关于商
业汇票真实交易关系的审查根据《中华人民共和国票据法》的规定，商业汇票的签发、取得和转让应具有真实的交易关系和债权债务关系。出票人（
持票人）向银行申请办理承兑或贴现时，承兑行和贴现行应按照支付结算制度的相关规定，对商业汇票的真实交易关系和债权债务关系进行审核。银
行承兑汇票的承兑行负责对出票人的资格、资信、交易合同和汇票记载的内容等进行审查。商业汇票的持票人向银行申请贴现时，贴现申请人应向银
行提供交易合同原件、贴现申请人与其直接前手之间根据税收制度有关规定开具的增值税发票或普通发票。 贴现银行向其他银行转贴现或向人民
银行申请再贴现时，不再提供贴现申请人与其直接前手之间的交易合同、增值税发票或普通发票，但需对票据的要式性和文义性是否符合有关法律、
法规和规章制度的规定承担审核责任。- 265 -7.《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强票据业务监管促进票据市场健康发
展的通知》三、坚持贸易背景真实性要求，严禁资金空转（一）严格贸易背景真实性审查。银行应加强对相关交易合同、增值税发票或普通发票的真
实性审查，并可增验运输单据、出入库单据等，确保相关票据反映的交易内容与企业经营范围、真实经营状况、以及相关单据内容的一致性。通过对
已承兑、贴现商业汇票所附发票、单据等凭证原件正面加注的方式，防范虚假交易或相关资料的重复使用。严禁为票据业务量与其实际经营情况明显
不符的企业办理承兑和贴现业务。相关案例1.贴现行未审查发票原件即办理贴现的行为可认定为重大过失——中国建设银行股份有限公司侯马支行
与山西侯马市亨丰贸易有限公司、侯马市天瑞鸿焦铁有限公司、侯马市经济技术开发区昌鑫炉料有限公司票据纠纷案本案要旨：在贴现申请人仅凭增
值税发票复印件办理贴现业务时，贴现人在明确提出应提交增值税发票原件的同时仍然在贴现申请人未能提交增值税发票原件的情形下办理了贴现，
应认定其未按照正常工作规程尽到审查义务，贴现人具有重大过失。案号：（2011）民提字第 84 号审理法院：最高人民法院案例来源：《
最高人民法院商事审判指导案例》2.贴现行因未完全履行审查义务造成其所持有的票据明显存有瑕疵，依法不享有票据权利——华夏银行济南分行
诉农行南通支行、南通蓝泽精细化工公司、中国电子进出口山东公司票据纠纷案本案要旨：商业汇票贴现申请人在申请贴现时未依法提供与前手之间
的增值税发票、商品交易合同和商品发运单据，又未对票据进行背书，而贴现行在不符合法定贴现条件的前提下仍然办理了贴现，可认定为贴现行在
取得票据时存在重大过失，依法不享有票据权利。 审理法院：最高人民法院案例来源：《人民司法》（2006 年第 11 期）- 266
-3.贴现行未提供证据证明其对贴现票据的真实交易关系进行审查的，不享有票据权利——中国民生银行股份有限公司贵阳分行与温州二井建设
有限公司、温州二井建设有限公司贵阳第一分公司、贵州恒博经济贸易有限公司、李战、梁永强、李争票据承兑纠纷本案要旨：商业汇票申请贴现案
件中，贴现行对其主张的“已尽到对真实交易关系的审核义务”没有提交相关证据予以证明，也未提供相应证据证实其核对过增值税发票的原件，且
在办理贴现时亦未审查相关商品的发运单据，属于未履行基本审核义务，其因取得票据时有重大过失而不享有票据权利。案号：（2015）黔高民
商初字第 11 号审理法院：贵州省高级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2015.12.104.贴现行对申请贴现票据已经履行了必要
的审查义务，不构成重大过失，可享有票据权利——青岛海晶化工集团有限公司与潍坊银行股份有限公司、潍坊永昌建筑节能材料有限公司等票据返
还请求权纠纷本案要旨：对形式完备，各项必要记载事项齐全的有效商业汇票，贴现行在办理 贴现业务时，按照相关法律规定对关涉基础交易关系
的相关资料履行了必要的审查义务，不存在重大过失的情形，且支付了对价，其依法可享有票据权利。案号：（2011）鲁商终字第 71 号审
理法院：山东省高级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2011.11.17专家观点1.贴现行在办理贴现业务时应尽到的审查义务《支付结
算办法》和《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》规定，持票人申请贴现时，应当提交经背书的未到期的商业汇票、持票人与出票人或其前
手的增值税发票和商品交易合同复印件。这一规定在性质上与对贴现申请人条件的规定一样，是对 商业银行受理贴现业务所作的要求，贴现申请
人未提供交易合同和增值税发票，贴现人对票据予以贴现的，并不必然导致贴现行为无效，也不必然导致贴现人不能取得票据权利。当贴现申请人实
际上是合法持票人，并与其前手存在真实的交易关系时，即使未向贴现人提供交易合同复印件以及增值税发票复印件，其行为仍有效，贴现人同样可
以取得票据权利。同时，该规定是对贴现银行履行审核义务的操作性规定，在司法实践中，当贴现申请人的权利存在瑕疵或无权利时，是否要求申请
人提供交易合同和增值税发票复印件并进行审查后才予以贴现，是判断贴现人有无重大过失的重要标准。也就是说，在贴现申请人未提交交易合同和
增值税发票的情况下贴现人予以贴现，若贴现申请人为无权利人时，贴现人将被认为具有重大过失而不享有票据权利。这就产生了一个问题：贴现银
行在办理贴现业务时，应当尽到何种审查义务。在实践中，承兑人与贴现银行产生的票据纠纷大多是承兑人以贴现申请人不存在真实的交易关系、不
是合法权利人、贴现人将此票据贴现存在重大过失而不享有票据权利为由拒绝付款引起的。笔者认为，贴现人应当尽到的审查义务包括三个方面：一
是审查票据是否具备票 据法规定的绝对应记载事项、票据的背书是否连续。二是向承兑人作出票据是否真实 的查询，并得到肯定的答复。三是贴
现人对贴现申请人提交的交易合同复印件以及增 值税发票复印件进行了形式审查。只要尽到以上三个方面的审查义务，应当认为贴现 人履行了必
要的审查义务，至于贴现申请人与其前手事实上是否存在真实、合法的交 易关系，不属于贴现人审查的范畴。当然，如果贴现申请人伪造、变造票
据而申请贴 现，诈骗金融机构的款项，则属于刑法第一百七十七条规定的伪造、变造金融票证罪，则将导致票据贴现行为的无效。（摘自吕来明：
《试论票据违规贴现的法律后果》，《人民司法》2005 年第 6 期）- 267 -2.贴现行在办理票据贴现时是否存在“重大过失”的
认定中国人民银行发布的《支付结算办法》、银发［2001］236 号通知和银发［2005］235 号通知，虽规定了在办理贴现业务时要
审查贴现申请人提交的增值税发票、贸易合同复印件等书面材料，但仅凭审查这些书面材料的复印件（甚至原件），并不能保证贴现申请人与其直接
前手之间具有真实的交易关系。况且，票据法及其司法解释亦未规定贴现银行在受让票据时必须审查背书人（贴现申请人）与其直接前手之间具有真
实的交易关系，因其有悖于票据无因性原则。实践中，以票据抵偿原有债务或因其他原因而背书转让票据，本就不存在“交易合同”等证据。如果再
要求贴现银行审查这些证据，无异于鼓励贴现申请人制作假交易合同等证据。中国人民银行上述规定，系从防范商业银行经营风险的角度而制定的部
门规章，属于管理性规范。即使贴现银行未尽到相关审查义务，也不应认定其构成《票据法》第 12 条所规定的“重大过失”。贴现银行支付对
价（贴现款）后取得票据，应为票据权利人。1998 年，最高人民法院经济审判庭曾就一类似票据纠纷案件中的争议问题，作出 《关于中国
农业银行武汉市分行硚口区支行与中国工商银行大理市支行、云南省大理州 物资贸易中心银行承兑汇票纠纷一案的答复》（法经［1998］45
7 号函），其主要答复 内容是：“硚口农行下属的崇仁路办事处在受理本案汇票收款人天天公司申请汇票贴现 的前后，分别以电报、电话的方
式查询该汇票的签发及承兑情况，承兑人大理工行均复 电确认该汇票系其签发，并明确转给农行崇仁路办事处。该办事处在审查核实汇票真实、合
法的情况下办理贴现，并将汇票作成转让背书，尽到了谨慎注意的责任，不存在《中华人民共和国票据法》第 12 条第 2 款规定的致使硚口
农行不得享有票据权利的重大过 失。至于农行崇仁路办事处在为天天公司开立账户、办理贴现、提现过程中有无违规行 为，以及天天公司在与贸
易中心的购销关系中有无诈骗行为，均非本案票据关系中的行 为，不影响硚口农行享有票据权利。”上述答复中的案件及请示问题与本节介绍的案
例，二者反映的票据法律关系、争议问题和得出的结论均相同。即在贴现银行审查核实汇票真实、合法，并完成转让背书的情况下，不应认定其存在
《票据法》第 12 条第 2 款规定“重大过失”。即使其在贴现申请人开立账户、办理贴现等业务操作方面存有违反部门规章的行为，也不影
响贴现银行现有票据权利。此外，依据票据法的规定，承兑行亦不能以贴现申请人与其直接前手之间的基础交易关系是否真实、有无欺诈等，作为其
拒绝向贴现行兑付票款的抗辩理由。由此也可以看出，在类似案件中主张适用“票据无因性原则”，依法保护贴现行享有的票据权利，这也是最高人
民法院在审理相关的票据纠纷案件中采用的一贯做法。（摘自《最高人民法院商事裁判观点（总第 1 辑）》，最高人民法院民事审判第二庭编，
法律出版社 2015 年 5 月出版）- 268 - 38.融资融券交易纠纷中证券公司是否承担赔偿责任的认定导读- 269 -沪
深交易所自 2016 年 12 月 12 日起调整融资融券可充抵保证金证券折算率要求，将静态市盈率在 300 倍以上或者为负数的股
票折算率下调为 0%，同时两所还同步扩大了融资融券标的股票范围。融资融券交易是证券信用交易的一种形式，扩大了投资者证券交易的规模，
增加了获利的可能，同时也带来了更多风险。本期法信对融资融券交易纠纷中证券公司是否承担赔偿责任的认定问题整理了相关法条、案例和观点，
供读者参考。A2.G22358 证券公司的民事责任法律依据1.《证券公司融资融券业务管理办法》（2015）第四条 证券公司经营融资
融券业务不得有以下行为：（一）诱导不适当的客户开展融资融券业务；（二）未向客户充分揭示风险；（三）违规挪用客户担保物；（四）进行利
益输送和商业贿赂；（五）为客户进行内幕交易、操纵市场、规避信息披露义务及其他不正当交易活动提供便利；（六）法律、行政法规和证监会规
定禁止的其他行为。第十九条 证券公司经营融资融券业务，按照客户委托发出证券交易、证券划转指令的，应当保证指令真实、准确。因证券公司
的过错导致指令错误，造成客户损失的，客户可以依法要求证券公司赔偿，但不影响证券交易所、证券登记结算机构正在执行或者已经完成的业务操
作。2.《证券公司融资融券业务内部控制指引》（2011 修订）第十六条 证券公司应当制定强制平仓的业务规则和程序，当客户未按规定补
足担保物或到期未偿还债务时，立即强制平仓。平仓所得资金优先用于清偿客户所欠债务，剩余资金记入客户信用资金账户。强制平仓指令应当由证
券公司总部发出，发出平仓指令的岗位和执行平仓指令的岗位不得由同一人兼任，强制平仓的操作应当留痕。 3.《证券公司监督管理条例》第
五十三条 客户证券担保账户内的证券和客户资金担保账户内的资金为信托财产。证券公司不得违背受托义务侵占客户担保账户内的证券或者资金
。除本条例第五十四 条规定的情形或者证券公司和客户依法另有约定的情形外，证券公司不得动用客户担 保账户内的证券或者资金。- 270
-相关案例1.证券公司作为专业金融机构对平仓时点的选择负有防止损失扩大的注意义务，其对因平仓时点选择不当造成的损失应承担过错责任
——汤某诉甲投资管理公司无效融资纠纷案本案要旨：本案确立了无效融资交易中证券公司未在合适的强制平仓点进行平仓行为的过错分配、损失认
定规则。在过错认定上，证券公司作为专业金融机构，在平仓时点的选择上负有防止损失扩大的注意义务。在损失认定上，不能根据平仓后证券的价
格变化认定损失，而应根据双方确认的平仓点认定损失。案号：（2012）沪二中民六（商）终字第 170 号审理法院：上海市第二中级人民
法院案例来源：2012 年度上海法院公布金融审判系列白皮书和金融审判十大案例2.投资者未按融资融券合同约定及时清偿债务的，证券公司
有权按约启动强制平仓程序，强制平仓风险由投资者承担——黄文斌与东方证券股份有限公司融资融券交易纠纷案本案要旨：证券公司在缔约融资融
券合同时，已向投资者解释了交易规则，并提示了信用资金账户可能被强制平仓的风险，投资者在投资前应充分了解融资融券的相关业务规则，理性
投资。由于投资者在到期日前未清偿债务，证券公司启动强制平仓程序符合合同约定，不应承担因平仓而导致的损失的赔偿责任。案号：（2015
）黄浦民五（商）初字第 9686 号审理法院：上海市黄浦区人民法院案例来源：中国裁判文书网 2016.7.253.证券公司在强制平
仓前履行了通知义务，不承担对投资者的损失赔偿责任 ——缪永与广发证券股份有限公司深圳深南东路证券营业部、广发证券股份有限公司融资
融券交易纠纷案本案要旨：证券公司在强制平仓前将投资者已触达强平线的通知和追加担保品或偿还负债的通知已发至该投资者邮箱，应视为证券公
司在强制平仓前已履行了通知的义务，而投资者未在合理期限内采取任何措施，证券公司对投资者的账户强制平仓没有违反双方约定。故对投资者关
于证券公司未履行通知义务、强制平仓行为存在过错，应赔偿其损失的主张不予支持。案号：（2016）粤 03 民终 8457 号 审理法
院：广东省深圳市中级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2016.12.7- 271 -4.投资者虽追加担保物但维持担保比例仍低于重
点关注线，证券公司强制平仓未违约违规的，不承担赔偿责任——赵爱字与方正证券股份有限公司融资融券交易纠纷案本案要旨：证券公司在投资者
信用账户维持担保比例低于追保平仓线一定比例时，通过双方约定的形式通知投资者足额追加担保物和告知投资者将进行强制平仓操作的行 为，符
合双方的约定。投资者虽追加了担保物，但维持担保比例仍低于重点关注线，证 券公司因此对投资者的账户进行了强制平仓操作亦未违反约定及交
易所业务规则的规定。故对投资者要求证券公司赔偿其相关损失的诉讼请求不予支持。案号：（2015）天民初字第 05241 号审理法院：
湖南省长沙市天心区人民法院案例来源：中国裁判文书网 2016.10.255.投资者账户担保物不足且经证券公司通知后仍未补足，证券公
司予以清偿平仓的，不承担赔偿责任——中信建设证券股份有限公司与杨智融资融券交易纠纷案本案要旨：融资融券业务中投资者账户担保物不足，
证券公司要求限期补足，并说明了逾期不补足的后果，但投资者并未按照约定履行补足保证金的义务。证券公司予以清偿平仓，是避免损失扩大的措
施，符合合同约定，故投资者要求证券公司赔偿其损失无法律依据。案号：（2014）朝民初字第 00733 号审理法院：北京市朝阳区人民
法院案例来源：中国裁判文书网 2015.5.21 专家观点1.融资融券业务中证券公司的民事责任缔约过失责任。如前所述，证券公司未
按照规定对客户进行风险揭示和投资者教育的，应认为其未尽相应保护义务，由此给客户造成的损失，应承担损害赔偿责任，对此，相关法规则应予
明定。违约责任。融资融券本质上是证券公司与客户之间的合意行为，因此违约责任是重点，由于证券公司居于主导地位，客户的担保资产始终处于
证券公司的掌控之中，证券公司随时可依约采取行动保护自己的权利，因此讨论违约责任的重点应当是证券公司对客户的违约责任。主要包括证券公
司未按约提供资金或者证券、未及时履行相应通知义务、违反约定实施强制平仓、违反约定处理客户权益等，具体如下：（a）证券公司未按约提供
资金或证券。证券公司未按约提供资券，将会影响客户的投资行为，错失投资的机会；（b）未及时履行相应通知义务。如有关管理部门调整保证金
比例、调整标的证券范围，或客户维持担保比例达至警戒线、平仓线时，证券公司应及时通知客户，以便客户相应调整自己的投资行为；（c）违反
约定实施强制平仓。如果证券公司按照约定或规则等规定的条件、方式、时间等进行平仓，强制平仓的法律后果由投资者承担；如果证券公司未按照
约定或规则等规定条件、方式和时间强制平仓的，显然应该由证券公司承担由此造成的投资者损失的法律责任；如果按照约定或规则等规定条件具备
时，证券公司并没有及时强制平仓而扩大损失的，证券公司应对扩大部分的损失负责，其理论基础是证券公司的强制平仓不仅是权利，也是义务；（
d）违反约定处理客户权益。作为担保证券名义持有人的证券公司享有该股票非财产权益，如果投资者因为证券公司懈怠行使或者不行使非财产权益
会受到损害。虽然非财产权益不能以金钱数额进行衡量，但却造成对投资者的不公平。证券公司不行使或者怠于行使非财产权益给客户造成损害的，
应当承担责任。由于目前的《试点管理办法》和《合同范本》没有关于违约责任的条款，实践中证券公司在《融资融券合同》中也多对此语焉不详，
建议中国证监会及时修订《试点管理办法》，将证券公司应负有的义务和责任从行政监管的角度进一步予以明确；中国证券业协会及时修订《合同范
本》，完善相关违约条款的设置。侵权责任。在融资融券合同中，侵权责任作为违约责任的一种补充存在。当《融资融券合同》中对相关违约责任没
有约定时，客户可以证券公司违反相关行政管理规定中的义务、侵害其权利为由提起侵权之诉，要求证券公司承担侵权损害赔偿责任。（摘自《融资
融券交易法律责任制度的现状、问题及完善》，黄江东，《法律适用》2012 年第 12 期）- 272 -2.融资融券业务中关于证券公
司强行平仓的责任认定 证券公司强行平仓应当适度，以处分融资融券担保物后信用账户内的余额达到规定的担保维持率为已足。如果证券公司过
度处分担保物，致使客户受到损失，那么证券公司应当对客户承担赔偿该项损失的责任。但是，如果由于证券公司没有及时进行强行平仓，导致客户
损失的扩大，那么证券公司是否应当对客户的损失负赔偿之责呢？强行平仓是证券公司在融资融券交易中，为降低客户信用风险所采取的手段。证券
公司没有进行强行平仓，只是意味着其面临的客户信用风险可能增加，而并不意味着其对客户信用交易的损益负责。也就是说，客户进行融资融券交
易的损益，只应当由客户自身承担。因此，强行平仓是证券公司的一项权利，而不是它的义务。（摘自《证券公司融资融券合同分析》，金伏海，《
金融法苑》2005 年第 7 期）- 273 - 期货经纪业务中“全权委托”的责任认定导读近年来，随着期货、证券市场的迅猛发展，
不少证券期货从业人员为了谋求高额利益而铤而走险，利用投资者信息不对称规避法律法规的禁止性规定，违规接受客户全权委托或向客户做获利保
证，扰乱了金融市场的有序运行，最终损害了金融投资者的根本利益。本期法信小编以“期货经纪业务中全权委托行为法律责任的认定”为主题，搜
集整理了相关法律、案例及专家观点，供您参阅。A2.I28289 接受客户全权委托进行期货交易法律依据《期货交易管理条例》（2013
修订）第二十五条 期货公司接受客户委托为其进行期货交易，应当事先向客户出示风险说明书，经客户签字确认后，与客户签订书面合同。期货
公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容，擅自进行期货交易。期货公司不得向客户作获利保证；不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者
共担风险。第二十七条 客户可以通过书面、电话、互联网或者国务院期货监督管理机构规定的其他方式，向期货公司下达交易指令。客户的交易指
令应当明确、全面。期货公司不得隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段诱骗客户发出交易指令。- 274 -2.《最高人民法院关于审理期货
纠纷案件若干问题的规定》第十七条 期货公司接受客户全权委托进行期货交易的，对交易产生的损失，承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的百
分之八十，法律、行政法规另有规定的除外。相关案例1.不能因无可查的交易指令就认定行为人与期货公司之间构成事实上的全权委托——周鑫良
与金昌期货经纪有限公司期货交易纠纷案本案要旨：期货公司无证据证明行为人向其下达的具体交易指令，但不等于没有指 令，也不能以此认定
行为人与期货公司之间构成全权委托。行为人在交易当日就在交易结账单上签字确认，表明结账单上的交易内容是行为人的真实意思表示。且双方签
订的合同中明确约定，期货公司不接受行为人的全权委托，行为人也不得要求期货公司以全权委托方式进行期货交易。故认定该交易是全权委托无事
实和法律依据。审理法院：最高人民法院案例来源：最高人民法院民商事案件审判指导- 275 -2.行为人无证据证明其与期货公司之间存在
全权委托关系的，应自行承担交易损失——张晓和与华鑫期货有限公司期货经纪合同纠纷案本案要旨：行为人无证据证明其与期货公司签订了全权代
理合同和利润分成协议，且对期货公司及其工作人员不得接受客户全权委托进行期货交易完全知晓并理解，则不 能认定期货公司与行为人之间存在
全权委托关系，行为人应按照期货经纪合同的约定对 其所遭受的损失自行承担责任。案号：（2015）沪高民五（商）终字第 29 号审理法
院：上海市高级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2015.8.273.期货从业人员违反规定与客户签订全权委托协议的，对由此受到的损
失自行承担责任——王慧英与北京首创期货经纪有限责任公司期货经纪合同纠纷上诉案本案要旨：期货公司从业人员明知期货公司不准接受客户全权
委托及作获利保证 的禁止性规定，仍私下与客户签订全权委托协议，约定获利保证、利益分享和风险共担，且双方实际进行了分红。该行为已超出
期货公司从业人员正常的工作范围，不应认定为 期货公司工作人员的职务行为。委托协议双方均有恶意规避法律法规规定的过错，应对 由此受到
的损失自行承担责任。来源：法信精选案例专家观点1.期货交易中全权委托的认定期货交易实践中全权委托的表现形式多种多样，由于对全权委托
缺乏明确的界定标准。一旦发生纠纷，当事人各执一词。要解决此类案件，首先应明确全权委托的特征。首先，从行为主体上看，全权委托的授权方
为客户，被授权方为期货公司或其从业人员。 如果被授权方不是期货公司的人员，不构成全权委托。其次，全权委托的内容是应由客户自己完成
的“下单”的自主决定权。也就是说，被授权方可以随意决定“下单”。再次，从形式上看，被授权方往往持有授权方签署的全权委托的书面文件。
从以上几个法律特征看，全权委托界定的标准应当是被授权方是否能够自行决定下达交易指令。审判实践中有以下几种行为构成全权委托：（1）客
户与期货公司签订协议，由期货公司负责具体操作，客户享有保底收益；（2）签署期货经纪合同时，客户授权期货公司的从业人员为指令下达人，
可以代客户下达指令；（3）期货公司要求或客户主动在空白交易指令单上盖章或签字，并将这种指令单交给期货公司或其从业人员；（4）参与“
期货基金”，客户与期货公司签署协议，由期货公司负责具体操作，并约定双方按照一个比例共享盈利、共担风险。（摘自《证券、期货纠纷》，张
海棠主编，法律出版社 2015 年 2 月出版）- 276 -2.期货交易中全权委托法律责任的承担期货公司接受投资者全权委托进行期
货交易，极易发生风险，弊端很多，投资者的利益因指令内容不明确而难以得到保障。对全权委托带来的损失由谁承担的问题，有过不同的意见。一
种意见认为，应由期货公司承担全部责任，理由是既然法律已规定期货经纪机构及其工作人员不得接受投资者的全权委托，如从事法律禁止的行为，
所产生的法律后果应由期货公司负责。另一种意见认为，全权委托产生的亏损应由投资者承担，理由是全权委托期货公司及其工作人员代理其操作是
投资者真实的意思表示，投资者自愿承担期货交易的结果。全权委托的结果可能是赢利，也可能是亏损，从风险与利益相一致原则的角度分析，投资
者既然享受全权委托带来的盈利，也应承担全权委托造成的亏损。我们认为，我国期货法规和规章禁止投资者全权委托期货公司及其工作人员。如果
出现了全权委托的情况，双方达成全权委托属无效民事行为，双方都有过错。根据我国《民法通则》的有关规定，在民事行为中双方当事人均有过错
的，各自承担相应的民事责任。因此，对全权委托产生的损失，期货公司和投资者应当根据过错大小承担各自的民事责任。期货公司及其从业人员作
为专业从事期货交易的机构和人员，理应负有更大的谨慎义务，其过错要大于客户的过错，因此，应由期货公司承担因全权委托造成的损失的主要责
任，以不超过 80%为限；客户承担次要责任。（摘自《证券、期货纠纷》，张海棠主编，法律出版社 2015 年 2 月出版）3.期货交
易中全权委托交易产生的损失的确定期货司法解释第 17 条对于全权委托交易产生的损失规定了承担赔偿责任的主体和范围，但是，问题在于，
该条规定仅规定交易产生亏损时的责任承担，并未穷尽全权委托可能产生的一切情况，如果交易是盈利的，期货公司能分配利润吗？如何确定亏损是
由全权委托造成的，造成的亏损金额又如何认定？全权委托状态下交易盈利的分配问题。在现行规定下，期货公司应对全权委托造 成的客户亏
损承担赔偿责任，但是，如果在全权委托情况下，客户盈利了，期货公司是否 可以根据期货司法解释对损失赔偿比例的规定提出要求分配 80%
的利润，或是以合同无效，提出客户不得取得利益或要求恢复原状，仅返还客户保证金，却将交易取得的收益予以截 留？笔者认为，一方面，期货
司法解释的本意仅在于通过加重期货公司承担责任的风险以 保护客户的利益，其制裁的主要对象是期货公司，这是对全权委托合同当事人承担缔约
过 失责任的规定，而没有对客户利益进行强制调整的意思；另一方面，期货司法解释虽然未 规定全权委托交易产生盈利的分配，但根据委托合同
受托人处理委托事务所取得的财产， 应当转交给委托人的原理，可以认为，只要委托人没有疑义，即使委托无效，因其取得的 财产亦归属委托人
。而作为无效委托的受托人，是不能主张其从事委托事务产生的权利后 果的，根据合同法第四百零七条“受托人处理委托事务时，因不可归责于自
己的事由受到 损失时，可以向委托人要求赔偿损失”的规定，只有受托人在因无效合同受损时，才可根 据其与委托人间的过错大小分担各自的责
任，请求损害赔偿。因此，在期货交易中，虽然 全权委托属于禁止而无效之列，但对于全权委托未产生损害客户利益的情形，可不适用法 律关于
行为违反法律、法规禁止性规定导致合同无效而处以返还财产、恢复原状或强制收 缴之规定，可将无效合同按有效合同处理的原则处理，其交易结
果由客户承担，期货公司 无权要求与客户分配交易盈利。关于全权委托与亏损责任承担的因果关系。有观点认为，全权委托虽然是无效 行为，但
期货公司是否应对客户的亏损承担民事赔偿责任，则要考察客户的亏损与全权 委托有无因果关系。由于全权委托并不导致期货交易完成的合约无效
，也就是说头寸是 确实存在的，对客户也是有约束力的，因此，除非有证据证明期货公司故意违规操作造 成损失，期货公司不应承担民事赔偿责
任。笔者认为，这种观点是错误的，虽然全权委 托合同并不导致每一次期货交易完成的合约无效，但期货公司及其经纪人明明知道国家 有关规定
禁止全权委托，仍然予以接受，并且由于全权委托产生的亏损是由期货公司单 独下达交易指令或者代理客户进行期货交易，将客户的客户资金调拨
权、指令下达权、 交易确认权等权利归于自己一身，却要客户完全承担交易后果而造成的，因此可以认为，在此情形下客户产生的交易损失与全权
委托是有因果关系的。期货公司和经纪人员作为 专业从事期货交易的机构和人员，理应负有更大的谨慎义务，当然应当对损失的造成承 担主要的
过错责任，这种责任是导致合同无效而承担的缔约过失责任。客户应当知道此 规定仍然自行其事，也负有一定的责任。如何确定全权委托造成的亏
损金额。期货司法解释明确了全权委托交易产生的损失由期货公司承担主要赔偿责任，却没有明确哪些损失属于“交易产生的损失”，客户单笔或多
笔交易造成的损失能否视为“交易产生的损失”，客户能否仅对此主张权利？笔者认为，在进行全权委托后，客户如仅对期货公司完成的所有交易中
的一笔或多笔发- 277 - 生亏损的交易以全权委托无效为由主张赔偿的，不应予以支持。因为，一旦发现期货公司 与客户的全权委托行
为之后，就应依据有关规定确认该行为自始无效，并对无效行为予以 强制终止，在处理时不应只取行为过程中的一环进行认定处理。计算损失时，
应将实际发 生的全部交易盈亏进行全面结算，在此基础上产生的亏损，才能视为“交易产生的损失”，才能作出责任分担的处理。此外，根据期货
司法解释第 14 条并参照第 15 条对无效合同的 认定及处理方式，“交易所造成的损失”有明确的指向，不应随意扩大解释，所谓赔偿全
权委托“交易所造成的损失”，指的是期货公司应承担返还客户保证金并赔偿客户的损失 的责任，赔偿损失的范围包括交易手续费、税金及利息
。（摘自《期货交易全权委托合同效力及责任承担》， 谢志洪，《人民司法》2004年第 8 期）- 278 - 40.从最高法大法官
亲审海难救助案看海难救助行为性质的司法认定导读2016 年 7 月 7 日，最高人民法院副院长贺荣担任审判长，公开开庭审理了交通
运输部南海救助局与阿昌格罗斯投资公司（Archangelos Investments E.N.E）、香港 安达欧森有限公司上海代表
处海难救助合同纠纷一案，并当庭判决撤销二审判决，维 持一审判决，投资公司应向南海救助局支付救助报酬 6592913.58 元及利息
。合议庭 认为该案所涉救助合同并非救助公约和海商法规定的“无效果无报酬”的救助合同， 而属雇佣救助合同，因此投资公司应按照约定向南
海救助局支付救助报酬及利息。本 期法信小编以本案为出发点，对司法实践中海难救助的认定问题整理了相关法律依据、案例和观点，供读者参考
。案情回顾（希腊）阿昌格罗斯投资公司（Archangelos InvestmentsE.N.E）所属的“加百利”（Archang
elos Gabriel）轮载有原油 54580 吨，自香港开往广西钦州的途中，于 2011 年 8 月 12 日 0500 时左
右在南海琼州海峡北水道搁浅。船舶及船载货物处于危险状态，可能发生海洋污染事故，严重威胁海域环境安全。阿昌格罗斯投资公司授权其代理人
香港安达欧森有限公司上海代表处委托南海救助局进行救助，双方约定：无论是否成功协助出浅，均按时间、人力付费等。南海救助局派出救助船以
及潜水队员提供交通、守护等工作。此后，“加百利”另行雇轮，实施了过驳减载，脱浅获救。南海救助局请求阿昌格罗斯投资公司和香港安达欧森
有限公司上海代表处依约支付拖欠救助费用人民币 7240998.24 元。阿昌格罗斯投资公司认为其仅应根据中国海商法 183 条的规
定，按获救船舶占全部获救财产的比例承担救助费用。2014 年 3 月 18 日，一审广州海事法院作出判决，部分支持了南海救助局的诉
请。2015 年 6 月 16 日，广东高院作出二审判决，支持阿昌格罗斯投资公司主张。南海救助局不服二审判决，向最高人民法院申请再
审。最高人民法院于 2015 年 12 月 24 日，以本案二审判决适用法律错误为由，裁定提审本案。2016 年 7 月 7 日，
最高人民法院副院长贺荣担任审判长公开开庭审理了本案，并当庭判决撤销二审判决，维持一审判决，投资公司应向南海救助局支付救助报酬 65
92913.58 元及利息。（内容来源：最高人民法院官方微博）- 279 - 法律依据《中华人民共和国海商法》第一百七十一条 本
章规定适用于在海上或者与海相通的可航水域，对遇险的船舶和其他财产进行的救助。第一百七十三条 本章规定，不适用于海上已经就位的从事海
底矿物资源的勘探、开发或者生产的固定式、浮动式平台和移动式近海钻井装置。第一百七十五条 救助方与被救助方就海难救助达成协议，救助合
同成立。遇险船舶的船长有权代表船舶所有人订立救助合同。遇险船舶的船长或者船舶所有人有权代表船上财产所有人订立救助合同。- 280
-相关案例1.判断是否海难救助，要看是否符合海难救助的构成要件，而不取决于救助的方式——浙江世航乍浦港口有限公司与上海凯润船务有限
公司等海难救助纠纷上诉案本案要旨：判断是否海难救助，要看是否符合海难救助的构成要件，而不取决于实施救助的方式。救助方与被救助方虽未
签订书面海难救助合同，但构成事实上的救助合同关系，且救助行为有效果，根据海商法相关规定，救助方有权享受救助报酬。案号：（2013）
浙海终字第 41 号审理法院：浙江省高级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2014 年第 16 期2.符合海难“纯救助”特征的
救助行为属于海难救助行为——邵建等船东诉中国渔船船东互保协会海上救助合同救助费纠纷案本案要旨：救助方为获取救助报酬，未经遇险船舶所
有人或船长的同意，在无法律规定或合同约定的义务下自愿对遇险船舶进行救助，且取得了救助效果，该行为符合“纯救助”的特征，可以认定为海
难救助行为。案例来源：《法律适用》2003 年第 5 期3.无消防职责的救助方对遇火船舶自愿进行救助的行为可认定为海难救助行为
——深圳联达拖航有限公司诉银河航运企业有限公司给付船舶灭火救助报酬案本案要旨：非政府机关所有的具有消防能力的民间船舶在他人船舶遭遇
火情时予以施救并且在客观上取得了救助效果的，符合海难救助行为特征，构成海难救助法律关系。审理法院：广州海事法院案例来源：《人民法院
案例选》1997 年第 3 辑（总第 21 辑）- 281 -4.救助方依海事主管部门的指令对遇险船舶进行打捞的，可认定为海难救助
行为——宁波市镇海满洋船务有限公司与鄂州市大通船务有限公司海难救助合同纠纷案本案要旨：因救助方与被救助方未就沉船打捞事宜达成过合意
，双方间不符合打 捞合同的特征。沉船可列入海难救助的标的范围；而且救助方在主管职能部门指令下 从事的应急抢险行为的目的也包括使沉船
的价值得以获救，符合海难救助的构成条件，双方间存在事实上的海难救助合同关系。案号：（2014）甬海法商初字第 420 号审理法院：
宁波海事法院案例来源：中国裁判文书网 2015.3.11专家观点1.海难救助的法律性质海难救助的法律性质，在于如何认识救助人所实施
的海难救助行为的法律属性。海商法领域内的海难救助行为属于民商法意义上的私法行为，这是没有异议的。但是，它应归属于哪一种私法行为，则
存在不同观点。概括来讲，主要有无因管理说、特殊事件说、准合同说、不当得利说，有的学者还提出并存说。其中，无因管理说被广泛接受。笔者
认为，就海难救助的实际情况而言，存在着自愿救助和基于合同实施的救助。两者有严格区别，难以用统一标准归纳海难救助的法律属性。因此，有
必要以海难救助的实施为根据，分别认定其法律性质。如果是自愿救助的，其法律性质应属于无因管理。如果是合同救助，其法律性质则属于服务合
同行为。至于请求和给付救助报酬所依据的 “无效果无报酬”原则，对于自愿救助而言，是法定的鼓励条件，构成无因管理行为所生债权的权利内
容；而在合同救助范围内，则是作为救助合同约定的报酬给付条件，并不存在射幸的色彩。（摘自《海商法》，贾林青著，北京大学出版社 201
3 年出版） 2.雇佣救助的特点和性质在实践中往往还存在一种名为“雇佣救助”的救助方式，这种救助方式的特点是：第一，以救助方提供
的一般性劳务为合同标的；第二，关于救助报酬的具体数额或计算救助报酬的方法有明确的约定，例如，按照救助方所提供的人力、物力与时间，采
用 “日租式”或“一揽子”的计算方式；第三，无论救助活动是否取得效果，被救助方都必须根据合同约定向救助方支付报酬。另外，在雇佣救助
的情况下，还往往约定救助指挥权在遇险的一方，而非救助方。与“无效果，无报酬”为原则的救助合同相比，雇佣救助的救助方所承担的风险较小
，因此，一般而言，其获得的报酬数额会相对较低。就雇佣救助的本质属性而言，其更多的是体现了海上雇佣劳务合同的性质，因此，有学者认为不
应把雇佣救助列为海难救助的范畴，而是将其划归为海上劳务合同更为合适，这种观点在理论上可能是成立的；但是，从目前我国的法律规定来看，
这样的结论似乎有商榷的余地。我国《海商法》第 171 条规定了“海难救助”一章的适用范围：“本章规定适用于在海上或者与海相通的可航
水域，对遇险的船舶和其他财产进行的救助。”显然，所谓的“雇佣救助”完全能够符合该条的规定；另外，《海商法》第 179 条规定： “
救助方对遇险的船舶和其他财产的救助，取得效果的，有权获得救助报酬；救助未取得效果的，除本法第一百八十二条或者其他法律另有规定或者合
同另有约定外，无权获得救助款项。”其中，“合同另有约定外”的措辞表明法律已经确认“无效果，无报酬”的原则可以通过合同约定予以排除。
因此，雇佣救助属于我国《海商法》下海难救助合 同的一种，除《海商法》第九章中有关“无效果，无报酬”和特别补偿条款不适用雇佣 救助外
，其他条款也应适用雇佣救助。（摘自《海商法》，司玉琢主编，中国人民大学出版社 2008 年出版）- 282 -3.纯海难救助与拾遗
的区别纯海难救助与拾遗的区别在于：海难救助的被救助物处于危险之中，如不及时救助，被救助物就有沉没、被掠走、发生爆炸、火灾等危险。而
被拾遗物则不一定处在危险之 中。另一外区别是纯海难救助，实行“无效果，无报酬”原则；而拾遗则实行"返还拾 遗物”原则，拾得人将拾遗
物据为己有，拒不返还的，应承担侵权的民事责任。（摘自刘铁男、郭凌川：《是纯救助还是拾遗》，《法律适用》2003 年第 5 期）4.
海难救助的构成根据我国《海商法》和其他有关规定，海难救助法律关系的成立，必须具备以下要件：（1）救助发生在海上或者与海相通的可航水
域 救助行为必须直接发生于海上或与海相通的可航水域，或者直接及于在海上或与海相通的可航水域中的救助标的。但是，在岸上用水枪扑灭船
上火灾，或用直升机在空中吊起船上货物，则构成海难救助。救助标的必须经法律确认我国《海商法》所承认的救助标的是船舶和其他财产。根据《
海商法》第 172 条，船舶，是指《海商法》第 3 条所称的船舶和与其发生救助关系的任何其他非用于军事的或者政府公务的船舶。财产，
是指非永久地和非有意地依附于岸线的任何财产，包括有风险的运费。根据《海商法》第 173 条，海上已经就位的从事海底矿物资源的勘探、
开发或者生产的固定式、浮动式平台和移动式近海钻井装置，不适用《海商法》有关海难救助的规定。有风险的运费是指到付运费。救助标的应当处
于危险之中海难救助以救助标的实际处于危险之中为前提。实际危险的判断标准有二：一是船货或其他海上财产和人员合理地丧失自行脱离危险的能
力，且危险已经发生，或尚在继续，或正在或即将发生。二是合格的船长在当时的情况下，能合理断定，如不施救，船货就有可能发生重大损失或继
续发生损失，人命将丧失。危险必须真实存在，但并不一定紧迫。救助必须是自愿的所谓自愿，是指双方自愿，即救助方自愿提供救助服务，被救方
自愿接受救助服务。根据我国《海商法》第 186 条规定，不顾遇险的船舶的船长、船舶所有人或者其他财产 所有人明确的和合理的拒绝，仍
然进行救助的，无权获得救助款项。救助一般必须有效果依据该原则，救助作业未取得效果的，救助方即无权请求救助报酬。所谓救助取得效果，是
指由于救助方实施的救助行为使遇险船舶或者其他财产免于遭难，而得以安全保存。效果与救助行为之间具有因果关系。我国《海商法》第 179
条规定：“救助方对遇险的船舶和其他财产的救助，取得效果的，有权获得救助报酬；救助未取得效果的，除本法第一百八十二条或者其他法律另
有规定或者合同另有约定外，无权获得救助款项。”（摘自《商法通论》（第五版），赵中孚主编，中国人民大学出版社 2013 年出版）-
283 - 司法实践中如何确定海难救助的报酬？导读2016 年 7 月 7 日，由最高人民法院贺荣副院长亲审的“加百利”轮海难救
助合同纠纷案当庭宣判，引发了大家对“海难救助”的关注。海难救助是救助人对在海上或者与海相通的可航水域遇险的船舶、货物及其他财产进行
的使其脱离危险的行为。海难救助的核心问题是救助报酬的确定和分配，为了鼓励海上救助行为，国际海事法规定了一旦救助成功，被救船舶应当向
救助船舶支付一定数额的报酬。本期法信小编就海难救助报酬的获得和确定问题推送相关法信码，并整理有关法律依据、案例和观点，供读者参考。
A2.J10217 海难救助报酬的获得；A2.J10218 海难救助报酬的确定法律依据《中华人民共和国海商法》第一百七十九条 救助
方对遇险的船舶和其他财产的救助，取得效果的，有权获得救助报酬：救助未取得效果的，除本法第一百八十二条或者其他法律另有规定或者合同另
有约定外，无权获得救助款项。第一百八十条 确定救助报酬，应当体现对救助作业的鼓励，并综合考虑下列各项因素：（一）船舶和其他财产的获
救的价值；（二）救助方在防止或者减少环境污染损害方面的技能和努力；（三）救助方的救助成效；（四）危险的性质和程度；（五）救助方在救
助船舶、其他财产和人命方面的技能和努力；（六）救助方所用的时间、支出的费用和遭受的损失；（七）救助方或者救助设备所冒的责任风险和其
他风险；（八）救助方提供救助服务的及时性；（九）用于救助作业的船舶和其他设备的可用性和使用情况；（十）救助设备的备用状况、效能和设
备的价值。救助报酬不得超过船舶和其他财产的获救价值。第一百八十一条 船舶和其他财产的获救价值，是指船舶和其他财产获救后的估计价值或
者实际出卖的收入，扣除有关税款和海关、检疫、检验费用以及进行卸载、保管、- 284 - 估价、出卖而产生的费用后的价值。前款规定
的价值不包括船员的获救的私人物品和旅客的获救的自带行李的价值。第一百九十二条 国家有关主管机关从事或者控制的救助作业，救助方有权享
受本章规定的关于救助作业的权利和补偿。- 285 -2.《1989 年国际救助公约》第十二条 支付报酬的条件有效果的救助作业方有权
获得报酬。除另有规定外，救助作业无效果，不应得到本公约规定的支付款项。如果被救船舶和救助船舶属于同一所有人，本章仍然适用。第十三条
评定报酬的标准1.确定报酬应从鼓励救助作业出发，并考虑下列因素，但与其排列顺序无关：获救的船舶和其他财产的价值；救助人在防止或减
轻对环境损害方面的技能和努力；救助人获得成功的程度；危险的性质和程度；救助人在救助船舶、其他财产及人命方面的技能和努力；救助人所花
的时间、费用及遭受的损失；救助人或其设备的责任风险及其他风险；提供服务的及时性；用于救助作业的船舶及其他设备的可用性及使用情况；救
助设备的备用状况、效能和设备的价值。按照第 1 款确定的报酬应由所有的船舶和其他财产利益方按其获救船舶和其他财产的价值比例进行支付
，但是缔约国可在其国内法中做出规定，报酬须由这些利益方中的一方先行支付，该利益方有权向其他利益方按其分摊比例进行追偿。本条中的任何
规定均不影响抗辩权。报酬金额不包括应付的利息及可追偿的法律费用，不得超过获救船舶和其他财产的价值。相关案例 1.以卸货作业方式实
施的海难救助有权获得救助报酬，确定救助报酬时应扣除救助人正常装卸作业的费用——浙江世航乍浦港口有限公司诉上海凯润船务有限公司等海难
救助合同纠纷案本案要旨：以卸货作业方式实施的海难救助，是常见的海难救助方法之一。判断是否海难救助，要看是否符合海难救助的构成要件，
而不取决于实施救助的方式。救助人在其作业区内以卸货作业方式实施的海难救助，在确定救助报酬时，应扣除救助人正常装卸作业的费用。案号：
（2013）浙海终字第 41 号审理法院：浙江省高级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2014 年第 16 期- 286 -2
.非法定的专门从事消防救助的义务主体对船上火灾的扑救行为属于海难救助行为，可依据海商法确定的标准获得救助报酬——深圳联达拖航有限公
司诉银河航运企业有限公司给付船舶灭火救助报酬案本案要旨：在海难救助中，非政府机关所有的具有消防能力的民间船舶在他人船舶遭遇火情时予
以施救并且在客观上取得了救助效果的，可以请求被救助人支付相关的救助报酬。救助报酬可根据救助效果和危险程度、投入的力量、花费的费用和
时间进行确定。审理法院：广州海事法院案例来源：《人民法院案例选》1997 年第 3 辑（总第 21 辑）3.根据合同支付的救助款项
高于实际提供的救助服务的，可对救助项目单价予以变更，救助报酬也相应减少——宁波市镇海满洋船务有限公司与金运船舶香港有限公司、台州大
创金属有限公司海难救助合同纠纷案本案要旨：对船货处于危险时的救助报价，如当事人存在争议，应委托评估，以防显失公平。根据合同支付的救
助款项高于实际提供的救助服务的，可对救助项目单价予以变更。救助报酬实行“无效果、无报酬”原则，并由各被救助方按比例分摊。案号：（2
009）甬海法商初字第 423 号审理法院：宁波海事法院案例来源：《人民法院案例选》 4.国家主管机关控制的海难救助中的应召救助
人具有救助方享有的报酬请求权——上海浦江打捞疏浚工程有限公司与上海金色港湾疏浚工程有限公司海难救助合同纠纷案本案要旨：在国家主管机
关控制的海难救助中，普通商船作为应召救助人被征召后根据救助主管机关指挥实际实施救助作业，应依法取得救助方法律地位，直接享有救助作业
的权利和补偿。对救助方行使海难救助报酬请求权的时效期间发生争议时，应综合考虑救助方与被救助方法律关系的现实状态、是否存在放弃时效利
益、时效中止或者中断等情形予以认定。审理法院：上海海事法院案例来源：上海海事法院网 2015.6.25- 287 -5.国家主管机
关对财产进行的海难救助有权获得救助报酬；强制救助所付出的代价尽管无效果，但仍应得到代价补偿——中华人民共和国汕头海事局诉信盈海运有
限公司、信成（香港）海运有限公司海难救助报酬案本案要旨：国家有关主管机关对其从事或者控制的救助作业，有权享受关于救助作业的权利和补
偿。救助报酬的数额则应当依照《海商法》第一百八十条的规定确定。但主管机关从事和控制的救助作业通常涉及其职责范围的行政行为，在确定其
救助报酬时，应与通常评定救助报酬的标准有所不同，不宜太高。对于强制救助来说，似乎可不受传统海难救助制度中“无效果，无报酬”原则的约
束，强制救助所付出的代价尽管无效果，但仍应得到代价补偿。案号：（2007）广海法初字第 352 号审理法院：广州海事法院案例来源：
广州海事法院网 2010.6.16.海难救助中救助报酬的确定——“南宝石”轮救助报酬纠纷案本案要旨：由于确定救助报酬时已考虑救助方
在救助人命方面的技能和努力，因此，在计算船舶和其他财产的救助报酬之外，不得另行主张计收人命救助报酬。对救助报酬可结合救助作业的实际
情况，按照鼓励救助作业的精神，综合考虑海商法规定的确定救助报酬的考虑因素及救助报酬不得超过船舶和其他财产的获救价值的规定进行确定。
审理法院：广州海事法院 案例来源：广州海事法院网 2002.8.1专家观点1.海难救助报酬的概念和适用条件海难救助报酬，是指救助
人基于其对于遇险船舶或其他财产进行救助，并取得效果时，有权要求被救助人给付的款项。海难救助报酬是救助人实施救助行为，并取得效果的回
报。显然，海难救助报酬的成立条件就是海难救助的构成条件，尤其是强调以海难救助取得的效果为前提。如果救助人实施的救助行为没有取得救助
效果的，除法律另有规定或救助合同另有约定外，不构成海难救助。因而，救助人没有海难救助报酬请求权，不能获得海难救助报酬。（摘自《海商
法》，贾林青著，北京大学出版社 2013 年出版）- 288 -2.确定海难救助报酬的原则鼓励救助的原则鼓励救助是海难救助制度的基
本原则，同样用于指导海难救助报酬的确定。由于救助人在进行海难救助的过程中，面对错综复杂的海上风险，有可能要付出巨大的物质牺牲和费用
支出，甚至导致救助失败。在此意义上讲，海难救助本身是一种风险性极大的海上活动。所以，要调动海上航运的参与者勇于进行海难救助，维持海
上航运的安全秩序，就不仅要在道义上弘扬人道主义，而且还应在经济上给予支持，由被救助人给付救助报酬就是重要的支持手段。因此，确定救助
报酬应当体现对救助作业的鼓励，用以肯定救助人的救助行为。救助报酬不得超过获救财产价值的原则基于民商法的公平原则，在确定救助报酬时，
既要达到鼓励救助的目的，又必须维护被救助人的合法利益。因为，救助报酬过高，会导致遇险人为了选择救助人而拒绝及时的救助机会，也会加重
其经济负担。所以，法律趋向于将获救财产价值为限度作为确定救助报酬的原则。该原则既可以与“无效果无报酬”相配合，又符合维护被救助人的
利益。我国《海商法》第 180 条第 2 款便明文规定此原则：“救助报酬不得超过船舶和其他财产的获救价值。”救助人有过失而相应减免
救助报酬的原则救助人在救助过程中有过失，意味着救助人违反了谨慎救助的义务，从而救助人应当承担相应的法律后果。其表现就是相应地减免救
助报酬。我国《海商法》第 187 条是该原则的直接体现：由于救助方的过失致使救助作业成为必需或者更加困难的，或者救助方有欺诈或者其
他不诚实行为的，应当取消或者减少向救助方支付的救助款项。 （摘自《海商法》，贾林青著，北京大学出版社 2013 年出版）- 28
9 -3.我国海事司法实践中确定救助报酬数额的方法目前，我国海事司法实践中确定救助报酬数额时，采取了两种不同的方法：一种是参照国际
上相关海难救助仲裁案件的结果，按照获救财产价值的一定比例来确定；另一种是在救助方成本费的基础上酌情提高。例如，在广州海上救助打捞局
诉广州经济技术开发区中油销售中心救助报酬纠纷案中，双方当事人事先没有约定具体的救助报酬数额，原告在起诉中请求法院依法判令按照获救财
产价值的 30%计算救助报酬。一审法院以获救财产的价值为基准，根据自由裁量权按获救财产价值的 15%确定救助报酬。二审法院认为，一
审法院在救助报酬数额的确定上没有依据，而根据《国内航线海上救助打捞收费办法》中所规定的费率表和拖轮功率、救助时间等参数计算出基本救
助费，在此基础上酌情将救助方应获得的救助报酬提高到基本救助费的 3 倍。我们认为，确定救助报酬数额应依据我国《海商法》第 180
条或《1989 年国际救助公约》第 13 条第 1 款的规定，以鼓励救助为原则，根据救助案件的具体情况，综合考虑十项因素。由于国情
不同，更重要的是每个案件的具体情况不同，国际上相关海难救助仲裁案例，只有那些案情相同或相似的案例才具有一定的参照作用，而不是参照数
年间统计的救助报酬数额与获救财产价值的比例。此外，在救助方实际成本的基础上考虑适当利润的方法并不合适，因为这种方法没有充分考虑到前
文所述的救助报酬的性质，不符合我国《海商法》第 180 条或《1989 年国际救助公约》第 13 条第 1 款的规定，尤其是不能体
现对救助作业予以鼓励的原则。（摘自《海事法》，胡正良主编，北京大学出版社 2012 年出版）4.海难救助报酬金额的确定救助报酬通常
都以金钱支付，其数额应由救助方和被救助方协议确定，协议不成时，提请受理争议的机构确定，如仲裁裁决或法院裁定或判决。有时，在实施救助
作业之前，当事人就已约定了报酬金额，因为该数额是在紧急情况下约定的，难免出现不公平或对客观形势估计不足的情况。为保护被救助方的利益
（有时也是为了保护救助方的利益），各国海商法和国际公约都有规定，如果合同是在受到威胁或者受到危险情况影响下订立，其条款显失公平的，
或者合同约定的救助报酬与实际提供的救助服务相比，明显过高或者过低的，可以宣告救助合同无效或者加以变更。（摘自《海商法》（第三版），
司玉琢主编，法律出版社 2012 年出版）） 船舶碰撞损害责任包括哪些责任形态？导读船舶碰撞是海上航行中常见的一种海上侵权行为，
由此将引起海上损害民事赔偿责任。船舶碰撞的责任主体将以什么样的方式来承担责任？本期法信小编主要从船舶碰撞损害责任的责任形态方面整理
了相关资料，供读者参阅。A2.G10010 责任形态法律依据《中华人民共和国海商法》第一百六十九条 船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过
失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。互有过失的船舶，对碰撞造成的船舶
以及船上货物和其他财产的损失，依照前款规定的比例负赔偿责任。碰撞造成第三人财产损失的，各船的赔偿责任均不超过其应当承担的比例。互有
过失的船舶，对造成的第三人的人身伤亡，负连带赔偿责任。一船连带支付的赔偿超过本条第一款规定的比例的，有权向其他有过失的船舶追偿。-
290 -2.《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》第五条 因船舶碰撞发生的船上人员的人身伤亡属于海商法第一百六十九条第三款
规定的第三人的人身伤亡。第七条 船载货物的权利人因船舶碰撞造成其货物损失向承运货物的本船提起诉讼的，承运船舶可以依照海商法第一百六
十九条第二款的规定主张按照过失程度的比例承担赔偿责任。前款规定不影响承运人和实际承运人援用海商法第四章关于承运人抗辩理由和限制赔偿
责任的规定。3.《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第六条 船舶碰撞或者触碰造成第三人财产损失的，应予赔偿。 4.《
第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第一百三十条 船舶所有人对船舶碰撞负有责任，船舶被光船租赁且依法登记的除外。船舶经营人或者
管理人对船舶碰撞有过失的，与船舶所有人或者光船承租人承担连带责任，但不影响责任主体之间的追偿。船舶所有人是指依法登记为船舶所有人的
人；船舶没有依法登记的，指实际占有船舶的人。- 291 -相关案例1.碰撞的船舶互有过失的，按照过失程度的比例负赔偿责任——利比里
亚易迅航运公司与巴拿马金光海外私人经营有限公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案本案要旨：碰撞双方在航行中均存在违反安全规则的情形的，即互有过
失的，应按照过失程度的比例对船舶碰撞造成的损害承担赔偿责任。审理法院：天津海事法院案例来源：《最高人民法院公报》1993 年第 3
期2.互有过失的船舶，对造成的船上人员的人身伤亡，负连带赔偿责任——吴来洪诉海南中海鸿兴盛船务有限公司等船舶碰撞损害赔偿案本案要
旨：因船舶碰撞发生的船上人员的人身伤亡属于海商法第一百六十九条第 三款规定的第三人的人身伤亡。因此互有过失的船舶，对造成的船上人员
的人身伤亡，负连带赔偿责任。案号：（2009）广海法初字第 317 号审理法院：广州海事法院案例来源：《中国审判案例要览》3.碰撞
船舶互有过失的，按照过失程度的比例负赔偿责任，相互之间不承担连带赔偿责任——广州海运（集团）有限公司与芜湖长江轮船公司、安徽省皖江
轮船公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案本案要旨：1.多艘船舶碰撞的事故中，各船在航行和避碰过程中均存在航行和避让不当的行为，应当根据避碰规
则的规定，确定导致碰撞紧迫局面的根本诱因，并以此认 定造成碰撞的主次责任。2.碰撞船舶互有过失的，应当依据《中华人民共和国海商法
》第一百六十九条规定按照过失程度的比例负赔偿责任，相互之间不承担连带赔偿责任。3.船舶所有人对请求其承担责任的有关海事赔偿请求可以
依据《中华人民共和国海商法》主张限制赔偿责任，但应向法院提出书面申请。案号：（2001）民四提字第 3 号审理法院：最高人民法院案
例来源：中国涉外商事海事审判网- 292 -专家观点1.船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任船舶发
生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失 程度相当或过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。该款吸收
的是《1910 年碰撞公 约》确立的依过失比例承担责任的原则。在该公约之前，英国和美国等主要海运国家主要 采用的是“平分过失”原则
，即只要碰撞的双方均有过失，则不论双方的过失程度，一律 按各方 50%的比例承担责任。这种原则对过失比例小的船舶是不公平的。上述过
失程度的 比例无法判定的碰撞，又称为责任难定的碰撞，此种碰撞与原因不明的碰撞的区分是：原 因不明的碰撞无法确定导致碰撞的原因，包括
是否有过失也不能确定，因而在处理上视同 不可抗力的碰撞，产生的损害由受损方自负。而责任难定的碰撞则已确定了有过失的存在，只是不能判
定过失的程度，于是依法由过失方平均分担责任。（摘自《海商法学》，张丽英著，高等教育出版社 2010 年出版）2.相碰船舶均有过失的
，按照过失程度的比例承担赔偿责任过失程度（extent of faults），是指相碰船舶中每船的过失对于碰撞以及损害的发生所产生
的作用程度。过失程度的比例，是指相碰船舶之间各船的过失对于碰撞的发生所产生的作用程度的大小。确定相碰船舶过失程度的比例，是基于对每
一船舶过失程度的确定。关于船舶过失程度的确定，详见后述。实践中，相碰船舶过失程度的比例的最小单位为 5%。过失程度的比例大于或者等
于 55%，表明该船承担主要责任，反之则承担次要责任。按照过失程度的比例承担赔偿责任的原则，适用于碰撞造成的相碰船舶及其所载货物和
其他财产的损失，以及碰撞造成的第三人的财产损失。其中，相碰船舶的其他财产的损失，是指不包括在船舶价值之中的其他财产，如定期租船或者
光船租赁情况下船上属于船舶承租人所有的燃料。该其他财产既可以是本船所有人的财产，也可以是他人的财产。 （摘自《海事法》，胡正良主
编，北京大学出版社 2012 年出版）- 293 -3.有过失船舶碰撞损害赔偿责任的承担有过失船舶碰撞是指由于当事船的过失导致的船
舶碰撞。按照“过失责任”规则，这类船舶碰撞造成的损害，应当由过失方承担损害赔偿责任。当然，具体到单方过失导致的船舶碰撞和互有过失导
致的船舶碰撞中，其损害赔偿责任的承担各有不同。单方过失导致的船舶碰撞单方过失导致的船舶碰撞，是指由于一方当事船的过失导致的船舶碰撞
。船舶发生 碰撞，是由于一船的过失造成的，由有过失的船舶负赔偿责任（《海商法》第 168 条）。例如，在航船舶与锚泊船舶发生碰撞，
如果不能证明锚泊船舶有过失的，就应当认定在 航船舶单方过失而承担损害赔偿责任。互有过失导致的船舶碰撞互有过失导致的船舶碰撞，是指因
各方当事船的过失导致的船舶碰撞。对互有过失导致的船舶碰撞造成的损害，各国海商法和有关船舶碰撞的国际公约一般规定按照各方的过失比例或
过失程度分担损害赔偿责任；若各方的过失相当或不能确定各方过失比例的，应平均分担责任。我国《海商法》以同样的精神处理互有过失船舶碰撞
的损害赔偿责任承担问题： “船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无
法判定的，平均负赔偿责任”（《海商法》第 169 条第 1 款）。在此，各船分担的损害赔偿责任，涉及碰撞造成的船舶损害、船上货物损
失和船上其他财产的损失等。如果互有过失的船舶碰撞造成了第三人的财产损失和人身伤亡的，根据我国《海商法》的规定，船舶碰撞中互有过失的
各船对因此造成第三人的财产损失承担按份债务责任，即 按照各方在船舶碰撞中的过失比例确定的责任比例承担相应的损害赔偿责任，“各船的赔
偿责任均不超过其应当承担的比例”（《海商法》第 169 条第 2 款）；对因此造成第三人 的人身伤亡，互有过失的各船则应当承担连
带债务责任，即均应根据受害人的请求，对于 全部人身伤亡损害结果承担全部的赔偿责任。如果一船连带支付的赔偿数额超过了其依法 应承担的
责任比例的，有权向其他有过失的船舶追偿（《海商法》第 169 条第 3 款）。（摘自《海商法》，贾林青著，北京大学出版社 2013
年出版）4.承担连带赔偿责任适用于船舶碰撞造成的第三人的人身伤亡连带赔偿责任适用于船舶碰撞造成的第三人的人身伤亡，其目的是保护人
身伤亡受害人的利益。关于第三人的范围，根据《审理船舶碰撞纠纷案件规定》第 5 条，相碰船舶上人员的人身伤亡属于《海商法》第 169
条第 3 款规定的第三人的人身伤亡。因此， 相碰船舶的船员、旅客和其他人均属于第三人。并且，即使该船员、旅客或者其他人是船舶的
所有人或者光船承租人，因而是船舶碰撞损害赔偿法律关系的主体，根据上述司法解释的规定，当其遭受人身伤亡时，也作为第三人。这种解释不符
合民法中第三人的含义，但有助于保护人身伤亡受害人的利益。船舶碰撞造成相碰船舶之外海上或者陆上其他人的人身伤亡时，此种人也是第三人。
承担连带赔偿责任，意味着对于船舶碰撞造成的第三人的人身伤亡，受害人可以向相碰的任一船舶索赔全部损失，而不考虑该轮过失程度的比例，或
者要求所有船舶承担连带赔偿责任。但是被索赔的船舶实际赔付受害人的损失超过其过失程度的比例时，有权向其他船舶按照其过失程度的比例追偿
。（摘自《海事法》，胡正良主编，北京大学出版社 2012 年出版）- 294 -5.船舶经营人或者管理人对碰撞船舶有过失的，与船舶
所有人或光船承租人承担连带责任船舶经营人或者管理人对船舶碰撞有过失的，与船舶所有人或者光船承租人承担连 带责任，但不影响责任主体之
间的追偿。这里的船舶经营人是指依法对船舶享有使用、 收益和管理的权利人。定期租船人和航次租船人均可视为船舶经营人。对于船舶管理人，
是指受船公司委托对船舶的技术状况、安全监督、船员调配与管理等负有责任的人。（摘自《海商法理论与实务》，张念宏编著，中国法制出版社
2013 年出版） 43.航次租船合同当事人的权利和义务导读本期法信小编主要从航次租船合同各方当事人的权利义务方面,梳理了搜集了
相关资料，供读者参阅。A2.F4216 航次租船合同各方的权利义务法律依据《中华人民共和国海商法》第四十七条 承运人在船舶开航前和
开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全
收受、载运和保管货物。第四十八条 承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。第四十九条 承运人应当
按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港。船舶在海上为救助或者企图救助人命或者财产而发生的绕航或者其他合理绕航，不属于
违反前款的规定的行为。第九十二条 航次租船合同，是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货物，从一港运至另一港
，由承租人支付约定运费的合同。第九十七条 出租人在约定的受载期限内未能提供船舶的，承租人有权解除合同。但是，出租人将船舶延误情况和
船舶预期抵达装货港的日期通知承租人的，承租人应当自收到通知时起四十八小时内，将是否解除合同的决定通知出租人。因出租人过失延误提供船
舶致使承租人遭受损失的，出租人应当负赔偿责任。第九十九条 承租人可以将其租用的船舶转租；转租后，原合同约定的权利和义务不受影响。第
一百条 承租人应当提供约定的货物；经出租人同意，可以更换货物，但是，更- 295 - 换的货物对出租人不利的，出租人有权拒绝或者
解除合同。因未提供约定的货物致使出租人遭受损失的，承租人应当负赔偿责任。第一百零一条 出租人应当在合同约定的卸货港卸货。合同订有承
租人选择卸货港条款的，在承租人未按照合同约定及时通知确定的卸货港时，船长可以从约定的选卸港中自行选定一港卸货。承租人未按照合同约定
及时通知确定的卸货港，致使出租人遭受损失的，应当负赔偿责任。出租人未按照合同约定，擅自选定港口卸货致使承租人遭受损失的，应当负赔偿
责任。- 296 -相关案例1.在航次租船合同没有约定或者没有不同约定时，当事人的权利义务适用《海商法》有关海上货物运输合同承运人
和托运人权利义务的规定——艾斯欧洲集团有限公司与连云港明日国际海运有限公司、上海明日国际船务有限公司航次租船合同纠纷案本案要旨：航
次租船合同的当事人为出租人和承租人。在航次租船合同有明确约定的情形下，出租人应当按照航次租船合同的约定履行义务，并履行《中华人民共
和国海商法》第四十七条、第四十九条规定的义务。在航次租船合同没有约定或者没有不同约定时，出租人和承租人的权利义务适用《中华人民共和
国海商法》第四章有关海上货物运输合同承运人和托运人权利义务的规定。承租人就航次租船合同提出索赔请求，根据合同相对性原则，应当由航次
租船合同的出租人承担相应的责任。实际承运人并非航次租船合同法律关系的当事方，承租人就航次租船合同向实际承运人提出赔偿请求缺乏法律依
据。案号：（2011）民提字第 16 号审理法院：最高人民法院案例来源：《最高人民法院公报》2011 年第 8 期（总第 178
期）2.出租人违反约定的安全卸载货物义务的，应承担违约责任——星元燃料公司诉射扬航运公司航次租船合同纠纷案本案要旨：在合同没有特别
约定的情况下，出租人提供的船舶不能自行卸载渣油，属于出租人违反约定的安全卸载货物义务，出租人应当承担违约责任。案例来源：《海事诉讼
典型热点案件与审判方法》，孙光著，法律出版社 2014 年出版 3.航次租船合同的出租人未按照约定期限提供装载船舶，构成违约——
洋浦鹏远船务有限公司与天津恒润物流有限公司航次租船合同纠纷上诉案本案要旨：航次租船合同的出租人未按照约定期限提供装载船舶，构成违约
，应承担相应违约责任。承租人另行订立签订新的租船合同完成货物运输，系采取的必要补救措施，不构成违约。案号：（2014）津高民四终字
第 48 号审理法院：天津市高级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2014.09.04- 297 -4.出租人未能在约定的期限内卸
货系承租人变更卸货码头造成的，不构成违约——沈阳沃卡大件货物运输有限公司与上海银河船务有限公司航次租船合同纠纷上诉案本案要旨：航次
租船合同的出租人未能在约定的期限内卸货系承租人变更卸货码头造成的，出租人不构成违约。案号：（2014）沪高民四（海）终字第 69
号审理法院：上海市高级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2014.07.235.承租人未按合同规定的期限装卸货物造成航次滞期的，应
依约支付滞期费——江苏省沿江物流有限公司与舟山顺翔海运有限公司合同纠纷上诉案本案要旨：承租人未按合同规定的期限装卸货物，造成涉案船
舶航次滞期的，承租人应按照合同约定支付相应的滞期费。案号：（2013）浙海终字第 138 号审理法院：浙江省高级人民法院案例来源：
中国裁判文书网 2013.08.296.因承租人未能为涉案船舶在卸货港安排好安全泊位导致航次滞期的，因此产生的滞期费应当由承租人承
担——汕头市松泰燃料有限公司、三友控股集团海运有限公司、天津诚鹏欣商贸有限公司航次租船合同纠纷案本案要旨：出租人按照合同约定提供船
舶，并且已完成涉案航次的运输，但因承租 人未能按照合同约定为涉案船舶在卸货港安排好安全泊位导致航次滞期的，应当承担由此产生的滞期
费。案号：（2013）津高民四终字第 23 号审理法院：天津市高级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2013.07.12专家观点1
.航次租船合同出租人应提供绝对适航的船舶船舶适航是相对的，世界上根本不存在在任何时刻及航线上都绝对适航的船舶。对船东承担的提供适航
船舶的义务有三种常见的不同程度的要求：最严格的就是普通法所规定的绝对适航，或航次租船合同内写明船舶必须“密水、坚实、牢固并且在各个
方面适于航行”；其次就是《海牙规则》等国际公约所规定的“恪尽职责的适航义务”；第三种是 GENCON 合同中所规定的“只要非船东过
失就无须对不适航负责”。显然，第三种适航要求是最为宽松的。在一个具体的航次租船合同中，船东要承担何种适航义务要视合同的规定而定，毕
竟绝对适航义务是可以用明确的合同条款加以排除的。但是我国的《海商法》却明文规定了航次租船合同下船东应承担恪尽职责的适航义务，排除了
双方当事人在这一问题上进行选择的可能性。（摘自《海商法理论与实务》，张念宏编著，中国法制出版社 2013 版出版）- 298 -2
.航次租船合同出租人不得进行不合理的绕航船舶应按照约定的或者习惯的或者地理上的航线驶往卸货港。所谓合理绕航，是指为了船舶和货物的安
全，或者在海上救助或企图救助生命和财产所发生的绕航。除此而外，均属不合理绕航。由于历史的原因，本项默示义务构成航次租船合同中比条件
条款更为严格的一项条款。一旦发生不合理绕航，会使整个航次租船合同失效，船东不仅面临索赔，而且无法依靠原合同中的免责条款及赔偿责任限
制，船东互保协会也将中止其保险责任。因此，船东对此项默示义务不能掉以轻心。在航次租船合同下，租船人的主要默示义务是不得装运非法的和
有危险性的货物。这项默示义务对租船人而言是绝对的，即使租船人事先不知道货物的危险性也不能作为抗辩的理由。当然，租船人可以通过航次租
船合同的有关条款来修改此项义务。例如把货物名称订明在合同之内，只要船东接受合同，租船人就无须对货物在运输过程中的危险性负责。但是在
实践中，对于何种货物才算是危险货物的标准颇有争议。（摘自《海商法理论与实务》，张念宏编著，中国法制出版社 2013 版出版） 3
.航次租船合同出租人按期提供船舶的义务出租人应按合同约定的期限提供船舶，这是航次租船合同得以履行的必然要求。所谓 按期提供船舶，是
指出租人在约定的受载期限内将船舶驶达约定的装货港并作好装货准备。如果出租人在约定的受载期限内未能提供船舶的，依我国《海商法》第 9
7 条的规定，承租 人有权解除合同。但是，即使出租人或船长明知船舶不能在解约日之前到达装货港口或地 点的，只要承租人未提出解除合同
，船舶仍应驶往装货港。如果出租人将船舶延误情况和 船舶预期抵达装货港的日期通知承租人的，承租人应当自收到通知时起48 小时内，将是
否解除合同的决定通知出租人。同时，因出租人过失延误提供船舶致使承租人遭受损失的，出租人应负赔偿责任。（摘自《海商法》，贾林青著，北
京大学出版社 2013 版出版）- 299 - 第二部分 经济法一、裁判规则1.互联网从业者应知的八条不正当竞争裁判规则导读-
300 -“双 11”在即，电商之间的竞争愈演愈烈，为拓展业务、吸引客户、提升市场关注度，各电商可谓极尽所能，而这其中也出现了一些
不正当竞争行为。2015 年 11 月 5 日，上海浦东法院发出诉前禁令，裁定“帮 5 买”网站立即停止将网页插件嵌入天猫、淘宝网
页的行为，这是全国首例针对流量劫持的不正当行为发出的诉前禁令。互联网不是法外之地，针对互联网企业的不正当竞争行为，阿信搜集了互联网
企业不正当竞争纠纷的典型案例：恶意插标及流量劫持、搜索引擎竞价排名、产品兼容性问题、商业诋毁等，并提炼出裁判规则以供参考。1.垂直
搜索技术的使用应控制在合理的范围之内，超出合理范围则构成不正当竞争——上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司等不正
当竞争纠纷案本案要旨：使用垂直搜索技术对特定行业网站信息的利用应控制在合理的范围内，服务网站直接大量复制同行业其他网站的内容，使用
户无需进入其他网站即可完全获取 信息的，构成不正当竞争。——中国知识产权报2.在同类产品上设置不恰当的软件冲突提示和警告构成不正当
竞争——百度在线网络技术（北京）有限公司等诉北京三七二一科技有限公司不正当竞争纠纷案本案要旨：软件经营者在搜索服务软件中设置了不合
适的软件，使用户在安装使用时会不断弹出软件冲突提示和警告，使用户产生错误理解，从而放弃原搜索服务软件正常使用的，构成不正当竞争。—
—中国知识产权报 3.未经许可擅自将他人驰名商标注册为域名构成不正当竞争——杜邦公司诉北京国网信息有限公司侵犯商标权及不正当竞争
纠纷案本案要旨：未经许可擅自注册了驰名商标所有人的商标为域名，无正当理由注册该域名后并不使用，阻止了商标专用权人在互联网上使用自己
的商标进行商业活动，该行为构成不正当竞争。——中国知识产权报- 301 -4.通过诱导阻碍用户使用他人同类产品构成不正当竞争——腾
讯科技（深圳）有限公司诉北京搜狗科技发展有限公司等不正当竞争纠纷案本案要旨：互联网企业一方在其输入法软件中进行一定设置而阻碍用户使
用其他输入法软件，该种方式使用户产生了误导，违反诚实信用等原则，构成不正当竞争。——中国知识产权报5.未经许可强行修改他人网页页面
并给他人造成损害的，构成不正当竞争——北京百度在线网络技术（北京）有限公司诉北京珠穆朗玛网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案本案要旨
：未经他人许可按照自己的意志和操作指令在他人网站页面上强行修改，减少他人网站访问流量、增加所链网站访问量，该种行为破坏了他人的商业
运作模式， 损害了他人网站的利益，构成不正当竞争。——中国知识产权报6.恶意插标及劫持流量行为构成不正当竞争——北京百度网讯科技有
限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案本案要旨：在他人网站进行了恶意插标，改变了该网站向用户提供的内容。通过 插标利用他
人搜索引擎服务引导用户安装自己的浏览器，以及通过技术手段劫持流量，该行为违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。——中国知识产权报7.
网站自行设定的自然排名算法规则不具有违法性——北京枫叶之都旅游文化交流有限公司诉百度在线网络技术（北京）有限公司等 不正当竞争纠
纷案本案要旨：网站的排名顺序是搜索引擎根据排名算法规则自然形成的，搜索引擎有权自行设定网站排名的算法，该种经营手段不具有违法性。—
—中国知识产权报8.散布未经证实的消息、影响同业经营者竞争利益的，构成商业诋毁的不正当竞争行为——北京奇虎科技有限公司诉北京金山安
全软件有限公司、贝壳网际（北京）安全技术有限责任公司等不正当竞争纠纷案本案要旨：从事网络安全领域的专业公司，理应发布科学、准确、客
观的信息，擅自通过弹窗形式向用户发布未经证实的消息，影响用户在使用软件时的选择，诋毁同业对手的，构成不正当竞争。——中国知识产权报
- 302 - 双 12：比较广告构成不正当竞争案件的最新裁判规则导读双 11 过去不久，双 12 又来了，商家为了促销商品、吸
引消费者注意、打压竞争对手，常常偏好使用比较广告。然而，比较广告并非无往不利，也被喻为“悬崖边上的舞蹈”，极易引发相互混淆、虚假宣
传、商业诋毁的不正当竞争行为。小编整理了几类比较广告构成不正当竞争的典型案例，供大家学习参考。最高法公布案例造成相互比较的商品或服
务之间产生混淆的比较广告构成不正当竞争——北京巴黎婚纱摄影有限公司与北京米兰春天婚纱影楼不正当竞争纠纷案本案要旨：经营者不得擅自在
广告宣传中使用他人知名商品特有的名称，使购买者误认为是该知名商品，也不得擅自使用他人企业名称，引人误以为是他人的商品。比较广告不得
造成相互比较的商品或服务之间产生混淆。否则即构成不正当竞争，侵权者须依法停止侵权、消除影响、赔偿损失。案号：（2000）高知终字第
51 号来源：《人民法院案例选》2006 年第 4 辑- 303 -2.综艺节目中实验对比类软广告以可识别为竞争对手的产品为比较
对象构建虚假内容损害对手商品信誉的，构成商业诋毁——上海美芙诺生物科技有限公司诉湖南广播电视台卫视频道等商业诋毁纠纷案本案要旨：综
艺娱乐节目的内容、编排、设计以商品宣传为中心，不具有独立性的非商品宣传部分服务于商品宣传内容，属于新型的软性商业广告，应当适用商业
广告的严格规则。实验类比较广告的比对对象是可识别的竞争对手商品，如若比对内容非客观真实、比对结果贬低竞争对手商品声誉，则构成商业诋
毁的不正当竞争行为。案例评析软广告是相对于传统的通过重复、强迫记忆的硬广告而言的。本案对新型软广告的辨识及实验类对比广告的规制，具
有典型意义。一、综艺娱乐节目类软广告的辨识认定商业广告的核心标准为是否直接或间接地对商品进行推销介绍。因此，要辨识综艺娱乐节目是否
系软广告，可以从主客观方面进行具体判断：主观上，商家是否有做广告的意图；客观上，商业广告内容是否成为节目的中心及主体内容，是否促使
消费者 发生购买商品的行为。重要的是节目中的非商业片段是否与商业广告内容相互交错，本质上成为广告的附属，使得整个节目在某种程度上
成为赞助商产品或服务单一的商业宣传。本案中，《做辣妈不做大妈》的节目名称是为了吸引观众，以更好地推销该产品，该设计安排并不具有独立
性，整个综艺娱乐节目实为商品宣传片。二、对比实验类比较广告构成商业诋毁的认定规则应当符合以下构成要件：第一，比较对象为可识别的特定
竞争对手。第二，比较广告的内容虚伪不实或引人误解。内容真实是商业广告的基本规则，实验类比较广告必须符合实验客观真实的基本要求，具体
要求实验对象明确、实验标准统一、实验方法正确、实验结论可靠等。第三，比较广告的结果损害了竞争对手的商业信誉、商品信誉。认定该要件应
当以被损害主体的交易相对方或潜在交易相对方的客观评价为认定依据或标准，即该行为是否导致他们产生严重不信任感，以致有拒绝交易或减少
交易的可能。本案涉及比较广告的内容虽然不到 1 分钟，仍构成商业诋毁。第一，比较对象能识别为原告的产品。涉案节目在对比实验过程中，
将原告产品包装上的“MiNOCN”商标等相关信息予以清晰显示，且刻意在画面显示涉案产品包装信息时予以特写镜头，该“MiNOCN”及
紫红色的长条形包装足以让该产品的消费者及了解该产品的潜在消费者识别出该产品，故该比较广告的对象可识别为原告的产品。第二，比较广告的
内容是虚假的、不真实的。对不同商品的质量优劣采取对比实验的方法进行检验，一般应当由具有相关检验资质的第三方中立机构实施，并应当采用
规范的、具有科学依据的方法进行，实验或者检验结果应当客观、公正、全面。涉案节目各方面都不符合实验客观真实的基本要求，所谓的实验结论
亦严重缺乏事实依据和科学依据。第三，比较广告损害了原告的商品信誉。在涉案对比实验中，通过非客观的、非真实性的所谓实验后，对比的原告
产品被明确定性为伪劣产品、有大量的脂肪和杂质、估计纯度不足 30%等，这些所谓的实验结论或评论显然是对原告商品声誉的负面评价，“伪
劣产品”构成对原告商品严重的负面评价，已损害了原告的商品信誉。以实验外衣包装的比较广告，因观众对实验表面真实性的信任感较大，会产生
很大的误导后果。案号：（2013）浦民三（知）初字第 764 号来源：《人民司法（案例）》2015 年第 8 期- 304 -3.
广告主未尽审查义务利用虚假数据贬低竞争对手及其产品、损害对方商品声誉的，构成商业诋毁的不正当竞争行为——广州市番禺华南摩托企业集团
有限公司与宗申产业集团有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案本案要旨：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声
誉。广告主在发布的广告中将在同一领域内自己与他人经营的商品或提供的服务进行比较， 利用缺乏客观依据的数据贬低竞争对手及其商品，以
说明自己商品或服务的优势而排斥竞争对手的商品，使相关公众根据日常生活经验足以认定广告主的商品要优于他人商品，损害他人商品信誉的。该
广告主构成商业诋毁的不正当竞争行为。案号：（2009）渝高法民终字第 43 号- 305 -4.对比内容缺乏依据、会引起消费者误解
并影响被对比方产品在公众中评价的比较广告，构成虚假宣传和商业诋毁的不正当竞争行为——重庆明辉格力电器销售有限公司诉重庆美的制冷产品
销售有限公司不正当竞争纠纷案本案要旨：比较广告的特征是广告主在广告中将自己的产品或服务与同类竞争者的产品或服务进行对比或比较，以凸
现其产品或服务优于或异于竞争对手的产品或服务的特征、品质或者质量等。我国法律不禁止比较广告，但比较广告内容缺乏依据并引起消费者误解
的，可以认定构成虚假宣传的不正当竞争。同时，比较广告将同类产品进行优劣对比且缺乏依据，影响被对比方的产品在公众中的评价的，又构成商
业诋毁的不正当竞争。案例评析本案是一起刊登和发布对比性广告引发的虚假宣传和商业诋毁的不正当竞争纠纷， 具有一定的普遍性。根据《反不
正当竞争法》第九条相关规定，构成虚假宣传的不正当 竞争需达到“引人误解”的程度，是否“引人误解”关键在于当事人的宣传行为、方式、手
段、效果是否产生了让其宣传信息的潜在受众产生了误解的可能。《最高人民法院关 于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条
第一款规定的“对商品作 片面的宣传或者对比的”属于引人误解的虚假宣传。实践中，商品经营者为推销商品而向市场提供的关于该商品的宣传性
信息，如果内容不真实，一般足以认定为引人误解的虚假宣传；如果内容真实性无法确定，但具有明显的导向性，足以导致该商品的消费者对商品产
生错误认识，误解该商品具有本不存在的品质特征或者其他特点，同样构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。本案中，重庆美的公司发布“全
直流比 1 赫兹好，为什么？”的广告宣传，使消费者认为美的全直流空调比格力 1 赫兹空调好，而这种宣传并没有事实作为支撑，足以构成
虚假宣传的不正当竞争行为。我国反不正当竞争法中关于虚假宣传和商业诋毁的规定存在一定竞合关系。在对比性广告中，将同类产品进行直接、明
显、肯定的优劣对比，必然影响其中被列为较劣一方的产品在公众中的评价，在构成虚假宣传的同时又可能构成商业诋毁。就本案而言，重庆美的公
司发布“全直流比 1 赫兹好，为什么？”的广告宣传行为是否构成商业诋毁的不正当竞争，关键在于“1 赫兹”是否可以特指重庆格力公司生
产的空调产品？结合 重庆格力公司通过多种媒体对其空调产品“1 赫兹”的大肆宣传，格力公司本身又是国内有名的空调生产商，足以使消费
者能够产生“1 赫兹”即指代格力空调的认知。通过涉案广告，消费者会产生美的全直流变频空调比格力 1 赫兹变频空调质量、性能好的看法
。因此，重庆美的公司的行为也构成了商业诋毁的不正当竞争。来源：《人民法院报》2013 年 4 月 25 日- 306 -5.经营者
应当为对比广告中的不正当竞争行为承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任——浙江飞尔康通信技术有限公司、蒋伟康与安华高半导体科技
（上海）有限公司商业诋毁纠纷案本案要旨：对比广告提供的商品信息应当是全面、客观、充分的真实信息，不能不正当地损害竞争对手。经营者在
其散布的宣传资料中使用缺乏真实性和完整性的产品对比宣传内容，不当贬低竞争对手产品性能，可能会使公众对竞争对手产品品质产生误认，损害
对方商品声誉和商业信誉，其行为构成虚假宣传和商业诋毁行为的不正当竞争行为。应当承担停止不正当竞争行为、赔偿损失、消除影响的民事责任
。案号：（2015）沪高民三（知）终字第 74 号来源：中国裁判文书网 2015.11.3专家观点1.对比性广告构成虚假宣传和商业
诋毁的认定相对于一般广告，比较广告对于商品的宣传更直观，因此能够为消费者提供更多信息，有利于消费者的理性选择。但同时比较广告具有更
强的主观性，因为比较广告倾向于从对自己有利的价值出发进行比较，是客观事实的介绍，也从自身的利益出发而进行了选择取舍，这就可能误导公
众，贬低竞争者。相对于一般广告而言，比较广告的评价都有更强的指向性，因此也更容易陷入商誉诋毁的纷争。在比较广告中，不适当地抬高自己
则可能构成虚假宣传，不适当地贬诋他人则可能构成商誉诋毁。例如，在某案件认定的事实中，福州某生物公司在 1998 年 5 月 11
日的《海峡都市报》上刊登广告称：“经临床实验表明：南海岸鳗钙的吸收利用率比市面上其他补钙品都要高，且补钙效果远远优于一般补钙制剂，
所以，国家卫生部首次确认南海岸鳗钙吸收利用率高，特别适合缺钙者安全、高效地补钙。”由于没有证据支持，法院认为这一广告语属于虚假宣传
。这一广告就属于典型的比较广告。我国《反不正当竞争法》和《广告法》都没有对于比较广告直接作出规定。依照我国《广告法》的规定，我国广
告禁止以“国家级、最高级、最佳”等用语出现；1993 年《广告审查标准》（试行）规定：比较广告应符合公平、正当竞争的原则；广告中
的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其他直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明
；比较广告中使用的数据或调查结果，必须有依据，并应提供国家专门检测机构的证明；比较广告的内容，应当是相同的产品或可类比的产品，比较
之处应当具有可比性；比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解，不得以直接或影射方式中伤、诽谤其他产品；比较广告
不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉（安全或劳保用品除外）。这是我国唯一对比较广告进行专
门规定的规范性文件，但是作为部门规章，其法律效力很低。（摘自《不正当竞争及其他知识产权侵权专题判解与学理研究（第 1 分册）》，冯
晓青，中国大百科全书出版社 2010 年出版）- 307 -2.比较广告不得诋毁他人的商业信誉或者商品声誉按照现行的广告规范，正当
的比较广告应当遵循以下原则：首先，比较广告所涉及的产品应当是相同的产品或可类比的产品，即具有竞争关系的产品，在其比较之处具有可比性
。其次，对比的内容应当以具体事实为基础，且这些事实是可以证明的。再次，比较广告不得引人误解，不得诋毁他人的商业信誉或者商品声誉。贬
低他人的比较广告以及虚假的、引人误解的比较广告，本质上都是违反《反不 正当竞争法》第９条规定的不正当竞争行为，但对于违反《广告法》
规定的比较广告，该法已经设定行政处罚，因此，应当按照这些规定予以处罚。只有《广告法》及其他 有关法律没有特别规定时，才按照《反不正
当竞争法》的有关规定给予处罚。（摘自《反不正当竞争法新论》，孔祥俊，人民法院出版社 2001 年出版。） 3. 3·15 |细数
那些侵犯消费者合法权益典型案例导读生活中常见的消费者权益受到侵害的纠纷包括：食品药品保健品质量纠纷、网络 购物纠纷、消费者与银行、
酒店等服务提供者的消费合同纠纷等，值此“3·15 消费者 权益保护日”到来之际，本文精选、整理各地法院裁判的典型案例，并提炼裁判规
则，供大家参考借鉴。- 308 -1.购买者明知食品、药品为假而购买的，可请求支付价款十倍的赔偿——李书臣与青海三江源药业有限公司
产品责任纠纷再审案本案要旨：以索赔为目的的“知假买假”并不符合法律上规定的“生活消费”，根据《审理食品药品纠纷若干规定》，购买者明
知食品、药品存在重大质量问题而仍然购买的，可以向生产者、销售者主张权利，请求支付价款十倍的赔偿。生产者、销售者不得以知假买假者不具
有消费者身份而进行抗辩。案号：（2015）豫法民提字第 123 号来源：中国裁判文书网 2015.11.272.经营者出售假冒其他
批号的食品，消费者可请求退还货款并支付价款十倍赔偿——刘新诉陕西立新药房买卖合同纠纷案本案要旨：销售者进货时未审查相关批准证书，视
为其应当知道该产品存在不安全隐患，使假冒其他批号的食品进入流通环节，属于出售明知是不安全的食品，消费者有权请求退款并向生产者或者销
售者要求支付价款十倍的赔偿金。案例评析：保健食品系具有一定调理功能的特殊食品，直接关系到消费者身体健康，国家对保健食品的生产做了严
格限制，未经批准不得生产销售。涉案保健食品未经国家 批准擅自生产，属于冒牌保健食品，严重扰乱市场秩序，损害消费者的合法权益。《食
品安全法》规定消费者明知食品不安全而销售，才适用价款 10 倍惩罚性赔偿。本案中，立新药房进货时未审查相关批准证书，其应当知道该产
品存在不安全隐患，以此推定其 明知所售保健食品不安全而销售，据此判决立新药房赔偿价款 10 倍，符合严惩重处的原则，对于严厉制裁制
假售价的行为，遏制假冒保健食品充斥市场的局面，具有指导意义。来源：中国法院网 2015.09.21 3.消费者对普通商品经营者的
欺诈行为可要求三倍于货款的赔偿——范建武诉广东省文物总店买卖合同纠纷案本案要旨：经营者所经营的普通商品或者服务有欺诈行为的，消费者
可要求返还货款、支付所购买商品或者接受服务费用的三倍。来源：中国法院网 2015.06.15- 309 -4.消费者因受虚假广告误
导而购买商品或服务造成损害，广告主承担赔偿责任——王?伟与莱阳市广播电视台虚假宣传纠纷案本案要旨：消费者因受到虚假广告的误导进行消
费，自身的合法权益受到损害，广告主应当承担民事赔偿责任。广告经营者、广告发布者在明知或者应知广告虚假的情况下，仍设计、制作、发布的
，依法承担连带责任。案号：（2014）烟民四终字第 472 号来源：中国裁判文书网 2014.08.015.网络销售者以价格欺诈诱
使消费者购买商品的，消费者有权请求“退一赔三”和保底赔偿——王辛诉小米科技有限责任公司网络购物合同纠纷案本案要旨：销售者网上销售商
品有价格欺诈行为，诱使消费者购买该商品的，即使该商品质量合格，消费者有权请求销售者“退一赔三”和保底赔偿来源：中国法院网 2015
.06.156.消费者网购货物被他人冒领，应由销售者承担赔偿责任——杨波诉巴彦淖尔市合众圆通速递有限公司乌拉特前旗分公司、付迎春网
络购物合同纠纷案本案要旨：消费者以网购形式从销售者处购买商品，并支付货款和邮寄费，销售者作为托运人委托速递公司将货物交付给消费者，
分别形成与消费者的网购合同关系和与速递公司的运输合同关系。速递公司工作人员送货时未验证对方身份信息擅自将货物交由他人签收，视为销售
者尚未完成货物交付义务，根据合同相对性原则，销售者构成违约，应承担赔偿责任。来源：中国法院网 2015.06.15 7.银行未尽
注意或告知义务致使持卡人损失的应承担赔偿责任——刘中云诉中国银行股份有限公司衡阳分行、中国建设银行股份有限公司衡阳市分行财产损害赔
偿纠纷本案要旨：消费者在银行办理银联卡，双方之间形成储蓄存款合同关系。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履
行通知、协助、保密等义务。银行有义务保障储户银行卡内的资金不被他人盗取，同时也有义务通知和告知持卡储户注意识别犯罪分子利用各种高科
技手段窃取银行卡内存款的方式、方法及防范措施。银行既不能保障所发银行卡内信息的安全，又未告知持卡人熟知犯罪分子利用高科技手段获取卡
内信息及密码的方式方法，故应承担消费者银行卡内资金被盗取的民事责任。来源：中国法院网 2014.03.12- 310 -8.企业经
营自主权损害消费者的知情权和自主选择权的，应承担民事责任——姜士民诉红天鹅火锅餐厅消费者权益纠纷案本案要旨：收取酒水服务费是属于企
业的经营自主权内容之一，即企业的价格行为权。但企业的价格行为权不是没有任何限制的。消费者的知情权和自主选择权，是企业在进行价格行为
时必须充分尊重的。如果企业在行使价格自主权时没有履行法律规定的义务，损害了消费者的合法权益，应当承担相应的民事责任。案例评析：本案
是成都市消费者因不满餐饮企业收取酒水服务费而起诉并由法院作出判决的第一案。在这起消费服务合同纠纷中，法官的裁判目的是在引发纠纷的餐
饮业企业的经营自主权和消费者知情权、自主选择权、公平交易权之间进行利益权衡进而实现法律保护。本案判决对被告收取服务费本身的合法性问
题和被告是否侵犯原告的知情权及其法律后果问题进行了阐释。本案判决在对企业经营自主权的保护上，体现了司法对市场经济规律的尊重和市场经
济条件下法律规制的作用和范围。在对消费者的权利保护上，认识到了消费者在消费过程中的弱势地位，但对消费者的权利进行倾斜性保护时，将倾
斜度较好地掌控在一个合理的范围，总体裁判原则是适度保护。案号：（2004）高新民一初字第 381 号来源：《人民法院报》2006.
12.209.预付卡经营者因地址变更等而无法继续使用的，消费者有权请求解除合同并返还卡内余额——王某诉北京伊露游婴儿用品有限公司服
务合同纠纷案本案要旨：预付卡经营者变更经营地址，不能再满足消费者的消费目的，导致消费 者无法继续使用该卡，合同无法履行，消费者有
权要求解除合同、返还卡内余额。来源：中国法院网 2015.06.15- 311 -10.提供免费软件下载的提供商未履行告知义务而致
消费者误装软件致损的，应承担赔偿责任——何涛诉上海很棒信息技术有限公司消费合同纠纷案本案要旨：在因提供免费软件下载而形成的消费合同
关系中，软件提供商应当如实告知消费者软件的相关情况。消费者发现并不需要而且还会带来困扰的软件后，有权予以删除，由此产生的修理费用应
当由软件提供商承担。因软件提供商未履行此义务，致使消费者错误安装软件，并为删除软件而遭受经济损失的，应当由软件提供商承担赔偿责任。
案号：（2007）沪一中民一（民）终字第 1797号来源：人民法院报 2007.08.3111.消费者购物时因人格受到侮辱而遭受精
神损害的，可要求销售者承担精神损害赔偿责任——汪毓兰诉武汉汉福超市有限公司光谷分公司名誉权纠纷案本案要旨：公民的人格尊严受法律保护
。消费者购物没有偷窃行为却被写入“窃 嫌姓名”中，侵犯了公民的人格尊严，客观上造成一定范围内对受害人社会评价的降低，损害其名誉。消
费者可以依法要求销售者书面赔礼道歉并在营业场所张贴道歉函，并承 担精神损害赔偿责任。案号：（2012）鄂武东开民一初字第 0002
8 号案件来源：中国法院网 2014.03.12 4.从滴滴优步并购看反垄断典型案例导读- 312 -2016 年 7 月，中国
的网约车新政出台，中国成了第一个全面承认网约车合法的国家。8 月 1 日，滴滴出行宣布收购优步中国，有专家分析此举无疑会加剧中国网
约车市场的寡头化，未来网约车价格上涨或不可避免，那么二者是否会涉嫌行业垄断呢？本期法信整合垄断行为中滥用市场支配地位的典型案例，并
提炼裁判规则，供读者参阅。1.垄断纠纷案中“相关市场”的界定应分析商品市场的适度细分，商品市场与损害事实的关系以及商品间可能具有的
紧密替代性关系等因素——刘大华诉湖南华源实业有限公司、东风汽车有限公司东风日产乘用车公司垄断纠纷案本案要旨：滥用市场支配地位的垄断
行为是指经营者在相关市场内滥用其能够控制商品价格、数量或者其他交易条件的市场地位而实施的垄断行为。其中中“相关市场”的界定，应当从
以下方面进行：（1）根据纠纷所涉及的商品，初步确定相关市场的范围；（2）在初步确定相关市场的范围后，应当根据行业和公众的一般看法，
对该市场进行适度细分；（3）应当结合商品的可替代性，对于具有紧密可替代性的商品，应当归于同一市场中。在通过以上三个方面的分析后，最
终确定“相关市场”的范围。案号：（2012）湘高法民三终字第 22 号来源：人民法院案例选.总第 6 辑（2013.4）2.客观上
没有也不可能导致相关市场上的竞争受到排除或限制的行为如延迟交易，不宜认定为垄断中的拒绝交易——无锡市保城气瓶检验有限公司与无锡华润
车用气有限公司拒绝交易纠纷上诉案本案要旨：具有市场支配地位的经营者不得滥用其支配地位，无正当理由拒绝与 相对人交易。拒绝交易须满足
以下条件：产生了排除或限制竞争的后果；主观上存在拒 绝交易的故意，无正当理由而实施拒绝交易行为；交易没有实际完成。若客户不符合相
关的合理购买标准而被“拒绝交易”的不构成垄断行为。若涉案交易以实际完成只是存 在迟延，只构成迟延交易，而迟延交易行为属于合同法规制
的行为，为一般的民事行为，而非垄断行为。案号：（2012）苏知民终字第 0004 号 来源：《中国审判案例要览》（2013 年商
事审判案例卷）- 313 -3.当事人若无证据证明被控垄断者在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位，损害交易对方利益的，承担
败诉风险——李卫国与中国电信股份有限公司陕西分公司、中国电信股份有限公司西安分公司垄断定价及捆绑交易纠纷案本案要旨：当事人主张被诉
垄断行为属于滥用市场支配地位的，应对被控垄断者在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。当事人若无证据证明被控垄断
者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，损害交易对方的利益，应承担败诉的风险。案号：（2015）西中民四初字第 002
61 号来源：法信精选案例4.垄断案中不能仅依据某一经营者产品或服务的数量多少认定相关市场中的市场份额大小——咸阳联合客运服务有限
公司与咸阳市秦都出租汽车客运服务部等限定交易纠纷本案要旨：垄断案中相关市场的界定是认定滥用市场支配地位反垄断案件所需要确定的基础问
题，市场份额的认定是界定市场支配地位的重要因素，不能仅依据该经营者的产品或者服务的数量大而认定其滥用市场支配地位，需更多的其他证据
证明。案号：（2015）民申字第 1042 号来源：中国裁判文书网 2016.03.175.被诉垄断者官方网站宣传其市场份额具有支
配地位，该宣传未经核实且无其他证据可以印证，不具有证据上的证明力——北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司等垄断案本案
要旨：被诉垄断者官方网站宣传其市场份额具有支配地位，由于该宣传未经核实且无其他证据可以印证，并不具有证据上的证明力，无法认定其具有
市场支配地位。其他市场主体不能以此为证主张市场垄断地位。案号：（2009）沪高民三（知）终字第 135 号来源：《知识产权民事案件
立案审查与示范案例》 6.拥有完全市场份额的经营者实施过高定价等滥用市场支配地位的行为构成垄断行为——华为技术有限公司与 IDC
公司滥用市场支配地位纠纷上诉案本案要旨：产品经营者在相关市场上拥有完全的份额，具有唯一性和不可替代性，有阻碍或影响其他经营者进入
相关市场的能力，即认定其在相关市场中具有市场支配地位。若产品经营者违反公平、合理、无歧视的原则，比如实施过高定价、歧视性定价、搭售
等滥用市场支配地位的行为，他人只能被迫接受该经营者所提出的过高交易条件，虽不属于拒绝交易行为，但构成滥用市场支配地位实施过高定价的
垄断民事行为。案号：（2013）粤高法民三终字第 306 号来源：中国法院网 2014.4.22- 314 -7.互联网反垄断裁判
可结合经济分析方法、社会学、心理学等采用多个裁判标准——北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公
司滥用市场支配地位纠纷上诉案本案要旨：垄断纠纷案件，在滥用行为的分析思路上，可采用“行为-竞争效果评 估”的分析范式；在互联网领域
相关市场界定方面，可运用国际上通行的经济分析方法，及社会学、心理学等多学科的知识作为支撑；在互联网领域经营者的市场支配力认定尤 其
是双边市场的影响方面，应根据具体案情决定双边市场分析的起点，不需要也不存在 固定的分析范式。案号：（2013）民三终字第 4 号来
源：中国法院网 2015.9.18 二、法信干货串通招投标是否构成不正当竞争行为的司法认定导读串通投标实质上是一种无序竞争、恶意
竞争行为。它不仅破坏了建设市场的正常管理和诚信环境，严重影响到招标投标的公正性和严肃性，而且也损害了大多数投标人的利益。本文根据招
标人与投标人串通投标的不正当竞争行为，梳理相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A4.H9590 招标人与投标人串通投标法律依据《
中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条 投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平
竞争。- 315 -2.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与
投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会
成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示
投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。3.《关于禁止串通招标投标行为的暂行
规定》第四条 投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定，进行相互勾结，实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为：（
一）招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价； （二）招标者向投标者泄露标底；
（三）投标者与招标者商定，在招标投标时压低者或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；（四）招标者预先内定中标者，在确定中
标者时以此决定取舍；（五）招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。相关案例1.认定招标人与投标人串通投标的不正当竞争行为可根据法律
法规规定的具体情形，从投标单位是否符合招标文件的资质要求、其投标产品是否满足招标文件要求、招投标程序是否合法等方面进行审查——天津
市中力神盾电子科技有限公司诉上海联电实业有限公司等串通投标不正当竞争纠纷上诉案本案要旨：法院可根据法律、法规规定的认定招标人与投标
人串通投标的具体情形，从投标单位是否符合招标文件的资质要求、其投标产品是否满足招标文件要求、招投标 程序是否合法等方面逐一进行审查
，认定串通投标的不正当竞争行为是否成立。案号：（2015）沪知民终字第 182 号审理法院：上海知识产权法院案例来源：2015 年
度上海知识产权法院十大典型案例- 316 -2.串通招投标不正当竞争的证明标准应为高度盖然性标准——北京智程景颐科技有限公司诉北京
现代汽车有限公司等串通投标不正当竞争纠纷案本案要旨：在无直接证据证明被诉投标人和招标人通过意思联络形成了排挤该投标人竞争对手公平竞
争的共同意图时，如果原告提供的间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整的证据链条，同时被诉投标人和招标人无法作出合理解释的，仍
可认定被诉投标人和招标人之间串通招投标。案号：（2013）东民初字第 14132 号审理法院：北京市东城区人民法院案例来源：《人民
司法（案例）》2015 年第 8 期专家观点1.招标人与投标人串通投标行为的要件 招标人与投标人之间串通招投标行为，是指投标者和
招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的行为。这种行为的要件是：（1）行为人是投标人与招标人，而投标人只能是所有投标人中的特定投
标人，招标人与其串通。（2）相互勾结，即投标人与招标人相互串通一气，实施行为。（3）目的或后果是排除了竞争对手的公平竞争。串通行为
，招标人有意选中某个投标人中标，从而使其他投标人成为陪衬和摆设，使招标投标成为形式。（摘自《反不正当竞争法原理》，孔祥俊著，知识产
权出版社 2005 年出版）- 317 -2.招标人与投标人相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的主要表现投标者与招标者相互勾结，以
排挤竞争对手的公平竞争。其主要表现是在确定中标企业是不是以报价合理，能保障质量和工期，人员素质和技术装备好，社会信誉高为标准，而是
采用不正当的做法决定取舍。比如有的预先内定承包企业，并已暗中达成了承包意向，但为了规避国家对有关工 程或具有一定规模的项目必须进行
招标投标的规定，而以招标为幌子，弄虚作假，掩人 耳目。如国家计委、城建部发布的《建设工程招标投标暂行规定》中规定“列入国家、 部门
和地区计划的建设工程，除某些不适宜招标的特殊工程外，均按本规定进行招标。”招标者内定承包企业即违反了上述规定的精神，破坏了市场竞争
秩序。再如有的招标者 出于地方或者部门利益，采取保护主义，亲疏有别，与投标者或在事先协议或在招标投 标过程中串通，明招暗定。对外部
门、外地区的投标者采取歧视政策或者借故阻碍其参与竞标。还有的投标者采用贿赂手段，买通招标者搞私下交易。招标者徇私舞弊，或向投标者泄
露本应向投标者保密的工程概算，即标底；或暗中通报其他情况；或协助投标者撤换标书、更改报价。（摘自《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉
释义》，胡康生主编，法律出版社1994 年出版） 法院对侵犯技术秘密不正当竞争行为的司法认定导读技术秘密主要是指凭借经验或技能产
生的，在工业化生产中适用的技术情报、数据或知识，包括产品配方、工艺流程、技术秘诀、设计、图纸（含草图）、试验数据和记录、计算机程序
等。技术秘密侵权案件时有发生，甚至影响社会发展和技术进步良好秩序，因此对商业秘密中技术秘密的保护确实十分必要。本文对侵犯技术秘密构
成不正当竞争行为的认定，梳理相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A4.H18224 技术秘密的认定法律依据《中华人民共和国反不正
当竞争法》第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、
使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使
用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，
是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。- 318 -2.《最高人民法院
关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条 技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改
进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价
值并经权利人采取保密措施的技术信息。3.《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998）第二条 本规定所称商业秘密，是指不为公
众所知悉、能为权利人带来经济利益、 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是
不能从公开渠道直接获取的。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在
的经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本规定所称技术信息和
经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。本
规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织。- 319 -相关案例1.能够从公共渠道直接获得的
技术属公知技术，不构成技术秘密——四川省广汉市三丰科技实业有限公司诉四川省环保建设开发总公司等侵害技术秘密案本案要旨：技术秘密的主
要构成要件为不为公众所知悉、具有实用性并经权利人采取保密措施。原告的技术均可从公开出版物和行业标准等公知技术中获取，故其拥有的该项
技术不具专有技术的特征，也不具备依法受保护的非专利技术成果的构成要件。案号：（2000）知终字第 2 号审理法院：最高人民法院案例
来源：《中国审判案例要览》2.非经权利人同意而使用权利人的非专利技术秘密构成商业秘密侵权——佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所诉金昌陶
瓷辊棒厂非专利技术秘密侵权纠纷案本案要旨：经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌
握的商业秘密以及第三人明知或者应知上述违法行为，获 取、使用或者披露他人的商业秘密，都被视为侵犯企业商业秘密的行为。非经权利人同
意而使用权利人的非专利技术秘密，属于不正当竞争的行为，由此给他人造成损害的， 应当依法承担损害赔偿责任。审理法院：广东省佛山市中级
人民法院案例来源：《最高人民法院公报》1995 年第 4 期（总第 44 期） 3.行为人披露、使用他人记载不为公知的技术信息图
纸的行为侵犯了他人的技术秘密——蒋敏翔等与上海核工程研究设计院等侵害商业秘密纠纷上诉案本案要旨：当事人的零件的生产工艺属于其专有技
术，一般不为同行业技术人员掌握、知悉或者轻易获取，该技术信息具备不公知的特征。其全套图纸记载了上述专有技术信息，该信息具有价值性和
实用性。行为人披露、使用当事人技术图纸的行为侵犯了他人的技术秘密。案号：（2003）沪一中民五（知）终字第 3 号审理法院：上海市
第一中级人民法院来源：《中国审判案例要览》专家观点1.技术秘密的认定所谓商业秘密，根据《反不正当竞争法》第 10 条的规定，是指不
为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一般认为，商业秘密应当具备秘密性、价值
性和保密性三个要件。具备前述三要件的技术信息称为技术秘密；具备前述三要件的经营信息，包括客户名单等，称为经营秘密。（摘自《最高人民
法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社 2011年出版）- 320 -2.技术秘密与经营秘密在实用性与价值性方面具有不
同的特点在具备了非公知性、价值性、保密性的条件后，判断某类信息属于技术信息还是经营信息，一是看这类信息有用性的具体表现，二是看获取
这类信息后能给哪方面带来竞争优势，即该信息的经济价值体现在哪个方面。（摘自《不正当竞争纠纷诉讼指引与实务解答》，郭俭主编，法律出版
社 2014年出版） 从“乐视网起诉百度不正当竞争”看混淆行为的认定导读日前乐视网视频起诉百度公司在向用户提供网络点播服务时，
仅抓取了乐视网视频的播放窗口，屏蔽了乐视网的视频网页界面，使得公众混淆乐视网和百度视频的视频来源构成不正当竞争。混淆行为是指经营者
在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户
或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。本文对不正当竞争中混淆行为的认定问题梳理相关法律、案例
、专家观点，供读者参阅。A4.I9577 引人误认为是他人的“商品”法律依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条 经营者不得采用
下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商
品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为
是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。- 321 -2.
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条 在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应
当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对
象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二
）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品
来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。 3.《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定
》第二条 原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）
项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。- 322 -相关案例1.判断是否造成混淆或关联关系时应
考量相关公众的地域因素——江苏苏果超市有限公司诉上海苏果超市有限公司仿冒纠纷案本案要旨：由于商标或其它商业标识的指示作用总是在某个
具体区域内较为突出，判断是否造成混淆或关联关系时应考量相关公众的地域因素。对于大型连锁超市来说， 相关公众应包括消费者及供货商。消
费者主要集中在经营地的周边，但是如果其毗部区 域内经济交流活跃、人口流动频繁，则消费者的地域考量应该突破行政区划的限制，而 对大型
连锁超市供货商的地域考量则应放宽至全国范围内。案号：（2013）沪一中民五（知）终字第 74 号审理法院：上海市第一中级人民法院案
例来源：《人民司法（案例）》2015 年第 4 期2.恶意将他人商标注册为域名，客观上足以造成公众对双方当事人关系的误认，构成不正
当竞争——普罗克特和甘布尔公司诉上海晨铉智能科技发展有限公司不正当竞争案本案要旨：经营者在注册系争域名前对他人商标本身不享有正当的
权利或合法利益，其注册系争域名在主观上具有明显过错，在客观上足以造成公众对双方当事人关系的误认，经营者的域名注册使用行为构成对他人
的不正当竞争。案号：（2001）沪高知终字第 4 号审理法院：上海市高级人民法院案例来源：《中国审判案例要览》3.当事人没有证据证
明他人的行为使消费者产生更新换代关系误认的，对其提出的他人实施不正当竞争的主张不予支持——中国社会科学院语言研究所、商务印书馆诉王
同亿、海南出版社侵犯著作权纠 纷案本案要旨：如果两种商品实际上不存在更新换代关系，而让消费者或者购买者误 认为具有这种关系，这种
行为本身就是攀附他人商品的声誉，或者贬低他人商品的声誉，为自己谋求竞争优势，从而违背诚实信用原则，构成不正当竞争行为（仿冒行为）。
但 原告没有提供证据证明该种行为的，法院不予认可。案号：（1997）高知终字第 25 号审理法院：北京市高级人民法院案例来源：《反
不正当竞争法新论》，孔祥俊著，人民法院出版社 2001 年出版专家观点1.关于混淆误认的认定反不正当竞争法第 5 条第二项将“造成
和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为 是该知名商品”规定为此类不正当竞争行为的构成要件之一。按照理论上的归类，混淆 误认有四种情
形：一是将甲、乙商品鱼目混珠，混为一谈；二是将甲、乙商品误认为来 源于同一经营者；三是误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、
参股控股等特 定联系的不同经营者；四是将甲、乙商品产生联想。由于产生联想的混淆误认程度较低，不宜将其纳入混淆误认的范围。据此，《解
释》第 4 条第 1 款将反不正当竞争法第 5 条 第二项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”解释为
“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使 用、关联企业关系等特定联系”。其本意是包括上述前三种
混淆误认情形。而且，其中 的“足以”，是指具有较高的混淆误认盖然性，而不是一般的可能性。对于混淆误认的举证证明，司法实践中也有不同
的认识。有人认为，只要原告举证证明被告使用的商品名称、包装、装潢与自己的知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，就应当推定会造
成混淆；如果被告认为不会造成混淆，则应当由被告负举证责任。也有人认为，造成混淆是构成反不正当竞争法第 5 条第二项规定的不正当竞争
行为的独立条件，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告不仅要对被告使用的商品名称、包装、装潢与自己的知名商品特有的名称、包装、装潢相同
或者近似承担举证责任，而且也应当对这种使用是否会造成混淆误认承担举证责任。《解释》第 4 条第 2 款基本采纳了第二种观点；同时，
对认定混淆误认的情形根据实际情况作了外延性的解释，即规定：“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视
为足以造成和他人知名商品相混淆”。除此之外，就需要根据案件的具体情况和有关证据进行认定，而不能简单推定。（摘自《知识产权、不正当竞
争司法解释理解与适用》，最高人民法院研究室编，沈德咏主编，法律出版社 2014 年出版）- 323 - 2.仿冒行为中的混淆的含
义仿冒行为中的混淆具有广义和狭义之分。狭义的混淆是指商业来源的混淆，即将 甲的商品或者服务误认为乙的商品或者服务。广义的混淆是指除
商业来源的混淆以外，还包括对商品或者服务的不同生产经营者之间具有关联关系的混淆以及他人对特定的 商品或者服务具有保证关系的混淆。（
摘自《反不正当竞争法新论》，孔祥俊著，人民法院出版社 2001 年出版）- 324 -3.商业来源的混淆的含义和认定商业来源的混淆
是最基本的混淆形式。它是指一种商业标识与另一种标识相同或者非常近似，使得相当数量的消费者相信该商品或者服务的来源于另一种标识的所有
人或者使用人。换言之，不同生产经营者使用的商业标识相同或者近似，使得相当数量的消费者误认为两者是同一个生产经营者生产经营的商品或者
服务。例如，其他一些白酒生产厂家使用与北京某酒厂生产的“北京醇”白酒相同或者近似的商品名称和包装装潢，使人误认为其白酒是由北京某酒
厂生产的，即构成商业来源的混淆。在商业来源的混淆中，只要消费者将特定的标识与特定的经营者联系在一起，其混淆就可以构成，而不需要消费
者确切地知道被仿冒的标识的所有人的具体名称。（摘自《反不正当竞争法新论》，孔祥俊著，人民法院出版社 2001 年出版）4.关联关系
混淆的内涵在许多国家，混淆并不限于有关商业来源的基本混淆，而还包括使人产生相同或者近似的商业标识的两个使用者具有密切的商业关系的印
象，即对关联关系的混淆（confusion as to affiliation）。例如，误认为两者之间存在着母子公司或者其他关联公
司的公司。这种关联关系的误认也会给仿冒者带来竞争优势，即可以不正当利用他人良好声誉。这种混淆与商业来源的混淆的区别是，它并不使人误
认为两种商品的生产经营者是同样的，也即并非产生于同一商业来源，而只是误认为两个生产经营者之间存在着关联关系。但是，在明显不相关的或
者完全不相同的商品上使用相同或者近似的标识，通常不属于保护的范围，因为所涉及的商品或者服务的显著不同，会使消费者认为商品或者服务的
来源并不相同，而且在使用者之间也没有特别的商业联系。（摘自《反不正当竞争法新论》，孔祥俊著，人民法院出版社 2001 年出版）
构成“商业诋毁”不正当竞争行为的具体情形导读商业诋毁行为是一种损害竞争对手合法权益的行为，它不仅给竞争对手的名誉造成损害，给其带来
经济上的损失，同时也欺骗了其他经营者与消费者，最终破坏了市场公平竞争的正常秩序。本文对商业诋毁行为相关问题梳理了相关法律、案例、专
家观点，供读者参阅。A4.H9510 商业诋毁的具体情况法律依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪
事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。- 325 -2.《中华人民共和国广告法》（2015 年修订）第五条 广告主、广告经营者、
广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。相关案例1.行为人捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品
声誉，构成不正当竞争行为——中国宝洁有限公司、广州宝洁有限公司等与广州高露洁棕榄有限公司不正当竞争纠纷上诉案本案要旨：行为人采取发
布网站广告或散发广告单的手法，捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，构成商业诋毁的不正当竞争行为，应当承担赔偿 责
任。案号：（2005）沪高民三（知）终字第 32 号审理法院：上海市高级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2006 年第 4 辑
（总第 58 辑） 2.经营者散布虚伪事实损害竞争对手的商品声誉的，构成不正当竞争行为——杭州娃哈哈集团公司诉珠海巨人高科技集团
公司不正当竞争纠纷案本案要旨：《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉；第二
十条规定，经营者违反本法规定，给被侵 害的经营者造成损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。据此，经营者散布虚伪事实损 害竞争对手的商品
名誉的，是不正当竞争行为，应当承担侵权损害赔偿责任。案例来源：《最高人民法院公报》 1997 年第 1 期（总第 49 期）专家观
点1.商业诋毁行为是损害他人商业信誉、商品声誉的行为商业诋毁行为是指在市场竞争中以捏造、散布虚假事实等不正当手段，损害竞争对手 的
商业信誉的行为。商业信誉是社会对特定经营者的总体评价，包括经营者的信用、资产、经营能力、经营作风以及商品的质量、性能等等。商业信誉
的一个重要组成部分是具有相 对独立性的商品声誉。良好的商业信誉是经营者通过长期的诚实经营逐步建立起来的，它 体现了经营者在社会经济
生活中的影响以及经营者的商品和服务对消费者的吸引力，是经 营者的一项重要的无形财产及经营者参与市场竞争的有力武器。在现实的市场经营
活动中，有些经营者采取诋毁、贬低竞争对手的商业信誉的手法来削弱竞争对手的市场竞争能力， 并以此谋取非法利益。这是一种严重危害公平竞
争秩序的不正当竞争行为。同引人误解的 虚假宣传行为一样，商业诋毁行为也是通过传递某种信息来影响消费者的决定。但是，引 人误解的行为
是对自己的产品或者服务作引人误解的陈述，而商业诋毁行为是对竞争对手 的产品、服务或工商业活动作虚假或欺骗性的陈述。（摘自《知识产权
法（第五版）》，刘春田主编，中国人民大学出版社 2014 年出版）- 326 -2.商业诋毁的内容商业诋毁的内容应当是开放性的，凡
是可能损害其他经营者的商业信誉的行为，都 应当属于禁止之列。损害的具体方式是无关紧要的。商业诋毁行为可以包括对其他经营 者及其商品
、价格、雇员、信用、资格等事项的损害，还可以包括对经营者个人的地位、种族、国籍、宗教信仰或者政治立场的诋毁。（摘自《反不正当竞争法
原理》，孔祥俊著，知识产权出版社 2005 年出版） 因网络软件引发的不正当竞争行为的认定导读网络软件的瞬息万变使得网络商业中的
不正当竞争行为表现的更加多样化。由于网络环境的特殊性、网络技术的专业性及法律规定的滞后性，如何认定由各类网络软件引起的不正当竞争行
为的本质，成为了司法实践中的一个重点和难点。本期法信小编通过收集整理具有典型意义的网络软件不正当竞争纠纷案例，总结出审判实践中法官
对此类案件行为性质的认定规则，供您参阅。A4.I21901 软件不正当竞争行为法律依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条 经营
者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其
他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经
济组织和个人。- 328 -2.《互联网终端软件服务行业自律公约》第十七条 禁止恶意排斥。恶意排斥是指某款终端软件在设计、安装、运
行过程中，无正当理由，故意给其他合法终端软件设置障碍，妨碍用户安装或者使用其他合法终端 软件。（一）同类终端软件拥有平等的被选择权
和市场推广权。（二）终端软件在运行中由于技术原因可能产生冲突的，应当尊重用户的自主选择权。（三）不得以任何形式欺骗或者误导用户使用
或者不使用其他合法终端软件。第十八条 终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。
第十九条 除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信
息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。- 329 -相关案例1.未经许可强行修改他人搜索页面构成不正当竞争——北京
百度网讯科技有限公司诉北京珠穆朗玛网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案本案要旨：未经其他经营者许可，在其他经营者的网站搜索页面上强行
安装恶意 软件并植入非经营者网站的信息，这种强行修改他人网页页面并给他人造成损害的行为，构成不正当竞争。案号：（2006）高民终字
第 264 号审理法院：北京市高级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2008 年第 6 期2.通过安全软件阻碍浏览器安装设置的
行为构成不正当竞争——北京奇虎科技有限公司等与北京搜狗信息服务有限公司等不正当竞争纠纷上诉案本案要旨：安全软件的生产经营者针对市场
上具有同业竞争关系的个别经营者，利 用弹窗提示对竞争者浏览器的安装和默认设置进行干预或阻止，以及不经弹窗提示直接 阻止用户将竞争者
的浏览器进行默认设置的，该行为超出了安全软件发挥其正常功能的 合理限度，损害了个别同业经营者的合法权益，违反了不正当竞争法中的公平
对待原则，已构成不正当竞争。案号：（2015）高民（知）终字第 1071 号审理法院：北京市高级人民法院案例来源：《2015 年度
北京法院知识产权十大创新性案例》3.网络经营者在他人搜索引擎上进行恶意插标和劫持流量的行为属于不正当竞争——北京百度网讯科技有限公
司等诉北京奇虎科技公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案 本案要旨：网络经营者采取恶意插标和劫持流量行为，利用其他经营者的搜索引擎对
其浏览器进行推广和获得更多的用户访问量，谋取不正当利益，侵犯了其他经营者的合法权益，构成不正当竞争行为。案号：（2012）一中民初
字第 5718 号审理法院：北京市第一中级人民法院案例来源：《北京法院发布涉互联网不正当竞争十大典型案例》- 330 -4.设置进
程阻碍用户使用他人同类产品构成不正当竞争——腾讯科技（深圳）有限公司诉北京搜狗科技发展有限公司等不正当竞争纠纷案本案要旨：软件的生
产经营者通过在软件中设置进程引导用户删除其他同业经营者的同类软件，阻碍用户使用他人的同类产品，该行为对相关公众产生了误导，违反了市
场交易中的正当竞争原则，构成不正当竞争。案号：（2009）一中民初字第 16849 号审理法院：北京市第一中级人民法院案例来源：《
北京法院发布涉互联网不正当竞争十大典型案例》5.针对同类产品不恰当的软件冲突提示和警告构成不正当竞争——百度在线网络技术（北京）有
限公司与北京三七二一科技有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷上诉案本案要旨：同业竞争经营者通过修改他人在先安装软件的注册表信息、进行
不恰当的软件冲突提示和警告以阻碍在先安装软件的正常下载、安装和运行，构成不正当竞争。案号：（2004）二中民终字第 02387 号
审理法院：北京市第二中级人民法院案例来源：《北京法院发布涉互联网不正当竞争十大典型案例》6.通过监测软件贬损、诋毁同业经营者商业信
誉的行为属于不正当竞争——腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、北京三际无限网络科技有限公
司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷上诉案本案要旨：在无事实依据的基础上，通过监测软件对具有竞争关系的同业经营者的软件进行缺
乏客观公正性的描述，导致用户产生不合理的联想甚至负面评价，给同业经 营者的商业声誉和商业信誉带来了一定程度的贬损，属于商业诋毁，
构成不正当竞争行为。案号：（2011）二中民初字第 12237 号审理法院：北京市第二中级人民法院案例来源：《最高人民法院办公厅关
于印发 2011 年中国法院知识产权司法保护10 大案件和 50 件典型案例的通知》- 331 -7.通过杀毒软件或安全软件篡改默
认浏览器的行为属于不正当竞争——北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司与北京奇虎科技有限公司、奇虎三六零软件（北京）有
限公司不正当竞争纠纷上诉案本案要旨：在运行杀毒软件或安全软件过程中，将用户已默认设置的具有竞争关 系的同业经营者的浏览器，在违背用
户意愿的前提下，强行篡改为自己经营的浏览器，该行为明显违反了互联网领域的诚信原则和公认的商业道德，导致同业经营者的交易 机会丧失，
侵犯了同业经营者的合法权益，构成不正当竞争行为。案号：（2015）陕民三终字第 00059 号审理法院：陕西省高级人民法院案例来源
：中国裁判文书网 2015.12.158.无主观恶意的软件冲突行为不属于不正当竞争——北京奇虎科技有限公司等诉北京金山安全软件有限
公司等不正当竞争纠纷案本案要旨：因软件设计的不同导致不同经营者的网络产品产生软件运行冲突的，相关经营者在得知情况后于合理时间内采取
措施解决了该软件冲突的，可以证明经营者不具有造成他人软件无法运行的恶意，不构成不正当竞争行为。案号：（2011）一中民初字第 13
6 号审理法院：北京市第一中级人民法院案例来源：法信精选案例专家观点1.经营者在市场交易中应当遵循竞争基本原则和遵守商业道德经营者
在商品交易中，应当遵循竞争的基本原则是，“自愿、平等、公平、诚实信用”，并应当遵守公认的商业道德。自愿原则是指经营者在从事市场交易
时，要以各自的真实意志来表示自己的意愿。 经营者是否从事市场交易，只能是他们自身的一种选择，是他们内在意愿形诸于外的一种表现。任
何一方的经营者都不得以自己的某种优势强制对方接受不合理、不合法的条件，进行违背经营者意愿的交易。平等原则是指在市场交易中，经营者之
间的法律地位平等，在市场交易中应当平等协商，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。公平原则是指经营者在市场交易中，应当公平合理，正
当地行使自己的权利，在市场交易中要兼顾他人和社会利益。诚实信用原则是指经营者在市场交易中，应当诚实待人，恪守信用，不得弄虚作假，损
人利己。经营者在市场竞争中除遵循这些原则外，还要遵守公认的商业道德。（摘自《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，全国人大常委会法制
工作委员会民法室编著，胡康生主编，法律出版社 1994 年出版）- 332 -2.软件不正当竞争行为的定义及表现形式经营者在市场竞
争中违反诚实信用、公平、平等竞争规则，以混淆、误导、诋毁等不正当手段损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为，是反不正当竞
争法规制的对象。与现实世界一样，网络环境下的不正当竞争是商业社会现实市场中的不正当竞争行为在网络世界的表现和延伸，由于网络本身的特
性，网络环境下不正当竞争行为的表现形式出现了较为明显的变异。针对网络环境中出现的不正当竞争，有人列举了7 类新型不正当竞争行为：即
域名抢注、不当链接、商业诽谤、通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为，以及像软件攻击、强制广告插件等“赖皮软件”和擅自更改他人主页等
运用软件技术实施的不正当竞争行为。尤其后一类行为由于打着软件冲突的幌子，使得人们对此种行为的不正当竞争本质难以准确把握。软件冲突是
计算机行业里常见的一种现象，一般是指两款或多款软件在同时运行时发生的冲突，即一款软件启动或运行后会导致其他一款或多款软件不能正常运
行的情形。造成软件冲突的原因有多种，可能是软件厂商之间缺乏沟通，在程序设计上有互相冲突的地方，也有可能是出于竞争的考虑，故意给对方
尤其是竞争对手的同类软件设置障碍，从而造成了对其他软件的干扰。如果是前者，就会形成一种无意的软件冲突；而如果是后者，就构成一种恶意
的软件冲突。从非技术人员的角度，无意的冲突和恶意的攻击很难区分清楚。这就使得一些企业以软件的合理冲突或不兼容为借口，强行卸载或诱导
用户卸载用户电脑中竞争对手的软件，以达到打击竞争对手、排斥竞争对手产品的目的。随着竞争的加剧，出现了两种更为隐蔽的新型不正当竞争手
段。一种是故意给竞争对手竞争软件设置障碍，干扰或破坏其运行或使竞争对手软件的相关功能不能启动。比如，两款软件并存时，一款软件的某一
功能受到了另一款软件影响而根本无法正常运行，表面上似乎是软件不兼容造成的，实际上是行为人故意在自己发布的软件中增加了针对 竞争对
手软件的功能和指令。近年来，这类案件越来越多，特别是在功能相似甚至相同的软件之间，由此引发的不正当竞争纠纷与日俱增。比如，2004
年终审的百度诉三七二一公司不正当竞争纠纷案，该案判决中法院认为：“百度公司与三七二一公司为同业竞争者，三七二一公司上述修改软件注
册表信息、阻碍点击鼠标左键正常下载安装运行、弹出软件冲突警告对话框中任一选项均导致安装失败等涉案行为阻碍了‘百度 IE 搜索伴侣’
软件的正常下载、安装和运行，构成了不正当竞争”。又如，2011 年 10 月审结的北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司互
诉不正当竞争纠纷案，也涉及到对软件冲突与兼容的认定。总结该类新型竞争的手段可以看出，以软件正常冲突为掩盖的不正当干扰行为非常隐蔽，
市场主体往往以合法借口，利用网络手段实施恶意竞争，由于手段的隐蔽性、迅速性，受害者往往难以及时察觉与追踪，也难以证实并说服法院造成
软件冲突的原因、人为因素以及主观过错，在缺乏直观证据的情况下，法院也难以对该类新型不正当竞争行为作出准确定性。另外一种更为隐蔽的不
正当竞争情形是，竞争者攻击竞争对手的产品时，并不直接干扰或破坏竞争对手产品或服务（软件），而是修改竞争对手产品运行时在计算机内存中
产生的代码或指令，从而达到影响竞争对手产品或服务的目的。或者，修改计算机内存里软件的运行参数等，以便于搭载或调用自己的产品或服务。
比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议，奇虎公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷，奇虎公司与腾讯公司之间的“QQ 窥私”引发的争议
，均属于此类。（摘自《软件不正当竞争行为及其法律规制》，汪涌，《法律适用》2012 年第 4 期）- 333 -3.对软件不正当竞
争行为人的过错认定应坚持主客观相统一的标准本文认为，要合理规范网络环境下出现的软件等新型不正当竞争行为，可以考虑采 纳我国民法学者
提出的主客观过错统一说，过错既是一种心理状态，又是一种客观行为。行为人的心理状态，必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过
失，总和一 定的行为联系在一起，并以某行为为前提和条件。如果没有一定的行为，不管怎样的心 理状态，都谈不上有过错。首先，过错是一种
可非难的心理状态，能够充分体现法律对 行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，就不 可能充分实现过
错的制度价值。其次，过错的概念功能主要是评价的，而不是单纯描述 的。因此，无论是个人的心理状态，还是行为意志状态，对于法律规范来说
都不过是判 断和评价的对象，亦即被认识的客观社会现象。在民事责任的认定和追究方面，行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有
实际意义。而行为人的过错，总会通过一定的违法行为表现出来，只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主观心理状态，才能准确而理性的
把握过错的内涵。所以，在不正当竞争案件中，不应回避对行为人过错的判断。坚持过错认定的主客观统一标准，不仅是审理一些传统不正当竞争案
件的要求，在适用一般条款的新型不正当竞争 纠纷案件中，更应当秉持这一标准。（摘自《软件不正当竞争行为及其法律规制》，汪涌，《法律
适用》2012 年第 4 期）- 334 - 法院对利用竞价排名服务实施不正当竞争行为的认定标准导读实践中，利用竞价排名服务实施
不正当竞争行为的情形很常见，例如擅自将他人企业名称、商标、字号等设置为自己网站链接的搜索关键词，而使相关公众产生混淆和误认。本期法
信小编对利用竞价排名服务实施不正当竞争行为认定的相关问题，梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A4.I21874 利用竞价
排名服务实施不正当竞争行为法律依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的
原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称
的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。- 335 -2.《北京市高级人民法院
关于涉及网络知识产权案件的审理指南》40.在提供竞价排名服务的过程中，搜索引擎服务提供者未实施选择、整理、推荐、编辑关键词等行为的
，其对竞价排名服务中所使用的关键词等不负有全面、主动审查的 义务，但明显违背法律、法规规定的除外。对于利用竞价排名服务实施的不正当
竞争行为，原告有权通知搜索引擎服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。搜索引擎服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损
害的扩大部分与实施不正当竞争行为的经营者承担连带责任。搜索引擎服务提供者知道他人利用竞价排名服务实施不正当竞争行为，未采取必要措施
的，应当与其承担连带责任。相关案例1.擅自将他人已实际具有商号作用的企业名称简称作为商业活动中互联网竞价排名关键词，使相关公众产生
混淆误认的，属于不正当竞争行为 ——天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案本案要旨：经营者擅自将他人的
企业名称或简称作为互联网竞价排名关键词，使公众产生混淆误认，利用他人的知名度和商誉，达到宣传推广自己的目的的，属于不正当竞争行为。
案号：（2012）津高民三终字第 3 号审理法院：天津市高级人民法院案例来源：《最高人民法院公报》 2014 年第 12 期（总第
218 期）- 336 -2.“竞价排名”服务的提供者对于明显存在侵犯他人权益可能的注册用户未尽合理的注意义务，应承担间接侵权责
任——大众交通（集团）股份有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等百度搜索引擎利用“竞价排名”服务间接侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷
案本案要旨：由于在搜索结果页面上处于优先位置的某些网站系擅自使用原告注册商标和企业名称的假冒网站，作为经营“竞价排名”与“火暴地带
”等营利性栏目的搜索引擎在未尽到合理审查义务的情况下，应当承担侵犯商标专用权及不正当竞争的间接侵权民事责任。案号：（2008）沪高
民三（知）终字第 116 号审理法院：上海市高级人民法院案例来源：《人民法院案例选》3.擅自将他人企业名称设置为其网站推广链接的搜
索关键词，导致权利人受损，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德的，属于不正当竞争行为——宁波畅想软件股份有限公司与宁波中源信息科技有
限公司、宁波中晟信息科技有限公司不正当竞争纠纷案本案要旨：在网站和搜索引擎中，经营者擅自将他人企业名称设置为其网站推广链接的搜索关
键词，具有不正当竞争的意图、客观上导致权利人受损，可认定该行为构成不正当竞争。案号：（2015）民申字第 3340 号审理法院：最
高人民法院案例来源：《2015 年浙江法院十大知识产权保护案件》专家观点 1.竞价排名构成不正当竞争的表现形式竞价排名是否为不正
当竞争行为，主要考虑购买竞价排名的经营者在行为上是否具有不正当性，即是否损害了公平竞争的市场秩序。常见的竞价排名构成不正当竞争的表
现形式包括：虚假宣传的不正当竞争行为。如前引案例所指示，判断竞价排名是否构成虚假宣传，需要考虑在网页中所显示的内容是否虚假并且达到
引人误解的程度。反不正当竞争法第九条规定了构成引人误解的虚假宣传应当包括两点，第一，对商品进行虚假宣传；第二，宣传的后果是引人误解
。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条规定，进一步细化了引人误解的虚假宣传的认定。在实践中需
要注意两个问题：首先，虚假宣传的判断针对的网页内容，是某个搜索结果所显示的介绍、宣传性内容，而并非竞价排名的名次、顺序。由于竞价排
名是一种技术，具有中立性的特征，这种排名的名次、顺序是以一定技术标准来操作的，排名是否真实、客观并不是信息虚假性的判断内容。其次，
虚假宣传的后果并不一定导致消费者进行现实的交易购买行为，只要导致了其可能在选择商品时被误导，就可以认定相关公众误认。虚假宣传的竞价
排名会导致竞争者丧失商业机会，即交易可能性而不是现实性（即交易实际发生）。假冒他人注册商标的不正当竞争行为。竞价排名构成不正当竞争
的另外一种 表现形式是将他人商标设置为关键词，使消费者对于商品或者服务的来源以及不同经 营者之间具有关联关系产生混淆误认，构成假冒
他人注册商标的不正当竞争行为。假 冒他人注册商标与侵害商标专用权的界限在于行为表现形式以及混淆误认的程度不同。前者是一种搭便车的不
正当行为，需要对比侵权人与权利人之间是否存在竞争关系以 及竞价排名的表现是否侵害了公平竞争关系；后者是损害注册商标人的专用权，需要
对比商标相同或者近似程度、对比商品或者服务是否相同近似，以及商标的使用方式 是否能够让消费者误认。擅自使用他人企业名称的不正当竞
争行为。竞价排名中，企业所选定的关键词如果是企业已经具备商号作用的名称或者简称，则需判定其是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争
行为。判断分为两步：首先，就企业商号或者简称，这些已经与企业建立稳定联系并具有明确指向的特定称谓，必须具有一定知名度并为相关公众知
悉。其次，竞价排名的结果能够让公众混淆误认经营者，或者认为不同经营者之间存在关联关系，进而损害了公平竞争的市场秩序。（摘自《购买竞
价排名构成虚假宣传》，邓旭明，《人民司法·案例》2014 年第18 期）- 337 -2.竞价排名服务提供商主观过错的认定 随着
竞价排名推广方式的广泛应用，相关法律问题也浮出水面。近年来，国内外均发生了关键词竞价排名服务商标侵权案件，理论与实务界对该类案件的
观点不一，争议焦点在于搜索引擎服务提供者的主观过错的判定。笔者认为，对于此种商标间接侵权主观过错的判断，主要取决于个案中直接侵权行
为的明显程度及行为人参与、控制直接侵权行为的程度等客观具体事实。具体考量以下几点因素：第一，涉案商标的知名度。商标知名度反映了相关
公众对该商标的知晓程度，一般来说，越高知名度的商标获得相关公众良好口碑的可能性越大，相关公众在选择商品或服务时获得青睐的可能性越大
。法律为尊重商标权人的努力而对知名度较高的商标给予强保护。然而，在考量商标知名度的时候，也要同时兼顾商标的地域性，因为注册商标属于
行政授权，商标特别是服务商标具有鲜明的地域性特征，概因服务商标依托服务提供者在固定场所向相关消费者提供的服务，服务提供行为及场所的
区域性决定了服务商标的严格地域性。因此，考量商标知名度仍要受商标地域性的限制，不能简单用区域知名度来判断全国范围内的知名度。第二，
合理注意义务。法律对竞价排名搜索引擎服务商苛以义务时，应充分考虑其对 商标侵权行为的判断水平和能力。竞价排名服务中，关键词的挑选设
置、商品或服务描述 等均由经营者控制，搜索引擎服务提供者仅仅是架设经营者设置的搜索关键词与目标网页 之间的技术相关度，当网络用户输
入的搜索词条与经营者设置的关键词匹配时，该经营者 的网站链接会在搜索结果中居于前列或呈现推广链接字样。因此，搜索引擎服务提供者对
经营者设置关键词的行为并不具有直接控制能力，故不应该承担对关键词是否合法的事先 审核义务。但是，竞价排名服务是一种收费项目，搜索引
擎服务商也不能基于“技术中立”原则而完全免除责任。根据权利义务相一致以及利益平衡原则，搜索引擎提供商应该对关 键词是否侵害他人商标
专用权尽到一般理性人的注意义务，即当其明知或应知关键词侵权 时，应该及时采取合理措施对侵权行为予以制止。第三，避风港规则。《信息网
络传播权保护条例》确立了“通知——删除”为核心的避风港规则，该规则系为调整版权领域的间接侵权行为而设置，并不延及商标侵权领域。然而
，无论是版权领域还是商标领域，间接侵权行为的性质一致，立法背后蕴含的法律基本精神亦是一致，即无论是版权人还是商标权人，在其权利受到
侵害时，是否发出明确的侵权投诉通知，是判断技术服务提供商主观是否存在过错的重要考量因素。（摘自何震、杜健：《竞价排名服务提供商主观
过错的认定》，《人民法院报》2013 年 5 月 8 日）- 338 -3.将他人字号作关键词搜索构成不正当竞争的要件（1）关键词
字号须具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，并覆盖侵权行为的地域范围《企业名称登记管理规定》第七条规定，企业名称应当由以下部分依
次组成：字号 （或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。反不正当竞争法第五条第（三） 项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓
名，引人误认为是他人的商品，构成不正当竞 争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规 定，具有一
定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不 正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。根据上述规定，字
号仅为企业名称 的组成部分，法律对企业名称的保护并不当然延及对字号的保护。具有一定市场知名度、为相关公众所知悉是字号得以保护的基本
前提，对普通字号，法律并不提供保护。然而，字号作为企业名称中最具显著性特征的部分，在区分不同的市场主体中起着具有重要乃 至实质性的
作用。在网络环境下，更是企业被公众搜索、查询的首选关键词，也是企业 在注意力经济下被察觉的利器。然而，与此形成鲜明反差的是，在网络
环境中，字号更 是难以克服法律保护的障碍。网络的开放性和广域性极大地突破了字号的地域性。虽然 司法实践对企业名称及字号的保护已经突
破了行政法规规定的、仅在登记主管机关管辖 范围内有具有排他权利的限制，但是对企业名称及其字号的保护，仅在其知名度影响范 围内予以适
当救济。如果字号不具有一定的知名度，则不成为法律意义上受保护的权益。另外，知名度的大小直接关系权益保护的地域范围。侵权行为在知名度
覆盖范围内，才 可能利用该知名度，也才可能导致消费者的混淆和误认。因此，字号要想获得保护，尤 其是在网络环境下得以保护，其必须具有
一定的知名度，而且该知名度必须覆盖侵权行 为的范围。竞价排名实施人主观上须具有过错企业名称不正当竞争纠纷属侵权责任法的范畴。目前，
学界关于侵权责任构成要件的主流观点，有四要件说和三要件说。四要件说认为，侵权责任构成须具备行为违法性、损害、因果关系和过错四个要件
；三要件说则认为，侵权责任构成须满足损害、因果关系和过错三个要件。无论是四要件说抑或三要件说，过错作为侵权责任的主观要件在大多数侵
权行为情形中并无异议。我国侵权责任法亦明确将过错作为侵权责任的构成要件。因此，在法律无明确规定的情况下，字号竞价排名要构成侵权，侵
权人主观上须具有过错。在主观过错的认定 过程中，字号的知名度、字号的显著性、被告自身字号、字号关键词选择的初衷等均是需要考量的因素
。一般而言，关键词字号的知名度越高、显著性越强，被告知悉该字号的可能性就越大，主观上存在过错的可能性亦越大；被告自身字号及其他标识
与字号关键词的差异越明显，选择字号关键词排名的理由越牵强，其主观故意越明显。竞价排名行为客观上须利用或损害了他人商誉侵权责任的构成
要件，如上文提及，除须满足主观上的过错要件外，被侵权人因侵权行为遭受损害同样不可或缺。这里的损害包括直接损害和间接损害。直接损害主
要表现为潜在客户的流失、企业广告宣传受影响、企业字号显著性被弱化等。间接损害则主要在于被告的劣质商品或服务给其造成声誉上的损害。按
照搜索引擎服务提供商竞价排- 339 - 名规则，在特定用户支付了相应的对价之后，搜索引擎服务提供商将特定用户指定的网站在相应搜
索情形中的自然排名人为提前，或者将指定的网站链接在显著位置上单独排列，以获取更多关注的搜索排名。据此，竞价排名增加了其他企业的潜在
客户在对该企业字号搜索过程中对侵权人企业信息的接触机会，达到了侵权人网络广告的宣传目的，利用了他人企业名称的影响力和知名度。另外，
使用具有竞争关系的企业的字号，也会对该企业的市场份额造成损害，造成其潜在客户的流失。另外，在字号所有人未参与竞价排名业务或其支付的
价格较低，其企业信息在网络上的顺序势必被不当靠后，损害其广告效应，在众多其他市场主体均将其字号作为关键词进行竞价排名业务时，欲通过
字号关键词搜索该企业的用户甚至很难在其惯常查看范围内找到该企业，对其损害尤为明显。由此，将他人字号作为关键词参与竞价排名不仅让参与
人从使用他人字号中获益，也会对字号所有人造成损害。（4）竞价排名实施人在其链接网络信息中须有擅自使用他人企业名称权的行为以上从主、
客观两个方面对字号关键词竞价排名进行了分析，从一般侵权责任的构成来看，似乎已经满足了其全部构成要件，构成侵权当属无疑。其实不然。企
业名称作为识别企业的标记，法律对该标记及其字号保护的立脚点在于避免消费者的混淆和误认。也即，即使满足上述分析的主、客观要件，但是该
竞价排名行为并不会导致消费者的混淆和误认，仍难以构成企业名称侵权。在此需要阐明的是，这里所指的混淆和误认仅满足初始利益混淆即可。具
体而言，竞价排名人在其链接网络信息中如果没有体现使用他人企业名称的行为，包括他人享有一定知名度的字号的行为，则字号关键词竞价参与人
对该企业字号关键词的使用不具有侵权法上的意义，该使用行为不构成反不正当竞争法上的擅自使用他人企业名称的行为，不会导致消费者的混淆和
误认，不属于侵犯企业名称权的不正当竞争行为。（摘自魏大海:《将他人字号作关键词搜索构成不正当竞争的要件》，《人民法院报》 2011
年 7 月 20 日）- 340 - 法院对网络虚假宣传不正当竞争行为的认定导读网络虚假宣传行为与传统方式所要达到的目的是一样
的，即通过贬低别人、抬高自己来引诱消费者购买其产品或服务。电子商务经营者应遵守自愿、平等、公平、诚实信用的基本原则，欺诈、不实广告
、虚假宣传等网络不正当行为违背了这一基本原则，不但损害了其他经营者的合法权益，还妨害了正常的市场竞争秩序，应受到《广告法》、《反不
正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律的禁止和制裁。本期法信小编对网络虚假宣传不正当竞争行为的认定问题梳理了相关法律、案例、专家
观点，供读者参阅。A4.I9665 网络虚假宣传行为的认定法律依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条 经营者不得利用广告或者其
他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，
代理、设计、制作、发布虚假广告。- 341 -2.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条 经营者具
有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传
或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的
。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意
力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。3.《中华人民共和国广告法》（2015 修订）第
二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告： （一）商品或者服务不
存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效 期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、
提供者、形式、质量、价格、 销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效
果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。- 342 -4.《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审
理指南》36.被告通过信息网络实施下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣
传行为：在宣传自身及其相关产品或者服务时，明显违背客观事实的；在宣传自身及其相关产品或者服务时，使用“国家级”、“最高级”、“最佳
”等用语的；将自身及其产品或者服务与原告及其相关产品或者服务进行对比介绍，使用片面、虚假描述的；在宣传、介绍自身及其产品或者服务时
，所引述的相关内容系由他人提供，但该内容明显缺乏依据的；其他构成虚假宣传的情形。相关案例对经营者实际经营状况和业绩的客观表述，不会
引人误解的，不构成虚假宣传行为——北京黄金假日旅行社有限公司诉携程计算机技术（上海）有限公司、上海携程商务有限公司、河北康辉国际航
空服务有限公司、北京携程国际旅行社有限公司虚假宣传纠纷上诉案本案要旨：不论经营者的有关经营行为是否构成非法经营，有关的宣传内容只要
是对其实际经营状况和业绩的客观表述，不会引人误解的，就不构成反不正当竞争法第九条所称的虚假宣传行为。案号：（2007）民三终字第
2 号审理法院：最高人民法院 来源：《最高人民法院公报》2010 年第 6 期（总第 164 期）- 343 -2.经营者通过其
官网宣传时使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，易引人误解，属于虚假宣传行为——宁波畅想软件股份有限公司、宁波中源信息科技有
限公司、宁波中晟信息科技有限公司不正当竞争纠纷案本案要旨：经营者在其官网上传的宣传文章中，大量使用“最大”、“唯一”、 “最成熟”
、“最好”等最高级、最佳形容词，却未能提供任何有效证据对其主张的上述最高级、最佳的表述内容予以证实，经营者的宣传内容缺乏事实依据，
夸大自身的竞争优势，易引人误解，继而以此获取不正当竞争利益，应认定属于虚假宣传。案号：（2015）浙知终字第 71 号审理法院：浙
江省高级人民法院来源：《2015 年中国法院 50 件典型知识产权案例》3.经营者在其网站宣传时违反诚信原则，易使公众产生误解，构
成虚假宣传不正当竞争行为——上海曙腾通信工程设备有限公司与上海瀚网智能科技有限公司虚假宣传纠纷本案要旨：经营者在对外宣传中未遵循诚
实信用原则，将不是其承接的项目罗列在其网站有关栏目下进行宣传，易使相关公众产生误解，应认定其构成虚假宣传的不正当竞争行为。案号：（
2014）杨民三（知）初字第 353 号审理法院：上海市杨浦区人民法院来源：中国裁判文书网 2015.06.06相关观点1.虚假宣
传不正当竞争行为的构成要件最高人民法院还认为，应承担民事责任的虚假宣传行为需具备经营者之间具有竞争 关系、有关宣传内容足以造成相关
公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件；其中对于引人误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的与原告无 关的
误导性后果来代替原告对自身受到损害的证明责任。（摘自《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》） 2.“引人误解的虚假宣传
”的几种方式虚假事实的宣传行为为达到销售目的，捏造在现实中根本不存在的信息，对产品进行宣传。真实事实的宣传行为对商品作片面的宣传或
者对比。一些经营者将与竞争对手的商品信息作不对称的宣传或者对比，其目的和结果是贬低他人商品而抬高自己的商品，从而误导购买者。虽然从
文字来看，所作的宣传都是真实的，但却会产生引人误解的后果。将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传。如果相关公众因经
营者的宣传而将科学上未定论的观点、现象误认为定论的事实，从而对商品产生误解，构成虚假宣传。以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商
品宣传的。故意以模棱两可、含含糊糊等歧义性词语宣传商品，足以使相关公众产生误解的，同样构成虚假宣传。（摘自《不正当竞争及其他知识产
权侵权专题判解与学理研究》，冯晓青主编，中国大百科全书出版社 2010 年出版）- 344 -3.构成不正当竞争的虚假宣传应足以产
生引人误解的后果虚假宣传的本质是引人误解。如果将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传，即使取材于真实材料，如果足以
引人误解，亦构成虚假宣传。如果宣传本身有虚假的成分，但根据日常生活经验和相关公众一般注意力，容易辨别出是虚假信息，不会使相关公众产
生误解的，则不应认定为虚假宣传不正当竞争。如以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。引人
误解并不要求一定产生了误解的后果，只要宣传内容足以让公众产生误解便可。误解的内容可以是产品质量、制作成分等有关产品品质方面的，可以
是性能、用途等有关产品功效方面的，也可以是生产者、产地等有关商品来源方面的，还可以是有效期等其他方面。只要该些信息的虚假或不当表达
能够误导消费者，影响其购买决定，就可以认定构成虚假宣传。（摘自《不正当竞争纠纷诉讼指引与实务解答》，郭俭主编，法律出版社 2014
年出版） 法院对互联网领域商业诋毁行为的认定导读网络环境下，商业诋毁行为不仅对其他经营者造成损害，误导、欺骗消费者，也对网络秩序
造成破坏，亟需法律对其进行有效的规制。本期法信小编对网络商业诋毁不正当竞争行为的认定问题梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅
。A4.H9502 互联网领域商业诋毁行为的认定法律依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、
平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经
济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。第十四条 经营者
不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。- 345 -2.《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南
》37.被告通过信息网络实施下列行为之一，足以损害原告商业信誉、商品声誉的，可以认定为反不正当竞争法第十四条规定的商业诋毁行为：披
露原告负面信息时，存在虚构、歪曲、夸大等情形，误导相关公众对原告作出负面评价的；披露原告负面信息时，虽能举证证明该信息属客观、真实
，但披露方式显属不当，且足以误导相关公众从而产生错误评价的；以言语、奖励积分、提供奖品或者优惠服务等方式，鼓励、诱导网络用户对原告
作出负面评价的；其他构成商业诋毁的情形。相关案例 1.经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，损害他人商业信誉或者商品声誉，
构成商业诋毁——“360 扣扣保镖”软件商业诋毁纠纷案本案要旨：经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，要善尽谨慎注意义务；经
营者针对竞争对手的经营故意捏造、散布虚伪事实，以误导方式对竞争对手的商业信 誉或者商品声誉造成了损害，构成商业诋毁。案号：（201
3）民三终字第 5 号审理法院：最高人民法院案例来源：《最高法公布 2014 年十大知识产权案件》- 346 -2.通过监测软件贬
损、诋毁同业经营者商业信誉的行为构成商业诋毁行为——腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、
北京三际无限网络科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷上诉案本案要旨：在无事实依据的基础上，通过监测软件对具有竞争关
系的同业经营者的软件进行缺乏客观公正性的描述，导致用户产生不合理的联想甚至负面评价，给同业经营者的商业声誉和商业信誉带来了一定程度
的贬损，属于商业诋毁，构成不正当竞争行为。案号：（2011）二中民初字第 12237 号审理法院：北京市第二中级人民法院案例来源：
《最高人民法院公布案例》3. 经营者在其官方微博中发布诋毁与其有竞争关系的竞争对手的文章等相关内容，构成商业诋毁——上海中彦信息
科技有限公司与上海毕佳数据系统有限公司商业诋毁纠纷上诉案本案要旨：经营者在其官方微博中发布诋毁与其有竞争关系的竞争对手的文章等相关
内容，属于向不特定的公众散布虚伪事实，损害了他人的商业信誉，应认定其构成商业诋毁行为。案号：（2012）沪二中民五（知）终字第 8
1 号审理法院：上海市第二中级人民法院案例来源：中国知识产权裁判文书网 2013.03.15 4.散布未经证实的消息、影响同业经
营者竞争利益的，构成商业诋毁的不正当竞争行为——北京奇虎科技有限公司诉北京金山安全软件有限公司、贝壳网际（北京）安全技术有限责任公
司等不正当竞争纠纷案本案要旨：经营者作为网络安全领域的专业公司，需在核实媒体报道的基础上发布科学、客观的信息，其直接通过弹窗的形式
向用户散布未经证实消息的行为，会影响用户在使用软件时的选择，造成公众误解的，构成商业诋毁。审理法院：北京市第一中级人民法院案例来源
：《2014 北京市一中院发布涉互联网不正当竞争十大典型案例》- 347 -5.发布具有基本事实依据的消息并不构成商业诋毁的不正当
竞争行为——北京金山安全软件有限公司诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案本案要旨：构成商业诋毁，应以存在捏造、散布虚伪事实为前提
。互联网经营企业针对同行行为发布部分用词带有较强的感情色彩并具有负面评价效果的文章，但并无证据证明该经营者存在不正当竞争的主观故意
，其行为尚未严重到损害其他经营者商业信誉的程度，不构成商业诋毁行为。案例来源：《2014 北京市一中院发布涉互联网不正当竞争十大典
型案例》6.软件生产经营者利用其运营的网站发布对竞争对手产品的倾向性评述，损害其商业信誉和商品信誉的，构成商业诋毁行为——北京瑞星
信息技术有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案本案要旨：软件生产经营者利用其运营的官方网站对竞争对手的商业行为或者产
品质量等问题发布具有明确指向性、倾向性或定论性的、并可能对他人正常的生产经营 活动产生不利影响的声明、评述等行为，对竞争对手的商业
信誉和商品声誉造成了损害，构成商业诋毁行为。案号：（2011）一中民终字第 12521 号审理法院：北京市第一中级人民法院案例来源
：法信精选案例7.软件生产经营者利用其运营的网站发布对竞争对手产品的倾向性评述，损害其商 业信誉和商品信誉的，构成商业诋毁行为—
—北京瑞星信息技术有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案本案要旨：软件生产经营者利用其运营的官方网站对竞争对手的商业行
为或者产 品质量等问题发布具有明确指向性、倾向性或定论性的、并可能对他人正常的生产经营 活动产生不利影响的声明、评述等行为，对竞争
对手的商业信誉和商品声誉造成了损害，构成商业诋毁行为。案号：（2011）一中民终字第 12521 号审理法院：北京市第一中级人民法
院案例来源：法信精选案例专家观点1.商业诋毁行为的内涵与界定商业诋毁行为是指在市场竞争中以捏造、散布虚假事实等不正当手段，损害竞争
对手 的商业信誉的行为。商业信誉是社会对特定经营者的总体评价，包括经营者的信用、资产、经营能力、经营作风以及商品的质量、性能，等等
。商业信誉的一个重要组成部分是具有 相对独立性的商品声誉。良好的商业信誉是经营者通过长期的诚实经营逐步建立起来的， 它体现了经营者
在社会经济生活中的影响以及经营者的商品和服务对消费者的吸引力，是 经营者的一项重要的无形财产及经营者参与市场竞争的有力武器。在现实
的市场经营活动 中，有些经营者采取诋毁、贬低竞争对手的商业信誉的手法来削弱竞争对手的市场竞争能 力，并以此谋取非法利益。这是一种严
重危害公平竞争秩序的不正当竞争行为。同引人误 解的虚假宣传行为一样，商业诋毁行为也是通过传递某种信息来影响消费者的决定。但是，引人
误解的行为是对自己的产品或者服务作引人误解的陈述，而商业诋毁行为是对竞争对 手的产品、服务或工商业活动作虚假或欺骗性的陈述。（摘自
《知识产权法（第 5 版）》，刘春田主编，中国人民大学出版社 2014 年出版）- 348 -2.商业诋毁行为及其侵犯的客体商业诋
毁行为是指经营者自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，侵害竞争对手商誉的行为。的确，商业诋毁行为侵害了特定竞争对手
的权利，这一权利即 我们所说的商誉，其作为一种社会整体评价，是通过经营者长期艰苦努力和积极奋斗，付 出大量的时间、精力、金钱而形成
的。良好的商誉一旦形成，能够促进消费者的选择，给 经营者带来巨大的经济利益。商誉本身包含了商业信誉和商品声誉，商业信誉反映社会公
众对对经营者的生产、产品、销售、服务、企业文化、企业形象等多方面的综合评价，反 映着经营者作为市场竞争参与者的总体商业形象。其外在
的表现形态主 要包括商业道德、商品质量、服务质量、资信及价格等。可见，商业诋毁侵犯的客体 商誉属于知识产权的范畴，其核心内容以财
产利益为主，是一种无形财产，商誉体现 了经营者与顾客之间形成的友好和信任的关系，是对未来惠顾的预期，是一种现实的、能获取未来经济利
益的“资产”。（摘自沈强：《对商业诋毁纠纷案件的审理》，《人民司法（应用）》2011 年 13 期）- 349 -3.构成商业诋毁
行为应符合的要件有竞争关系存在，即诋毁者与被诋毁者之间存在竞争关系。这里的竞争关系是指就某种商品或服务有着共同的直接或间接的营业上
的客户。根据我国《反不正当竞争法》第 14 条，行为人是以贬低竞争对手为目的，意在使竞争对手减弱或者失去与其进行竞争的能力，因此，
当事人之间具有竞争关系。对这一问题，世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定（注释）》指出，受到攻击的个人或公司通常是一个
竞争者，或者至少在所涉及的当事人之间存在某种竞争 关系。同时，该注释又认为，除了竞争者以外，其他像消费者团体或者传播媒介的行为也
可能违反公平竞争原则，如果它们对一个企业的产品、服务或者商业活动作虚假或者不正 当的陈述，则应当对其提起损害信誉的诉讼。在我国，这
种情形属于损害公民或法人的名 誉权或荣誉权范畴，由《民法通则》以及其他相关的法律进行调整。行为人有主观过错。对于商业诋毁行为的主观
要件，各国基本上要求行为人要有过错（包括故意和过失）。如日本要求以故意或过失为条件。我国《反不正当竞争法》第 14 条的规定表明，
商业诋毁行为的行为人的主观状态包括了故意（如故意捏造、散布虚假事实）和过失（如过失散布虚假事实）。在美国，其权威机关对商业诋毁行为
的被告的意图有两种不同的看法：一种看法认为，在商业诋毁案件中，无须考虑被告的 意图；另一种看法则认为，被告必须有损害原告的故意或
者至少必须不顾其行为对原告 的后果。美国的《侵权法重述（第二版）》指出，被告必须是知道其陈述是虚假的，或 者不顾后果，不考虑其陈述
是真实的还是虚假的。有损害他人商业信誉的行为。我国反不正当竞争法规定的损害商业信誉的行为是“捏造、散布虚伪事实”。这里的“捏造”，
可以是无中生有，也可以是对真实情况的歪曲。“散布”，是指将所捏造的虚伪事实向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进
行传播。散布的方式可多种多样，包括了诸如口头、书面等能直接或间接地将虚假和诽谤的信息传递给消费者的任何方式。捏造、散布的虚假事实可
以是有关竞争对手的商品或服务，如在广告中，声称竞争者的商品不安全、不具备此类商品所要求的性能，或者声称竞争者的商品价格高于其实际应
有的价格；也可以是有关竞争对手本身如其资产、信用等。根据该法的规定，无论是捏造还是散布虚伪事实，都可以构成商业诋毁行为。损害竞争对
手的商业信誉。这包括已经损害或者可能损害竞争对手的商业信 誉两种情形。对竞争对手商业信誉的损害将直接导致竞争对手经济上的损失，比
如，失去交易伙伴和消费者，资金和原材料供应困难或产品滞销，乃至破产或被迫转产等。（摘自《知识产权法（第 5 版）》，刘春田主编，中
国人民大学出版社 2014 年出版）- 350 - 法院对客户名单构成商业秘密的司法认定规则导读近年来，随着经济的发展和行业竞争
的激烈，以及劳动者价值观的转变，人才流 动趋于频繁，侵犯客户名单商业秘密纠纷也逐渐增多，在侵犯经营秘密纠纷中占有较 大比重。本文对
客户名单构成商业秘密的认定问题梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A4.H18135 客户名单构成商业秘密的认定法律依据《
最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条 商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以
及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定
没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。- 351 -2.《河南省高级人民法院商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）
》一、商业秘密的认定（二）构成商业秘密的客户名单的认定问题客户名单是经营信息的表现形式之一，能否成为商业秘密，必须审查是否具备商业
秘密的法律特征。判定客户名单是否构成商业秘密，应从以下几个方面考虑：客户名单具有特定性。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于
可以从公开渠道获得的普通客户的名单。单独的客户名称的列举不构成商业秘密。客户名单的内容应包括客户名称、客户联系方法、客户需求类型和
需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等综合性客户信息。客户名单具有稳定性。受法律保护的客户名单中的客户群应是权利人经
过一定的努力和付出，包括人、财、物和时间的投入，在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户。 客户名单具有秘密性。受法律
保护的客户名单应是权利人采取了合理的保护措施予以保护的客户信息，他人无法通过公开途径或不经过一定的努力和付出而获得。审查客户名单是
否构成商业秘密，还应注意考虑权利人开发客户名单所耗费的人力、财力以及他人正当获取客户名单的难易程度。相关案例1.经营者在经营过程中
收集的采取了保密措施的客户信息应当被认定为商业秘密——安徽省绩溪县华林玻璃纤维有限公司诉安徽省绩溪县华宇玻纤有限公司等侵犯商业秘密
案本案要旨：客户名单就其资料本身，即客户信息而言，并不具备不为公众所知悉 的特点，因其收集途径多为向大众公开的信息来源，但是信息作
为资料被经营者整合后，其实质上已经成为了与经营者的实际生产与贸易往来相关联经营信息，具备经营者特点 的特定性信息。因此，经过经营者
再加工的资料实际上已不是原有的被公众所知悉的资 料，而是具有实用性、与经营者的经营交易有关联的具备经济价值的经营信息，在此之 上，
当经营者对其采取保护措施后，便具备了商业秘密的四个构成要件，因此，经营者 在经营过程中收集的采取了保密措施的客户信息应当被认定为商
业秘密。案号：（2004）宣中民三初字第 2 号审理法院：安徽省宣城市中级人民法院案例来源：《中国审判案例要览》- 352 -2.
经营者在长期经营过程中形成的客户及会员通讯记录，属于商业秘密——杜建芳诉张海山等侵害商业经营秘密纠纷案本案要旨：经营者在长期经营过
程中形成的客户及会员通讯记录，属于商业秘密中的客户名单。他人窃取该客户名单，并擅自使用，以获取经济利益及竞争优势的，构成侵害商业秘
密，依法应承担相应的民事责任。案号：（2008）黄中法民三初字第 01 号审理法院：安徽省黄山市中级人民法院案例来源：《人民法院案
例选（月版）》2009 年第 7 辑3.经营者的客户名单不为公众知悉，并采取了保密措施，能够为其带来利益，构成商业秘密——济南灯具
厂有限公司诉张晓红、李红、冯秀娟、济南智富商贸有限公司侵犯商 业秘密纠纷案本案要旨：客户名单要作为商业秘密保护，应当符合商业秘密
的构成要件，即应 具有秘密性、实用性和保密性，擅自使用他人构成商业秘密的客户名单谋取市场利益的，构成不正当竞争。案号：（2008）
济民三终字第 8 号审理法院：山东省济南市中级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2009 年第 4 辑- 353 -4.经营者在
经营活动中的短期的、临时的客户不应当作为客户名单加以保护——上海嘉华大诚会计师事务所清算组诉上海中洲会计师事务所清算组等侵犯商业秘
密纠纷案本案要旨：能够作为客户名单予以保护的应当长期客户或称固定客户，即交易的 发生有一定的必然性，是基于交易双方的相互信任关系的
客户，而短期的、临时的客户 的建立无需上述条件，如果把它们也作为客户名单加以保护，实质上是赋予经营者一种 不适当的垄断权，限制其他
经营者公平的竞争，同时也剥夺了客户对交易对象的选择权，阻碍了客户的正常流动，这就违背了《中华人民共和国反不正当竞争法》所确立的鼓励
和保护公平竞争的立法宗旨。案号：（1999）沪一中知初字第 60 号审理法院：上海市第一中级人民法院案例来源：《商业秘密司法保护
实务》，孔祥俊编，中国法制出版社 2012 年出版5.经营者的客户名单符合法律规定的商业秘密的构成要件，属于商业秘密——上海嘉华大
诚会计师事务所清算组诉上海中洲会计师事务所清算组等侵犯商业秘密纠纷案本案要旨：当事人作为会计师事务所根据其自身的业务范围、特点，凭
借整体综合实力发展、建立起来的固定的客户群是其一种经营信息，其同业竞争者不可能在公开场合获得完整的上述信息，当事人也未曾在公开的出
版物上将上述信息予以披露，故这些经营信息并不为公众所知悉。而且这些经营信息能为当事人带来经济利益、具有实用性并由当事人通过在劳动合
同中设置保密条款规范员工的方法采取了保密措施，因此由上述客户群组成的客户名单符合法律规定的商业秘密的构成要件，属于商业秘密。案号：
（1999）沪一中知初字第 60 号审理法院：上海市第一中级人民法院案例来源：《商业秘密司法保护实务》，孔祥俊编，中国法制出版社
2012 年出版 专家观点1.客户名单构成商业秘密的认定商业秘密中的客户名单并不是简单的客户名称，而必须有独立于客户名称之外的深
度信息，即应当包括相应客户信息的内容。对此，《不正当竞争解释》第 13 条第 1 款 规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的
名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名 册，以及保持长期
稳定交易关系的特定客户。在审判实践中，确认诉争经营信息是否构 成客户名单，主要从以下方面考虑：客户名单所指应具体、明确。原告主张其
经营信息构成“客户名单”的，应当明确其中包含哪些具体内容，如交易习惯、客户独特的需求、发货的时间、货物成交价格区间等。对于原告提供
的客户名单中仅有客户名称、电话和地址，而无交易习惯、意向、内容等深度信息，且客户名称、电话和地址均可通过相应公开渠道获得的，不能认
定其属于商业秘密。客户名单应具备交易稳定性。原告应提供合同、往来款项凭证等证据，证明其所主张的客户与其存在相对稳定的交易关系，而非
一次性、偶然性的交易对象。当然，对于原告经过一定的努力和付出（包括人、财、物和时间的投入等）获得的潜在客户信 息，由于该信息可能给
原告带来一定的竞争优势，不能一概以未发生实际交易关系而否 定其商业秘密属性，而应综合考虑予以认定。客户名单应具有秘密性。受法律保护
的客户名单应是权利人采取了合理的保密措施予以保护的客户信息，他人无法通过公开途径或不经一定努力和付出而获得。（摘自《知识产权审判实
务技能》，徐杰主编，人民法院出版社 2013 年出版）- 354 -2.对可作为商业秘密受到保护的客户名单的理解在根据《不正当竞争
司法解释》第 13 条第 2 款规定判断原告诉请保护的此类客户名单是否属于商业秘密时，需要注意的是，该规定使用了“一般是指”的表述
，因此，该规定并未排除应受商业秘密保护的一些特殊客户名单。对此，需要认识以下几点：（1）从客户名单内容的深度来说，可作为商业秘密受
到保护的客户名单，其信息内容应当不限于单独的客户名称或者其他简单信息。对于第一类客户名单，虽然司法解释和有的高级人民法院相关指导意
见均规定作为商业秘密受到保护的客户名单应包括除客户名称外的深度信息，单独的客户名称的列举不构成商业秘密。但从原告的起诉来看，在笔者
接触的很多裁判文书中，原告诉称部分仅列明了客户名单中的客户名称，一般不会对其诉请保护的客户名单的具体内容作出详 细陈述，只是概括
地称被告与其客户进行交易，侵犯了其商业秘密，对于具体包括哪些客户以及其所主张保护的客户信息的具体内容，更多地是在后来的审理过程中根
据法院的要求提供的。即便有法院的要求，也有很多原告不能明确其诉请保护的客户名单除了客户名称外的深度信息是什么，特别是交易习惯等，只
是强调其内容体现在其账册、与客户签订的合同等中。如，在谱尼测试科技（北京）有限公司诉栾建文侵犯商业秘密纠纷案中，谱尼测试公司主张其
商业秘密中包括客户名单，但并未明确陈述所称客户名单的内容，只是提交了部分检测报告，以栾建文的接收单位北京市理化分析测试中心的部分客
户与其客户相同为由，主张上述名单属于谱尼测试公司的商业秘密。可见，该案中原告所主张的客户名单仅仅是一系列客户名称而已。在客户名单商
业秘密侵权案件中，很多原告不能明确陈述要求保护的客户名单的内容，只是因为对方抢走了自己的客户而直觉对方侵犯了自己的商业秘密。从法院
的司法认定来看，作为商业秘密受到保护的客户名单不仅包括客户名称，还包括其他深度信息，如联系方式、价格策略等。如，在北京华融达科技有
限公司诉北京海泰永成科技有限公司、王成等侵犯商业秘密纠纷案中，二审法院认为：“被上诉人华融达公司在其经营活动中形成了清洁服务的客户
名单及确定客户清洁工作的具体负责人的联系方式、清洁服务的具体内容及相应的定价策略，上述信息并非仅指客户的名称、地址和前台联系电话，
而且被上诉人华融达公司对上述信息采取了必要的保密措施，故本院认定，上述信息系被上诉人华融达公司的商业秘密，依法应受保护。”从客户的
数量来说，汇集众多客户的客户名单容易构成商业秘密受到法律保护，但也并不是说单一客户或者为数不多的客户就不能构成商业秘密受到法律保护
。客户名单中的客户数量较少，可能会受到是否具有秘密性的质疑，理由是竞争者 完全可以逐一跟踪观察并了解这些客户。应当说，“客户数量的
多少，并不是判断客 户名单是否具有秘密性的必要依据。”客户名单商业秘密的本质在于客户的深度信息，相对于复杂的、数量较多的客户名称的
列举，对数量较少的客户名称容易掌握，但并 不见得这些客户的深度信息也容易被掌握，这些深度信息仍然具有秘密性。审判实践 中，也有客户
数量较少的客户名单作为商业秘密受到保护的情况。如，在北京海泰永 成科技有限公司等与北京华融达科技有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案中，
被告雇员 未离职即与已离职员工开设竞争业务公司，与原告的三个客户进行交易，被认定侵犯 了原告的商业秘密。从与客户交易的情况来说，保
护长期稳定交易关系的客户容易构成商业秘密受到法律保护，但短期临时的客户和尚未发生交易的潜在客户也有可能构成商业秘密受到法律保护。（
摘自《商业秘密司法保护实务》，孔祥俊编，中国法制出版社 2012 年出版）- 355 - 3.构成商业秘密的客户名单需满足的条件
根据最高人民法院《审理不正当竞争案件解释》第 13 条的规定，客户名单，一般是指 客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、
内容等构成的区别于相关公知信息 的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。因此，构成商业秘密
的客户名单应同时满足三个条件：首先，客户名单的内涵不局限于客 户名称、地址、联系方式等一般信息，还应包括之后承载的大量不为公众所知
悉的经营信 息，譬如客户的需求类型、需求习惯、经营规律、价格承受能力甚至还有客户业务主管人 员的个性等区别于相关公知信息的特殊客户
信息。其次，原告应提交证据表明原告与该客 户之间保持长期稳定的交易关系，可以通过交易发生、经营往来、投入劳动、付出时间和 资金等方
面的举证来表明其与客户之间已经建立了较为稳定的业务关系。最后，在主张的 客户名单范围上，原告主张的客户名单还应该是与被告之间存在交
易往来的客户，否则即 便能够构成商业秘密，也不能在具体案件中得到支持。（摘自《不正当竞争纠纷诉讼指引与实务解答》，郭俭主编，法律出
版社 2013年出版）- 356 - 从“价格战”看低价倾销行为的司法认定导读低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于
成本的价格销售商品。低价倾销违背企业生存原理及价值规律，在市场竞争中往往引发价格大战、中小企业纷纷倒闭等恶性竞争事件，甚至导致全行
业萎缩的严重后果。本文对不正当竞争中低价倾销行为的认定问题梳理相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A4.F2771 低价倾销不正
当竞争行为法律依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之
一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿
债务、转产、歇业降价销售商品。- 357 -2.《中华人民共和国价格法》第十四条 经营者不得有下列不正当价格行为：（一）相互串通，
操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；（二）在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者
独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益；（三）捏造、散布涨价信息，哄抬价格，
推动商品价格过高上涨的；（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；（五）提供相同商品或者服务，
对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；（六）采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；
（七）违反法律、法规的规定牟取暴利；（八）法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。 3.《国家计委价格司关于判定低价倾销的成本依
据问题的复函》广东省物价局：你局《关于低价倾销不正当价格行为认定问题的请示》（粤价[1998]317 号）收悉。现将低价倾销成本判
定依据问题明确如下：根据国家发展计划委员会、国家经贸委颁布实施的《关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定》（下称《规定》），
认定和查处企业低价倾销，要以企业自身成本为判定依据。行业主管部门经国家发展计划委员会同意发布行业平均成本是为了指导企业合理定价，加
强价格自律。当企业以低于发布的行业平均成本的价格销售时，其他经营者可以据此进行举报。但物价部门在认定和查处企业低价倾销时，不能以行
业平均成本作为认定和查处的依据（《规定》第十五条情况除外）。只要企业不低于自身成本销售，即使低于行业平均成本，仍不属于低价倾销行为
。- 358 -相关案例1.低于成本价销售是认定低价倾销行为的事实基础和前提——北京共和联动图书有限公司与北京世纪卓越信息技术有限
公司倾销纠纷上诉案本案要旨：我国反不正当竞争法所规制的低价倾销行为不同于反垄断法上的倾销 行为。对低价倾销行为的认定应结合不正当竞
争行为的一般构成要件，判断经营者的 销售价格是否低于成本价，应以企业自身的个别成本为依据，以行业平均成本为参照；在举证责任的分配上
，应由原告对被告以低于成本价销售的事实承担举证责任，只有 在原告举证证明被告存在低于成本销售的可能性时，举证责任才发生转移。案号：
（2009）二中民终字第 12 号审理法院：北京市第二中级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2009 年第 24 期2.销售价
格与成本比较时，应当考虑影响价格的各种可比性因素，按照公平、合理的方式进行——南京阿尔发化工有限公司诉华扬石油天然气勘探开发总公司
等低价倾销不正当竞争纠纷案本案要旨：《反不正当竞争法》第十一条规定的“经营者不得以排挤竞争对手为目 的，以低于成本的价格销售商品
”中的商品系指实行市场调节价的商品，价格应指所销售商品非特定的普遍性的市场价格，成本应指生产成本或经营成本。销售价格与成本比较时，
应当考虑影响价格的各种可比性因素，按照公平、合理的方式进行。案号：（2011）宁知民三初字第 215 号审理法院：南京市中级人民法
院案例来源：南京市中级人民法院网专家观点1.低价倾销不正当竞争行为的认定无需界定是否属于滥用市场支配地位低价倾销不正当竞争是指依据
《反不正当竞争法》的规定应当予以规制的低价倾销行为，而非《反垄断法》意义上的掠夺定价行为。即，认定是否构成低价倾销不正当竞争，无需
界定是否属于滥用市场支配地位。（摘自《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，最高人民法院民事案件案由规定课题小组编著，人民法院
出版社 2011 年出版）- 359 -2.法律对低价销售行为的禁止采取合理标准我国法律对低价销售行为的禁止是采取合理标准的，即无
正当理由不得实施低于成 本价销售的行为。所谓的正当理由，则是指《反不正当竞争法》第 11 条第 2 款规定的 除外事项。按照这种解
释，除有《反不正当竞争法》第 11 条第 2 款规定的除外事由外，凡低于成本价销售的行为都是非法的。（摘自《反不正当竞争法原理》，
孔祥俊著，知识产权出版社 2005 年出版）3.认定某销售行为是否构成低价倾销需要注意的问题在司法实务中认定某销售行为是否构成低价
倾销，需要注意：所谓低价倾销，是指企业以低于成本的价格销售商品。此处的成本应当是企业自身成本。只要企业以不低于自身生产成本的价格销
售，即使低于行业成本，也不属于低价倾销。这是保护竞争的需要。（摘自《知识产权审判实务技能》，徐杰主编，人民法院出版社 2013 年
出版）4.成本价的认定成本价格包括商品的生产成本、销售费用以及管理费用等构成。成本可以根据行为人的实际开支成本计算，并以其财物账册
的记载为根据。当然，如果成本不易确定或者 争议较大，可以聘请专门人员进行鉴定。（摘自《反不正当竞争法原理》，孔祥俊著，知识产权出
版社 2005 年出版）- 360 - 法院对网络不正当竞争损害赔偿责任中实际损失的确定导读不正当竞争纠纷中，被侵害经营者的实际
损失难以计算的，损害赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。然而，当涉及互联网不正当竞争纠纷案例时，因网络经营环境的特殊性和多
样性，被侵权人陷入了“举证难、赔偿低”的困境。为此，人民法院出版社最新出版的《民事法律文件解读》中收录的《北京市高级人民法院关于涉
及网络知识产权案件的审理指南》对网络不正当竞争纠纷中如何确定侵权人所获利润进行了规定，对此类案件赔偿数额的计算具有指导意义。本期法
信小编将与之相关的典型案例进行了搜集整理，供您参阅。A4.I21887 互联网不正当竞争侵权人赔偿数额的确定法律依据《中华人民共和
国反不正当竞争法》第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，
赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。- 361 -2.《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产
权案件的审理指南》第四十一条 根据反不正当竞争法第二条确定被告承担损害赔偿责任的，应按照原告的实际损失确定赔偿数额；实际损失难以确
定的，可以按照被告所获得的利润确定。依据前款规定，原告因不正当竞争行为所受到的实际损失难以确定的，应当要求其对被告所获得的利润进行
举证；在原告已经提供被告所获得利润的初步证据，而与不正当竞争行为相关的账簿、资料、后台数据主要由被告掌握的情况下，可以责令被告提供
与不正当竞争行为相关的账簿、资料、后台数据；被告无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料、后台数据的，可以根据原告的主张和提供的
证据认定被告所获得的利润。被告所获得的利润可以依据不正当竞争行为持续时间、范围、用户访问量、相关广告或者其他形式的收益等综合予以确
定。 相关案例1.网络软件不正当竞争纠纷中，可综合案件的具体证据情况在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿额——“360 扣扣保镖”
软件商业诋毁纠纷案本案要旨：网络软件引发的不正当竞争纠纷案中，现有证据已经表明被侵权人所 遭受的损失已明显超过法定赔偿最高限额的，
法院可依法不适用法定赔偿额的计算方法，在综合案件具体证据的情况下，全面考虑侵权行为给被侵权人造成的收入、网站流量、 品牌声誉损失，
侵权行为的范围，侵权人的主观恶意及被侵权人维权支出的合理费用等 因素，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿额。案号：（2013）民三
终字第 5 号审理法院：最高人民法院案例来源：《最高法公布 2014 年十大知识产权案件》- 362 -2.网络软件不正当竞争纠纷
中，可从优势证据材料规则、合理性和必要性等方面酌情确定赔偿数额——北京奇虎科技有限公司等与北京搜狗信息服务有限公司等不正当竞争纠纷
上诉案本案要旨：在网络软件不正当竞争纠纷案中，可综合考虑不正当竞争行为的持续时间、影响范围，侵权行为导致的被侵权人用户数量的减少、
潜在客户的流失情况，被侵权人所 遭受的经济损失规模等因素，从优势证据材料的规则出发，酌情确定赔偿数额。案号：（2015）高民（知）
终字第 1071 号审理法院：北京市高级人民法院案例来源：《2015 年度北京法院知识产权十大创新性案例》3.互联网不正当竞争纠纷
中，可综合考虑侵权人的盈利空间、侵权情节等因素酌情确定赔偿数额——北京极科极客科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷案
本案要旨：互联网不正当竞争纠纷案中，对赔偿数额的确定可以将不正当竞争行 为所聚拢的客户群的潜在盈利价值计入在内，并综合考虑侵权人的
主观过错、侵权情节、销售数量、市场地位、侵权行为的持续时间等因素。案号：（2014）京知民终字第 79 号审理法院：北京知识产权法
院 案例来源：《2015 年度北京法院知识产权十大创新性案例》- 363 -4.网络搜索不正当竞争纠纷中，可综合考虑侵权人及侵权
行为的具体情况确定赔偿数额——上海汉涛信息咨询有限公司与爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案本案要旨：网络搜索不正当竞
争纠纷案中，当事人双方均未就赔偿数额提供充分 证据的，法院可综合考虑侵权人的主观过错、经营规模、不正当竞争行为的性质、情节、后果、
持续时间等因素酌情确定赔偿数额。案号：（2011）一中民终字第 7512 号审理法院：北京市第一中级人民法院案例来源：《北京法院发
布涉互联网不正当竞争十大典型案例》5.网络软件技术不正当竞争纠纷中，可综合考虑侵权人的侵害行为程度和被侵权人的经营规模及成本酌情确
定赔偿数额——深圳聚网视科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司其他不正当竞争纠纷上诉案本案要旨：网络软件技术不正当竞争纠纷案中，被侵
权人所遭受的损失和侵权人所获利益均难以确定的，可综合考虑被侵权人的知名度、网络用户数量、经营内容的丰富度、经营成本以及侵权人侵权软
件的下载量、播放时长、经营规模、侵权过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。案号：（2015）沪知民终字第 728 号审理法院：上海知识
产权法院案例来源：中国裁判文书网专家观点1.《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第 41 条的理解与适用《审理
指南》第四十一条针对此类纠纷“举证难、赔偿低”的问题，明确了赔偿数额 的判定规则，在参考商标法第六十三条第二款有关证据妨碍规定的基
础上，将有关侵权人 获利的举证义务归于侵权人，并与反不正当竞争法第二十条规定的赔偿额计算顺序相衔接，针对网络的特殊性，将用户访问量
、网页广告收益以及其他形式的收益纳入到 确定侵权人获利的综合考量因素之中，对此类案件赔偿数额的计算具有指导意义。（摘自解读《北京
市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，作者：北京市高级人民法院民三庭潘伟，载于《民事法律文件解读（总第 137 辑）
》，杜万华主编，人民法院出版社 2016 年 5 月出版。）- 364 -2.互联网不正当竞争纠纷中可审慎适用诉前禁令并合理确定赔
偿数额对互联网从业者合法权益的及时救济并在赔偿数额确定时考虑此类不正当竞争行为的危害性进而达到遏制不正当竞争行为，恢复被破坏的竞争
秩序之目的，是互联网不正当竞争竞争案件审理中应当注意的另一问题。修订后的《民事诉讼法》规定了诉前行为保全制度，因此在不正当竞争领域
，也能够适用诉前禁令。诉前禁令在知识产权保护中具有独特作用，可以快速有效制止相关侵权行为，对于危害后果蔓延迅速的互联网不正当竞争行
为而言，有效适用诉前禁令是遏制互联网恶性竞争的一个有效的手段。因此笔者以为，涉及到互联网不正当竞争行为的，如果当事人在起诉前提出申
请，人民法院经审查该申请符合诉前禁令的适用要件时，应当积极采取临时措施，以避免涉案不正当竞争行为给相关经营者造成难以弥补的损害；经
过审理认定相关不正当竞争行为成立的，如实际损失和因不正当竞争行为所获取的利润均难以确定而依法适用法定赔偿时，应当考虑互联网领域不正
当竞争损害后果的破坏性等因素结合案件综合确定。需要特别指出的是，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显
超过法定赔偿最高限额的，可以根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》之规定，综合全案的证据情况，在
法定最高限额以上合理确定赔偿额。当然，此时赔偿计算方法已经发生变化，不再是法定赔偿而是实际损失的一种计算方法。（摘自《<反不正当竞
争法>在互联网不正当竞争案件中的适用》，王艳芳，《法律适用》2014 年第 7 期）3.抢注域名不正当竞争纠纷中赔偿数额的确定我国
《反不正当竞争法》第 20 条规定了构成不正当竞争赔偿的计算方式。抢注域名 构成不正当竞争后，用该方法难以计算侵权人在抢注域名期间
，其所获得的利润。一般情 况下，侵权人抢注他人域名后，并非自己进行使用，而是待价而沽，因此在未转让和出租 前是无法计算侵权人的侵权
所得。事实上，侵权人在未能将抢注的域名转让和出租以前， 只有支出，没有收益。因此，以侵权所得来计算赔偿是不可能的；以被侵害人的经营
损失 确定赔偿额，则存在即使侵害人不将被侵害人的注册商标、商号或企业名称等抢注为域名，也存在被侵害人自己是否进行域名注册，注册了域
名后其使用域名能够获得多少收益的问 题，按被侵害人的经营损失同样难以确定赔偿额。对于将他人的注册 商标、商号或企业名称抢注域名后
进行转让和出租，应当参照侵害人非法所得的数额向被侵害人赔偿。同时，法院可以按《民法通则》第 134 条第 3 款的规定，收缴侵害人
的非法所得。（摘自《利用网络进行不正当竞争的几个法律问题》，杨柏勇，《法律适用》2000 年第 10 期）- 365 - 第三部
分 行政法和行政诉讼法一、高法观点1.对滥用政府信息知情权和起诉权的认定与处理- 366 -导读《政府信息公开条例》实施以来，人民
法院受理的政府信息公开案件数量迅速上升，极少数当事人恶意申请信息公开、恶意提起政府信息公开诉讼的行为较为突出。新修订 的《行政诉讼
法》虽然极大地方便了行政相对人依法行使诉权，但恶意诉讼和滥用诉权 在一定程度上浪费了行政和司法资源，扰乱了诉讼秩序，因此对政府信息
知情权的滥用 和政府信息公开滥诉行为进行规制十分必要。本文以《最高人民法院公报》2015 年第11 期的案例为出发点，就该问题的
相关观点和法律规定进行了梳理，供读者参阅。最高法观点观点一：公民滥用政府信息公开申请权和诉权，予以驳回起诉——陆红霞诉南通市发展和
改革委员会政府信息公开答复案裁判摘要：知情权是公民的一项法定权利。公民必须在现行法律框架内申请获取 政府信息，并符合法律规定的条件
、程序和方式，符合立法宗旨，能够实现立法目的。 如果公民提起政府信息公开申请违背了《政府信息公开条例》的立法本意且不具有善意，就会
构成知情权的滥用。当事人反复多次提起琐碎的、轻率的、相同的或者类似的诉讼 请求，或者明知无正当理由而反复提起诉讼，人民法院应对其起
诉严格依法审查，对于 缺乏诉的利益、目的不当、有悖诚信的起诉行为，因违背了诉权行使的必要性，丧失了 权利行使的正当性，应认定构成滥
用诉权行为。裁判理由：一、公民违背《政府信息公开条例》的立法目的提起政府信息公开申请且不具有善意，构成获取政府信息权利的滥用《条例
》第一条规定，制定本条例的目的是为了“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信
息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。因此，保障社会公众获取政府信息的知情权是《条例》的最主要的立法目的之一。而有关“
依法获取政府信息”的规定，表明申请获取政府信息也必须在现行法律框架内行使，应当按照法律规定的条件、程序和方式进行，必须符合立法宗旨
，能够实现立法目的。本案原告陆富国所提出的众多政府信息公开申请具有以下几个明显特征：一是申请次数众多。仅据不完全统计，自 2013
年开始原告陆富国及其家人向南通 市人民政府及其相关部门至少提出 94 次政府信息公开申请，2014 年 1 月 2 日当天就向
南通市人民政府提出了 10 件申请。二是家庭成员分别提出相同或类似申请，内容多有重复。如原告陆富国与陆红霞、张兰多次分别申请市、区
两级人民政府年度财政预算报告、数十次申请城北大道工程相关审批手续等信息。三是申请公开的内容包罗万象。诸如政府公车数量、牌照、品牌，
刑事立案，接警 处置中使用的电话号码及监控录像，拘留所伙食标准等信息，且有诸多咨询性质的提问，原告陆富国对部分信息也明知不属于《条
例》规定的政府信息范畴。四是部分申请目的明显不符合《条例》的规定。原告陆富国申请政府信息和提起诉讼的目的是为了向政府及其相关部门施
加压力，以引起对自身拆迁补偿安置问题的重视和解决。上述特征表明，原告陆富国不间断地向政府及其相关部门申请获取所谓政府信息，真实目的
并非为了获取和了解所申请的信息，而是借此表达不满情绪，并向政府及其相关部门施加答复、行政复议和诉讼的压力，以实现拆迁补偿安置利益的
最大化。对于拆迁利益和政府信息之间没有法律上关联性的问题，行政机关已经反复进行了释明和引导，但原告陆富国这种背离《条例》立法目的，
任凭个人主观意愿执意不断提出申请的做法，显然已经构成了获取政府信息权利的滥用。二、当事人缺乏诉的利益、目的不当、有悖诚信的起诉行为
，违背了诉权行使的必要性，丧失了权利行使的正当性，构成滥用诉权行为保障当事人的诉权与制约恶意诉讼、无理缠诉均是审判权的应有之义。对
于个别当事人反复多次提起轻率的、相同的或者类似的诉讼请求，或者明知无正当理由而反复提起的诉讼，人民法院对其起诉应严格依法审查。本案
原告陆富国所提起的相关诉讼因明显缺乏诉的利益、目的不当、有悖诚信，违背了诉权行使的必要性，因而也就失去了权利行使的正当性，属于典型
的滥用诉权行为。首先，原告陆富国的起诉明显缺乏诉的利益。诉的利益是原告陆富国存在司法救济的客观需要，没有诉讼利益或仅仅是为了借助诉
讼攻击对方当事人的不应受到保护。本案原告陆富国的起诉源于政府信息公开申请，作为一项服务于实体权利的程序性权利，由于对获取政府信息权
利的滥用，原告陆富国在客观上并不具有此类诉讼所值得保护的合法的、现实的利益。其次，原告陆富国的起诉不具有正当性。《中华人民共和国行
政诉讼法》第二条明确规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法
院提起诉讼。”显然，行政诉讼是保护公民、法人和其他组织合法权益的制度，原告陆富国不断将诉讼作为向政府及其相关部门施加压力、谋求私利
的手段，此种起诉已经背离了对受到侵害的合法权益进行救济的诉讼本旨。再次，原告陆富国起诉违背诚实信用原则。诚实信用原则要求当事人实施
诉讼行为、行使诉讼权利必须遵守伦理道德，诚实守诺，并在不损害对方合法利益和公共利益的前提下维护自身利益。骚扰、泄愤、盲目、重复、琐
碎性质的起诉显然不符合诚实信用原则的要求。原告陆富国本已滥用了政府信息公开申请权，所提起的数十起诉讼要么起诉- 367 - 理由
高度雷同，要么是在已经获取、知悉所申请政府信息的情形下仍坚持提起诉讼，这种对诉讼权利任意行使的方式有违诚实信用原则。（摘自《最高人
民法院公报》2015 年第 11 期）观点二：对司法实践中存在的滥用诉权、虚假诉讼等情况，人民法院的处理行政诉讼法是一部保障人民群
众合法权益的优良制度设计，贯彻执行好行政诉讼法，首先必须切实解决诉权保护问题。多年来，最高人民法院通过制定司法解释、司法政策、加强
审判监督等方式，在保障当事人诉权方面作了大量的工作。应当说，保障人民群众诉权一直是人民法院行政审判工作的重中之重。但是由于目前影响
人民法院依法受理、审理和执行行政案件的因素比较多，例如在行政诉讼的司法体制和机制等方面，还有待于进一步改革和完善；行政机关依法行政
的意识和人民群众依法维权的意识均有待提高；社会上对行政诉讼法和司法解释的理解认识还不够全面准确等等。实践中，一些当事人不能依法正确
行使诉讼权利，对不符合行政诉讼起诉条件和不属于人民法院主管的案件也坚持起诉；有的出于各种不正当的目的，利用我国行政诉讼制度特别是登
记立案门槛较低等机会，滥用诉权甚至恶意起诉；还有的不听劝告无理缠讼等现象也时有发生。这些行为和现象反映出，一些当事人的法治意识薄弱
、诉讼行为不够理性。对此，人民法院首先要引导当事人依法行使诉权，理性表达诉求，及时纠正不合法、不适当的行为，自觉维护诉讼秩序；其次
，对于当事人的诉求应当通过其他法律途径解决的，应当耐心地给予释明和提出建议，并与有关部门和组织密切配合，积极发挥多元化纠纷解决机制
的作用，尽可能减轻当事人讼累，有效化解矛盾纠纷；第三，对于滥用诉权特别是恶意诉讼的行为，人民法院也要依法作出处理，不能任其所为、迁
就姑息，该驳回其起诉的依法驳回起诉，该驳回其诉讼请求的依法驳回诉请，妨碍诉讼且情节严重的应当依法给予处罚直至追究其刑事责任。（摘自
《准确把握起诉条件，自觉维护诉讼秩序——最高人民法院行政审判庭负责人就行政诉讼立案登记有关问题答记者问》2015 年 5 月 3
日）观点三：对缓解政府信息的非正常申请和滥用诉权问题的建议极少数当事人非正常申请和滥用诉权问题客观存在，部分行政机关和法院反映强烈
。此类问题如无法妥善得以解决，既会影响信息公开工作的全面开展，又会对透明政府和司法权威建设带来负面影响。因此，在现有法律框架下，有
效缓解此类问题，可以重点做好以下几方面工作：（一）扩大主动公开的范围和频度，打造阳光政府，从源头上减少依申请公开（二）依法确定不予
公开的范围，支持行政机关合法的不予公开决定（三）建立阶梯收费制度，用经济手段减少非正常申请（四）大力推广和完善简易程序审理信息公开
案件（五）发布典型案例，加大对滥用申请权、诉权的制裁（摘自《政府信息公开非正常申请案件的现状与对策》，李广宇、耿宝建、周觅，《人-
368 - 民司法（应用）》2015 年第 15 期）法律依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第一条 为了保障公民、法人和其
他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条
例。第十三条 除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生
产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。《中华人民共和国行政诉讼法
》第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所
称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十
七条 人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条 民事诉讼
应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。- 369 - 二、裁判规则1.最高法经济行政案
件典型裁判规则导读2015 年 10 月 22 日，最高人民法院首次公开发布经济行政典型案例，集中展示了全国各级人民法院在审理经济
行政案件方面取得的丰硕成果，为人民法院公正、及时审理此类案件提供一定的示范和指导，对行政机关在经济领域的依法行政发挥积极的促进作用
，并正确引导各类市场从业者、消费者依法经营、依法维权。本文整理归纳了最高法公布的该批典型案例。- 370 -1.行政机关采取直接指
定市场主体的方式，构成通过行政权力限制市场竞争的违法情形——南京发尔士新能源有限公司诉南京市江宁区人民政府行政决定案本案要旨：行政
机关在行政公文中直接指定市场主体，未通过招标等公平竞争的方式，排除了其他可能的市场参与者，构成通过行政权力限制市场竞争，属程序违法
。典型意义：本案是涉及行政垄断的典型案件。行政垄断指行政机关滥用行政权力，违法提高市场准入门槛、违法指定特定企业从事特定业务、违法
设置条件限制其他企业参与竞争等行为。它侵犯了市场主体的公平竞争权，对经济活动的正常运行、商品的自由流通乃至政府的内外形象都会造成较
大破坏和不利影响，我国反垄断法和反不正当竞争法对此明令禁止。本案中，江宁区政府在行政公文中直接指定立升公司，未通过招标等公平竞争方
式，排除了其他可能的市场参与者，构成通过行政权力限制市场竞争的违法情形。人民法院依法裁判，具有积极导向意义。新修改的行政诉讼法将“
滥用行政权力侵犯公平竞争权”明确纳入受案范围，就是为突出行政审判对市场正常竞争秩序的有力维护。随着法治不断进步，公民、法人等各类市
场主体在运用行政诉讼法律武器依法维权、监督和规制行政垄断方面，将发挥越来越大的作用。（来源：最高人民法院发布人民法院经济行政典型案
例）2.具有独占地位的经营者强行搭售非专营商品，构成不正当竞争，应予以处罚——江西省盐业集团公司吉安公司诉吉安市工商行政管理局行政
处罚案本案要旨：依法具有独占地位的经营者利用独占经营权，强行搭售非专营商品，其行为构成限定他人购买指定经营者商品的不正当竞争行为，
行政机关有权作出行政处罚。 典型意义：本案是行政机关依法查处不正当竞争行为的典型案件。不正当竞争行为的突出表现之一，是公用企业等
依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，或违背购买者意愿搭售商品或附加其他不合理的条件，上述行为严重侵害了其他
经营者的公平竞争权，排挤、剥夺了他人公平获得财富的机会。要建立平等自由、竞争有序的市场秩序，离不开对于广大经营者公平竞争权的充分保
护。这一权利是各类市场主体从事经营活动的基础性权利，是稳定市场秩序、激发创新活力的压舱石。本案中，吉安盐业公司利用独占经营权，强行
搭售非盐商品，是一种典型的不正当竞争行为，工商机关根据举报对该公司强行搭售行为予以查处，是正确履行制止和处罚违法经营活 动、保障市
场秩序的职能行为。法院的裁判彰显了行政审判对公平竞争权益的有力维护，对行政机关严格执法的有力支持，对市场经济持续健康发展的有力推进
。（来源：最高人民法院发布人民法院经济行政典型案例）- 371 -3.行政行为所依据的规范性文件不合法，该规范性文件不能作为认定行
政行为合法的依据——丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市市场监督管理局行政登记案本案要旨：行政机关作出的行政行为适用的规范性文件与商务部有
关规定不符，也违反国家对个体工商户实行的市场平等准入、公平待遇的原则，不能作为行政行为合法性依据。典型意义：本案是行政机关违反市场
平等准入、公平待遇原则的典型案例。该原则不仅《个体工商户条例》第四条作出了明确规定，在其他大量法律法规和国际条约中都有体现。现代经
济运行很大程度上靠市场这一“无形之手”发挥资源配置的决定性作用。政府在实施 管理过程中，要找准定位，正确引导、指导和调节市场，避免
各种不当干预与限制。本案中，市市场监督管理局根据市政府 29 号文，未支持鸿润超市变更经营范围的申请，法院判决撤销被诉行政行为，不
仅维护了经营者的合法权益，体现对不同市场主体的平等保护，同时也对当地合理设置菜市场、方便群众生产生活有着积极影响。值得一提的是，法
院适用了新修改的行政诉讼法第六十四条规定，明确指出市政府 29号文不仅与商务部有关规定不符，也违反国家对个体工商户实行的市场平等准
入、公平待遇的原则，不能作为行政行为合法性依据，切实贯彻了行政诉讼法的修改精神，具有一并审查“红头文件”（规范性文件）的时代意义。
（来源：最高人民法院发布人民法院经济行政典型案例）4.企业标准不能对抗国家强制性标准的效力，食药监管部门依照国家标准认定抽检结果的
行为合法 ——德清莫干山蛇类实业有限公司诉浙江省食品药品监督管理局行政监督案本案要旨：经过备案的企业标准的要求不符合国家标准，不
能对抗国家强制性标准的效力。食药监管部门有权依照相关国家标准认定抽检产品不合格。典型意义：本案是维护市场安全、公众健康的典型案例。
繁荣的市场必须是安全的、以人为本的市场。特别是流通中的食品药品质量，直接关乎人民群众的生命健康，必须严 格执行相关国家标准。即使是
经过备案的企业标准，也必须服从于国家强制性标准。本案 中，虽然莫干山公司强调抽检产品应适用经备案的企业标准，但食药监督部门严格执法
， 认定抽检产品不合格，主张该产品系食品安全法定义之食品，已公布实施强制性国家标准，生产企业必须执行。人民法院对此予以支持，在判决
中明确指出企业标准中关于汞含量的限量指标要求不符合国家标准，不能对抗国家强制性标准的效力。可以说，通过行政审判职能的充分发挥，对于
维护市场安全、保护公众健康，促进行政机关依法 严格管控食品药品的生产、销售等各个环节具有积极的现实意义。（来源：最高人民法院发布人
民法院经济行政典型案例）- 372 -5.招标文件中设定产品品牌，且作实质性条款加以限制，违反政府采购原则——上海辉慈医疗器械有限
公司诉崇明县财政局行政决定案本案要旨：政府采购招标文件中设定产品为外国品牌，且作实质性条款加以限制，具有明显歧视性，违反不得以不合
理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇原则和 应当优先采购本国货物、工程和服务原则，应予以处理。典型意义：本案是涉及政府采购的典
型案例。政府采购通常指国家机关、事业单位等 使用财政资金按法定要求和标准采购货物、工程和服务的行为，是受一定限制、底线清晰 的市场
交易活动，需要考虑公共资金的合理使用、采购产品或服务的质量及供应商的合理 收益等多重因素，如果不依法规制、精打细算，会造成成本浪费
、质次价高甚至滋生腐败，损害公共利益、破坏政府形象。政府采购法第二十二条规定了不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇原
则，第十条规定了除特定例外情形外，应当优先采购本国货物、工程和服务原则。本案中，涉案医序器械招标文件设定产品为“欧美一线品牌”，排
斥了非欧美品牌产品供应商，未平等地给予所有潜在供应商公平竞争的机会，带有明显的倾向性，违反了上述原则。人民法院据此支持县财政局的被
诉处理决定，判决驳回辉慈公司的诉讼请求，凸显了上述政府采购原则的实践价值，对今后类似案件的审理具有重要借鉴意义。（来源：最高人民法
院发布人民法院经济行政典型案例）6.涉外贸易经营者出售未加贴中文标签的进口预包装食品的行为违法，应予以处罚 ——青岛爱思梦食品有
限公司诉青岛市工商行政管理局四方分局行政处罚案本案要旨：涉外贸易经营者将无中文标签、中文说明书的进口预包装食品出售，违反进口商品的
强制性要求，行政机关可依法作出行政处罚。典型意义：本案是有关进口商品强制性要求的典型案例。随着国际贸易快速发展， 我国与其他国家之
间的物资流通、人员往来日益频繁。对各种进口商品与货物的监管， 不仅涉及质量、价格、税收，还会涉及使用安全、公众健康等一系列问题。进
口食品就 是一个需要高度关注、重视的领域。根据我国食品安全法第六十六条等规定，进口的预 包装食品应当有中文标签、中文说明书，否则不
得进口。生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂进口食品必须贴中文标签才能上架。本案中，工商四方分局对违反上述规定 的爱思梦公司依法
作出行政处罚，法院对此予以支持，有利于确保进口食品安全和大众 健康，有利于防范和消除市场上进口产品质量参差不齐、鱼龙混杂的现象。本
案判决对 涉外贸易经营者的市场引导和类似行政案件的处理具有参考、借鉴价值。（来源：最高人民法院发布人民法院经济行政典型案例）- 3
73 -7.对行政协议有关条款产生不同理解时，行政机关不得随意作出不利于行政相对人的解释——萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国
土资源局行政协议案本案要旨：行政协议双方当事人对合同中有关条款产生不同理解时，行政机关不得随意作出不利于行政相对人的解释。典型意义
：本案是涉及行政协议的典型案例。行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立
的具有行政法上权利义务内容的协议，本案行政协议即是市国土局代表国家与亚鹏公司签订的国有土地使用权出让合同。在现代市场经济条件下，政
府无论扮演经济活动的管理者、服务者，还是直接作为市场主体参与其中，都越来越多地采用签订行政协议方式，实现政府职能转型与管理手段的转
变。行政协议强调诚实信用、平等自愿，一经签订，各方当事人必须严格遵守，行政机关无正当理由不得在约定之外附加另一方当事人义务或单方变
更解除。当出现争议时，如本案中双方当事人对合同中有关“冷藏车间维持现状”条款产生不同理解时，行政机关不得随意作出不利于行政相对人的
解释。法院不仅判决市国土局履行合同义务，还撤销该局作出的补交土地出让金的单方决定，直接回应了当事人的诉求，实质性地解决了双方争议。
值得注意的是，行政协议过去受理渠道不一，新修改的行政诉讼法统一纳入行政诉讼受案范围，随着经济社会不断发展和行政协议日渐增多，行政审
判在该领域也必将发挥越来越大的作用。（来源：最高人民法院发布人民法院经济行政典型案例） 8.工商机关应依法履行查处伪造营业执照等
扰乱市场违法活动的职责——青岛遨广通机械施工有限公司诉即墨市工商行政管理局行政不作为案本案要旨：营业执照是工商行政管理机关代表国家
向从事经营活动的企业依法核发的经营凭证，是企业取得经营资格的证明文件。查处伪造企业法人营业执照的行为是工商行政管理机关的法定职责，
工商行政管理机关怠于履责，未依法查处伪造营业执照等扰乱市场的违法活动，应承担败诉后果。典型意义：本案是工商机关未依法履行查处扰乱市
场违法活动职责的典型案例。营业 执照是工商行政管理机关代表国家向从事经营活动的企业依法核发的经营凭证，是企业取 得经营资格的证明文
件。对于明确企业的市场地位，稳定以企业为核心的市场关系起着非 常重要的作用。与公司登记有关的法律、法规明确规定了伪造营业执照的行为
是违法行为，应受到相应处罚。现实中不乏钻营者通过伪造营业执照等手段，实施不法行为，扰乱社会经济管理秩序。本案中法院以裁判形式进一步
明确了工商机关对此类行为负有查处职责，对于怠于履责、查处不力情形应承担败诉后果，案件裁判具有积极的社会导向作用。（来源：最高人民法
院发布人民法院经济行政典型案例）- 374 -9.工商机关有权查处经营者利用格式条款侵犯消费者权益的行为——福建新新房地产开发有限
公司诉平和县工商行政管理局行政处罚案本案要旨：经营者向消费者提供商品或服务时，可使用格式条款，但格式条款不得有违法免除经营者责任、
加重消费者责任或者排除消费者主要权利的内容。工商机关有权依法就合同格式条款明显侵犯消费者权益的行为予以查处。典型意义：本案是涉及消
费者权益保护的典型案例。经济生活中，与老百姓生活密切相关的水电气暖供应、交通、金融借贷、房屋买卖租赁等领域，经常会遇到合同中大量出
现的格式条款。经营者向消费者提供商品或者服务时，可以使用格式条款，但格式条款不得有违法免除经营者责任、加重消费者责任或者排除消费者
主要权利的内容。经营者与消费者之间签订的合同虽属民事法律关系，但其中的格式条款如果明显侵犯消费者权益，工商机关有权依据消费者权益保
护法、行政处罚法等规定履行查处职责，人民法院行政审判对此应给予以有力支持。本案中，人民法院以裁判方式肯定了工商机关依法查处新新公司
利用格式条款加重购房者水、电建设安装成本支出负担之正确举措，切实保护消费者合法权益，维护了健康有序的市场经济秩序。（来源：最高人民
法院发布人民法院经济行政典型案例）10.独立董事未尽监督义务，未勤勉尽责，应对公司信息披露违法行为承担责任 ——周可添、魏达志、
陈凤娇、何祥增诉中国证券监督委员会行政处罚案本案要旨：上市公司的董事、监事和高级管理人员对披露信息的真实性、准确性和完整性负有法定
责任，独立董事因未能提供其已尽到忠实、勤勉义务等免责证据，被视为证券法规定的“其他直接责任人员”一并受到处罚，处罚于法有据。典型意
义：本案是涉及证券市场监管的典型案例。证券市场在经济活动中重要性日益凸显，针对实践中不断出现的违法信息披露、内幕交易、操纵市场等违
法行为，证券监督管理机构需要不断加大查处力度，以促进证券市场的稳定和健康发展，由此引发的行政纠纷也会增多。信息披露直接涉及股票市场
价格和广大股东知情权保障、是证券监管的核心领域。上市公司的董事、监事和高级管理人员对披露信息的真实性、准确性和完整性负有法定责任，
不可在其位不谋其政、不司其责甚至刻意参与、策划造假。本案中，中国证监会针对鸿基公司及其有关人员在未如实披露信息过程中的责任大小，区
分不同情况加以处罚，周可添等四名独立董事因未能提供其已尽到忠实、勤勉义务等 免责证据，被视为证券法规定的“其他直接责任人员”一并
受到处罚，处罚于法有据，人民法院给予充分支持，本案判决对于上市公司的独立董事和其他高管明确责任意识，切实勤勉履责是一种警示和借鉴，
对维护广大投资者利益具有积极意义。（来源：最高人民法院发布人民法院经济行政典型案例）- 375 - 北京四中院、上海三中院 20
15 年典型案例及裁判规则导读作为全国首批跨行政区划人民法院，北京市四中院、上海市三中院近日公布了履职一周年来选编出的典型案例，这
批案例涵盖行政、刑事、民事各个方面，本文悉数归纳案例要旨并提炼裁判规则，供用户借鉴和参考。北京四中院 2015 年典型案例及裁判规
则未经合法送达的评估报告不能作为房屋征收补偿决定的有效依据——张某某诉北京市某区人民政府房屋征收补偿决定案本案要旨：行政机关提交的
证据不足以证明评估报告已合法留置送达被征收人，被征收人针对被征收房屋价值申请复核复核评估和专家鉴定的权利也难以得到保障。因此，该评
估报告不能作为行政机关作出房屋征收补偿决定的有效依据。- 376 -2.人民法院审理行政案件时，在准许撤诉的同时应力促争议得以实质
性解决——中铁十六局集团路桥工程有限公司诉密云县人民政府安监行政批复案本案要旨：在人民法院对行政案件宣告判决或裁定之前，原告有权申
请撤回起诉，是否准许，由人民法院裁定。原告既提出撤回起诉申请，又表示愿意一并解决相关民事 争议。经人民法院调解，上述民事诉讼案件的
各方当事人自愿达成调解协议。在此情况 下，法院准许原告撤回起诉，不仅符合其真实意愿，亦充分保护了其合法权益。3.生效判决已要求行政
机关履行政府信息公开职责，其上级行政机关仍有义务根据举报履行对下级机关的调查处理职责——北京合新塑料制品有限公司诉北京市通州区人民
政府不履行法定职责案本案要旨：《政府信息公开条例》第三十三条赋予公民、法人或其他组织对行政机关不依法履行政府信息公开义务的多种救济
途径，在法无明文规定的前提下，行政救济途径与司法救济途径并行不悖，且行政调查处理所涵盖的范围与司法判决履责之内容并不同一，当事人可
根据自身情况选择行使救济权利。4.比例原则在涉及个人隐私政府信息公开中的适用 ——张乃军诉北京市顺义区政府行政复议决定案本案要旨
：当事人申请公开政府信息涉及个人隐私和社会公众的知情权的冲突的，行政机关应当运用比例原则，决定是否适用《政府信息公开条例》第十四条
第四款“经 权利人同意公开的涉及个人隐私的政府信息可以予以公开”规定。- 377 -5.行政行为程序轻微违法的司法审查——沈凯诉北
京市朝阳区人民政府案本案要旨：行政机关作出行政行为的程序具有违法性但违法的程度比较轻微，且程序违法对原告权利不产生实际影响的，人民
法院可判决确认行政行为违法，但不撤销行政行为。6.驾驶证超过有效期限未年审，保险人可以该免责事由免除赔偿商业险保险金的责任——田京
泉诉中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司财产保险合同纠纷案本案要旨：驾驶证超过有效期驾驶机动车的行为为法规禁止性规定情形和保险
合同免责条款规定的情形，且保险公司对投保人尽到了法律规定的提示义务，因此，保险公司可以该免责事由免除赔偿商业险保险金的责任。7.保
险人不能举证证明被保险人死亡系其他保险责任以外的原因造成，应承担给付保险金的责任——新华人寿保险股份有限公司北京分公司与王友意外伤
害保险合同纠纷案本案要旨：被保险人死亡后，其亲属已经尽其所能向保险公司提供了证明保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料，
保险公司不能提供证据证明被保险人死亡系其他保险责任以外的原因造成，应当承担给付相应保险金的责任。8.对指控犯罪行为发生时在法律形式
上已不存在的被告单位裁定终止审理——被告单位辽宁工源水泥（集团）有限责任公司及被告人崔玉晶单位行贿案本案要旨：鉴于现有法律及司法解
释关于指控犯罪行为发生时在法律形式上已不存在的被告单位如何裁判之规定不明确，法院建议公诉机关撤回对“辽宁工源水泥公司”涉嫌犯单位行
贿罪的指控，但因公诉机关坚持不撤回起诉，最终，法院参照刑事诉讼法 及司法解释关于被告人死亡而终止审理的相关规定，依法对“辽宁工源
水泥公司”涉嫌单位行贿罪裁定终止审理。- 378 -9.与铁路建设施工有关的买卖合同纠纷中，双方对履行地点没有约定，争议标的为给付
货币的，接收货币一方所在地为合同履行地——石家庄冀铁混凝土制品中心诉中铁十二局集团第三工程有限公司买卖合同纠纷管辖异议案本案要旨：
与铁路建设施工有关的买卖合同纠纷，由铁路运输法院管辖。双方签订的买卖合同对争议管辖未作约定，亦未明确约定买卖合同履行地点，争议标的
为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地。非以合同标的物用于的施工合同履行地来确定与铁路建设施工有关的买卖合同的履行地。10.
执行完毕后被执行人又恢复原侵权状态应当继续执行，但申请执行基础发生变化时，则不再执行——赵某与某汽车维修中心房屋租赁合同纠纷一案本
案要旨：房屋租赁合同纠纷中，申请执行人申请被执行人腾退房屋，法院强制执行完毕后被执行人又恢复原侵权状态的，应当继续执行，但申请执行
基础发生变化——申请执行人因租赁期限届满，不再具有房屋使用权时，则不再执行。上海三中院 2015 年典型案例及裁判规则1.行政机关
核发房地产权证的行为属于协助人民法院执行的司法协助行为的，行政复议机关作出不予受理决定合法——上海泰瑞物业发展公司不服上海市人民政
府行政复议申请不予受理决定一案本案要旨：行政机关根据人民法院作出的民事裁定和协助执行通知，核发了涉案房地产权证，该行为并非一般房地
产登记行为，而是协助司法执行行为，并不属于行政复议受理范围，因此，复议机关作出行政复议不予受理决定并无不当。2.涉案财物能否返还的
关键在于相应行政处罚决定的法律效力——上海华优化学品有限公司诉上海市酒类专卖管理局返还财物一案本案要旨：行政机关就涉案财物所作相关
行政行为的过程分为四个期间，第一期间 的行政行为虽被判决确认违法，但又被第二、第三、第四期间的行政行为所覆盖。由于行政机关坚持要
作出没收财物的行政处罚决定，导致行政争议处于诉讼过程之中，涉案财物能否返还上诉人，关键取决于相应行政处罚决定的法律效力。因此，对当
事人仅以第一、第二、第三期间的行政行为被确认违法或者撤销为由主张返还涉案财物的请求不予支持。- 379 -3.划拨土地使用权出租未
经政府相关部门批准，并不必然导致土地使用权租赁合同无效——新长铁路有限责任公司诉江苏某钢铁公司租赁合同纠纷案本案要旨：《中华人民共
和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条和第四十五条规定属于规范国有土地转让、出租和抵押行为的管理性规定，而非绝对禁止
为此类行为的效力强制性规定，因此，划拨土地使用权出租违反上述规定，并不必然导致土地使用权租赁合同无效。4.刑法所规定的减刑条件，除
应当审查其在执行期间一贯表现外，还应当综合考虑犯罪的具体情节、原判刑罚情况等相关因素——罪犯韩某某不予减刑案本案要旨：对于罪犯是否
予以减刑，应当考虑罪犯在执行期间的一贯表现，同时应 当综合考虑犯罪的情节、原判罚情况等因素，对上述各因素进行考虑后慎重进行裁定。
对于执行期间是否有悔罪表现的认定时，发现执行期间有犯罪行为且社会影响未消除的，不宜认定为有悔罪表现，不宜裁定适用减刑。 3.新行
诉法实施一周年，北京高院发布十大行政典型案件│附裁判规则导读- 380 -2014 年 11 月 1 日，十二届全国人大常委会第十
一次会议表决通过了关于修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定，新行政诉讼法于 2015 年 5 月 1 日起施行。这是行政诉讼法实
施 24 年来的第一次修改。近日，北京市高级人民法院行政审判庭发布了新行政诉讼法实施一周年的“北京法院十大行政典型案例”，法信团队
据此提炼出裁判规则，供读者借鉴、参考。1.行政行为对公民、法人或者其他组织的人身权、财产权之外的其他权利产生了实际影响的，也属于行
政诉讼的受案范围——某公司诉科学技术部不予受理科研项目资助案本案要旨：具有国家行政职权的机关所作的行政行为，对公民、法人或者其他组
织 的人身权、财产权之外的其他权利产生了实际影响的，除《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国
行政诉讼法〉若干问题的解释》 第一条第二款所明确排除于人民法院行政诉讼受案范围之外的行为的，属于人民法院行 政诉讼的受案范围。基本
案情：2014 年 2 月 20 日，科技部在其官方网站上，公告了 2015 年国家重点基础研究发展计划（即 973 计划）的申报
指南。某公司在该指南指定的网上系统中填写了申请 973 计划的项目申请书。科技部收到该公司的项目申请书后，于同年 5 月 12 日
作出不予受理决定，认为该公司申报的《海水蓄能电站》及《雨、洪水资源开发利用及跨流域调水》两项目不符合申报要求，决定不予受理项目申请
。该公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。裁判结果：北京市第一中级人民法院一审认为，公民、法人或者其他组织提起行
政诉讼，应当属于人民法院行政诉讼的受案范围。被诉决定是具有国家行政职权的机关所作行政行为，对某公司的合法权益产生了实际影响，且不属
于《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款所明确排除于
人民法院行政诉讼受案范围之外的行为。被诉决定属于人民法院行政诉讼的受案范围。但由于某公司的涉案项目申请书确实不符合 973 计划项
目申请书的格式要求，未就项目基本情况填写相应内容，科技部无法就涉案项目是否符合申报要求进行进一步评审，故被诉决定正确。综上，依法判
决驳回某公司关于撤销被诉决定的诉讼请求。一审宣判后，各方当事人均未上诉。 典型意义：对公民、法人及其他组织权利保护范围的扩大是新
行政诉讼法实施的一大亮点。该法第十二条第（十二）项的规定将权利保护范围进一步扩大到了人身权、财产权之外的其他权利。本案中，某公司受
到被诉决定影响的权利既不是人身权，也不是单纯的财产权，而是得到国家科技计划经费支持，进而获取科研有利条件的权利。科技部对不同的项目
申请所作处理直接决定着该项目的申报主体能否取得计划经费的支持，影响了申报主体平等获取科研有利条件的权利，属于人民法院行政诉讼的受案
范围。- 381 -2.对于移民安置协议，可以将其纳入行政诉讼受案范围——王某某诉北京市顺义区人民政府行政协议案本案要旨：法律和司
法解释明确列举的纳入行政诉讼受案范围的行政协议，不包括移民安置协议。对于此类协议受诉法院应正确把握行政协议的认定标准，结合移民安置
协议的行政目的和公益属性，将其纳入行政诉讼范围，依法对协议是否履行完毕进行认定。基本案情：根据国家和北京市有关规定，密云区政府、顺
义区政府开展密云水库移民安置工作。1999 年 4 月 26 日，顺义区政府下设移民安置办、密云县移民办与王某某签订了三方《移民协
议书》，约定了各方应当履行的权利义务，其中第二条第四款约定“移民就业以农业生产为主，为每个户口移民提供 0.6 亩口粮地。”199
9 年 5 月 2 日，王某某被安置在头二营村，头二营村集体组织按每人 0.6 亩的标准分配给王某某家庭 4.2 亩口粮田。后因首
都机场东扩占用头二营村土地，上述 4.2 亩口粮田在机场东扩范围内，于 2003 年 11 月被占用。自 2003 年 8 月至
2007 年 3 月，头二营村按照 1.3 亩/人的标准，为王某某家庭按 5 人的标准，共计 6.5 亩发放确权土地流转补偿费。2
006 年 3 月22 日，头二营村经济合作社与王某某签订《顺义区农村土地经营权使用权流转合同书》，约定了流转期限及王某某享有的权
利。王某某认为顺义区政府没有履行《移民协议书》第二条第四款的约定,诉至法院,请求法院判决顺义区政府履行该约定，为王某某划分 4.2
亩口粮田。裁判结果：北京市第四中级人民法院经审理认为，被告顺义区政府为了实现《移民安置协议》的目的，开展了相应的移民安置工作，实际
上为王某某的家庭按每个户口提供 0.6 亩，共计 4.2 亩口粮地，实际已经履行了《移民协议书》所约定的义务。因首都机场建设而征占
土地的事实发生在《移民协议书》已经履行完毕之后，该占用事实与协议履行非同一法律关系，也不会影响到本案《移民协议书》相关约定已履行完
毕的认定问题。王某某如对上述占用土地的行为有异议，应通过其它途径解决。据此，判决驳回王某某的诉讼请求。王某某提起上诉，北京市高级人
民法院经审理，判决驳回上诉，维持一审判决。典型意义：本案是贯彻落实新修订的行政诉讼法，将行政协议争议纳入法院行政诉 讼受案范围的
新类型行政案件，而且涉及备受关注的移民安置问题。法律和司法解释明确列举的纳入行政诉讼受案范围的行政协议，并不包括本案的移民安置协议
。受诉法院正确把握行政协议的认定标准，结合本案移民安置协议的行政目的和公益属性，将其纳入行政诉讼范围，并在区分协议履行与其他占地法
律关系的基础上，依法对协议是否履行完毕问题作了准确的判断，对于人民法院审理此类行政协议案件，具有一定的参考意义。- 382 -3.
高等学校的特定信息公开行为应纳入行政诉讼受案范围——殷某某诉中国传媒大学不履行给付信息法定义务案本案要旨：高等学校的特定信息公开行
为应纳入行政诉讼受案范围，公民如认为高等学校未履行相关信息公开义务，可以以该高等学校作为被告向人民法院提起行政诉讼。基本案情：殷某
某于 2015 年 4 月 20 日向中国传媒大学提交信息公开申请表，申请 公开 2005 年-2014 年期间被告关于全国英语四
、六级考试的考生违纪人员处分决定文件 的复印件。中国传媒大学于 2015 年 4 月 27 日对殷某某作出《中国传媒大学信息公开申
请告知书》，主要内容为：考生违纪人员处分决定文件涉及他人隐私，根据《高等学校 信息公开办法》第十条、《中国传媒大学信息公开工作实
施办法》第十三条，不予公开。殷某某不服该告知书，向法院提起行政诉讼。裁判结果：本案中被告系以涉及个人隐私为由不予公开相关信息，北京
市朝阳区人民法院经审理认为，高等学校在接到信息公开申请后，在判断涉案信息是否应向申请人公开的过程中，应首先对涉案信息能否进行区分作
出判断，如认为涉案信息不具有区分公开的可操作性，则应当履行征求第三方意见的程序。高等学校未履行上述程序即作出不予公开决定的，应当认
定为主要证据不足、违反法定程序。据此，判决撤销中国传媒大学作出的《中国传媒大学信息公开申请告知书》，责令中国传媒大学于本判决生效之
日起十五个工作日内对殷某某的信息公开申请重新答复。中国传媒大学不服一审判决，提起上诉。北京市第三中级人民法院经审理，判决驳回上诉，
维持一审判决。典型意义：新修订的行政诉讼法进一步拓展了行政诉讼的调整主体和范围。本案明确了高等学校的特定信息公开行为应纳入行政诉讼
受案范围，公民如认为高等学校未履行相关信息公开义务，可以以该高等学校作为被告向人民法院提起行政诉讼。本案有效回应了高等学校信息公开
案件审理中遇到的法律问题，明确了高等学校信息公开行为的可诉性及审理依据，对于审理高等学校信息公开类案件具有一定的示范意义。4.在行
政复议是共同被告的情况下，法院应对原具体行政行为的合法性及行政复议决定程序的合法性同时进行审查 ——某公司诉怀柔区人力社保局、怀
柔区政府工伤认定和行政复议决定案本案要旨：行政相对人因不服行政机关作出的行政行为，申请行政复议后，仍不服维持原行政行为的复议决定，
并将行政机关和复议机关作为被告提起行政诉讼的，法院不仅应对原具体行政行为进行合法性审查，同时还应对行政复议决定程序的合法性进行审查
。基本案情：史某某系原告某公司员工。2015 年 4 月 20 日，史某某以受工伤为由，向被告北京市怀柔区人力资源和社会保障局（以
下简称怀柔区人保局）提交《工伤认定申请表》，要求对其所受之伤认定为工伤。被告怀柔区人保局经核实后，认为第三人史某某受到的事故伤害，
符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，故作出《认定工伤决定书》。某公司对此不服，认为史某某所受之伤并非因
工作原因所致，怀柔区人保局作出的《认定工伤决定书》认定事实不清、执法程序不当，故于 2015 年 8 月 14 日向北京市怀柔区人
民政府（以下简称怀柔区政府）提出行政复议申请，要求撤销该《认定工伤决定书》。怀柔区政府经审理后作出维持决定。该公司对此不服，将二被
告诉至法院，要求撤销被告怀柔区人保局作出的《认定工伤决定书》和被告怀柔区政府作出的《行政复议决定书》。裁判结果：北京市怀柔区人民法
院经审理认为，根据被告怀柔区人保局提交的证 据材料可以证实第三人史某某所受之伤应属在工作时间和工作场所内，因工作原因所致，被告怀柔
区人保局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、证据确实充分、适用法律 正确，执法程序合法。被告怀柔区政府作出的《行政复议决定书》复
议程序合法，复议 结论正确。原告某公司认为第三人史某某所受之伤并非工作时间、工作场所、工作原因 所致，认为被告怀柔区人保局作出的《
认定工伤决定书》认定事实错误且二被告执法程 序违法，但该公司在规定期限内未向被告怀柔区人保局提交第三人史某某不是工伤的相 关证据材
料，故对该公司的诉讼请求不予支持，一审法院判决驳回某公司的诉讼请求。 某公司不服一审判决，提出上诉。北京市第三中级人民法院经审理，
判决驳回上诉，维 持一审判决。典型意义：本案涉及新行政诉讼法规定的行政复议维持双被告制度的适用问题。法院不仅对原具体行政行为即工伤
认定结论进行了合法性审查，同时还对行政复议决定程序的合法性进行了审查。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，用人单位不认为是工
伤时，应承担举证责任。原告某公司在工伤认定阶段的规定期限内未向怀柔区人保局提交史某某不是工伤的相关证据材料，因此应承担举证不能的责
任。法院依法认定原行政行为合法，充分保护了劳动者的合法权益。同时经对复议决定程序的合法性进行审查，该复议程序符合法律规定。故法院判
决驳回了某公司的诉讼请求。- 383 -5.行政机关的行政处罚决定程序轻微违法且对相对人权利义务不产生实际影响，法院应当判决确认违
法 ——孙某某不服北京市国土资源局土地行政处罚案本案要旨：被诉行政处罚决定认定事实清楚、适用法律法规正确，但执法程序方面存在轻微
违法之处，但该轻微违法行为对被处罚人的权利不产生实际影响，也不影响行政处罚决定实体的正确性的，法院应当判决确认被诉行政处罚决定违法
。基本案情：2014 年 5 月 5 日，北京市国土资源局接到群众举报，称孙某某未经政府批 准，擅自占用集体土地建房，遂于 201
4 年 5 月 9 日正式对此案立案受理。此后，北京市国 土资源局对孙某某相继作出《责令改正国土资源违法行为通知书》、《国土资源行
政处罚 告知书》、《国土资源行政处罚听证告知书》。孙某某未提出书面陈述和申辩，亦未提出 听证申请。2015 年 5 月 28 日，
北京市国土资源局作出被诉《国土资源行政处罚决定书》，决定没收非法占用的土地上所建的建筑物和其他设施 7930.34 平方米（房屋
5648.16 平方米、硬化地面 2392.72 平方米），并处罚款人民币壹拾贰万陆仟捌佰捌拾伍圆肆角肆分整（126885.44
元）。孙某某不服北京市国土资源局作出的处罚决定，向法院提起诉讼。裁判结果：北京市顺义区人民法院认为，孙某某未经政府批准，未依法申请
使用国有土地，即擅自在涉诉集体土地上进行建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定，北京市国土资源局作出
的被诉行政处罚决定认定的事实清楚、适用法律正确。但按照《国土资源行政处罚办法》第三十二条规定：国土资源主管部门应当自立案之日起六十
日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得
超过三十日，案情特别复杂的除外。本案中，北京市国土资源局于 2014 年 5 月 9日正式立案，但直到 2015 年 5 月 28
日才作出被诉的行政处罚决定，远远超过了上述规章规定的期限，且北京市国土资源局未提交证据证明该案延长期限作出处罚的审批手续。尽管北
京市国土资源局超期作出行政处罚，但该程序违法行为对于孙某某的权利不产生实际影响，法院据此判决确认被诉行政处罚决定违法，同时驳回孙某
某其他诉讼请求。孙某某不服一审判决，提出上诉。北京市第三中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持一审判决。典型意义：新修改的行政诉
讼法加大了对行政行为的规制力度，其中明确规定行政 行为程序轻微违法且对相对人权利义务不产生实际影响的，应当判决确认违法。本案被 诉
行政处罚决定认定事实清楚、适用法律法规正确，但执法程序方面存在轻微违法之处。因该轻微违法行为对被处罚人的权利不产生实际影响，也不影
响行政处罚决定实体的正 确性，故法院判决确认被诉行政处罚决定违法，同时驳回孙某某其他诉讼请求。法院判 决确认违法而不是判决撤销重作
，既达到了监督行政机关依法行政的目的，也有利于减 轻当事人诉累，节约行政和司法成本，尽快平复行政管理秩序。- 384 -6.法院经
审查认为被诉行政行为依据的规范性文件违反了上位法的相关规定的，不 作为认定行政行为合法的依据——王某某等五人诉昌平区住房和城乡建
设委员会案本案要旨：当事人有权一并请求对被诉行政行为依据的规范性文件进行审查。人民法院经审查认为被诉行政行为依据的规范性文件违反了
上位法的相关规定的，不将其作为认定行政行为合法的依据，并依法向该规范性文件的制定机关提出相应处理建议。基本案情：2011 年 6
月 21 日，北京市昌平区住房和城乡建设委员会（以下简称昌平区住建委）向北京中北岳森房地产开发有限公司（以下简称中北岳森公司）颁发
京建昌拆许字[2011]第 13 号《房屋拆迁许可证》，核准中北岳森公司在昌平区马连店地区实施拆迁，后经数次批准延期，拆迁期限至
2014 年 12 月 16 日。王某某等五人的房屋在该项目拆迁范围之内。在上述拆迁期限（2014 年 12 月 16 日）到期前
，拆迁人中北岳森公司于 2014 年 11 月 26 日向昌平区住建委提出延期申请，昌平区住建委于 2014 年 12 月 15
日作出《关于东小口镇马连店组团重点村旧村改造项目拆迁期限延期的批复》（以下简称《拆迁期限延期批复》），将拆迁期限延至 2015 年
6 月 15 日。王某某等五人不服，分别提起行政诉讼，要求撤销上述《拆迁期限延期批复》。因被诉行为相同，法院对该五案进行合并审理
，在案件审理过程中，王某某等五人认为昌平区住建委作出《拆迁期限延期批复》依据的《<北京市集体土地房屋拆迁管理办法>实施意见》（以下
简称《实施意见》）与上位法的规定不一致，申请对该《实施意见》进行合法性审查。裁判结果：北京市昌平区人民法院经审理认为，《实施意见》
系原北京市国土资源和房屋管理局于 2003 年制定的规范性文件，王某某等五人有权根据《行政诉讼法》第五十三条的规定提出一并审查的申
请。昌平区住建委作出《拆迁期限延期批复》依据的是《实施意见》第 13 条，该条款关于拆迁人应当在期限届满 15 日前申请延期的规定
与《行政许可法》关于被许可人应当在该行政许可有效期届满 30 日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请的规定不一致，《实施意见》的
上述规定没有法律依据，不能作为《拆迁期限延期批复》合法的依据。中北岳森公司申请涉案拆迁许可证延期时，已超过《行政许可法》规定的申请
期限，昌平区住建委据此作出《拆迁期限延期批复》构成程序轻微违法，但鉴于该程序违法对王某某等五人的权利不产生实际影响，故判决确认被诉
的《拆迁期限延期批复》违法。一审宣判后，各方当事人均未提起上诉。典型意义：该案系新行政诉讼法实施后，北京市首例在对地方人民政府职能
部门制定的规范性文件一并审查中认定相关条款无法律依据的案件，具有突破和示范意义。新《行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其
他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文
件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”该法第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文
件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”本案中，法院经审理认为被诉批复依据的规范性文件违反了上位法的
相关规定，故未将其作- 385 - 为认定行政行为合法的依据，依法判决确认被告作出的拆迁期限延期批复违法。案件生效后，法院依法向
该规范性文件的制定机关提出相应处理建议，建议择机适时对上述规范性文件进行清理修订，确保行政机关制定的规范性文件与法律法规保持一致，
消除与上位法发生抵触或冲突的情形。- 386 -7.行政机关决定公开信息但公开不准确的，法院可以直接判令行政机关向申请人提供准确的
信息——韩某某等人诉海淀区政府信息公开案本案要旨：行政机关已决定公开当事人申请的信息，但提供的信息错误，且被诉告知书认为当事人申请
的政府信息属于公开范围的，故法院不需撤销被诉告知书并判决被告重作，可以直接判令行政机关向申请人提供准确的信息。基本案情：2014
年 7 月 8 日，韩某某等 4 人向海淀区政府申请公开“海政函［2011］ 190 号文件及附件”。同年 8 月 12 日，海淀
区政府作出（2014）第 565 号-告《政府信息公开告知书》（以下简称被诉告知书），认为其申请获取的政府信息属于公开范围，并向申
请人邮寄送达公开的相关材料。韩某某等 4 人认为海淀区政府公开的文件内容有所删减，与其从其他渠道获得的文件不同，请求法院确认被诉告
知书违法，判令海淀区政府公开其申请公开的信息。裁判结果：北京市第一中级人民法院一审认为，《政府信息公开条例》第六条规定，行政机关应
当及时、准确地公开政府信息。根据该条规定，对当事人申请公开的政府信息，行政机关认为属于公开范围的，应当准确地予以公开。行政机关向当
事人提供的政府信息的内容应当准确真实。最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第二款规定，被告提供的政府信
息不符合申请人要求的内容或者法律、法规规定的适当形式的，人民法院应当判决被告按照申请人要求的内容或者法律、法规规定的适当形式提供。
本案中，韩某某等 4 人申请公开 190 号文及其附件，海淀区政府亦认为该信息属于公开范围，决定予以公开。但海淀区政府向韩某某等
4 人提供的信息内容并非准确的190 号文及其附件，因此，海淀区政府未履行《政府信息公开条例》第六条规定的准确公 开政府信息的法定
义务。本案海淀区政府构成未按照申请人要求的内容提供政府信息的情 形，故应判决海淀区政府按照韩某某等 4 人的要求提供准确的 190
号文及其附件。而对于 韩某某等 4 人要求法院确认被诉告知书违法的诉讼请求，因被诉告知书已决定公开其申请 公开的政府信息，其本身
并无不当，故对韩某某等 4 人的该项诉讼请求，不予支持。综上，法院判决海淀区政府在法定期限内向韩某某等 4 人提供准确的 190
号文及其附件，同时驳 回韩某某等 4 人的其他诉讼请求。一审宣判后，各方当事人均未上诉。典型意义：本案对新行政诉讼法中关于履行判决
的适用条件进行了一定意义上的探 索。本案争议的焦点是，行政机关已决定公开当事人申请的信息，但在提供的信息错误的情况下，法院如何确
定裁判方式。因被诉告知书认为当事人申请的政府信息属于公开范围，这个认定本身是正确的，故法院不需撤销被诉告知书并判决被告重作，而可直
接判令行政机关向申请人提供准确的信息。该案的典型意义在于，为法院审理行政机关决定公开信息但公开不准确的一类案件确立了裁判标准，创新
了政府信息公开案件的审理思路和裁判方式。- 387 -8.婚姻登记机关错误的婚姻登记行为可由法院判决确认无效——刘甲诉北京市昌平区
民政局案本案要旨：被诉婚姻登记行为明显与当事人本人的意愿相悖，同时也明显不符合《中华人民共和国婚姻法》的规定，存在重大明显违法情形
，法院可依法判决确认该婚姻登记行为无效。基本案情：1994 年 10 月 28 日，原昌平县平西府乡人民政府为刘甲、王某某办理了昌
平字第 3007394 号结婚登记。2015 年 3 月 23 日，刘甲提起行政诉讼，称其从未与王某某办理过结婚登记，其与配偶赵某
某于 1997 年 6 月 10 日登记结婚，其与王某某的婚姻关系不存在，故将北京市昌平区民政局诉至法院。经审理查明，于 1994
年 10 月28 日与王某某共同办理结婚登记的系刘甲之弟刘乙。因当时刘乙未达到法定的结婚年龄，为了与王某某登记结婚，刘乙提交了其
兄刘甲的身份证、户口卡，在《结婚登记申请书》上签了“刘甲”的名字并摁手印，该份申请书上的照片系刘乙与王某某，姓名为“刘甲”的《婚前
体检证明》上张贴的照片亦系刘乙的照片。裁判结果：北京市昌平区人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，结婚必须男女双
方完全自愿，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。婚姻登记机关为当事人办理结婚手续的行为是通过登记的方式对自愿结婚
的当事人的婚姻状态予以确认与公示的行为，这种确认必须建立在申请登记的一方与另一方有结为夫妻的合意的基础上。本案中，被诉婚姻登记的双
方当事人系刘甲和王某某，但刘甲并无与王某某结婚的意愿，王某某亦没有与刘甲结婚的意愿，且刘甲本人并未亲自到场办理被诉的婚姻登记，被诉
婚姻登记行为明显与当事人本人的意愿相悖，同时也明显不符合《中华人民共和国婚姻法》的规定，该婚姻登记实为刘乙为与王某某结婚，向婚姻登
记机关隐瞒真实情况而导致的错误婚姻登记行为。而从该错误登记行为对当事人的影响来看，一方面造成原告刘甲在法律上有两个配偶，客观上违反
了《中华人民共和国婚姻法》确立的 “一夫一妻”的基本制度；另一方面，在当地老百姓的观念里，王某某系刘甲的弟媳，该错误婚姻登记行为的
存在，也有违公序良俗。因此，被诉的婚姻登记行为当属无效的行政行为。各方当事人均请求法院对该错误的婚姻登记行为予以纠正，法院在查明事
实的基础上依法予以纠正。需要指出的是，当事人申请婚姻登记应当 如实向婚姻登记机关提交有关证件，并不得隐瞒真实情况，第三人刘乙对于
该错误婚姻登记行为的形成存在较大过错。综上，法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条之规定，判决确认原昌平县平西府乡人民政府
于一九九四年十月二十八日为刘甲与王某某办理的结婚登记行为无效。一审宣判后，各方当事人均服判息诉。典型意义：新修订的行政诉讼法确立了
行政行为无效诉讼制度，规定行政行为存在重大明显违法情形的，人民法院应当确认无效。本案遵循这一新思路，从无效行政行为本身在起诉期限、
适用情形等方面具有的特殊性，突出了法院在审理婚姻登记等涉及当事人身份权的案件中的权利救济功能，纠正了婚姻登记机关错误的婚姻登记行为
，消除了错误婚姻登记行为在法律和现实方面给当事人造成的困扰，同时也通过司法判决明晰了各方的责任，维护了国家婚姻登记制度的严肃性，具
有一定的典型意义。- 388 -9.法院可直接判决拒绝履行给付义务的行政机关履行义务——杨某某诉北京市通州区台湖镇人民政府案本案要
旨：负有行政给付义务的行政机关，无相应法律依据拒绝履行给付义务的，法院可依行政相对人的申请，在查明案情后直接判决该行政机关履行给付
义务。基本案情：2007 年，通州区台湖镇制定医疗补助等相关补助政策。2013 年 3 月 29日，台湖镇政府制定了《关于对患有重
大疾病人员住院费用进行年终困难补助的实施意见》（以下简称《困难补助实施意见》）、《关于新型农村合作医疗实行镇级住院医疗补助的实施意
见》（以下简称《医疗补助实施意见》），对获得困难补助和医疗补助的条件、补助标准及不享受补助政策的情形等内容进行了规定，其中《困难补
助实施意见》第五条、《医疗补助实施意见》第六条均规定“在中心镇建设及 2011 年 15个村拆迁工作中未签订拆迁协议（包括已签约但
未按规定拆除地上物）的住户不享受此政策。”因杨某某一户未签订拆迁补偿协议，台湖镇政府未向其支付 2011 年的困难补助 7676
元和 2012 年至 2015 年的医疗补助 31888 元。杨某某认为台湖镇政府未向其发放上述补助的行为违法，向法院提起行政诉讼
。裁判结果：北京市通州区人民法院经审理认为，根据《困难补助实施意见》及《医疗补助实施意见》第一条的规定，台湖镇政府对辖区内的居民给
予困难补助和医疗补助的目的在于进一步提高居民健康水平和生活质量，切实缓解和解决“因病致贫、因病返贫”问题，但《困难补助实施意见》第
五条、《医疗补助实施意见》第六条将签订拆迁补偿协议作为获得困难补助和医疗补助的前提条件，该规定并无相应的法律依据，并且也与《困难补
助实施意见》、《医疗补助实施意见》的制定目的相悖，故台湖镇政府依据《困难补助实施意见》第五条、《医疗补助实施意见》第六条未向杨某某
一户支付困难补助和医疗补助的行为不妥，台湖镇政府应当向杨某某支付 7676 元困难补助和 31888 元医疗补助。综上，依据《中
华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决责令台湖镇政府于判决生效之日起五个工作日内向杨某某给付困难补助和医疗补助共计三万九千
五百六十四元。台湖镇政府、杨某某不服，提出上诉。北京市第三中级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持一审判决。典型意义：新修订的行政诉
讼法在裁判方式上的一大亮点，是明确给付判决的适用 条件，即法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，可直接判决被告履行给付义务。本
案涉及的新型农村合作医疗保障制度，在保障农民获得基本卫生服务，提高农民生活 质量和健康水平方面发挥着重要作用。台湖镇政府的困难补助
和医疗补助作为社会保险 制度的组成部分，应当使符合条件的人员享受到平等的保障。本案中，台湖镇政府拒绝 履行给付义务的理由不能成立，
其应当向杨某某支付相应困难补助和医疗补助。- 389 -10.对于民事争议和行政争议交叉案件，法院可以依法对其进行一并审理——某有
限公司诉密云区政府安监行政批复案本案要旨：因同一事件引发行政诉讼，并关联民事诉讼，行政相对人申请撤诉并表示愿意一并解决相关民事争议
，法院可依法裁定准许撤诉，并促使民事争议的各方达成调解协议，一并解决行政争议和民事争议。基本案情：2014 年 7 月 15 日，
在某公司位于北京密云的一处露天货场内，一名工 人在装卸作业中受电击死亡。同年 8 月 21 日，事故调查组出具事故调查报告，认定该
起事故为一般生产安全责任事故，某公司对事故发生负有责任。2014 年 8 月 26 日，密 云区政府作出批复，同意上述事故调查报
告。某公司不服密云区政府所作批复，诉至北 京市第四中级人民法院，请求撤销该批复中有关其公司的部分。北京市第四中级人民法 院对该案进
行公开开庭审理，被告密云区政府负责人出庭应诉。在庭审的最后陈述环节，原告提出撤回起诉申请。在该案之前，事故死者的家属已向人民法院提
起民事诉讼，请 求判决某公司等三被告共同赔偿其损失共计 102 余万元。此外，因某公司被认定负有事 故责任，密云区安全生产监督管理
局对该公司作出罚款 10 万元的行政处罚决定，该公 司对该行政处罚决定不服，亦向人民法院提起行政诉讼。裁判结果：北京市第四中级人民
法院在依法审查原告撤诉申请的同时加大矛盾纠纷化解力度，并促使关联民事争议各方达成调解协议并实际履行。在此基础上，北京市第四中级人民
法院裁定准许原告某公司撤回对密云区政府的起诉，理由在于：其一，原告申请撤诉系其真实意思表示，并未受到胁迫或欺骗，亦不存在违背其真实
意思的其他情形；其二，原告某公司申请撤回起诉，不仅与法律的规定并不相悖，亦未侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；其三，原告
某公司既在本案中提出撤诉申请，又表示愿意一并解决相关民事争议，经人民法院调解，上述民事诉讼案件的各方当事人已自愿 达成调解协议，
某公司因本案所涉生产安全事故而承担的民事法律责任亦藉此确定，在此情况下，准许原告撤回本案起诉，不仅符合其真实意愿，亦充分保护了其合
法权益。典型意义新修订的行政诉讼法明确将化解行政争议确立为立法目的，并为此规定了民事、行政争议一并审理机制。本案通过对行政争议与关
联民事争议和关联行政争议的一并解决，并注重发挥行政机关负责人出庭应诉等制度机制的功能作用，最终促使矛盾纠纷得以实质性解决，有效实现
“案结事了人和”。同时，人民法院对行政争议与关联争议的解决始终在法律框架内进行，行政审判保障相对人合法权益、促进行政机关依法行政的
职能作用得到充分发挥。- 390 - 4.学生诉高校学位纠纷典型案例裁判规则导读近年来，学生因未通过等级考试、必修课成绩不合格或
违反校规校纪等原因拿不到学位证而怒告母校的事件时有发生，引发了人们对该问题的激烈讨论。本期小编整理了近年来发生的学生诉高校学位纠纷
典型案例，并提炼裁判规则，供大家参阅。- 391 -1.高等学校对因受教育者违反校规、校纪而拒绝颁发学历、学位证书的，受教育者可提
起行政诉讼——田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案本案要旨：高等学校对受教育者有进行学籍管理、奖励或处分的权力，有代表国家对
受教育者颁发学历证书、学位证书的职责。高等学校与受教育者之间属于教育行政管理关系，受教育者对高等学校涉及受教育者基本权利的管理行为
不服的，有权提起行政诉讼，高等学校是行政诉讼的适格被告。裁判理由：高等学校依法具有相应的教育自主权，有权制定校纪、校规，并有权对在
校学生进行教学管理和违纪处分，但是其制定的校纪、校规和据此进行的教学管理和违纪处分，必须符合法律、法规和规章的规定，必须尊重和保护
当事人的合法权益。本案原告在补考中随身携带纸条的行为属于违反考场纪律的行为，被告可以按照有关法律、法规、规章及学校的有关规定处理，
但其对原告作出退学处理决定所依据的该校制定的第 068 号通知，与《普通高等学校学生管理规定》第二十九条规定的法定退学条件相抵触，
故被告所作退学处理决定违法。退学处理决定涉及原告的受教育权利，为充分保障当事人权益，从正当程序原则出发，被告应将此决定向当事人送达
、宣布，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处 理，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续。被告于 1996
年 9月为原告补办学生证并注册的事实行为，应视为被告改变了对原告所作的按退学处理 的决定，恢复了原告的学籍。被告又安排原告修满四
年学业，参加考核、实习及毕业 设计并通过论文答辩等。上述一系列行为虽系被告及其所属院系的部分教师具体实施，但因他们均属职务行为，故
被告应承担上述行为所产生的法律后果。国家实行学历证书制度，被告作为国家批准设立的高等学校，对取得普通高等学 校学籍、接受正规教育、
学习结束达到一定水平和要求的受教育者，应当为其颁发相 应的学业证明，以承认该学生具有的相当学历。原告符合上述高等学校毕业生的条件，
被告应当依《中华人民共和国教育法》第二十八条第一款第五项及《普通高等学校学 生管理规定》第三十五条的规定，为原告颁发大学本科毕业证
书。 国家实行学位制度，学位证书是评价个人学术水平的尺度。被告作为国家授权的高等 学校学士学位授予机构，应依法定程序对达到一定学
术水平或专业技术水平的人员授予相 应的学位，颁发学位证书。依《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第四条、第五条、第十八条第三项规
定的颁发学士学位证书的法定程序要求，被告首先应组织有关院系审核原告的毕业成绩和毕业鉴定等材料，确定原告是否已较好地掌握本门学科的基
础理论、专业知识和基本技能，是否具备从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力；再决定是否向学位评定委员会提名列入学士学位获得者
的名单，学位评定委员会方可依名单审查通过后，由被告对原告授予学士学位。案号：（1999）一中行终字第 73 号来源：《最高人民法院
第九批指导性案例第 38 号》- 392 -2.法律、法规没有明确规定学位管理行政纠纷主管机关前，由学位授予问题引起的行政复议或申
诉可由教育行政部门处理——杨丽丽不服北京市教育委员会教育申诉不予受理案本案要旨：对于学生关于授予学位问题提出的争议，高等学校的学位
评定委员会 应当代表学校进行处理；学生不服高等学校不授予学位证书决定而提出的申诉或复议的，在法律、法规没有明确规定学位管理行政纠纷
的主管机关之前，从保护当事人合法权益 的角度出发，可由教育行政部门处理。法院评论：根据《中华人民共和国教育法》第二十二条规定，国家
实行学位制度，学位授予单位 依法对达到一定学术水平或专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。《中华 人民共和国学位条例》第
八条规定，学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。根据上述法律规定，高
等学校 享有代表国家对受教育者颁发相应学位证书的权力。高等学校作为公共教育机构，其对受 教育者颁发学位证书的权力是国家法律授予的，
其颁发学位证书的行为作为教育者在教育 活动中的管理行为，是由教育者单方面作出，无须征得受教育者的同意，属于行政行为的 范畴。虽然学
位授予问题的争议具有其特殊性，其中涉及毕业论文的学术水平是否达到授予学位的要求的学术判断问题，这属于有关学术组织（如学位论文 答辩
委员会）的法定职权，所作学术判断并不属于行政行为的范畴。但由于该学术判 断直接影响到是否授予学位，是作为是否授予学位的一项重要条件
予以考量的，所以，有权作出该学术判断的学术组织的设立、组织等程序问题依法亦属于颁发学位证书行 为合法性审查的内容，应符合程序正当原
则的要求。综上，由学位授予问题而引发的 争议应属于行政纠纷的范畴。《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第十八条规定，学位授予单位
的学位评 定委员会根据国务院批准的授予学位的权限，履行研究和处理授予学位的争议和其他事项等职责。因此，对于学生关于授予学位问题提
出的争议，高等学校的学位评定委员会应当代表学校进行处理。本案中，北京大学作为国家批准成立的高等院校，在法律、法规或者规章授权的情况
下，享有代表国家对受教育者颁发相应的学位证书的权力。该校的学位评定委员会作为具体负责学位评定工作的机构，对学生关于授予学位问题提出
的争议，应当代表学校进行处理。相应地，杨丽丽对于北京大学不授予其博士学位的决定及该校对其所提争议的处理决定，依法可以申请行政复议或
申诉。从杨丽丽提交的“申诉申请书”所载内容可看出，该申请应认定为行政复议申请书。国务院学位委员会是全国各学位授予单位学位授予工作的
专门主管机构，对各学 位授予单位的学位授予工作进行监督管理是该机构的职权，因此，由该机构对学生就 学位授予问题提出的行政复议或者申
诉进行审查和处理更合理。但由于国务院学位委 员会在学位管理中的相关职责范围正处于立法予以规范的进程中，《学位法》草案尚 未通过和实
施。因此，在法律、法规没有明确规定学位管理行政纠纷的主管机关之前，从保护当事人合法权益的角度出发，目前仍应该依据《中华人民共和国教
育法》的相 关规定，由教育行政部门处理。案号：（2009）—中行终字第 278 号来源：《中国审判案例要览》（2010 年行政审判
案例卷）- 393 -3.勒令退学的行政处分不属于行政法的受案范围，但基于勒令退学处分而不予颁发毕业证、学位证的，法院可对其进行合
法性审查——李俊诉昆明理工大学拒绝颁发毕业证、学位证教育行政案本案要旨：针对勒令退学的行政处分，当事人如果对该处分不服，可以依照《
教育法》、《高等教育法》的规定向有关部门申诉，但是无法行政复议或行政诉讼，因为学校内部的行政处分不属于行政法的受理范围；如果当事人
基于勒令退学处分而不予颁发毕业证、学位证违法错误而一并提起行政诉讼，那么由于该行政处分行为是不予颁发毕业证、学位证行政行为合法性的
前提，此时就应当对不予颁发的前提，即勒令退学的行政处分进行合法性审查。法院评论：本案的主要特点及需要解决的问题：本案反映出下列特点
：（1）被告为髙等学校，属于法律、法规授权的组织；（2）行政诉讼当事人对考试作弊事实均认可；（3）勒令退学的行政处分实际是不予颁发
毕业证、学位证行为是否合法的前提条件；（4）不予颁发毕业证、学位证的行政行为基于其非依申请即可作出或不作出的特点，可视为“作为”或
“不作为”予以审理。需要解决的问题：（1）勒令退学行政处分的可诉性；（2）规范性文件规定大学英语 四级考试与颁发毕业证挂钩是否可
以纳人本案的审查范围；（3）驳回原告诉讼请求的判决是否正确。针对上述问题，我们认为：（1）勒令退学是学校对有严重违纪学生的行政处分
。《教育法》、《高等教育法》规定对此处分不服向有关部门申诉，没有规定行政复议或行政诉讼；《行政诉讼法》规定也没有将此行为纳人受案范
围。如果学生单独对勒令退学处分提起行政诉讼，按照上述法律规定，法院可不予受理；如果学生既认为勒令退学处分违法错误，又认为学校基于勒
令退学处分而不予颁发毕业证违法错误而一并提起行政诉讼，那么由于该行政处分行为是不予颁发毕业证行政行为合法性的前提，对学生的合法权益
具有实际影响，效力出现外化的实际情况。因此，按照现行法律规定法院也应当一并进行合法性审查。（2）本案涉及规范性文件的可诉性问题。根
据现行法律规定，《教育法》、《高等教育法》 明确高校培养人才的根本任务和所享有的教育自主权的规定和本案发生在教育部明确大学英
语等级考试与颁发学业证书脱钩之前的实际情况，该规范性文件还不宜纳入审理范围。（3）国家教育委员会颁布的《普通高等学校学生管理规定》
规定“具有学籍的学生，德、体合格，学完或提前学完教学计划规定的全部课程，考核及格或修满规定的学分准予毕业，发给毕业证书。”“学生违
反学校纪律，情节严重者，学校可酌情给予勒令退学或开除学籍处分。”云南省教育委员会《关于加强我省高等学校公共外语教学管理规定》“要求
云南大学和昆明理工大学 1997 年入学的学生实行英语四级考试成绩与学位证书、毕业证书挂钩。”从上述部门规章、规范性文件的规定可以
明确具有学籍的高校学生考试及格，德、体合格是颁发学业证书法定条件。在云南省昆明理工大学，从 1997 年到 2004 年 5 月前
公共外语考试成绩也是颁发学业证的法定条件。原告李俊在公共外语考试中作弊，考试成绩按零分计，属于考试不及格的情形，勒令退学处分说明其
“德”的方面不及格。因此，李俊已不具备应予颁发学业证书的法定条件，故判决驳回李俊的要求颁发学业证书的诉讼请求是合法、正确的。案号
：（2004）昆行终字第 99 号判决书来源：《中国审判案例要览》（2006 年行政审判案例卷）4.高等学校以申请人未通过全国大学
英语四级统考而不授予学士学位的，法院应予支持——何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案本案要旨：具有学位授予权的高等学校，有权对学位申
请人提出的学位授予申请进 行审查并决定是否授予其学位。高等学校依照《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的有关规定，在学术自治范围
内制定的授予学位的学术水平标准，以及据此标准作出的 是否授予学位的决定，人民法院应予支持。高等学校以申请人未通过全国大学英语四级
统考而不授予学士学位的，法院应予支持。- 394 - 案号：（2009）武行终字第 61 号来源：《最高人民法院第九批指导性案例
第 39 号》- 395 -5.高校可依据本校具体规定作出对学生不予授予学位的决定，但不能在学习期间作出——褚玥诉天津师范大学不授
予学士学位案本案要旨：高等学校享有办学自主权，其根据《学位条例》、《学位条例暂行实施办法》的立法精神，结合本校实际情况制定的具体规
定，可据此对学生作出相关处理。其在授予学位工作细则中规定取消考试作弊者获取学士学位资格不违法，但应在学生被审核准予毕业后审核毕业成
绩和鉴定材料，不能在学习期间取消。法院评论：本案中天津师范大学作出不授予褚玥学士学位的主要依据是该校根据《学位条例》和《实施办法》
制定的《天津师范大学学位授予工作细则》。褚玥认为《学位条例》及《实施 办法》只规定了授予学士学位的学术和能力要件，而《天津师范大学
学位授予工作细则》却 超越法律的规定，硬性增加了道德方面的要求，因此与上位法相抵触，应属于无效文件。我 们认为，这种观点是对法律的
曲解。首先，《学位条例》第四条规定：“高等学校本科毕业 生，成绩优良，达到下达学术水平者，授予学士学位：（一）较好地掌握本门学科的
基础理 论、专门知识和基本技能；（二）具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。”这仅是授予学士学位的法律原则性规定，在具
体实施中必须将该原则规定进行细化，以便 于操作。因此，制定《学位授予工作细则》是实践的需要。其次，根据《实施办法》第二十五条有关“
学位授予单位可根据本暂行实施办法，制定本单位授予学位的工作细则”的规定，高校结合本校实际情况制定《学位授予工作细则》是有法律依据的
。而且，制定相关工作细则是高等学校行使教育管理自主权的体现。再次，《天津师范大学学位授予工作细则》的规定并不违反上位法——《学位条
例》及《实施办法》的规定。上述条例和办法规定的授予学位的主要条件之一就是成绩优良，能较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技
能。那么众所周知，考试是对学生掌握、运用知识的能力和程度以及学生的综合素质和能力的评价，考试作弊不仅仅是道德品质的问题，同时也体现
了学生在掌握、运用知识方面存在缺陷，所以才通过作弊手段以获得令人满意的成绩，考试作弊以零分计算也说明其不能较好地掌握本门学科的基础
理论、专门知识和基本技能，也不属于成绩优良。因此，天津师范大学规定考试作弊不授予学士学位的规定符合《学位条例》的精神。日前，全国各
高等院校制定的授予学位的规则，基本上都有考试作弊不予授予学位的规定，说明该规定是符合社会公知的学术评价标准的。因此，天津师范大学及
其所属学位评定委员会针对褚玥存在考试作弊 情况，结合授予学士学位的相关规定，认定褚玥不具备授予学士学位的条件，并作出不授予学士学
位的决定并不违反《学位条例》。两审法院均判决驳回褚玥的诉讼请求是正确的。案号：（2004）高行终字第（44）号来源：《人民法院案例
选》总第 64 辑（2008.2）- 396 -6.因学术水平及相关思想品德之外的其他不当行为而受到的处分不能作为高校不授予学士学
位的依据——杨某诉济南大学不履行授予学士学位法定职责案本案要旨：学位授予单位应依法对达到一定学术水平或专业技术水平的人员授予相应的
学位，颁发学位证书。学位管理和学籍管理是两种不同的法律关系，学生因参与打架而受到处分，属于因学术水平问题及相关思想品德之外的其他不
当行为而受到的处分，属于学籍管理范畴，与授予学士学位的条件无关，高等学校不能依此作出不授予学士学位决定。法院评论本案属于新类型案件
，明确了学位管理和学籍管理是两种不同的法律关系，高等学校不能笼统地将开除学籍的条件等同于不授予学位的条件。案号：（2011）济行终
字第 29 号行政判决来源：中国法院网 2014.4.2 最高法公布：工伤认定和工伤保险给付典型案例│附裁判规则导读劳动者与用人
单位之间存在劳动关系是对劳动者进行工伤认定的前提，实践中，劳动关系呈多元化和复杂化，如非全日制就业、临时性就业、派遣就业等形式，对
工伤认定造成了一定困扰。最高人民法院 2015 年 12 月 4 日发布的合同纠纷典型案例中的“王某先等人诉被告重庆市某区工伤保险
管理所、第三人重庆某煤矿公司不履行行政给付义务案”认为工伤保险法律规定中的职工包括与用人单位存在事实劳动关系的劳动者，具有实务指导
价值。本期以此为出发点整理了相关裁判规则，以供参考。最高法公布典型案例劳动者与用人单位之间建立了事实劳动关系，其工伤死亡的情形符合
工伤死亡保险待遇的范畴——王某先等人诉被告重庆市某区工伤保险管理所、第三人重庆某煤矿公司不履行行政给付义务案本案要旨：劳动者冒用他
人身份与用人单位之间建立了事实劳动关系，属于《工伤保险条例》规定的法律意义上的职工，故其工伤死亡的情形符合工伤死亡保险待遇的范畴。
来源：最高人民法院 2015 年 12 月 4 日发布合同纠纷典型案例- 397 -2.用工单位将承包业务转包或者发包给不具备用工
主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的，应由用工单位承担工伤保险责任——张成兵与上海市松江区人力资源和社会
保障局工伤认定行政上诉案本案要旨：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者
自然人聘用的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。审理法院：上海市第一中级人民法院来源：最高人民法院发布的四起工伤保险
行政纠纷典型案例（2014 年 8 月 20 日）相关案例 1.用他人身份证参加工伤保险，本人不能获得工伤赔付——绿源人造板公司
诉龙岩市新罗区社会劳动保险公司拒不支付工伤保险金案本案要旨：用他人身份证参加工伤保险，本人发生工伤保险后，由于没有以本人名义参保，
本人无权获得工伤保险金；被冒名的他人没有发生工伤，也无权以其名义获取工伤保险金。案号：（2007）岩行终字第 31 号审理法院：福
建省龙岩市中级人民法院来源：《人民法院案例选》- 398 -2.劳动者与用人单位构成事实劳动关系，其病假期间从事用人单位指派的工作
受伤应认定为工伤——霍夫曼-耐固-鲍氏医疗设备（北京）有限公司诉朝阳区劳动保障局工伤认定纠纷上诉案本案要旨：当事人在试用期内未与公
司签订劳动合同，但构成了事实劳动关系。 劳动者在休假期间接受用人单位指派的工作遭受伤害符合认定工伤应具备的工作时间、工作地点、工作
原因受伤的条件，对其遭受的伤害应认定为工伤。案号：（2006）二中行终字第 652 号审理法院：北京市第二中级人民法院来源：《人民
司法（案例）》2008 年第 4 期3.书面劳动合同缺失但构成事实劳动关系，因工作致伤残的，行政机关有权依法进行工伤认定——上海羿
富建筑安装工程有限公司诉上海市浦东新区劳动和社会保障局工伤认定纠纷案本案要旨：书面劳动合同缺失，但劳动者与用人单位已经构成了事实劳
动关系，符合认定工伤的条件，行政机关有权依法对劳动者因工作遭受的事故伤害作出工伤认定。案号：（2008）浦行初字第 161 号审理
法院：上海市浦东新区人民法院来源：《人民司法（案例）》 2009 年第 14 期4.志愿者在志愿服务活动中受到伤害不构成工伤 —
—田明芳诉重庆市渝中区劳动和社会保障局工伤认定纠纷案本案要旨：义务交通协管员是在交通警察的指导下，维护道路交通秩序，劝阻交通违法等
行为的人员。义务交通协管活动是公民自愿参与的，不以营利为目的的，为社会和他人服务的志愿活动，义务交通协管员是志愿者。志愿者既不是机
关事业单位工作人员，也不是劳动者，志愿者开展志愿服务受到人身损害的，不构成工伤，造成其损害的主体应当承担人身损害赔偿责任，该侵权主
体不能确定或没有赔偿能力的，志愿者组织应给予志愿者适当补偿。对于有人身危害性的志愿服务活动，志愿者组织也可以为志愿者购买人身保险。
案号：（2008）中区行初字第 11 号审理法院：重庆市渝中区人民法院来源：《人民司法（案例）》2009 年第 14 期- 399
-5.工伤认定应以发生事故时的劳动关系为基础事实——王春景诉江苏省兴化市劳动和社会保障局工伤认定纠纷案本案要旨：劳动者与用人单位
之间存在劳动关系是认定工伤的必备条件，但工伤认定应当以发生事故时的劳动关系作为基础事实。企业变更或终止后，并不能改变企业存在时与原
有职工之间的劳动关系，劳动保障行政部门受理工伤认定申请前或者工伤认定过程中，发现用人单位变更或终止的，应当受理并继续认定。案号：（
2006）兴行初字第 21 号审理法院：江苏省兴化市人民法院来源：《人民司法（案例）》2007 年第 14 期6.临时劳务派遣员工
工作途中死亡由劳务派遣单位给付工伤待遇——宜都市陆城秦港砂石厂诉李汉林、付国秀工伤保险待遇纠纷上诉案本案要旨：用人单位同意与其有劳
动关系的劳动者为他人从事劳务，即应认为是一种劳务派遣，至于其工资给予劳动者还是劳务派遣单位并不影响这一关系的认定。劳动者为他人临时
从事短期劳务，因其短期性，没有对相关事务进行具体约定的，职工受到工伤事故，应该由劳务派遣单位承担工伤待遇给付责任。案号：（2005
）宜民一终字第 185 号审理法院：湖北省宜昌市中级人民法院来源：《人民司法·案例》2008 年第 12 期 6.最高法公布“环
境保护行政案件十大典型案例”│附裁判规则导读2016 年 3 月 30 日上午 10 点，最高人民法院举行新闻通气会，公布人民法院
环境保护行政案件十大典型案例（第二批）。这十大案例既涉及高铁建设、钢材加工、混凝土生产、仓储保管、牲畜养殖等产业监管，也涉及噪音、
水源、电磁、垃圾等与民生息息相关的污染源防治；既有工程质量验收、环境影响评价、排污许可、环境信息公开等行政履责纠纷，也有因行政机关
不作为、相互推诿、拖延履责引发的诉讼；既涉及对老百姓合法经营权、财产权和知情权的司法保护，也涉及对行政机关环境调查、处罚和裁量权的
司法监督。法信及时将该批案例整理推送，希望在环保领域对行政机关依法行政、人民法院公正司法提供范例。- 400 -1.环保机关不履行
环保行政管理职责的行为违法——吴轶诉江苏省环境保护厅不履行法定职责案本案要旨：对高速公路进行环保验收工作的环保机关对于该工程所产生
的噪音扰民问题负有监督管理职责。环保机关对于公众提出的履责要求，未采取切实措施，仅作为信访事项转交下级环保部门处理，其不履行噪声污
染监督管理职责的行为违法。基本案情：2015 年 1 月 20 日，吴轶通过“江苏省环境违法行为举报网上受理平台”向江苏省环境保护
厅（以下简称省环保厅）投诉，反映其住宅距离沿江高速公路 18 米，噪声白天达 70 分贝、夜晚达 60 分贝以上，其身体健康受到很
大损害，要求履行对噪声的管理和监督义务。省环保厅收到投诉后，网上转交无锡市环保局办理，该局网上签收又转交江阴市环保局办理。2015
年 1 月，江阴市环保局通过邮局给其寄出《信访事项不予受理告知书》称：“你反映的噪音扰民问题已向江阴市法院提起诉讼，目前针对你的
部分诉讼请求江阴市法院已作出予以支持的判决。按照《信访条例》规定，属于不予受理的第二类情况。”吴轶不服诉至法院，请求判令省环保厅履
行监督管理法定职责。裁判结果：南京市中级人民法院一审认为，沿江高速公路涉案地段环保验收工作系被告省环保厅直接验收并公示的。被告在验
收涉案工程时已经检测到该工程在“夜间都有不同程度的超标”，并称“正在实施安装隔声窗等降噪措施，计划 2006 年 6 月完成”，故
对于该工程所产生的噪音扰民问题负有不可推卸的监督管理职责。被告对于原告吴轶提出的履责要求，未采取切实措施，仅作为信访事项转交下级环
保部门处理。原告诉请成立，法院予以支持。遂判决确认被告不履行环保行政管理职责行为违法；责令被告于判决生效之日起 30日内针对原告的
投诉履行相应法定职责。一审判决后，双方当事人 均未上诉。典型意义：本案属于规范环保机关履行噪声污染监督管理职责的典型案例。近年来
，不少地方因高速公路车流量增长迅猛，加之过去规划不当等原因，噪声污染问题日趋严重，群众不堪其扰、身心受损，需要有关部门以人为本，解
民之苦，去民之忧，切实采取措施加强监督管理，确保居民生活环境符合相关降噪标准。特别是当不同部门职能交叉、界限不清时，相互间宜主动沟
通，共同协调解决，不宜简单将群众关切与投诉问题归于信访，一推了之。本案中，人民法院通过调查，认定涉案高速公路环保验收工作系省环保厅
所为，其对群众投诉的噪声污染问题负有不可推卸的监管职责，法院裁判有利于避免行政机关之间相互推诿，有利于督促责任主体尽快履责，有利于
减少公众投诉无门或乱投诉现象，彰显了司法保障民生的正当性。- 401 -2.生产经营者拒绝或以内部管理规定为由对抗环保机关履行执法
检查职责的行为违法——浦铁（青岛）钢材加工有限公司诉青岛市环境保护局环保行政处罚案本案要旨：环保机关依法履行法定的执法检查职责，具
有强制性。生产经营企业应当接受、配合环保部门的监督检查，不能拒绝或以内部管理规定为由进行对抗。基本案情：2014 年 10 月 1
5 日，山东省青岛市环境保护局（以下简称市环保局）执法人员至浦铁（青岛）钢材加工有限公司（以下简称浦铁公司）现场检查，被该公司保安
以未经公司负责人同意为由拒之门外。执法人员当场制作了现场检查笔录并向浦铁公司送达了《环境违法行为协助调查告知书》，要求其协助调查。
其后，市环保局作出《责令改正违法行为决定书》，并在收到浦铁公司提交的《关于积极配合环保部门监督检查的整改措施》后，作出行政处罚决定
，认定该公司违反了《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）第二十七条的规定，决定罚款 1万元。浦铁公司不服诉至法
院，请求撤销上述处罚决定。裁判结果：青岛市市南区人民法院一审认为，根据《水污染防治法》第七十条规定，拒绝环保主管部门的监督检查，或
者在接受监督检查时弄虚作假的，环保主管部门有权责令其改正，处 1 万元以上 10 万元以下罚款。原告浦铁公司保安以必须经过公司负责
人同意为由，阻碍被告市环保局执法人员第一时间进厂检查，构成拒绝执法人员检查，违反了上述规定，应受到处罚。但鉴于原告事后积极整改，并
提交整改措施，符合轻微标准，被告对其处以 1 万元罚款并无不当，遂判决驳回原告诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未上诉。典型意义：
本案是有关维护环保机关依法履职的典型案例。调查权是行政机关实施管理的一项基础性权力。对环保机关而言，只有切实履行法定调查职能，才可
能及时发现和处理环境污染问题。许多环保类法律法规规定了环保机关此项职权，同时明确了被 调查对象的协助义务。如《水污染防治法》第二
十七条规定环保部门有权对管辖范围 内的排污单位进行现场检查，被检查单位应当如实反映情况，提供必要的资料；第七 十条规定了具体罚则。
本案中，市环保局依法履行法定的执法检查职责，具有强制性。浦铁公司作为钢材加工企业应当诚恳接受、配合环保部门的监督检查，不能拒绝或以
公司内部管理规定为由对抗。市环保局结合浦铁公司随后递交报告、积极整改等情形，对该公司从轻处理，过罚相当，效果良好。- 402 -
3.企业搬迁后应当重新报批环境影响评价文件——威海阿科帝斯电子有限公司诉威海市环境保护局环保行政处罚案本案要旨：当某一建设项目的性
质、规模、地点等要素发生重大变动时，对周围环境影响也相应变化，建设单位依法应当重新报批环境影响评价文件。基本案情：2012 年 1
2 月，威海阿科帝斯电子有限公司（以下简称阿科帝斯公司）迁至山东省威海火炬高技术产业开发区（以下简称开发区）某厂房，该厂房原系某公
司为汽车线束生产项目所建，该项目的环境影响评价文件已获威海市环境保护局（以下简称市环保局）批准。阿科帝斯公司迁入后开始生产打印机硒
鼓等产品。2014 年，市环保局工作人员对该公司的生产现场进行检查，发现该企业未依法取得环保部门批准的环境影响评价文件而擅自投产。
经依法履行相关程序后，市环保局作出责令立即停产停业、罚款人民币 12 万元的行政处罚决定。阿科帝斯公司不服，申请行政复议后复议机关
维持该处罚决定。该公司诉至法院，请求撤销市环保局的上述处罚决定。裁判结果：威海市环翠区人民法院一审认为，根据《中华人民共和国环境影
响评价法》（以下简称《环境影响评价法》）第十六条、二十四条、二十五条之规定，建设项目环境影响评价文件经批准后，该项目性质、规模、地
点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏措施等发生重大变动的，建设单位应当重新报批环境影响评价文件；未经审查或者审查后未予批准
的，不得开工建设。阿科帝斯公司搬迁后，其建设项目地点发生了变化，且其利用涉案厂房生产硒鼓等产品致使原建设项目的性质、采用的生产工艺
等均发生重大变化，应重新报批环境影响评价文件，而该公司擅自投产违法事实清楚，遂判决维持被诉处罚决定。阿科帝斯公司上诉后，威海市中级
人民法院判决驳回上诉、维持原判。典型意义：本案是涉及如何看待迁址企业是否需要重新进行环境影响评价的典型案例。环境影响评价制度关乎周
边群众生活环境安全和生产企业自身的可持续发展。当某一建设 项目的性质、规模、地点等要素发生重大变动时，对周围环境影响也相应变化，建
设单位 依法应当重新报批环境影响评价文件。本案中，虽然阿科帝斯公司在搬迁之前的原所在地 进行过环评且符合相关标准，其搬迁后所租赁厂
房此前也取得过汽车线束生产项目的环评 批准文件，但由于前后厂址环境不同，项目性质、生产工艺以及对周边环 境的影响都已变化，故该公
司应依法重新报批环境影响评价文件。本案对引导企业依法履行环评义务，切实维护公众环境权益具有指导意义。一审所作的维持判决形成于行政诉
讼法修改前，现此类判决已变为驳回原告诉讼请求。- 403 -4.环保部门有必要在行政许可的同时完善信息公开沟通机制，保障公众环保知
情权——张小燕等人诉江苏省环境保护厅环评行政许可案本案要旨：虽然被诉环评行政许可行为合法适当，但环保部门应采取措施加强信息公开，督
促企业采取相应措施，方便公众及时了解相关数据，保障公众环境信息知情权。基本案情：江苏省电力公司镇江供电公司（以下简称镇江供电公司）
为建设 110 千伏双井变电站等一批工程，委托环评机构以工频电场、工频磁场、噪声及无线电干扰为评价因子编制了《环境影响报告表》。该
报告表预测工程建成运行后对周边环境的影响程度符合国家标准。2009 年 11 月，江苏省环境保护厅（以下简称省环保厅）在经过镇江市
规划局出具《选址意见》、江苏省电力公司同意环评结论、镇江市环保局对《环境影响报告表》预审之后作出批复，同意镇江供电公司建设该批工程
。张小燕、陈晓湘、蔡富生三人不服诉至法院，主张所涉区域不宜建设变电站、环评方法不科学，建设项目不符合环评许可条件、环评许可违法，请
求撤销省环保厅的上述批复。裁判结果：南京市中级人民法院一审认为，被告省环保厅在其他部门出具意见基 础上作出的涉案批复，符合《中华人
民共和国环境影响评价法》第二十二条以及国家 有关技术规范与政策规定，程序合法，遂判决驳回原告张小燕等三人的诉讼请求。张 小燕等三人
上诉后，江苏省高级人民法院二审认为，双井变电站系城市公用配套基础 设施，根据《城市电力规划规范》规定，在符合条件的情况下可以在风景
名胜区、自 然保护区和人口稠密区等敏感区域建设此类项目。涉案工程污染物预测排放量和投入 运行后的实际排放量均小于或明显小于排放限值
，环评符合法定审批条件。110 千伏变 电站所产生的是极低频场，按世界卫生组织相关准则，极低频场对环境可能造成轻度 环境影响，但影
响有限且可控。故二审判决驳回上诉、维持原判。二审法院同时认为，虽然被诉环评行政许可行为合法适当，但环保部门应采取措施加强信息公开，
督促镇 江供电公司将相关电磁场监测显示屏置于更加醒目的位置，方便公众及时了解实时数 据，保障其环境信息知情权。典型意义：本案是涉及
环保知情权、参与权保障的典型案例。变电站是现代城市不可或缺的基础设施，虽然世界卫生组织在有关准则中指出此类设施对环境造成的影响有限
并且可控，但由于信息掌握不充分，公众很难准确判断电磁辐射对健康的影响，一些疑虑很容易引发对建设项目的抵触，从而产生“邻避效应”，形
成纠纷。环保部门有必要在行政许可的同时完善信息公开沟通机制，便利公众充分了解建设项目的环境影响，有效参与环境保护，最大程度缓解“邻
避效应”。本案中，法院没有止于就案办案，而 是同时对行政机关提出保障公众知情权的明确要求。据悉，二审判决后，镇江供电公司已拆除电
磁场监测显示屏外墙，此举有助于督促供电公司提高环境保护意识和电磁辐射污染防护水平。案件办理取得良好的社会效果。- 404 -5.农
业养殖单位违反规定未依法进行环境影响评价、造成环境污染，应予以处罚——临湘市壁山新农村养猪专业合作社诉临湘市环境保护局环保行政处罚
案本案要旨：农业养殖单位在未进行环境影响评价，自建的污染防治配套设施未经环保部门验收合格的情况下直接进行养殖生产，导致废渣、废水直
接排放，且未取得排污许可证，违反了相关规定，环保部门应予以处罚。基本案情：湖南省临湘市壁山新农村养猪专业合作社（以下简称新农村合作
社）自2004 年正式投入生猪养殖起，常年存栏量 500 头以上。在一直未办理环保审批手续、配套环保设施未经环保部门验收、未取得排
污许可证的情况下，新农村合作社将部分生 猪养殖产生的废渣、废水直接排放至团湾水库。2014 年 12 月，临湘市环境保护局（以 下
简称市环保局）经现场调查、送达违法排放限期改正通知书、行政处罚听证告知书后，作出责令该合作社立即停止生产并处罚款 5 万元的行政处
罚决定。但该合作社始终未停 止违法排污。2015 年 1 月，市环保局又作出责令停止排污决定。新农村合作社不服诉至 法院，请求撤销
上述行政处罚决定和责令停止排污决定。裁判结果：临湘市人民法院一审认为，原告新农村合作社作为常年生猪存栏量 500 头以上的养殖场，
在未进行环境影响评价，自建的污染防治配套设施未经环保部门验 收合格的情况下直接进行养殖生产，导致废渣、废水直接排放，且未取得排污许
可证，违反了《畜禽养殖污染防治管理办法》相关规定。被告市环保局依据《中华人民共和 国环境保护法》《建设项目环境保护管理条例》等法律
、法规授予的职权，就上述违 法事实作出行政处罚决定书和责令停止排污决定书，在处罚程序、处罚幅度方面并无 不当。遂判决驳回原告诉讼请
求。新农村合作社上诉后，岳阳市中级人民法院判决驳 回上诉、维持原判。典型意义：本案是涉及农业养殖造成环境污染的典型案例。农业养殖在
带动农村经济发展同时，也可能导致群众居住环境恶化。近年来因养殖污染引发的水源、土壤、空气污染等问题不容忽视。2016 年中央 1
号文件明确要求加快农业环境突出问题治理，加大污染防治力度。原国家环境保护总局《畜禽养殖污染防治管理办法》明确对畜禽养殖场排放的废渣
、清洗畜禽体和饲养场地、器具产生的污水及恶臭等要实行污染防治，新建、改建和扩建畜禽养殖场必须依法进行环境影响评价，办理相关审批手续
。本案中，新农村合作社明显违反上述规定，造成环境污染，市环保局作出的处罚决定和责令停止排污决定于法有据，人民法院应予大力支持。该案
对保护农村群众生活环境具有一定示范意义。 6.产生废弃物的企业应严格履行收集、运输废弃物的法定义务，不可交由无资质的单位或者个人
任意处置——晋海家居用品（上海）有限公司诉上海市奉贤区城市管理行政执法局行政处罚案本案要旨：产生废弃物的企业应当严格履行收集、运输
废弃物的法定义务，企业违反规定将废弃物（垃圾）擅自交由没有相应资质的人员处理，致使废弃物未得到有效处置，应予以行政处罚。基本案情：
2013 年 12 月，上海市奉贤区城市管理行政执法局（以下简称区城管局）在该区某镇河岸边发现一堆垃圾，其中有晋海家居用品（上海）
有限公司（以下简称晋海公司）成品标示卡、塑料外包装袋等废弃物，遂当场制作《现场检查笔录》，拍照取证，并向该公司开具了责令改正通知书
和谈话通知书，后再次核查现场发现有焚烧痕迹。经调查，晋海公司承认该处垃圾为其产生的生产垃圾，但并非其倾倒；后案外人岳某于 2014
年 1 月向区城管局承认曾向晋海公司收购废弃物，其丈夫此后将无价值的废弃物倾倒的事实。该局随后以留置送达方式向晋海公司送达行政处
罚听证告知书，该公司未在法定期限内提出听证申请。同年 2 月，区城管局对晋海公司作出罚款 45,000 元的行政处罚决定。晋海公司
不服诉至法院，请求撤销上述处罚决定。裁判结果：上海市奉贤区人民法院一审认为，依照《上海市市容环境卫生管理条例》第三十八条规定，单位
产生的废弃物，由单位负责收集、运输或者委托市容环卫作业服务单位收集、运输。废弃物的处置，由市容环卫管理部门统一组织实施。原告晋海公
司将废弃物（垃圾）擅自处置给没有相应资质的人员处理，致使废弃物未得到有效处置，其行为违反了该条例的上述规定，被告区城管局据以处罚并
无不当，遂判决驳回晋海公司的诉讼请求。该公司上诉后，上海市第一中级人民法院判决驳回上诉、维持原判。典型意义：本案是有关查处生产企业
未依法履行收集、运输废弃物义务的典型案例。城市生产、生活垃圾，是困扰城市管理、污染人居环境、给居民生活带来较大影响的 重要污染源，
产生废弃物的企业应当严格履行收集、运输废弃物的法定义务，不可贪 图省事而交由无资质的单位或者个人任意处置。有关部门须加强治理，及时
处理各类 违法行为。本案中，依照《上海市市容环境卫生管理条例》有关规定，应由市容环卫 管理部门统一组织实施废弃物的处置，任何单位和
个人不得自行处置；对于单位产生 的废弃物的收集、运输，仅有自行负责收集、运输和委托市容环卫作业服务单位收集、运输两种方式。晋海公司
未自行收集、运输涉案废弃物，亦未委托市容环卫作业服务 单位收集、运输，而是将废弃物出售给案外人岳某，属于违反规定应受处罚行为。人
民法院依法裁判支持正当的行政执法行为，对于保护城市环境具有导向意义。- 405 -7.在二级饮用水水源保护区已建成的排放污染物建设
项目，政府部门有权责令关闭——上海勤辉混凝土有限公司诉上海市奉贤区人民政府责令关闭行政决定案 本案要旨：公司成立之后其所在区域被
划为二级水源保护区，该公司从事的生产所排放的污染物可能会对水体产生影响，县级以上政府有权责令其关闭。基本案情：上海勤辉混凝土有限公
司（以下简称勤辉公司）成立于 2006 年 2 月，位于黄浦江上游沿岸，经营范围包括混凝土生产、加工、销售。2010 年 3 月，
该公司住所地和实际生产经营地被划入上海市黄浦区上游饮用水水源二级保护区。2015 年 2月，上海市奉贤区人民政府（以下简称区政府）
以勤辉公司在饮用水水源二级保护区内从事混凝土制品制造，生产过程中排放粉尘、噪声等污染物为由，根据《中华人民共和国水污染防治法》（以
下简称《水污染防治法》）第五十九条第一款之规定，作出责令该公司关闭的决定。勤辉公司不服诉至法院，要求撤销上述决定。裁判结果：上海市
第一中级人民法院一审认为，原告勤辉公司从事的利用混凝土搅拌站生产、加工、销售混凝土的建设项目具有排放废气等污染物的特征，属于《水污
染防治法》第五十九条第一款规定的在二级饮用水水源保护区已建成排放污染物建设项目，被告区政府责令其关闭，事实认定清楚，适用法律正确，
遂判决驳回原告诉讼请求。勤辉公司上诉后，上海市高级人民法院二审认为，勤辉公司从事的混凝土生产客观上存在粉尘排放，按照常理具有对水体
产生影响的可能性，现有证据不能证明该粉尘排放确实没有对水体产生影响，区政府责令其关闭，于法有据，故判决驳回上诉、维持原判。典型意义
：本案是涉及饮用水水源保护的典型案例。饮用水安全与人民群众健康息息相关。近年来，饮用水水源安全问题倍受社会关注，2008 年修订的
《水污染防治法》明确了国家建立饮用水水源保护区制度，规定禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目，已建成的
排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。“十三五”规划中明确要求“推进多污染综合防治和环境治理，实行联防联控和流
域共治，深入实施大气、水、土壤污染防治行动计划”。本案中，虽然涉案区域被划为二级水源保护区系在勤辉公司成立之后 4 年，但是该公司
继续生产排放粉尘等污染物可能会对水体产生影响，故人民法院依法支持了区政府作出的责令关闭行政决定，有利于保护人民群众饮水安全。当然，
政府其后对因环保搬迁的企业应当依法给予合理补偿。- 406 -8.环评单位编制环评报告的程序和内容合法，环保部门作出的环评批复符合
法定程序，因此对撤销环评批复的请求不予支持——周锟、张文波诉中华人民共和国环境保护部环评批复案本案要旨：环境影响评价单位编制的环评
报告和环保部受理环评申请后的行政许可程序符合法定程序，充分保障了公众的参与权与知情权；环境影响评价单位进行环境评价采用的标准符合国
家强制性规定，不存在明显不合理等情形。因此，对当事人请求撤销环保部对高铁项目环境影响评价许可申请作出的环评批复不予支持。 基本案
情：2012 年 11 月，中华人民共和国环境保护部（以下简称环保部）受理了京沈铁路客运专线（京冀）公司筹备组等单位提交的京沈高铁
项目环境影响评价申请，并委托环保部环境工程评估中心（以下简称评估中心）进行技术评估。其后，环保部在其网站上公示了该项目环评文件，同
时提供了环评报告书简本的链接。后评估中心经提出修改建议、现场踏勘、专家审查、复核等程序后作出技术评估报告并提交环保部。该部在其网站
公示了相关文件并根据利害关系人申请组织了听证会。2013 年 12 月，环保部作出环评批复并在其网站上公示。周锟、张文波的房屋位于
该项目星火站至五环路段，其因噪声影响等理由不服上述批复，申请行政复议后复议机关维持该批复。周锟、张文 波诉至法院，请求撤销环保部的
上述批复。裁判结果：北京市第一中级人民法院一审认为，建设单位与评价单位采用张贴环评公告、在报纸及网站公示、发放公众参与调查表等方式
征求了公众意见。被告环保部在受理环评申请后，亦在网站上公示相关信息并举行了听证会，被诉环评批复符合法定程序。评价单位根据《环境影响
评价技术导则》要求，综合考虑评价范围内环境噪声现状等因素，认为涉案项目噪声防治未违反上述导则要求。被告根据《城市环境振动标准》并参
考《环境影响评价技术导则》的规定，认为涉案项目环境振动评价意见并无不当。遂判决驳回原告周锟、张文波的诉讼请求。一审宣判后，双方当事
人均未上诉。典型意义：本案是涉及高铁项目环境影响评价许可的典型行政案件。京沈高铁是全 国铁路“十二五”规划的重大建设项目，从一开始
就备受社会关注。该项目环评内容大 多涉及技术问题。本案中，人民法院着重对评价单位编制环评报告和行政许可的程序进 行审查，充分保障了
公众的参与权与知情权；对于环评内容则着重对环评采用的标准是 否符合国家强制性规定，是否存在明显不合理等情形进行审查。对于环评涉及的
专业性、技术性问题，则尊重行政机关基于专业性的裁量所作的判断与选择，既有力监督了行政 机关依法行使职权，也准确把握了司法审查的范围
和界限。- 407 -9.环保机关在查处环境违法行为时，可依法行使行政处罚自由裁量权——刘德生诉胶州市环境保护局环保行政处罚案本案
要旨：建设项目未经环保部门批准，需要配套建设的环境保护设施未建成，主体工程未经验收已正式投入生产或使用，环保机关可予以行政处罚，但
考虑到该项目在调查当时正处于停产状态，可酌情予以从轻处罚。基本案情：2014 年 4 月，山东省胶州市环境保护局（以下简称市环保局
）根据群众反映某村水塘出现死鱼现象，对刘德生建设经营的冷藏项目进行调查，发现其所建冷库生产面积 200 平方米，该项目未经环保部门
批准，需要配套建设的环境保护设施未建成，主体工程未经验收已正式投入生产或使用，违反了《建设项目环境保护管理条例》第十六条之规定；同
时，经执法人员现场核实，该冷库正在更换制冷剂，处于停产状态， 属减轻处罚情节。市环保局遂依据上述条例第二十八条，并参照《青岛市环
境行政处罚裁量权细化量化标准》的相关规定，作出对刘德生罚款 3 万元的行政处罚决定。刘德生不服，申请行政复议后复议机关维持该处罚决
定。刘德生诉至法院，请求撤销市环保局的上述处罚决定。裁判结果：胶州市人民法院一审认为，根据《建设项目环境保护管理条例》第十六条、第
二十八条之规定，建设项目需要配套建设的环保设施未建成，主体工程正式投入生产或使用，可由环保主管部门责令停止生产或者使用，处 10
万元以下罚款。同时，参照《青岛市环境行政处罚裁量权细化量化标准》对违法行为“一般”与“较重”阶次的划分标准，因冷库生产面积 20
0 平方米，系《建设项目环境保护分类管理名目》中应报批报告表类别，且因配套环保设施未建成，属于“较重”阶次，应处 6 万元罚款；但
考虑到冷库正处于停产状态，符合“一般”阶次，故被告市环保局决定对原告刘德生罚款 3 万元并无不当，遂判决驳回原告诉讼请求。刘德生上
诉后，青岛市中级人民法院判决驳回上诉、维持原判。典型意义：本案是涉及判断行政裁量权行使的合理性的典型案例。行政裁量事关行政机关在法
定幅度、范围内如何正确行使职权，是依法行政的内在要求。随着法治政府建设步伐的加快，对行政裁量权的规制显得日益重要。行政裁量权行使得
好，有助于行政执法人员更好地服务群众、优化管理，否则，裁量的随意与任性可能导致职权滥用、引发“官”民矛盾。近年来，不少行政机关制定
了详细的行政裁量标准，执法日趋规范，但徒法不足以自行，规定再严密也不可能囊括实践中的所有情形，也离不开执法人员结合具体情节的科学理
解与 准确适用。本案中，根据《建设项目环境保护管理条例》有关规定，涉案冷库属于仓储类需 报批环境影响报告表的项目，市环保局依据行政
法规以及当地有关环保处罚裁量权量化标准，结合本案违法情节，特别在可酌处 6 万元罚款的幅度下，考虑到该冷库用于仓储土豆，有季 节性
因素且调查当时正处于停产状态，故本着从轻处罚原则罚款 3 万元，体现了对行政裁量 权宽严相济的适度把握，有一定示范意义。- 408
-10.环保机关怠于履行监管职责，检察机关可以提起环境行政公益诉讼——锦屏县人民检察院诉锦屏县环境保护局不履行法定职责案本案要旨
：环保机关虽然对违法企业作出过处理，但由于之后未及时履行监管责任，致使有关企业仍持续实施环境违法行为，检察机关可以环保机关为被告提
起行政公益诉 讼，请求确认其怠于履行监管职责的行为违法。基本案情：2014 年 8 月，贵州省锦屏县人民检察院（以下简称县检察院）
向锦屏县环境保护局（以下简称县环保局）发出检察建议书，就其所发现的雄军公司、鸿发公司等石材加工企业在该局下达环境违法行为限期改正通
知书后，仍未建设完成环保设施并擅自开工，建议该局及时加强督促与检查，确保上述企业按期完成整改。其后于 2015 年 4 月再次向
该局发出两份检察建议书，该局未在要求期限内答复。在 2015 年 7 月和 10 月的走访中，县检察院发现有关企业仍存在环境违法行
为。县环保局于 12 月 1 日对 雄军、鸿发两公司分别作出罚款 1 万元的行政处罚决定。同年 12 月 18 日，县检察院 以县
环保局为被告提起行政公益诉讼，请求法院确认该局怠于履行监管职责行为违法，并判令该局对雄军、鸿发两公司进行处罚。后鸿发、雄军两公司在
当地政府集中整治 专项行动中被关停，县检察院申请撤回第二项诉讼请求。裁判结果：福泉市人民法院一审认为，被告县环保局作为锦屏县境内石
材加工企业环评登记的审批机关，应当对企业生产建设过程中是否存在环境违法行为进行管理和监督。对企业环境违法行为应当依法立案查处。被告
虽先后对鸿发、雄军等公司作出限期改正通知书和行政处罚，但由于之后未及时履行监管责任，致使有关企业违法生产至 2015 年 12 月
31 日。考虑到涉案企业已被关停和处罚，准许公益诉讼人撤回第二项诉讼请求。遂判决被告在 2014 年 8 月 5 日至 2015
年 12 月 31 日对有关企业违法生产的行为怠于履行监管职责的行为违法。一审宣判后，双方当事人均未上诉。典型意义：2015 年
7 月全国人大常委会《关于授权最高人民检察院在部分地区开展 公益诉讼试点工作的决定》施行以来，人民法院共受理 12 件检察机关提
起的公益诉讼 案件，审结 3 件。本案即是人民法院首例审结的检察机关提起的公益诉讼案件。本案中，县环保局虽然对违法企业作出过多次处
理，县检察院亦多次以检察建议方式督促该局履 行监管职责，但环境违法行为仍持续了近一年半。人民法院受理后，依法进行释明、建 议和督促
工作，当地政府开展非煤矿山集中整治专项行动，关停了涉案企业，充分展示 了环境行政公益诉讼在督促行政机关履行法定职责、保护环境公共利
益等方面的功能作 用。- 409 - 7.解读最高法 59 号指导案例裁判规则│消防行政确认行为是否具有行政可诉性的认定导读消防
行政确认行为是由消防部门作出的行政确认行为，主要包括建设工程消防验收备案通知、火灾原因鉴定或认定、火灾事故责任认定等，对于消防行政
确认行为是否具有可诉性，行政法学界的认识截然不同，各地法院也是做法不一，最高人民法院发布第 12 批指导性案例 59 号对公安机关
消防机构的消防验收备案结果通知行为是否具有可诉性进行了判断。本期法信小编对消防行政确认行为是否属于行政诉讼受案范围的认定相关问题梳
理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。指导性案例 59 号建设工程消防验收结果备案通知行为是可诉的行政行为——戴世华诉济南市公
安消防支队消防验收纠纷案裁判要点：建设工程消防验收备案结果通知含有消防竣工验收是否合格的评定，具有行政确认的性质，当事人对公安机关
消防机构的消防验收备案结果通知行为提起行政诉讼的，人民法院应当依法予以受理。裁判理由：法院生效裁判认为：关于行为的性质。《中华人民
共和国消防法》（以下简称《消防 法》）第四条规定：“县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监 督管理，并由本级人
民政府公安机关消防机构负责实施。”《公安部建设工程消防监督管 理规定》第三条第二款规定：“公安机关消防机构依法实施建设工程消防设计
审核、消防 验收和备案、抽查，对建设工程进行消防监督。”第二十四条规定：“对本规定第十三条、第十四条规定以外的建设工程，建设单位应
当在取得施工许可、工程竣工验收合格之日起 七日内，通过省级公安机关消防机构网站进行消防设计、竣工验收消防备案，或者到公安 机关消防
机构业务受理场所进行消防设计、竣工验收消防备案。”上述规定表明，建设工 程消防验收备案就是特定的建设工程施工人向公安机关消防机构报
告工程完成验收情况， 消防机构予以登记备案，以供消防机构检查和监督，备案行为是公安机关消防机构对建设 工程实施消防监督和管理的行为
。消防机构实施的建设工程消防备案、抽查的行为具有行 使行政职权的性质，体现出国家意志性、法律性、公益性、专属性和强制性，备案结果通
知是备案行为的组成部分，是备案行为结果的具体表现形式，也具有上述行政职权的特性，应该纳入司法审查的范围。关于行为的后果。《消防法
》第十三条规定：“按照国家工程建设消防技术标准需要- 410 - 进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：…
…（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行 抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，
未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止 投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”公安部《建设工程消 防监督管理规
定》第二十五条规定：“公安机关消防机构应当在已经备案的消防设计、 竣工验收工程中，随机确定检查对象并向社会公告。对确定为检查对象的
，公安机关消 防机构应当在二十日内按照消防法规和国家工程建设消防技术标准完成图纸检查，或者 按照建设工程消防验收评定标准完成工程检
查，制作检查记录。检查结果应当向社会公 告，检查不合格的，还应当书面通知建设单位。建设单位收到通知后，应当停止施工或 者停止使用，
组织整改后向公安机关消防机构申请复查。公安机关消防机构应当在收到 书面申请之日起二十日内进行复查并出具书面复查意见。”上述规定表明
，在竣工验收 备案行为中，公安机关消防机构并非仅仅是简单地接受建设单位向其报送的相关资料， 还要对备案资料进行审查，完成工程检查。
消防机构实施的建设工程消防备案、抽查的 行为能产生行政法上的拘束力。对建设单位而言，在工程竣工验收后应当到公安机关消 防机构进行验
收备案，否则，应当承担相应的行政责任，消防设施经依法抽查不合格的，应当停止使用，并组织整改；对公安机关消防机构而言，备案结果中有抽
查是否合格的 评定，实质上是一种行政确认行为，即公安机关消防机构对行政相对人的法律事实、法 律关系予以认定、确认的行政行为，一旦消
防设施被消防机构评定为合格，那就视为消 防机构在事实上确认了消防工程质量合格，行政相关人也将受到该行为的拘束。据此，法院认为作出建
设工程消防验收备案通知，是对建设工程消防设施质量监 督管理的最后环节，备案结果通知含有消防竣工验收是否合格的评定，具有行政确认 的
性质，是公安机关消防机构作出的具体行政行为。备案手续的完成能产生行政法上 的拘束力。故备案行为是可诉的行政行为，人民法院可以对其进
行司法审查。原审裁 定认为建设工程消防验收备案结果通知性质属于技术性验收通知，不是具体行政行为，并据此驳回上诉人戴世华的起诉，确有
不当。案号：（2012）济行终字第 223 号来源：《最高人民法院关于发布第 12 批指导性案例的通知》相关案例1.送达《火灾事故
认定书》的行为不属于行政诉讼受案范围——林善君、戴自通诉宁波市公安消防支队东钱湖大队不履行火灾事故认定书送达法定职责案本案要旨：目
前，火灾事故责任认定暂未纳入行政诉讼受案范围，而送达《火灾事故认定书》的行为属火灾事故认定整体行为的一个程序性环节，故当事人仅就送
达行为- 411 - 提起的诉讼不属于人民法院的受案范围。 案号：（2013）浙甬行终字第 54 号 审理法院：浙江省宁波市中级
人民法院来源：《人民法院案例选》- 412 -2.火灾责任认定应属于可诉的具体行政行为——南京市给排水工程公司诉南京市鼓楼区公安消
防大队消防责任行政确认案本案要旨：公安机关批复认为火灾事故认定不属于行政诉讼受案范围的，并不能约束法院依据行政诉讼法和司法解释审查
其是否具有司法审查权。火灾责任认定作为一种行政确认行为，虽然表面上并未直接确立相关责任人员的权利和义务，但它对其所认定的火灾责任人
的权利义务会造成实际影响，应属于可诉的具体行政行为。案号：（2004）宁行终字第 135 号审理法院：江苏省南京市中级人民法院来源
：《中国审判案例要览》3.公安消防行政机关作出的火灾原因与火灾责任认定属于可诉的具体行政行为——无锡市绿宝石电动自行车厂不服余干县
公安消防大队公安消防行政确认案本案要旨：公安机关是国家管理公共安全的重要行政执法机关，其对消防安全工作进行管理，并对火灾事故进行原
因认定和责任认定是其行使公安行政管理职权作出的具体行政行为。其具体行政行为是否合法，直接影响到当事人的财产权和人身权。当火灾事故责
任人对责任认定是否合法持有异议或认为该具体行政行为侵犯其合法权益时，有权依照行政诉讼法的规定，提起行政诉讼。案号：（2005）饶中
行终字第 2 号审理法院：江西省上饶市中级人民法院来源：《中国审判案例要览》4.火灾直接财产损失核定实质不属于行政确认，不属于行政
诉讼案件的受案范围——刘光龙不服建宁县公安消防大队火灾直接财产损失核定案本案要旨：火灾直接财产损失核定不可能像鉴定那样将烧毁程度等
数据精确量化计算价值（例如名人字画），只能依据《火灾直接财产损失统计方法》作出，其性质是一种统计数据，其作用是用于宏观的火灾统计，
作为国家消防宏观指导、决策的依据。所以，火灾直接财产损失核定的结论不是火灾财产的实际损失，不能作为当事人进行民事 赔偿的依据。当
事人寻求救济时，可以委托财产评估或价格认证机构进行价格鉴定，评估或鉴定结论可以作为火灾实际财产损失的依据。因此，火灾直接财产损失核
定不属于行政确认，不能成为决定相对人权利义务的先决条件，对行政相对人的权利义务不产生实际影响，法院应当驳回起诉。案号：（2004）
建行初字第 10 号审理法院：福建省三明市建宁县人民法院来源：《中国审判案例要览》专家观点1.行政确认行为的可诉性认定确认行为是行
政机关对一定的事实和法律关系进行甄别并予以确认的行为。从范围上看，确认行为包括对权属的确认、工伤事故的确认、残废等级的确认、火灾事
故的确认、交通事故责任的确认等。从效力上看，确认行为是对事实、关系、地位、权利等既有情况的甄别与确定（肯定与否定），并不创设新的法
律关系，但它也可能影响到相对人的权利义务。因此，一般认为确认行为属于可诉的行政行为。最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》（法
发［2004］2 号）也把“行政确认”列入“行政行为的种类”中。从实践中看，有些确认行为已经纳入行政诉讼的受案范围，如工伤认定、权
属确认等。而有些确认行为则尚未纳入行政诉讼的受案范围，如交通事故责任认定、火灾原因认定等。（摘自《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编
，北京大学出版社 2015 年出版）- 413 -2.火灾事故认定的可诉性火灾原因认定和火灾事故责任认定属于行政确认行为，即行政机
关对行政相对人的法律 地位和权利义务进行甄别并确定或者否定的行为。确认行为的特点是，确认主体是行政机关 或者被法律、法规授权的组织
；确认的内容是确定或者否定行政相对人的法律地位或者权利 义务关系。确认行为不同于纯粹的技术性鉴定，而是行政机关作出的具有法定确定力
的行为。根据《消防法》和《火灾事故调查规定》，火灾原因认定和火灾事故责任认定涉及到了行政 相对人在火灾事故中的权利义务，对行政相对
人的人身权和财产权具有一定的羁束力，甚至 直接确定了行政相对人是否应当承担法律责任以及法律责任种类和大小，这种羁束力显然属 于“产
生了实际影响”。例如，《火灾事故调查规定》（2009 年）第 41 条规定，公安机关消防机构在火灾事故调查过程中，应当根据下列情况
分别作出处理：（一）涉嫌失火罪、消防责任事故罪的，按照《公安机关办理刑事案 件程序规定》立案侦查；涉嫌其他犯罪的，及时移送有关主
管部门办理；（二）涉嫌消防安全违法行为的，按照《公安机关办理行政案件程序规定》调查处理；涉嫌其他违法行为的，及时移送有关主管部门调
查处理；（三）应当给予处分的，移交有关主管部门处理。《火灾事故调查规定》（1999 年）和《火灾事故调查规定》（2008 年）曾经
将火灾事故责任归纳为直接责任、间接责任、直接领导责任和领导责任四种。可见，这两种认定都意味着特定的行政相对人应当承担法律责任以及法
律责任的大小：受害人可以据此提出索赔；法院可以据此作出裁判；公安机关消防机构可以据此作出处罚等等。因此，这两种认定的可诉性在法律上
也不存在障碍。（摘自《最高人民法院行政诉讼批复答复释解与应用（起诉受理卷）》，梁凤云主编，中国法制出版社 2012 年出版）- 4
14 -3.公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼“公民、法人或
者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合 法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”包含了四个层面的内容：一是，
从行政 诉讼的主体说，原告必须是认为自己的合法权益受到行政机关和行政机关工作人员的行 政行为侵犯的公民、法人或者其他组织。被告是行
政机关，不包括司法机关、立法机关、军事机关和党的机关。二是，从法律关系说，可以提起行政诉讼是因为行政机关和行政 机关工作人员行使行
政权力，同公民、法人或者其他组织发生法律关系而引起的行政争 议。不包括行政机关同公民、法人或者其他组织发生民事法律关系而引起的民事
争议。 三是，从行政诉讼的标的说，人民法院原则上只审查违法的行政行为。行政行为侵犯公 民、法人或者其他组织合法权益中的“侵犯”，是
指违法情形。对于行政机关在法定范 围内行使自由裁量权的适当与否的问题，法院一般不管，但是，对于行政行为明显不当、行政处罚显失公正的
，属于例外情形。四是，从行政行为引起的后果来说，不仅指公民、法人或者其他组织的权利受到行政机关的侵犯，可以提起诉讼，还包括他们的合
法利益 受到行政机关的侵犯，也可以提起诉讼。（摘自《中国人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，江必新主编，中国法制出版社 20
15 年出版）法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》（2014 修正）第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人
员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。 前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。-
415 -2.《中华人民共和国消防法》（2008 修订）第十三条 按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依
照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建
设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不
合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。3.《建设工程消防监督管理规定》（2012 修订）第三条 建设
、设计、施工、工程监理等单位应当遵守消防法规、建设工程质量管理法规和国家消防技术标准，对建设工程消防设计、施工质量和安全负责。公安
机关消防机构依法实施建设工程消防设计审核、消防验收和备案、抽查，对建设工程进行消防监督。 解读最高法 60 号指导案例裁判规则│
食品标签标注内容的合法性认定导读食品安全事关国计民生，对食品标签标注内容的要求，属于食品安全标准之一，食品的生产经营者应当严格遵照
执行，这既是维护消费者权益的需要，也是加强食品安全管理、促进行业健康发展的重要手段。最高人民法院于 2016 年 6 月 5 日发
布的第 12 批指导性案例 60 号对涉及食品标签标注内容的合法性认定具有指导意义。本期法信小编对该问题整理了相关法律、案例、观点
，供读者参考。指导性案例 60 号食品标签上特别强调添加有价值、有特性配料的，应标示所强调配料的添加量，否则属于违反食品安全法的行
为，应予以处罚——盐城市奥康食品有限公司东台分公司诉盐城市东台工商行政管理局工商行政处罚案裁判要点食品经营者在食品标签、食品说明书
上特别强调添加、含有一种或多种有价值、有特性的配料、成分，应标示所强调配料、成分的添加量或含量，未标示的，属于违反《中华人民共和国
食品安全法》的行为，工商行政管理部门依法对其实施行政处罚的，人民法院应予支持。所谓“强调”，是指通过名称、色差、字体、字号、图形、
排列顺序、文字说明、同一内容反复出现或多个内容都指向同一事物等形式进行着重标识。所谓“有价值、有特性的配料”，是指不同于一般配料的
特殊配料，对人体有较高的营养作用，其市场价格、营养成分往往高于其他配料。裁判理由法院生效裁判认为：《食品安全法》第二十条第四项规定
，食品安全标准应当包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求。第二十二条规定，本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产
经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。GB7718-2004《预包
装食品标签通则》由国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会制定，于 2005 年 10 月 1 日实施；《食品安全法》于 2
009 年 6 月 1 日实施，新版的 GB7718-2011《预包装食品标签管理通则》是由国务院卫生行政部门制定，且明确是食品安
全国家标准，于 2012 年 4 月 20 日实施。本案原告奥康公司违法行为发生在 2011 年 9 月至 2012 年 2 月，
GB7718-2004《预包装食品标签- 416 - 通则》属于当时的食品安全国家标准之一。因此，被告东台工商局适用 GB771
8-2004《预包装食品标签通则》对原告作出行政处罚，并无不当。GB7718-2004《预包装食品标签通则》规定：“预包装食品标签
的所有内容，不得以虚假、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品；也不得利用字号大小或色差误导消费者。”“如果在食品标签或食
品说明书上特别强调添加了某种或数种有价值、有特性的配料， 应标示所强调配料的添加量。”这里所指的“强调”，是特别着重或着重提出，一
般意义上，通过名称、色差、字体、字号、图形、排列顺序、文字说明、同一内容反复出现或多个内容都指向同一事物等形式表现，均可理解为对某
事物的强调。“有价值、有特性的配料”，是指对人体有较高的营养作用，配料本身不同于一般配料的特殊配料。通常理解，此种配料的市场价格或
营养成分应高于其他配料。本案中，原告奥康公司认为“橄榄原香”是对产品物理属性的客观描述，并非对某种配料的强调，但从原告销售的金龙鱼
牌橄榄原香食用调和油的外包装来看，其标签上以图形、字体、文字说明等方式突出了“橄榄”二字，强调了该食用调和油添加了橄榄油的配料，且
在吊牌（食品标签的组成部分）上有“添加了来自意大利的 100%特级初榨橄榄油”等文字叙述，显而易见地向消费者强调该产品添加了橄榄油
的配料，该做法本身实际上就是强调“橄榄”在该产品中的价值和特性。一般来说，橄榄油的市场价格或营养作用均高于一般的大豆油、菜籽油等，
因此，如在食用调和油中添加了橄榄油，可以认定橄榄油是“有价值、有特性的配料”。因此，奥康公司未标示橄榄油的添加量，属于违反食品安全
标准的行为。东台工商局所作行政处罚决定具有事实和法律依据，应予维持。案号：（2012）东行初字第 68 号；（2013）盐行终字第
32 号来源：《最高人民法院关于发布第 12 批指导性案例的通知》- 417 -相关案例1.预包装食品上没有标注生产许可证标号违
反食品安全法相关规定，可对其采取行政强制措施——广西南宁速芳商贸有限责任公司不服南宁市工商行政管理局青秀分局工商行政强制案本案要旨
：在食品标签上标注生产许可证编号及标志，属于国家强制执行的食品安 全标准的范畴。预包装食品未获得、未标注生产许可证编号违反与食品安
全有关的标签、标识要求，可对涉案食品采取行政强制措施。案号：（2012）南市行终字第 17 号审理法院：广西壮族自治区南宁市中级人
民法院来源：《中国审判案例要览》 2.食品预包装的标签上没有标明成分或者配料表以及产品标准代号，应承担法律责任——皮旻旻诉重庆远
东百货有限公司、重庆市武陵山珍王食品开发有限公司等产品责任纠纷案本案要旨：食品预包装的标签上没有标明成分或者配料表以及产品标准代号
，不符合《食品安全法》关于预包装食品标签标明事项的有关规定，应当承担相应法律责任。审理法院：重庆市第一中级人民法院来源：《最高人民
法院公布五起审理食品药品纠纷典型案例》- 418 -3.包装饮用水系豁免强制标示营养标签的预包装食品，可以不标示营养成分——秦某与
重庆某商店产品责任纠纷案本案要旨：包装饮用水是指饮用天然矿泉水、饮用纯净水及其他饮用水，这类产品主要提供水分，基本不提供营养素，因
此豁免强制标示营养标签。饮用水包装上标明的常量及微量元素，属于饮用水的特征性指标而非营养信息，可以不予标示。来源：《重庆高院发布标
签瑕疵赔偿责任纠纷十大典型案件》4.在相关国家标准未对产品质量等级作出规定的情况下，生产者自行在产品上标识质量等级的不构成欺诈——
周某与某副食经营部产品责任纠纷案本案要旨：在相关国家标准未对产品质量等级作出规定的情况下，生产者在产品上标识产品质量等级的相关标识
，系制定并施行企业产品质量管理的行为，并不违反相关法律法规，该有关产品质量等级的标识未欺骗、误导消费者，不属于虚假标注。来源：《重
庆高院发布标签瑕疵赔偿责任纠纷十大典型案件》5.包装标识中的营养成分含量低于国标中该营养成分的使用量，不属于《食品安全法》中规定的
影响食品安全的情形——强某某与某连锁店产品责任纠纷案本案要旨：鉴于不同的食品原料本底所含的各种营养素含量差异性较大，而且不同的营养
素在产品生产和货架期的衰减、损失也不尽相同，因此强化的营养素在终产品中的实际含量可能高于或低于本标准规定的该营养强化剂的使用量。终
产品中营养成分的实际含量低于相关标准规定在生产过程中的使用量，不属于《中华人民共和国食品安全 法》中规定的不符合食品安全标准的食
品。来源：《重庆高院发布标签瑕疵赔偿责任纠纷十大典型案件》- 419 -6.生产者在无国家强制性标准时可就多个推荐性标准择一使用，
在不影响食品安全且不对消费者造成误导时，生产者、经营者就食品的瑕疵标注不承担赔偿责任——覃某与某超市产品责任纠纷案本案要旨：对于某
类产品无国家强制标准和行业标准，只有国家推荐性标准的，企业自愿采用某推荐性标准，不违反法律规定。产品标注虽与推荐性生产标准不一致，
但在有证据证明产品无质量问题且不会对消费者造成误导时，不应认定生产者构成欺诈。来源：《重庆高院发布标签瑕疵赔偿责任纠纷十大典型案件
》7.生产者对“复原果汁”既可标注“复原果汁”，又可标注“100%果汁”、“果汁”——张某与某商场产品责任纠纷案本案要旨：对于复原
果汁，生产者既可标注“复原果汁”，又可以标注“果汁” 或者“100%果汁”，而并非必须标注“复原果汁”。生产者未在此类果汁的包装上
标 注“复原果汁”的，并不违反《中华人民共和国食品安全法》、《食品标示管理规定》等相关规定，不属于“标签不符合食品安全法第四十二条
规定”的情形。来源：《重庆高院发布标签瑕疵赔偿责任纠纷十大典型案件》8.食品标签的内容缺失或不当，不符合食品安全标准的，可适用十倍
惩罚性赔偿——郭光华与四川华润万家好来超市有限公司高、四川华润万家好来超市有限公司买卖合同纠纷案本案要旨：食品虽符合食品安全内在质
量要求，但食品标签的内容缺失或不当，且涉及食品安全或营养的，该食品仍不符合食品安全标准，法院应当支持消费者的十倍赔偿请求。案号：（
2014）成民终字第 2399 号 审理法院：四川省成都市中级人民法院来源：《人民司法（案例）》2016 年第 11 期专家观点1
.食品安全标准包括的标签标识的要求 根据国家卫生部制定的《预包装食品标签通则》（GB7718－2004）、国家质量监督检 验检疫
总局制定的《食品标识管理规定》，预包装食品的强制性标识内容主要包括：食品 名称、配料清单、配料的定量标示、净含量和沥干物（固形物）
含量，制造者、经销者的 名称和地址，日期标示和贮藏说明，产品标准号，质量（品质）等级，生产许可证号。其 他标识则系非强制性标识。而
根据食品安全法第二十条之规定，对与食品安全、营养有关 的标签、标识、说明书的要求属于食品安全标准的范畴，故上述强制性标识在一般情况
下，除食品名称、净含量和沥干物（固形物）含量，制造者、经销者的名称和地址之外，相关 要求均属于食品安全标准的范畴。同时，不属于强制
性标识的其他预包装食品的标签、标 识要求，如卫生许可证号、无公害农产品标志等，只要与食品的安全和营养有密切关系， 仍应当视为食品安
全标准包括的标签标识要求。（摘自熊学庆、陈璐：《食品安全法十倍价款赔偿案件若干问题探析》，《人民司法（应用）》2011 年第 17
期）- 420 -2.食品安全标准包括的标签标识要求的具体内容食品安全标准包括的标签标识要求具体包括哪些内容？笔者认为，应当结合
《预包装食品标签通则》（GB7718－2004）关于预包装食品标签标识的基本要求的规定，根 据《食品标识管理规定》第五条的规定，“
食品标识的内容应当真实准确、通俗易懂、 科学合法”，将基本要求拟定为真实准确、通俗易懂、科学合法。当然，有法律、法规、部门规章或者
国家标准具体规范的，应当从其规定，没有具体规范的，应遵循上述基本 要求。真实准确即为不以虚假、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方
式介绍食品， 利用字号大小或色差等误导消费者，通俗易懂即为易于消费者辨识和阅读，没有晦涩难 懂或引发歧义内容，科学合法即为有科学依
据，无封建迷信、黄色或贬低其他食品或违 背科学营养常识的内容，以及符合国家法律、法规、规范性文件或者国家标准的其他具 体要求。由此
可见，实践中常见的，冒用无公害农产品标志的，卫生许可证或许可证过 期的，标注两个保质期或保质期限与保质期计算不一致的标签标识均不符
合食品安全标 准的要求。（摘自熊学庆、陈璐：《食品安全法十倍价款赔偿案件若干问题探析》，《人民司法（应用）》2011 年第 17
期）3.食品的标签、标识、说明书不符合食品安全标准要求的，该食品属于不符合食品安全标准的食品食品的标签、标识、说明书不符合食品安全
标准要求的，该食品是否属于不符合食品安全标准的食品？有观点认为，应当对是否符合食品安全标准的食品进行实质审查，而非形式审查，即使预
包装食品外包装的标签、标识和说明书不符合国家食品安全标准， 但食品生产企业实际生产的配方、采用的标准、卫生的要求、许可证的期限等
符合有关规定的，也只能认定该标签、标识或说明书存在瑕疵，不宜认定该食品不符合食品安全标准。笔者认为该观点值得商榷，实际上，只要与食
品营养和安全有关的食品标签、标识、说明书不符合真实准确、通俗易懂、科学合法的要求，或者不符合法律、法规、规范性文件或者国家标准的要
求，就应当认定该食品不符合食品安全标准。理由在于，食品外包装标注的标签、标识或说明书系消费者辨识、选择、购买食品的重要外在标志，甚
至是可供消费者评判食品营养与安全的最重要标志。因此，国家对于预包装食品的标签要求作出了严格规定，并将最新制定的《预包装食品标签通则
》作为食品安全国家标准的组成部分进行发布。若食品的标签、标识和说明书不符合国家规定，该食品仍不属于不符合食品安全标准范畴的，那么预
包装食品标签通则的存在则不具有实际意义，相关强制性规定的强制性效力也无从体现，无疑鼓励了食品生产企业的不规范行为甚至违法行为，不利
于维护食品安全，更不符合制定食品安全法“为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”的初衷。（摘自熊学庆、陈璐：《食品安全法十倍价
款赔偿案件若干问题探析》，《人民司法（应用）》2011 年第 17 期）- 421 -法律依据1.《中华人民共和国食品安全法》（2
015 修订）第二十六条 食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、
生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人
群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（
六）与食品安全有关的质量要求；（七）与食品安全有关的食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。第六十七条 预包装
食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、
联系方式；（四）保质期； （五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编
号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含
量。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。- 422 -2.《食品标识管理规定》（2009 修订）第五条 食品或者其
包装上应当附加标识，但是按法律、行政法规规定可以不附加标识的食品除外。食品标识的内容应当真实准确、通俗易懂、科学合法。第十条 定量
包装食品标识应当标注净含量，并按照有关规定要求标注规格。对含有固、液两相物质的食品，除标示净含量外，还应当标示沥干物（固形物）的含
量。净含量应当与食品名称排在食品包装的同一展示版面。净含量的标注应当符合《定量包装商品计量监督管理办法》的规定。第十一条 食品标识
应当标注食品的成分或者配料清单。配料清单中各种配料应当按照生产加工食品时加入量的递减顺序进行标注，具体标注方法按照国家标准的规定执
行。在食品中直接使用甜味剂、防腐剂、着色剂的，应当在配料清单食品添加剂项下标注具体名称；使用其他食品添加剂的，可以标注具体名称、种
类或者代码。食品添加剂的使用范围和使用量应当按照国家标准的规定执行。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标识还应当标注主要营养成
分及其含量。3.GB7718-2004《预包装食品标签通则》4.4 预包装食品标签的所有内容，不得以虚假、使消费者误解或欺骗性的文
字、图形等方式介绍食品；也不得利用字号大小或色差误导消费者。5.1.3.1 如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了某种或数种有
价值、有特性的配料，应标示所强调配料的添加量。 4.GB7718-2011《预包装食品标签通则》3.4 应真实、准确，不得以虚假
、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者。4.1.4.1 如果在食品标签或食品说
明书上特别强调添加了或含有一种或多种有价值、有特性的配料或成分，应标示所强调配料或成分的添加量或在成品中的含量。- 423 -
9.最新《人民法院案例选》行政及国家赔偿案件裁判要旨20 条导读最高人民法院中国应用法学研究所最新推出的 2015 年《人民法院案
例选》中收录了行政及国家赔偿的典型案例，案例所涉被诉行政行为包括信息公开、行政处罚、行政强制等作为行政行为，也包括行政机关不履责或
拖延履责的不作为。本文对其裁判规则进行了整理，供读者参阅。- 424 -1.工商档案信息收费应以成本为限——余超诉昆山工商局违法收
取信息公开查询费案本案要旨：工商行政管理机关作为企业登记主管机关，其在履行职责过程中获取 的企业登记信息，属于政府信息，应当遵循《
政府信息公开条例》的规定依法予以公开。行政机关在依申请提供政府信息时，仅可收取复制、检索、邮寄等成本费用，不得将信 息公开职能交由
第三方非政府组织行使并以此牟利，收取的费用明显超过成本费用的， 虽经物价部门审核，仍因其违反《政府信息公开条例》的规定而违法。案号
：（2013）昆行初字第 80 号审理法院：江苏省昆山市人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 1 辑2.行政复议不作为行
为不可复议——李友琼等不服湖北省公安厅不予受理决定行政行为案本案要旨：行政复议不作为行为不属于行政复议范围，当事人不服行政复议不作
为行为，可以对该行为提起行政诉讼，但不能向上级复议机关再次申请行政复议。案号：湖北省武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山行初字第
00042 号；湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中行终字第 00149 号来源：《人民法院案例选》2015 年第 1
辑3.行政治安管理案件由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖——司贤锋不服宜昌市公安局夷陵区
分局治安拘留行政处罚及请求行政赔偿案 本案要旨：行政治安管理案件由违法行为发生地的公安机关管辖，但是由违法行为人居住地公安机关管
辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖。案号：湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵行初字第 00011 号；湖北
省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中行终字第 00087 号来源：《人民法院案例选》2015 年第 1 辑- 425 -4.越
权强制拆除决定应予撤销——刘京信诉沂南县青驼镇人民政府违反法定职责案本案要旨：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其
他工程建设，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级 以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止
建设。案号：（2014）费行初字第 75 号审理法院：山东省费县人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 1 辑5.对于行政
比例原则的审查，应当首先审查行政行为所追求的行政目的的正当性以及目的与手段之间的关联性——正大高科电子（内蒙古）诉天津新港海关请求
确认不予返还担保金违法并请求返还案本案要旨：对于行政比例原则的审查，应当首先审查行政行为所追求的行政目的的正当性以及目的与手段之间
的关联性。行政执法如果兼顾了行政目标的实现和保护相对人的权益，则可以认为行政行为是适当的。案号：天津市第二中级人民法院（2013）
二中行初字第 1 号；天津市高级人民法院（2013）津高行终字第 18 号来源：《人民法院案例选》2015 年第 1 辑6.职工在
正常上班路线受自然因素阻却，临时选择违反《道路交通安全法》规定的路线上班，应被认为属合理路线——新野四海通达投资有限公司诉南阳市人
力资源和社会保障局工伤认定案本案要旨：职工在正常上班路线受自然因素阻却，临时选择违反《道路交通安全法》规定的路线上班，应被认为属合
理路线，如其在违反交通法行为所造成的交通事故中不 承担主要责任，则应认定为工伤。 案号：河南省南阳市卧龙区人民法院（2013）宛
龙行初字第 19 号；河南省南阳市中级人民法院（2013）南行终字第 00094 号来源：《人民法院案例选》2015 年第 1 辑
- 426 -7.通过行使司法管辖权宣示对钓鱼岛的主权——吴梅莲、黄斌斌申请确认与福建省霞浦县三沙宝银来捕捞有限公司调解协议合法有
效案本案要旨：申请人申请确认钓鱼岛海域发生的海难达成的调解协议的效力，根据《专属经济区和大陆架法》的规定，事故发生海域可确定为中国
专属经济区和大陆架海域，因此，法院除对申请人享有属人管辖权外，同时还享有《专属经济区和大陆架法》规定的专属管辖权。案号：（2014
）霞调确字第 2 号审理法院：福建省宁德市霞浦县人民法院 来源：《人民法院案例选》2015 年第 1 辑8.未依申请履行指导、监督
村务信息公开行为属行政诉讼受案范围——张建锋诉慈溪市周巷镇人民政府不履行监督村务信息公开法定职责案本案要旨：村民认为村民委员会不及
时公布应当公布的事项或者公布的事项不真 实的，有权向乡、民族乡、镇的人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映，有 关人民政府或
者主管部门应当负责调查核实，责令依法公布。收到申请的有关人民政府 或者主管部门未依法履行职责的，属于行政诉讼受案范围。行政机关收到
村民的申请后，未就履行法定职责的情况答复申请人或通过一定的方式让申请人知晓的，属于未充分履 行职责，应当确认其违法性，以利于促进依
法行政。案号：（2014）甬慈行初字第 17 号审理法院：浙江省慈溪市人民法院来源：《人民法院案例选》2015 年第 2 辑9.怠
于履行行政附随义务应负行政责任——政府、南京市建邺区人民政府南苑办事处行政强制及行政赔偿案本案要旨：行政机关在作出行政行为时怠于履
行行政附随义务的，应当承担行政责任。对于行政附随义务可以进行单独的司法评价，未完全履行行政附随义务可能导致行政赔偿。 案号：江苏
省南京市中级人民法院（2013）宁行初字第 3 号；江苏省高级人民法院（2014）苏行终字第 74 号来源：《人民法院案例选》20
15 年第 2 辑- 427 -10.怠于履行行政附随义务应负行政责任——政府、南京市建邺区人民政府南苑办事处行政强制及行政赔偿案
本案要旨：行政机关在作出行政行为时怠于履行行政附随义务的，应当承担行政责任。对于行政附随义务可以进行单独的司法评价，未完全履行行政
附随义务可能导致行政赔偿。案号：江苏省南京市中级人民法院（2013）宁行初字第 3 号；江苏省高级人民法院（2014）苏行终字第
74 号来源：《人民法院案例选》2015 年第 2 辑11.上级行政机关对其下级初审后报送的行政许可申请不作决定的行为属于不履行法
定职责行为——仙居县常青山庄老年公寓诉仙居县人民政府不履行土地行政审批法定职责案本案要旨：依法应当由上级行政机关决定的行政许可，行
政相对人向下级行政机关提出申请，下级行政机关审查后将初审意见和全部申请材料报送上级行政机关，上级行政机关未在法定期限内作出批准或者
不予批准决定，属不履行法定职责行为。案号：浙江省台州市中级人民法院（2014）浙台行初字第 13 号；浙江省高级人民法院（2014
）浙行终字第 230 号来源：《人民法院案例选》2015 年第 3 辑12.对相对人权利义务产生实质影响的行政机关间的内部答复可以
提起诉讼——綦会来诉山东利津经济开发区管理委员会规划行政确认案本案要旨：规划管理部门根据城市管理行政执法部门的需求对涉案建筑是否违
法进行认定并予以答复，是城管部门作出处罚的事实根据，虽表现形式是行政机关之间的内部答复，但对外部相对人的权利义务产生了实质影响的，
可以对其提起行政诉讼。案号：山东省利津县人民法院（2014）利行初字第 8 号；山东省东营市中级人民法院（2014）东行终字第 1
6 号来源：《人民法院案例选》2015 年第 3 辑 13.非因申请人自身原因耽误申请复议期限的，被耽误的时间不应计算在申请复议
期限内——李博诉阳高县人民政府行政复议不予受理决定案本案要旨：公民、法人或者其他组织在法定申请复议期限内提交了复议申请，由于 非归
责于申请人的原因复议机关未收到复议申请，超过 60 日后，申请人重新提交了复 议申请。因首次提交申请被耽误的期限应当视为有正当理由
，不计算在复议申请期限内。行政机关在作出对行政相对人权利义务有实际影响的行政行为时，应当告知其不服该行 政行为有权依法申请复议或者
提起诉讼。因行政机关告知的救济权利错误，导致行政相 对人选择了错误的救济途径，因此而耽误的期限，应当视为有正当理由，不计算在复议
申请期限内。案号：山西省大同市中级人民法院（2014）同行初字第 4 号；山西省高级人民法院（2014）晋行终字第 85 号来源：
《人民法院案例选》2015 年第 3 辑- 428 -14.违法建筑物的买受人（所有权人）虽不是违法建设行为人，执法部门可以其作为
违法建设行政处罚相对人——厦门市海沧区城市管理行政执法局与杨玉连城建行政非诉纠纷案本案要旨：违法建筑物的买受人（所有权人）虽不是违
法建设行为人，但其是违法建筑的现有使用人、受益人，其所有、管理的房产具有违反规划、物业管理等行政管理秩序的状态，可认为其具有“违反
行政管理秩序的行为”，执法部门可以以其作为行政处罚相对人，责令其限期拆除，这符合行政法的比例原则、效率原则。案号：（2014）海执
审字第 47 号审理法院：福建省厦门市海沧区人民法院 来源：《人民法院案例选》2015 年第 3 辑15.支付“银行同期存款利息”
应体现国家“赔偿”之意——季萍申请国家赔偿案本案要旨：对于《国家赔偿法》第三十六条第（七）项规定的“支付银行同期存款利息”的理解，
应从该项的立法原意出发，综合考量侵权行为的形式、期限、利率等综合因素，体现支付“同期”利息的赔偿之意。案号：（2013）宁法检赔字
第 1 号审理法院：江苏省南京市中级人民法院 来源：《人民法院案例选》2015 年第 3 辑- 429 -16.应经而未经集体讨
论的行政处罚决定属严重程序违法，人民法院应予撤销——司付立诉东明县公安局治安行政处罚案本案要旨：公安机关作出治安行政处罚决定，除遵
照《治安管理处罚法》外，还要 符合《行政处罚法》的相关规定。处以行政拘留 10 日的治安行政处罚决定属于《行政 处罚法》第三十八条
第二款规定的“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”，公安机关负责人应当集体讨论决定。行政处罚决定未经集体讨论而作出，属严重
程序违 法，人民法院应予撤销。案号：山东省东明县人民法院（2013）东行初字第 33 号；山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏行
终字第 43 号来源：《人民法院案例选》2015 年第 4 辑17.医疗事故责任认定既可通过诉讼途径解决也可要求行政机关处理，在患
者提出相关申请后，行政机关应依法予以处理——江维明诉无锡市北塘区卫生局不履行医疗事故责任判定法定职责案本案要旨：医疗事故责任认定，
既可以通过行政程序处理，也可以在民事诉讼中 进行处理。类似情形中，通过行政处理，还是直接进行民事诉讼，选择权在于当事人，不能由行政
机关来作出要求。对于行政机关受理申请后迟迟不作处理，而处理该事项 的期限又未作明确规定的，依据最高人民法院司法解释，行政机关在接到
申请之日起 60 日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，诉讼过程中行政机 关仍未作出相应处理的，人民法院判决其在
一定期限履行职责。案号：（2013）北行初字第 0001 号审理法院：江苏省无锡市北塘区人民法院 来源：《人民法院案例选》2015
年第 4 辑18.行政机关拒绝公开过程性信息应举证证明其符合不予公开的相关条件——柴燕平诉天津市人力资源和社会保障局政府信息公开
案本案要旨：根据现行法律规定，过程性信息不属于法定免于公开的政府信息范围，行政机关拒绝公开过程性信息的，应举证证明该过程性信息符合
不予公开的相关条件。案号：天津市和平区人民法院（2014）和行初字第 0148 号；天津市第一中级人民法院（2015）一中行终字第
0071 号 来源：《人民法院案例选》2015 年第 4 辑- 430 -19.社会保障性住房资格审核并非行政许可行为，不适用
行政许可期限的限制——代建明诉厦门市建设与管理局不履行法定职责案本案要旨：社会保障性住房的资格审核行为并非行政许可行为，其不具有行
政许可的本质特征，不适用行政许可期限的限制。社会保障性住房资格审核实质是行政给付行为中的一个过程行为。案号：福建省厦门市思明区人民
法院（2014）思行初字第 44 号；福建省厦门市中级人民法院（2014）厦行终字第 61 号来源：《人民法院案例选》2015 年
第 4 辑20.撤销以欺骗手段被核准的事业单位法人登记属于行政自我纠错行为，其除斥期间和法律适用规则都与行政处罚不同——山东省文化
艺术研究院诉山东省事业单位登记管理局撤销事业单位法人登记案本案要旨：撤销以欺骗手段被核准的事业单位法人登记，虽然可以类推适用重大
行政处罚的程序，但不是对事业单位的行政处罚，而是对错误核准登记行为的自我纠错，其除斥期间和法律适用规则都与行政处罚明显不同。案号：
山东省济南市历下区人民法院（2014）历行初字第 72 号；山东省济南市中级人民法院（2014）济行终字第 167 号来源：《人民
法院案例选》2015 年第 4 辑 10.从陈满获赔 275 万元看法院予以国家赔偿之因素考量导读- 431 -5 月 13 日
，因涉嫌杀人纵火而被冤屈坐牢 23 年的陈满获得海南高院 275 万元的国家赔偿，其中人身自由损害赔偿标准为每天 219.72 元
。3 天后的 5 月 16 日，最高人民法院下发通知：自 2016 年 5 月 16 日起作出的国家赔偿决定涉及侵犯公民人身自由权
的赔偿金标准为每日 242.3 元，该标准增加了 22.58 元。陈满获悉后决定向海南高院提出申请，希望按照新的国家赔偿标准赔付。
（参见《华西都市报》相关报道）本文以此案为背景，精选刑事案件中无罪判有罪后申请国家赔偿的典型案例，从申请人是否有权申请国家赔偿及赔
偿数额影响因素等方面提炼裁判规则，供大家参考借鉴。申请人是否有权申请国家赔偿1.检察机关撤回起诉后数年未重新起诉，应认定刑事诉讼程
序已终结，赔偿申请人有权申请国家赔偿——胡电杰诉濮阳市中级人民法院重审无罪国家赔偿案本案要旨：案件被发回重审期间，法院准许检察机关
撤回起诉，检察机关数年未重新起诉，且补充侦查的公安机关未对申请人继续采取强制措施的，应认定为刑事诉讼程序已经终结，赔偿申请人有权申
请国家赔偿。来源：《人民法院人民检察院刑事赔偿典型案例》2016.01.07法院评论：本案是关于发回重审后被认定构成终止追究刑事责
任情形的国家赔偿案 件。本案中，胡电杰因涉嫌故意杀人罪被刑事拘留、逮捕，四次被以犯故意杀人罪判处 死刑、缓期二年执行，但均被二审法
院撤销原判，发回重审。在第四次重审期间，检察 机关撤回起诉获得准许后，又将案件退回公安机关补充侦查，公安机关随后将胡电杰释 放并变
更强制措施为监视居住，监视居住期满后也未再采取强制措施。从保护公民合法 权益的宗旨出发，重审期间濮阳中院准许检察机关撤回对胡电杰的
起诉，此后检察机关 长达数年未重新起诉，应认定为对胡电杰的刑事诉讼程序已经终结，胡电杰有权申请国 家赔偿。濮阳中院处理自赔案件中以
“不能确认胡电杰所涉及的刑事案件程序已经终结，也不能确认胡电杰与其涉及的刑事案件无关”为由驳回胡电杰的赔偿申请，使胡电杰陷 入刑事
案件终结无期，申请赔偿受理无望的程序困境。河南省高级人民法院对此予以纠 正，为遭遇程序梗阻不能获得国家赔偿的公民提供了有效的程序救
济和权利保障，与《司法解释》关于认定“属于终止追究刑事责任情形”的规定一致，体现了国家赔偿法救济权利、保障人权、规范公权的立法精神
。 2.国家赔偿适用后置吸收赔偿原则——程锡华申请大观区人民法院再审无罪国家赔偿案本案要旨：国家赔偿适用后置吸收赔偿原则，不仅要
评价后期的行为，也要评价前期的行为。公民再审被改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。法院赔偿委员会不得以原生效判决免
于刑事处罚，未侵犯人身自由权为由直接作出驳回国家赔偿申请决定，而应对前期拘留、逮捕羁押等行为进行评价。案号：（2014）宜法委赔字
第 00002 号；（2015）皖法委赔提字第00001 号来源：《人民法院人民检察院刑事赔偿典型案例》2016.01.07法院评
论：本案是关于赔偿义务机关后置设定的案件。本案中，安庆市中级人民法院赔偿委员会作出决定时，仅评价免予刑事处罚未实际侵犯程锡华人身自
由权，未对前期的拘留、逮捕羁押行为进行评价，不符合国家赔偿法第二十一条确定的后置吸收赔偿原则。安徽省人民检察院依法提出监督意见，安
徽省高级人民法院赔偿委员会依法纠正原违法不当的赔偿决定，维护了赔偿请求人程锡华的合法权益，实现了较好的法律效果和社会效果。- 43
2 -3.申请人对数罪并罚中个罪改判无罪的超期监禁部分有权取得国家赔偿——黄兴申请福建省高级人民法院再审无罪国家赔偿案本案要旨：申
请人因被判决数罪并罚并执行期间，依照审判监督程序经再审，数罪并罚中个罪被改判无罪，监禁期限超出再审判决确定的刑期的，申请人对超期监
禁部分有取得国家赔偿的权利。来源：《人民法院人民检察院刑事赔偿典型案例》2016.01.07法院评论：本案是关于数罪并罚中个罪被改
判无罪的国家赔偿案件。本案中，福建省高级人民法院的刑事附带民事判决，维持原审关于非法拘禁罪部分的判决，撤销原审关于绑架罪部分的判决
。《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第三项规定，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。这一规
定应理解为是针对具体个罪而言的，黄兴绑架罪被撤销，应当认定为属于再审改判无罪。因监禁期限超出再审判决确定的刑期，黄兴对超期监禁部分
有取得国家赔偿的权利。4.判处有期徒刑并已实际执行后被判不负刑事责任的人有权要求国家赔偿——白玉峰申请铁岭市中级人民法院再审无罪国
家赔偿案本案要旨：行为人被判处有期徒刑且已实际执行的，经再审认定为不负刑事责任，其有权就该实际执行期间取得国家赔偿。其中，生效判决
确定前被羁押的日期依法不予 赔偿。来源：《辽宁省参阅案例》 2014.12.25法院评论：法院生效决定认为，根据《中华人民共和国
国家赔偿法》第十九条第（二）项规定，“依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任”。精神病人在不能
辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定案发时为无责任能力，不负刑事责任。对不负刑事责任的精神病人，在判决前被羁
押的，国家不承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》第一条规定，“根据《中华人
民共和国国家赔偿法》第十七条（已修改为第十九条）第（二）项、第（三）项的规定，依照刑法第十四条、第十五条（已修改为第十七条、第十八
条）规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、
有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿”。鉴于白玉峰患有精神疾病属无责任能力
的人，铁岭市中级人民法院对其判处有期徒刑并已执行后，经再审改判无罪，故白玉峰依据再 审判决有权申请国家赔偿。《最高人民法院关于人民
法院执行《中华人民共和国国家赔偿法》几个问题的解释》第一条关于“判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿”中的“判决”是指生效判决。判决
生效之前被羁押的日期属合法审查期限，国家不予赔偿；判决生效之后刑罚已执行的部分国家应当承担赔偿责任。铁岭市中级人民法院应以二审刑事
裁定即（1999）铁中刑终字第 72 号刑事裁定的生效日期，即 1999 年 6 月 14 日作为判决确定时点，白玉峰之前被羁押
359 天，即从 1998 年 6 月 18 日被拘留到 1999 年 6 月 14 日，属于合法审查期限，国家不予赔偿。铁岭市中
级人民法院二审刑事裁定生效后至被释放时实际被羁押 608 天，即 1999 年6 月 14 日到 2001 年 2 月 10 日，
国家应当承担赔偿责任。铁岭市中级人民法院原决定以国家统计局公布的作出赔偿决定上年度职工日平均工资为标准，赔偿白玉峰被限制人身自由
608 天的赔偿金，符合上述法律和司法解释的规定。赔偿请求人要求赔偿全部被羁押 967 天的国家赔偿金没有法律依据，人民法院赔
偿委员会不予支持。- 433 -申请人申请国家赔偿数额的因素考量5.国家赔偿应将羁押当日和释放当天均计算在羁押天数内，每日赔偿金按
照作出决定的上年度国家职工日平均工资标准计算——邓峰申请天津市第一中级人民法院重审无罪赔偿案本案要旨：国家赔偿计算赔偿数额时应明确
：羁押天数计算时应将羁押当日和释放当天均计算在羁押天数内；监视居住的期间是否应予赔偿应区分不同情况，对指定居所的监视居住应予赔偿；
侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照作出决定的上年度国家职 工日平均工资标准计算。案号：（2012）津高法委赔字第 1 号来源：《
审判案例研究（第三卷）》 2015.02法院评论：一、关于羁押当天和释放当天是否计算在赔偿天数之内对此问题主要存在以下两种 观点：
一是“羁押当天”和“释放当天”之中只计算其中一天；二是将“羁押当天”和 “释放当天”都计算在内。持第一种观点的理由是：“羁押当天”
与“释放当天”对犯 罪嫌疑人采取的措施均不满一日，且《刑事诉讼法》规定：期间以时、日、月计算，期 间开始的时和日不算在期间以内。在
刑事案件中，刑罚执行计算刑期时，对于判决前先 行羁押的，在折抵刑期时，只折抵一天。在国家赔偿天数的计算上，笔者同意第二种观 点。理
由如下：赔偿请求人在“羁押当天”和“释放当天”均已被实际限制了人身自由，从有利于赔偿请求人、保障人权的原则出发，笔者在计算羁押天数
时应将“羁押当天” 和“释放当天”均计算在内。故本案应认定邓峰被羁押 1104 天。本案在羁押天数的计算上存在的另一个问题是赔偿请
求人实际被羁押了 1104 天，而其除主张 21 天监视居住的期间外只要求羁押 1101 天的赔偿。对于赔偿请求人没有主张的期间，
但依法应予赔偿的是否应予支持。笔者认为，国家赔偿遵循法定赔偿原则，应当依照实际羁押天数给予赔偿请求人赔偿，应按照 1104 天计算
邓峰应得的赔偿金。二、被监视居住的期间是否计算在赔偿天数之内本案赔偿请求人邓峰于 2002 年 9 月 10 日被监视居住，同年
9 月 30 日被取保候审，期间被监视居住 21 天。对于监视居住的天数是否计算在应当赔偿的天数内，法律、司法解释和相应的批复均未
涉及，在 1996 年《刑事诉讼法》中并未明确对监视居住的执行加以区分，也未规定监视居住刑期折抵的问题，但是执行过程中，分为“指定
居所的监视居住”和“在本人住处执行的监视居住”。笔者认为，对于监视居住的天数是否计算在应当赔偿的天数内，也应当区分这两种情况对待。
对“在本人住处执行的监视居住”，虽一定程度地限制了嫌疑人的人身自由，但程度相对较轻，可以不予赔偿。对“指定居所的监视居住”，因很大
程度地限制了嫌疑人的人身自由，从保护人权的角度考虑，故应给予相应的赔偿。同时，2012 年新修正的《刑事诉讼法》修改了关于“监视居
住”的规定，根据新修正的《刑事诉讼法》第七十三条、第七十四条的规定，监视居住区分了上述两种情况，并规定指定居所监视居住的期限应当折
抵刑期，被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。由此进一步表明，在国家赔偿中羁押
天数的计算时，对指定居所的监视居住应当计算在赔偿天数之内。- 434 -6.适用非法证据排除规则所确定的精神损害抚慰金要高于疑罪从
无的案件——张辉、张高平再审无罪赔偿案 本案要旨：国家赔偿精神损害抚慰金可从肉体痛苦和精神痛苦两个方面进行确定。 在精神痛苦方面
可以从两个角度考虑：一是从侵权方角度，考虑其过错程度、手段、次 数与持续时间、侵权行为发生后侵权方的态度等；二是从受害方角度，考虑
其受害程度、持续时间、谅解程度、社会地位、财产状况与生活状况等。适用非法证据排除规则所确 定的精神损害抚慰金要高于疑罪从无的案件。
案号：（2013）浙高法赔字第 2 号来源：《浙江省参阅案例.案例指导》 2014.01（总第 29 期）法院评论：张辉、张高平再
审无罪赔偿案在社会上影响巨大，其中精神损害赔偿被认为“具有里程碑意义”。一、确定本案精神损害抚慰金需要厘清的几个关系（一）国家赔偿
精神损害抚慰金与民事精神损害赔偿的关系国家赔偿以赔偿直接损失为主，精神损害抚慰金具有填补损失的功能，是为了弥补限制人身自由赔偿金的
不足。并且由于国家公权力机关的权力作用范围与程度往往较民事主体的影响更为宽泛、深刻，国家侵权损害的结果尤其是精神损害的结果往往比民
事侵权精神损害的后果更加严重；而国家财政赔付能力远远超过民事主体的赔偿能力。由于国家赔偿精神抚慰金与民事精神损害赔偿在立法背景、目
的、功能、侵权程度和赔偿能力方面均存在显著的区别，故不能将国家赔偿精神损害抚慰金简单等同于民事精神损害赔偿，而应当高于民事精神损害
赔偿。（二）精神损害抚慰金与人身自由权、生命健康权损害等国家赔偿金总额的关系确定精神损害抚慰金的给付标准要与国家侵权行为造成的精神
受损的情形与程度相当，与社会文化与伦理认知程度相当，与地区的经济发展水平相当，既要杜绝当事人的漫天要价，又要防止法官自由裁量空间过
大。从审判实践看，需要赔偿精神损害抚慰金的国家赔偿案件，都是人身自由权或生命健康权损害的案件，均存在限制人身自由或医疗费等的赔偿问
题。精神损害抚慰金作为辅助的、补充的赔偿方式，其金额一般不应当高于人身自由权、生命健康权损害等国家赔偿总额。（三）精神损害抚慰金与
经济补偿的关系刑事赔偿又称为“冤狱赔偿”，它不同于普通的国家赔偿案件，历史上并不多见，全国也屈指可数。西方国家往往将冤狱赔偿单独立
法，适用更高的赔偿标准，仅将行政赔偿称为国家赔偿，适用相对较低的赔偿标准。此外，从近年来冤狱赔偿的实际处理来看，一直存在隐性给付精
神损害赔偿金的情形，例如佘祥林、赵作海等案件，事后无不进行高额的经济补偿，实际上承担着精神损害抚慰金的功能。我们认为，经济补偿不能
代替国家赔偿，更不能高于国家赔偿，因为经济补偿所用金钱同样系纳税人的钱，与其他赔偿方式一样应由法律明确规定，否则在未经法律授权的情
形下，采用金钱补偿的手段就会导致国家赔偿制度虚置，不符合法治导向。对于东南沿海发达地区而言，国家赔- 435 - 偿法规定侵犯生
命健康权和人身自由权的国家赔偿金标准明显偏低，往往无法使赔偿请求人服判息诉。与其采用经济补偿、信访补助、司法救助等非法律规范内的途
径实现抚慰功能，还不如适当提高精神损害抚慰金的金额，更好地发挥国家赔偿审判的职能作用。二、张氏叔侄强奸案的精神抚慰金数额是如何确定
的（一）精神损害抚慰金与限制人身自由赔偿金、医疗费赔偿金挂钩精神损害的程度与人身自由权、生命健康权损害的程度往往成正比关系，因此精
神损害赔偿金与人身自由权、生命健康权损害赔偿金也应成正比关系。在我国立法和实践中，人身自由权、生命健康权损害赔偿制度已相对成熟，国
家赔偿中人身自由权、生命健康权损害赔偿金是主要的赔偿方式，实践中以人身自由权、生命健康权损害赔偿为基数相应划定精神损害赔偿的幅度，
不仅操作简单，而且更易被社会认可和接受。浙江高院《关于国家赔偿审判中确定精神损害抚慰金问题的会议纪要》明确，精神损害抚慰金的数额应
当以人身自由权、生命健康权损害等国家赔偿总额的 50%为基准，再根据案件具体情况适当增减，以其总额的 100%为上限，在这一空间内
确定具体数额，这一做法与瑞典及德国的赔偿实践有相通之处。张辉、张高平没有从事任何违法或不当行为，被判有罪纯系冤案，应当适当增加精神
损害抚慰金，故“叔侄强奸案”以其限制人身自由赔偿金及医疗费赔偿金总额的 70%确定精神损害抚慰金是适当的。（二）适用非法证据排除规
则所确定的精神损害抚慰金要高于疑罪从无的案件河北赵艳锦再审无罪赔偿案与张辉、张高平再审无罪赔偿案情况相似，同样羁押了十年，河北赵艳
锦再审无罪赔偿案中河北法院支付了 10 万精神损害抚慰金，张辉、张高平再审无罪赔偿案中浙江高院支付了 45 万精神损害抚慰金，为何
相差如此悬殊？精 神损害抚慰金可从肉体痛苦和精神痛苦两个方面进行确定。本案中没有证据证明张氏叔 侄因为被羁押造成伤残，故浙江省高院
驳回了张氏叔侄的医疗赔偿请求。因此，本案的 精神损害程度主要从精神痛苦方面进行判断。从侵权方角度考虑，因为运用非法证据排 除规则，
张氏叔侄被证明完全“清白”，故相较于运用无罪推定原则适用疑罪从无规定 被判无罪的河北赵艳锦，国家机关在张氏叔侄被错误定罪的过程中其
侵害程度、手段都 要远过于河北的赵艳锦案。同时张氏叔侄被错误定罪前从事汽车运输业，收入相当可观，其经济生活状况等各方面均优于河北赵
艳锦，所以在张氏叔侄案中确定的精神损害抚慰 金也相对较高。（三）张辉与张高平精神损害抚慰金为何相同从原一审判决的量刑看，张辉曾被判
处死刑，张高平曾被判处无期徒刑，张辉受到的精神损害后果较张高平严重。但是由于赔偿请求人个体的差异，张辉没有其他特别严重的后果。而张
高平被定罪量刑后，其怀孕多月的妻子流产并与其离婚，大女儿为此缀学。更重要的是，由于张高平始终不肯认罪，在狱中承受巨大的心理压力。张
辉、张高平精神损害严重后果孰轻孰重难以互相比较，其委托代理人也提议精神损害抚慰金不作区分。故本案综合考虑张辉、张高平被错误定罪量刑
、刑罚执行及工作生活受到的影响- 436 - 等具体情况，决定支付相同的精神损害抚慰金。- 437 -7.2010 年 12 月
1 日前受理赔偿请求至 12 月 1 日尚未作出生效赔偿决定的,应适用修正的国家赔偿法——麦良申请国家赔偿案本案要旨：赔偿申请的
受理在《国家赔偿法》修正前，而赔偿决定的作出在该法修正之后，其法律适用应遵循“法律不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织
的权利和利益而作的特别规定除外”。根据最高人民法院关于适用国家赔偿法的司法解释，2010 年 12 月 1 日前受理赔偿请求至 1
2 月 1 日尚未作出生效赔偿决定的，适用修正的国家赔偿法。来源：《最高人民法院公报》 2014 年第 1 期（总第 207 期）
法院评论：修正的《中华人民共和国国家赔偿法》于 2010 年 12 月 1 日起施行。申诉人麦良于2007 年被羁押至 2008
年，于 2010 年 11 月 15 日向广州中院申请作出赔偿决定，广州中院于 2010 年 12 月 20 日作出（2010）穗
中法委赔字第 1 号决定书。由于当时尚无相关司法解释对《中华人民共和国国家赔偿法》修改前后的适用作出规定，故广州中院根据法不溯及既
往的一般原则，对本案适用了行为发生时的法律，即 1994 年《中华人民共和国国家赔偿法》。本案申诉审查期间，最高人民法院于 201
1 年 2 月 14 日通过了《关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释（一）》，其中第二条规定：“国家机关及其工作人员
行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在 2010年 12 月 1 日以前的，适用修正前的国家赔偿法，但有下列情形之一
的，适用修正的国家赔偿法：（一）2010 年 12 月 1 日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的；……”鉴于
（2010）穗中法委赔字第 1 号决定书于 2010 年12 月 20 日作出，属于上述情形，故本案现适用修正的国家赔偿法。申诉人
麦良被羁押后相关媒体进行了报道，使麦良名誉严重受损。麦良在取保候审 后所作的心理门诊报告显示，其有（轻度）抑郁症状。《中华人民共和
国国家赔偿法》 第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当 在侵权行为影响的范围内，为受害人消除
影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”因此，赔偿义务机关天河区法院应在侵权行为影响 的范围内为
麦良消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，并向麦良支付相应的精神损害抚慰金。麦良的该项申诉符合法律规定，应予支持。根据本案的具体情形，酌定
赔偿义务机关向 麦良支付 5 万元精神损害抚慰金。 11.两高发布刑事赔偿典型案例导读2016 年 1 月 7 日上午，最高人民
法院召开新闻发布会，发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并公布了 8 起典型案例。现将
该批典型案例整理如下，供学习、借鉴。人民法院人民检察院刑事赔偿典型案例案例 1：程锡华申请大观区人民法院再审无罪国家赔偿案（一）案
情摘要2006 年 4 月 27 日，安徽省安庆机床有限公司原董事长、总经理程锡华因涉嫌贪污罪被安庆市大观区人民检察院刑事拘留，同
年 5 月 11 日被决定逮捕，同月 30日被取保侯审。2007 年 7 月 31 日，大观区人民法院认定程锡华犯职务侵占罪，判决
免予刑事处罚。程锡华未提出上诉，判决生效。2011 年 7 月 6 日，安庆市中级人民法院再审判决程锡华无罪。（二）处理结果程锡华
以无罪被羁押 34 天为由，向大观区人民法院提出国家赔偿申请，大观区人民法院逾期未作决定。程锡华向安庆市中级人民法院赔偿委员会申请
作出赔偿决定。 2014 年 7 月 23 日，安庆市中级人民法院赔偿委员会以大观区人民法院判决免予刑事 处罚，未实际侵犯人身自由
权为由，决定驳回程锡华的国家赔偿申请。程锡华向安庆市 人民检察院提出赔偿监督申请。安庆市人民检察院认为该国家赔偿决定书适用法律错误
，遂提请安徽省人民检察院依法监督。2015 年 6 月 19 日，安徽省人民检察院依据国家 赔偿法第三十条第三款之规定，向安徽省高
级人民法院赔偿委员会提出重新审查意见。 2015 年 9 月 6 日，安徽省高级人民法院赔偿委员会作出赔偿决定：撤销安庆市中级 人
民法院赔偿委员会的国家赔偿决定；安庆市大观区人民法院支付程锡华人身自由赔偿 金 7470.48 元；安庆市大观区人民法院在侵权影响
范围内，为程锡华恢复名誉，并支付精神损害抚慰金 1200 元。（三）典型意义本案是关于赔偿义务机关后置设定的案件。本案中，安庆市中
级人民法院赔偿委员会作出决定时，仅评价免予刑事处罚未实际侵犯程锡华人身自由权，未对前期的拘留、逮捕羁押行为进行评价，不符合国家赔偿
法第二十一条确定的后置吸收赔偿原则。安徽省人民检察院依法提出监督意见，安徽省高级人民法院赔偿委员会依法纠正原违法不当的赔偿决定，维
护了赔偿请求人程锡华的合法权益，实现了较好的法律效果和社会效果。- 438 - 案例 2：蒙庆争申请青秀区人民检察院无罪逮捕国家
赔偿案（一）案情摘要2013 年 4 月 5 日，蒙庆争因涉嫌盗窃罪被南宁市公安局南湖分局刑事拘留，同月28 日，被南宁市青秀区人
民检察院批准逮捕。同年 6 月 27 日，南宁市公安局南湖分局移送青秀区人民检察院审查起诉。2014 年 1 月 9 日，青秀区人
民检察院以事实不清、证据不足为由，依据刑事诉讼法第一百七十一条第四款的规定，决定对蒙庆争不起诉。（二）处理结果2014 年 2 月
8 日，蒙庆争以无罪逮捕被错误关押为由，向青秀区人民检察院提出国家赔偿申请。青秀区人民检察院认为，蒙庆争在审查批捕阶段做了虚假供
述，承认其在公安机关所作供述是真实的，导致作出批捕决定，属于国家赔偿法第十九条第一款规定的情形，决定不予赔偿。蒙庆争向南宁市人民检
察院提出复议。2014 年 6 月 13日，南宁市人民检察院作出复议决定，认为公安机关提取证据存在瑕疵，在此期间蒙庆争所作的有罪供
述应予排除，不应认定为其故意作虚假供述，蒙庆争请求赔偿的事项属于国家赔偿法第十七条第二款规定的赔偿范围；决定撤销青秀区人民检察院刑
事赔偿决定书，青秀区人民检察院支付蒙庆争人身自由赔偿金 55992.51 元。（三）典型意义本案是关于免责条款适用的国家赔偿案件。
本案中，赔偿请求人蒙庆争提出赔偿申请后，赔偿义务机关南宁市青秀区人民检察院认为，蒙庆争在审查批捕阶段做了虚假有罪供述，导致作出批捕
决定，属于国家赔偿法第十九条第一项规定的情形。上述认定忽视了有罪供述与故意作虚伪供述在认识因素和意志因素等方面的重要区别。即，青秀
区人民检察院不能把曾经作过有罪供述一概认定为故意作虚伪供述，只有查明行为人主观上确实出于故意，并作出了与客观真相相反的供述，才能依
法认定为故意作虚伪供述。在实践中，赔偿义务机关主张依据国家赔偿法第十九条第一项的情形免除赔偿责任的，应当就该免责事由的成立承担举证
责任。- 439 -案例 3：朱升机申请徐闻县人民检察院无罪逮捕国家赔偿案（一）案情摘要2012 年 7 月 17 日，朱升机因涉
嫌故意伤害罪被徐闻县公安局刑事拘留，同月27 日被徐闻县人民检察院批准逮捕。同年 8 月 3 日，徐闻县公安局将该案移送徐闻 县人
民检察院审查起诉，同月 20 日，徐闻县人民检察院向徐闻县人民法院提起公诉。 2013 年 1 月 10 日，徐闻县人民检察院撤回
起诉，同月 11 日，徐闻县人民法院裁 定准许徐闻人民检察院撤回起诉，同月 21 日，徐闻县公安局向徐闻县人民检察院申 请撤回该案
，同月 22 日，徐闻县人民检察院同意徐闻县公安局撤回案件。同年 2 月8 日，徐闻县公安局对朱升机变更强制措施为取保候审。 （
二）处理结果2014 年 7 月 17 日，朱升机向徐闻县人民检察院提出国家赔偿申请，认为该院违法行使职权，对其合法权益造成损害。
同月 21 日，徐闻县人民检察院以公安机关尚未撤销朱升机涉嫌故意伤害案，刑事诉讼程序未终结，不符合国家赔偿立案条件为由，决定不予立
案。同年 10 月 13 日，朱升机向湛江市人民检察院申请复议。2014 年 12 月 12 日，湛江市人民检察院作出复议决定，认
为根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第 459 条的规定，徐闻县人民检察院以“事实、证据有变化”为由向徐闻县人民法院撤回对朱升
机涉嫌故意伤害罪一案的起诉，应当在撤回起诉后三十日以内对朱升机作出不起诉决定。徐闻县人民检察院逾期没有依法对朱升机作出不起诉决定，
根据法律规定，可视为本案刑事诉讼程序已经终结。徐闻县人民检察院认为本案刑事诉讼程序尚未终结，朱升机的赔偿申请不符合国家赔偿条件的决
定不当；并决定徐闻县人民检察院支付朱升机人身自由赔偿金 41542.83 元；徐闻县人民检察院在侵权行为影响的范围内，为朱升机消除
影响、恢复名誉、赔礼道歉。（三）典型意义本案是关于认定撤回起诉后终止追究刑事责任的国家赔偿案件。本案中，赔偿请求人 朱升机被变更强
制措施为取保候审，期满后超过一年多的时间，原案仍未依法作出终结性 结论，导致不能启动国家赔偿程序。复议机关湛江市人民检察院依法认定
原案刑事诉讼程 序已视为终结，并及时作出复议决定，保障了赔偿请求人依法取得国家赔偿的权利，对于 规范执法行为也发挥了积极的引导和促
进作用。案件处理符合此次发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》精神。- 440 -案例
4：胡电杰申请濮阳市中级人民法院重审无罪国家赔偿案（一）案情摘要胡电杰因涉嫌故意杀人罪于 2002 年 3 月 23 日被刑事拘留
，同年 4 月 17 日被逮捕。在检察机关提起公诉后，濮阳市中级人民法院（下称濮阳中院）以犯故意杀人罪四次判处胡电杰死刑、缓期二年
执行，但均被二审法院撤销原判，发回重审。在第四次重审期间，检察机关于 2010 年 12 月 29 日决定撤回起诉，濮阳中院裁定予
以准许。获准撤诉后，检察机关又将案件退回公安机关补充侦查，公安机关随即将胡电杰释放并变更强制措施为监视居住。2011 年 7 月
19 日监视居住期满后，胡电杰未再被采取强制措施，实际被羁押 3225 天。（二）处理结果胡电杰于 2011 年 12 月 13
日向濮阳中级院申请国家赔偿，该院不予受理。胡电杰向河南省高级人民法院赔偿委员会申请作出国家赔偿决定，该院赔偿委员会认为刑事案件发回
重审过程中，检察机关撤回起诉后，没有在法定期限内再行起诉的，赔偿请求人有权依法申请国家赔偿，据此决定撤销濮阳中院不予受理案件通知，
指令该院予以受理。 濮阳中院受理后认为，“申请刑事赔偿要以刑事诉讼程序终结为先决条件……胡电杰是在刑事诉讼程序中因羁押期限内不能
结案被释放，并因其案件不能在法定期限内办结，需要继续侦查被监视居住，后因监视居住期间届满又被解除监视居住，不能确认胡电杰所涉及的刑
事案件程序已经终结，也不能确认胡电杰与其涉及的刑事案件无关。胡电杰不符合申请国家赔偿的条件。”据此，该院于 2013 年 3 月
21 日作出（2012）濮中法赔字第 3 号决定，驳回胡电杰的国家赔偿申请。胡电杰再次申请河南省高级人民法院赔偿委员会作出国家赔偿
决定，该院赔偿委员会审理后于 2015 年 11 月 16 日作出决定：一、撤销濮阳中院（2012）濮中法赔字第 3 号决定书；二
、濮阳中院按照 2014年度国家职工日平均工资标准（219.72 元）赔偿胡电杰被羁押 3225 天的赔偿金 70.8597 万元
；三、濮阳中院赔偿胡电杰精神损害抚慰金 15 万元；四、濮阳中院在胡电杰户籍所在乡以公告形式为其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。（三
）典型意义本案是关于发回重审后被认定构成终止追究刑事责任情形的国家赔偿案件。本案中，胡电杰因涉嫌故意杀人罪被刑事拘留、逮捕，四次被
以犯故意杀人罪判处死刑、缓期二年执行，但均被二审法院撤销原判，发回重审。在第四次重审期间，检察机关撤回起诉获得准许后，又将案件退回
公安机关补充侦查，公安机关随后将胡电杰释放并变更强制措施为监视居住，监视居住期满后也未再采取强制措施。从保护公民合法权益的宗旨出发
，重审期间濮阳中院准许检察机关撤回对胡电杰的起诉，此后检察机关长达数年未重新起诉，应认定为对胡电杰的刑事诉讼程序已经终结，胡电杰有
权申请国家赔偿。濮阳中院处理自赔案件中以“不能确认胡电杰所涉及的刑事案件程序已经终结，也不能确认胡电杰与其涉及的刑事案件无关”为由
驳回胡电杰的赔偿申请，使胡电杰陷入刑事案件终结无期，申请赔偿受理无望的程序困境。河南省高级人民法院对此予以纠正，为遭遇程序梗阻不能
获得国家赔偿的公民提供了有效的程序救济和权利保障，与《司法解释》关于认定“属于终止追究刑事责任情形”的规定一致，体现了国家赔偿法救
济权利、保障人权、规范公权的立法精神。税务咨询事务所鉴定，认定王守成属无证经营，其行为构成偷税。1994 年 3 月 3- 441
-案例 5：杨素琴、王有申申请辽中县人民检察院刑事违法扣押国家赔偿（一）案情摘要1992 年 7、8 月间，王守成（已故，系共同
赔偿请求人杨素琴的丈夫、王有申的父亲。）与辽中县肖寨门供销社口头达成承包经营该社废旧物收购站的协议，双方约定了经营范围、方式、纳税
及利润分配等问题，明确由辽宁省辽中县肖寨门供销社提供经营执照及银行账户，其后王守成按约定交纳了销售额的 3%。1993 年 4 月
3 日，辽宁省辽中县人民检察院(以下简称辽中县检察院)以王守成涉嫌偷税为由对其刑事拘留，同月 17 日决定对其取保候审并予以释放
。王守成被限制人身自由 15 天。经辽中县检察院委托沈阳市 日，辽中县人民检察院向辽中县人民法院提起公诉。同年 6 月 6 日，
辽中县人民法院以事实不清、证据不足为由，退回辽中县人民检察院补充侦查。经补充侦查，辽中县检察院认为王守成不是独立纳税人，非纳税主体
，纳税申报应是作为企业法人的供销社的义务，因此王守成不能被认为无证经营，亦不构成偷税罪，决定撤销此案。王守成向辽中县人民检察院申请
退回收缴的税款，该院以已经上缴税务机关为由不予退还。2007 年 7 月 13 日，王守成病故。其后，王守成的妻子杨素琴作为王守成
的继承人向辽中县检察院申请国家赔偿。另，王守成涉嫌偷税案侦办过程中，辽中县人民检察院先后三次从辽中县肖寨门供销社账户扣划的 125
681 元为王守成所有。辽中县检察院先后七次共扣押、扣划王守成 168681 元，除去退还 7500 元，共有 161181 元未
返还。（二）处理结果辽中县检察院作出辽检刑赔字【2012】1 号刑事赔偿决定，决定返还扣押的税款 47500 元；赔偿王守成被羁押
期间的误工费 2439.75 元。杨素琴不服，向沈阳市人民检察院申请复议，沈阳市人民检察院逾期未作决定，杨素琴遂向沈阳市中级人民法
院赔偿委员会申请作出赔偿决定。该院作出（2013）沈中委赔字第 4 号决定，维持辽中县检察院赔偿王守成被羁押期间的误工费 2439
.75 元、返还扣押的税款 47500 元的决定；增加返还杨素琴 47500 元的利息和精神损害抚慰金 1000 元。杨素琴向辽宁
省高级人民法院提出申诉，辽宁省高级人民法院赔偿委员会（2013）辽法委赔监字第 30号驳回申诉通知驳回了杨素琴申诉。其后，最高人民
法院赔偿委员会作出（2014）赔监字第 25 号决定,决定对本案进行直接审理，并作出（2014）赔监字第 25 号国家赔偿决定，维
持辽中县检察院赔偿王守成人身自由赔偿金 2439.75 元和精神损害抚慰金1000 元的决定；决定由辽中县检察院赔偿杨素琴、王有申
161181 元及利息。（三）典型意义本案是关于刑事违法扣押赔偿的案件。辽中县检察院在侦查王守成偷税案时扣押了其钱款，后因不构成
偷税罪而撤销案件，但当时划扣的钱款一直未予返还。此种情形，即刑事案件终结后，办案机关不予返还扣押财产，属于国家赔偿法第十八条规定的
侵犯财产权的刑事赔偿范围。本案检察机关以收缴的财产已上缴税务机关为由不予返还，理由不能成立。本案的处理，与《司法解释》第三条的规定
精神相一致，体现了国家赔偿法保护合法财产权利的权利救济法本质，也体现了规范公权力行使的国家治理功能。鉴定，胡群力等人被殴打致轻伤、
轻微伤不等。2010 年 10 月 2 日，陈伟国、- 442 -案例 6：陈伟国、刘钱德申请桐庐县公安局违法刑事拘留国家赔偿案（
一）案情摘要2010 年 10 月 1 日晚，原浙江省桐庐县金大笔业有限公司董事长杨永平因行车问题，在其公司大门口与桐庐县分水镇胡
群力等人发生纠纷。双方因口角不合，从言语争执发展到肢体冲突。杨永平叫来员工叶林华、陈伟国、刘钱德等人，对胡群力等人进行滋事殴打。经
刘钱德因涉嫌殴打他人被传唤至桐庐县公安局分水派出所。10 月 3 日，桐庐县公安局将杨永平等人寻衅滋事行为刑事立案，并于同日决
定对陈伟国、刘钱德刑事拘留。2010年 10 月 6 日，桐庐县公安局在进一步侦查后，以证据不足为由解除对陈伟国、刘钱德的刑事强制
措施，并撤销对二人的刑事立案。（二）处理结果杭州市中级人民法院赔偿委员会经审理认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定
，寻衅滋事罪的客观要件为：“（一）随意殴打他人，情节恶劣的；……”据此规定，情节恶劣的殴打他人的行为构成寻衅滋事罪。根据《中华人民
共和国刑事诉 讼法》第六十一条（注：修正后为第八十条）第（二）项之规定，公安机关对于现行犯 或者重大嫌疑分子，如果有被害人或者在场
亲眼看见的人指认他犯罪的，可以先行刑事 拘留，即先行拘留须以被拘留人系现行犯或重大嫌疑分子为前提。本案中，陈伟国、刘 钱德不属于上
述情形，因而桐庐县公安局将陈伟国、刘钱德刑事拘留主要证据不足，该 刑事拘留决定违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，应当承担赔
偿责任。决定：一、分别撤销赔偿义务机关桐庐县公安局的刑事赔偿决定和杭州市公安局的刑事赔偿复 议决定。二、赔偿义务机关桐庐县公安局赔
偿侵犯陈伟国、刘钱德人身自由权 4 天的赔偿金。（三）典型意义本案是关于违法刑事拘留审查判断标准的国家赔偿案件。人民法院赔偿委员会
在审查判断刑事拘留决定是否违法时，既要对办案机关采取强制措施的程序是否合法进行审查，也要对采取该强制措施的条件是否合法进行实质审查
。根据刑事诉讼法的规定，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的，可以先行拘留。本案中，人
民法院赔偿委员会经实质审查，认为陈伟国、刘钱德不属于现行犯或重大嫌疑分子，桐庐县公安局将陈伟国、刘钱德刑事拘留主要证据不足，该刑事
拘留决定违反了刑事诉讼法规定的条件。据此，受害人有取得国家赔偿的权利。- 443 -案例 7：黄兴申请福建省高级人民法院再审无罪国
家赔偿案（一）案情摘要1998 年 3 月 2 日，福建省福州市人民检察院指控黄兴等人犯绑架罪、非法拘禁罪，向福建省福州市中级人民
法院（以下简称福州中院）提起公诉。福州中院于 1998 年 11月 6 日及 2000 年 4 月 11 日两次作出有罪判决。经福
建省高级人民法院两次裁定发回重审，福州中院于 2002 年 8 月 22 日作出刑事附带民事判决，认定黄兴犯绑架罪，判处死刑，缓期
二年执行，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年，合并决定执行死刑，缓期二年执行。2006 年 11 月 25 日，福建省高级人民法院作出
刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。因被告人及其亲属申诉，福建省高级人民法院经审查后提起再审。2015 年 5月 29 日，福建
省高级人民法院作出（2015）闽刑再终字第 3 号刑事附带民事判决，认 定黄兴、不构成绑架罪，判决：一、维持原审关于非法拘禁罪部
分的判决，即原审被告人黄兴犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年；二、撤销原审关于绑架罪部分的判决。黄兴于当日被释放。其后，黄兴以再审无罪
为由，提出国家赔偿申请。自 1996 年 6 月 2 日被羁押至 2015 年 5 月 29 日获释，黄兴共被完全限制人身自由 6
936 天。扣除其因非法拘禁罪被判处的三年刑期后，其被完全限制人身自由天数为 5841 天。（二）处理结果在国家赔偿案件办理过程中
，福建省高级人民法院与赔偿请求人黄兴就其提出的国家赔偿申请事项多次进行协商，通过协商，黄兴对国家赔偿的法定性、抚慰性表示理解与认同
，对福建省高级人民法院在协调过程中进行的赔礼道歉，亦表示接受。为此，双方依法达成赔偿协议。福建省高级人民法院决定支付黄兴人身自由赔
偿金 1283384.52 元，精神损害抚慰金 580000 元，共计 1863384.52 元，并在侵权行为影响的范围内为黄兴消
除影响，恢复名誉。（三）典型意义本案是关于数罪并罚中个罪被改判无罪的国家赔偿案件。本案中，福建省高级人民法院的刑事附带民事判决，维
持原审关于非法拘禁罪部分的判决，撤销原审关于绑架罪部分的判决。《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第三项规定，依照审判监督程序再审
改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。这一规定应理解为是针对具体个罪而言的，黄兴绑架罪被撤销，应当认定为属于再审改
判无罪。因监禁期限超出再审判决确定的刑期，黄兴对超期监禁部分有取得国家赔偿的权利。- 444 -案例 8：滕德刚申请吉林省四平监狱
违法不作为国家赔偿案（一）案情摘要赔偿请求人滕德刚因犯盗窃、抢劫罪于 1996 年被判处有期徒刑 16 年，后在四平监狱服刑。19
99 年 12 月 30 日，滕德刚与吴占海、刘显新、孟凡友（均为服刑人员）四人被临时安排组成一个相互监督的互包组，在该监区内的水
泥生产加工场地做推煤工 作。其间，滕德刚等三人与吴占海因发生口角。后四人擅离岗位到主控室休息。当日 5 时左右，吴占海趁滕德刚等三
人熟睡之机，拿起室内砸煤用的铁钎，向滕德刚等三人头 部连续击打数下，发现三人没有反应后，认为三人已死亡，遂从该二楼窗外铁梯爬到楼
顶欲跳楼自杀。当日 5 时许，三人被发现受伤，四平监狱管教员及其他监狱管理人员赶到现场后，组织对伤员进行了救治，并于当日 22 时
45 分，将吴占海抓获。滕德刚 后经吉林三源司法鉴定所鉴定为：脑软化灶形成左侧肢体偏瘫，肌力四级，属七级伤残；颅脑缺损 160
平方厘米，属九级伤残。修复颅骨费用约 5620 元至 21000 元之间属合 理。后吴占海被四平市中级人民法院以故意杀人罪判处死刑
。（二）处理结果 吉林省高级人民法院赔偿委员会审理认为，本案四平监狱劳动现场存在安全问题，监狱干警监管措施不到位，根据相关规定结
合本案案情，可以确定四平监狱在监管上存在一定的不作为情形。根据国家赔偿法及相关规定，四平监狱应当承担一定比例的赔偿责任。因本案中滕
德刚所受伤害系吴占海直接造成，另滕德刚在受伤前亦随同其他服刑人员擅自脱离推煤岗位，其自身亦有一定违规之处，故根据本案具体情况，吉林
省高级人民法院赔偿委员会确定由四平监狱承担 30%的监管不作为责任。决定由四平监狱向赔偿请求人滕德刚支付国家赔偿款总计人民币 13
6519.11 元。（三）典型意义本案是关于监狱管理机关怠于履行职责而承担国家赔偿责任的案件。监狱管理机关对其看管的服刑人员，具有
法定的监管职责，如其怠于行使该职责，造成服刑人员的损害，即使损害系其他服刑人员的加害行为直接造成，监狱管理机关亦应就其不作为行为对
造成损害结果所起的作用，结合其过错程度，承担一定比例的国家赔偿责任。- 445 - 12.最高检发布 10 起检察机关行政诉讼监
督典型案例导读最高人民检察院于 2016 年 5 月 24 日发布 10 起检察机关行政诉讼监督典型案例，包括 8 起抗诉案件和
2 起检察建议案件。本文现将这批案件推送给读者。- 446 -1.王某、朱某与某县政府确认行政行为违法抗诉案一、基本案情王某与朱某
为夫妻关系。朱某于 2001 年与某林场签订土地承包合同，约定将林场40.5 亩土地承包给朱某，承包期为 30 年。王某、朱某承包
土地后种植了果树、葡萄。 2003 年 6 月，县工商局为王某颁发了个体工商营业执照，组织形式为家庭经营，经营范围及方式为经济林苗
木、生态林苗木、果业，自产自销。2003 年 10 月，县政府发放了新林权证，朱某承包的土地在该林权证确定的范围内。2005 年
4 月，县政府开始治理大凌河西支，因王某、朱某的承包地在治理工程施工的范围内，治理工程指挥部组织水利局等部门将王某、朱某的林地推毁
。2006 年 5 月，王某以县政府、县水利局强行推毁其果园的行政行为违法为由，向人民法院提起确认行政行为违法的行政诉讼。在该案审
理中，一审法院将朱某追加为原告。辽宁省朝阳市双塔区人民法院一审判决：确认县政府将王某、朱某承包地内的林木推毁的行政行为违法。县政府
不服该判决提起上诉，朝阳市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。县政府仍不服该判决，向法院申请再审。朝阳市中级人民法院再审判决
：一、确认县政府治理大凌河西支堤防工程的具体行政行为合法；二、撤销原一、二审判决；三、驳回王某、朱某请求确认县政府治理大凌河西支堤
防工程的具体行政行为违法的诉讼请求。王某、朱某不服该再审判决向法院申请再审，辽宁省高级人民法院驳回再审申请。王某、朱某向检察机关申
请监督。二、监督情况及结果辽宁省人民检察院向辽宁省高级人民法院提出抗诉。理由是：本案证据能够证实王某、朱某依承包合同取得使用权的果
园林地系林场合法享有使用权的国有林地，再审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。县政府在实施公共水利建设用地征用行政行为时，对王
某、朱某合法承包林地果园未依法定程序进行征用而是强行推毁，违反了行政法律规定，系行政行为违法。再审判决以治理堤防工程具有事实和法律
依据的理由，从而认定县政府造成王某、朱某承包地地上物损失的具体行政行为合法，属认定事实及适用法律错误。辽宁省高级人民法院再审撤销了
朝阳市中级人民法院的再审判决，维持原一、二审 判决。- 447 -2.柴某、毕某与某县政府房屋行政登记纠纷抗诉案一、基本案情19
93 年 5 月，柴某与某村委会签订土地划拨（征用）协议书。1994 年 5 月，柴某向某村委会上缴建房地皮费。1995 年 1
月，某县政府向柴某颁发《建房用地批准通知书》。 1995 年 4 月，建设部门向柴某颁发建设工程规划许可证。1995 年 12 月
，柴某上交耕地占用税。1996 年 1 月，县房管局依据第三人柴某的兄弟提供的身份证、建设单位户主为柴某的建设工程规划许可证以及
1995 年 12 月 8 日柴某《关于房屋户主变更的申请报告》，向柴某兄弟颁发第 95-12-911 号房屋所有权证。2006
年 11 月 6 日，柴某向县房管局提出关于请求废除其兄弟房屋所有权证尽快恢复本人房屋所有权证的报告。县房管局于 2006年 11
月 29 日作出关于处理争议房屋权属纠纷的通知，并决定收回第 95-12-911 号房屋所有权证，但因故未能收回。2008 年
10 月 7 日，县房管局作出注销第 95-12-911 号房屋所有权证的决定，并于次日在黄冈日报公告。2009 年 4 月 15
日，县房管局决定撤销第95-12-911 号房屋所有权证并公告作废。2010 年 8 月 17 日，县房管局为柴某、毕某颁发了房
屋所有权证书。2010 年 12 月 9 日，县房管局再次公告，决定撤销 2008 年 10 月 8日及 2009 年 4 月 1
5 日作出的关于注销和撤销柴某兄弟房屋所有权证的决定。 2011 年1 月 5 日，县房管局再次作出关于撤销 2008 年 10
月 8 日作出的注销第 95-12-911 号房屋所有权证的决定，并于同年 1 月 25 日在黄冈日报公告。2011 年 3 月
9 日，柴某的兄弟提起民事诉讼，请求判令柴某、毕某退出争议房屋。2011 年 3 月 10 日，柴某、毕某提起行政诉讼。湖北省蕲春
县人民法院一审认为：县房管局发现申请人申报材料不实后，虽先后作出 注销、撤销、作废房屋权属证书等一系列具体行政行为予以纠正，但其后
又撤销上述决定，使柴某兄弟的产权证又恢复了原有状态。但县政府在为柴某兄弟办理房屋初始登记中认定 产权来源不清，依据不足，程序违法，
且未在法定期限内向法庭提交作出具体行政行为的 证据，判决撤销县政府为柴某兄弟颁发的第 95-12-911 号房屋所有权证。柴某的兄
弟提出上诉。黄冈市中级人民法院二审期间另查明，1995 年 12 月 8 日，柴某向土地部门、房管部门申请将争议房屋户主变更为其兄
弟。该院认为，柴某最迟在 2006 年就应当知道县政府为其兄弟颁发了第 95-12-911 号房产证，其于 2011 年提起行政诉
讼已超过法定的二年起诉期限，裁定撤销一审判决，驳回柴某的起诉。柴某、毕某向检察机关申请监督。二、监督情况及结果湖北省人民检察院向湖
北省高级人民法院提出抗诉。理由是：县房管局在柴某 2006 年 11 月 6 日提出异议要求撤销第 95-12-911 号房屋所有
权证后，于 2008 年 10 月 7 日和 2009 年 4 月 15 日先后作出注销和撤销并公告作废前述房屋 所有权证的决定
，后又于 2011 年 1 月 5 日公告撤销 2008 年 10 月 8 日作出的决定。县 房管局自柴某提出异议后，对争议房产证
上所作的行政行为进行了数次变更，柴某诉权未能在法定期限内及时行使非自身原因造成。据此，应扣除柴某自 2006 年 11 月 6 日
到2011 年 3 月 10 日提起行政诉讼时非自身原因耽误的期间，柴某的起诉未超过二年期限。湖北省高级人民法院再审认为，县政府作
出被诉颁证行为时未向柴某告知诉权或起诉期限，柴某的起诉期限应当从知道或应当知道颁证行为内容之日起不超过 2 年。柴某向县房管局递交
《关于房屋户主变更的申请报告》的行为不能作为认定其知道或应当知道被诉颁证行为内容的直接证据，县政府亦未能证明柴某何时知道被诉颁证行
为，柴某的起诉期限应从 2006 年 11 月 6 日其向县房管局提出异议时起算。县房管局针对争议房产证所作处理行为，不为柴某、毕
某二人自身所控制，且造成二人未能在法定期限内提起诉讼，应对被耽误的时间在起诉期间内予以扣除，判决撤销二审裁定，指令黄冈市中级人民法
院继续审理。- 448 -3.某县安监局与某工业公司安全生产行政处罚抗诉案一、基本案情某工业公司第一轮窑厂是该公司的非法人分支经营
单位，主要生产建筑用红砖，该厂《矿产资源开采许可证》、《安全生产许可证》于 2011 年底到期后未能继续申办到新的行政许可证。20
12 年 1 月 1 日，该公司与谢某签订租赁协议。约定第一轮窑厂的现有全部场地、设施、设备及房屋供谢某使用、经营，租期三年。后谢
某在第一轮窑厂开始生产经营红砖，但未按协议约定办理工商营业执照，也未申办安全生产许可证。2012 年 6 月19 日，在第一轮窑厂
的装窑现场，民工许某驾驶电动三轮车运输砖坯进出窑门过程中头部不慎撞击窑体后死亡。事故发生后，工业公司和谢某没有及时将事故向有关部门
报告。 2012 年 7 月 3 日，谢某与死者家属签订赔偿协议，予以了赔偿。2012 年 10 月 1 日，县安监局接到举报后，
予以调查核实，认定工业公司是对此次安全生产事故负有责任的事故发生单位，作出《行政处罚决定书》，给予工业公司罚款 12 万元。工业公
司于 2013 年 7 月 23 日起诉，称处罚对象错误，处罚程序违法，请求依法撤销《行政处罚决定书》。安徽省潜山县人民法院认为，
县安监局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律法规正确、符合法定程序，判决：维持县安监局《行政处罚决定书》。工业公司不服一
审判决提起上诉。安庆市中级人民法院认为，县安监局认定工业公司为事故发生单位缺乏事实和法律依据，判决：撤销一审判决和县安监局作出的《
行政处罚决定书》。县安监局向检察机关申请监督。二、监督情况及结果安徽省人民检察院向安徽省高级人民法院提出抗诉。理由是：工业公司既没
有与谢某签订专门的安全生产管理协议或者在租赁协议中明确各自 的安全生产管理职责，也没有履行好对下属企业安全生产监督管理职责，导致
第一轮窖厂发生死亡事故，工业公司对该事故的发生负有责任。工业公司作为生产经营单位，在发生死亡事故后，县安监局依据《生产安全事故报告
和调查处理条例》第三十七条第（一）项的规定对工业公司作出 12 万元罚款的行政处罚，适用法律并无不当。安庆市中级人民法院二审判决适
用法律确有错误。安徽省高级人民法院再审认为，县安监局认定工业公司是事故发生单位，对事故发生负有责任，有事实和法律依据。二审判决适用
法律不当。判决：撤销二审判决，维持一审判决。- 449 -4.熊某与某县国土局、县房管局行政登记抗诉案一、基本案情熊某与张某原系夫
妻，二人于 2011 年离婚。在婚姻关系存续期间，为取得贷款，妻子张某将夫妻共有财产国有土地使用权证及附属的房屋抵押给工商银行某支
行，于 2007 年 9 月 17 日在某县国土局、县房管局办理了土地、房屋抵押登记。2013 年 8 月 21 日，熊某将县国土
局、县房管局分别起诉至法院，以自己不知情为由，请求撤销县国土局、县房管局对其国有土地使用权、房屋产权办理抵押登记的具体行政行为，并
返还其所有的《国有土地使用证》和《房屋所有权证》，责令县国土局、县房管局向熊某书面道歉。湖南省桃源县人民法院一审认为，熊某于 20
10 年 6 月 12 日知道县国土局、县 房管局对其享有权利的土地、房屋办理了抵押登记的行政行为后，没有在法律规定的 最长起诉期
限两年之内提起行政诉讼，且当庭未说明有正当理由，应当认定熊某已经 超过了行政诉讼起诉的法定期限，分别作出裁定驳回熊某的起诉。熊某提
起上诉。常 德市中级人民法院分别作出裁定驳回上诉，维持原裁定。熊某不服二审裁定申请再审，常德市中级人民法院亦分别作出裁定驳回了熊某
的再审申请。熊某向检察机关申请监督。二、监督情况及结果湖南省人民检察院分别就两份裁定向湖南省高级人民法院提出抗诉。理由是：原审裁定
认定熊某于 2010 年 6 月 12 日知道对其享有权利的土地和房屋办理抵押登记的行政行为，属认定的基本事实缺乏证据证明。县国土
局、县房管局认为熊某起诉超过法定期限，应由其承担举证责任，但其未提供证据证明上述事实。本案张某是房屋抵押登记和土地抵押登记行政行为
的利害关系人，属于人民法院应当依职权通知参加诉讼的第三人。原审法院未依职权追加张某作为第三人参加诉讼，审判程序违法。湖南省高级人民
法院分别作出再审裁定，撤销原一、二审裁定，指令湖南省桃源县人民法院继续审理。该院依法追加张某为第三人，并分别作出行政判决认为，张某
与工 行某支行签订的《个人借款/担保合同》中担保合同部分因共同共有的抵押房产未经共有人熊某的同意而被确认无效，基于担保合同产生的
房屋及其土地抵押权消灭，县国土局、县房管局为张某办理土地、房屋抵押登记的行为因抵押权的消灭而依法不能成立。对于县国土局、县房管局认
为熊某起诉超过诉讼时效的辩论意见，因其未提供证据予以证明，故不予采纳。判决：确认县国土局、县房管局对本案国有土地、房屋作出的抵押登
记行为无效，并驳回熊某的其他诉讼请求。承包合同”可以充分证明涉案虾池属于某村集体所有。- 450 -5.某村委会与王某请求履行法定
职责抗诉案一、基本案情1984 年，王某等 12 户村民与他人签订两份筑坝施工合同，在某村建虾场，由乡政府加盖了公章。虾场建成后实
际面积 152 亩，于 1985 年开始经营，后其他村民陆续退股，自 1990 年底至今该虾场由王某一人经营。后市政府为村委会颁发
了包含该虾场在内的国有土地使用权证。2009 年 4 月 2 日，王某提起行政诉讼，要求撤销市政府为村委会颁发的国有土地使用权证。
东港市人民法院以市政府所作出的具体行政行为认定事实不清、主要证据不足、程序违法、适用法律不当为由，判决撤销该国有土地使用权证。 2
010 年 4 月 26 日，王某再次提起行政诉讼，要求市政府履行涉案土地确权发证法定职责。东港市人民法院作出行政判决，判令市政府
履行对王某就涉案虾场权属确认及登记发证的申请事项作出处理的法定职责。该判决生效后，王某申请执行，因行政管理权限变更，法院将被执行人
变更为某经济区管委会。管委会要求王某按照《土地登记办法》第九条的规定向国土局提供相应申请材料。王某提供材料后管委会以其提交申请登记
的材料不齐全为由，通知不予登记发证。2012 年 10 月 22 日，王某第三次提起行政诉讼，要求市政府和管委会履行审核、上报并颁
证的法定职责。该案审理过程中，王某以所诉被告主体错误为由，撤回起诉。2012 年 12 月 17 日，王某第四次提起行政诉讼，要求
国土局和管委会履行法定职责，为王某核发国有土地使用权证书。辽宁省东港市人民法院一审判决：对王某就涉案虾场申请颁发国有土地使用权证一
事， 国土局履行审查、上报的法定职责；管委会于收到国土局经济区分局提交的上报材料后 两个月内，履行登记造册、核发土地权利证书的法定
职责。该判决因各方未上诉而生效。村委会不服一审判决，向东港市人民法院申请再审，请求确认村委会对涉案虾场具有使 用权，判令管委会和国
土局为村委会颁发涉案虾场土地使用权证。东港市人民法院驳回 了村委会的再审申请。村委会向检察机关申请监督。二、监督情况及结果丹东市人
民检察院向丹东市中级人民法院提出抗诉。理由是：1.有新证据足以推翻原一审判决。丹东市人民检察院所调取的土地档案、“虾场 原审判决
违背行政前置程序，遗漏诉讼主体。市政府和管委会均未就王某的土地确权申请作出行政处理决定，法院在行政判决中直接判令管委会履行登记造册
、核发土地权利证书的法定职责，违反法律规定的前置程序。政府对涉案虾场的土地登记与村委会有着直接的利害关系，法院没有通知村委会作为第
三人参加诉讼，违背了行政诉讼法有关规定。正是基于这一原因，村委会具备了本案的再审申请人资格。原审判决认定基本事实缺乏证据证明。生效
土地使用证足以证明原审判决无事实依据。管委会和国土局收到王某土地登记申请后，因王某未提供“土地权属来源证明”和“地上附着物权属证明
”而作出不予登记发证的决定并无不当。丹东市中级人民法院指令辽宁省东港市人民法院再审本案。该院再审撤销了原一审判决，驳回王某的诉讼请
求。明确规定征地范围和补偿标准，能对行政相对人的合法权益产生实际影响，是可诉- 451 -6.胡某等与某乡政府土地行政征收抗诉案一
、基本案情2013 年 12 月 31 日，某乡政府制定《关于进一步做好某村砂石矿开采项目征地的实施方案》，对某村砂石矿开采项目涉
及的土地及其他地面附属物进行征收。在此前后，乡政府就与该村部分村民签订了征地协议和土地征用协议，将所得土地给某矿业公司使用。对此，
胡某等十八人认为乡政府、矿业公司、村委会侵犯其合法权益，于 2014 年 4 月以乡政府为被告，以矿业公司、村委会为第三人，提起行
政诉讼。请求判令撤销乡政府作出的《实施方案》，责令乡政府及第三人矿业公司恢复破坏的土地和牛圈坡林地，返还给原告经营。贵州省普定县人
民法院一审认为：乡政府作出的《实施方案》针对的是不特定的人，是一种普遍行为，没有特定的对象，没有具体的行政相对人，该实施方案中未涉
及原告 的实体权利义务，不属于具体行政行为。裁定对胡某等十八户的起诉不予受理。胡某等 十八人提起上诉，安顺市中级人民法院二审认为：
胡某等十八户村民向一审法院起诉的 请求是撤销乡政府作出的《实施方案》，而该实施方案是针对村、乡各有关部门的文件，不是法律文书，不属
于具体的行政行为。裁定驳回上诉，维持原裁定。胡某等十八人向检察机关申请监督。二、监督情况及结果贵州省人民检察院向贵州省高级人民法院
提出抗诉。理由是：某乡政府作出的《实施方案》的征地范围及补偿标准特定，乡政府还对征地范围内农户的土地面积进行了公示，与部分农户签订
了征地协议，涉及特定的某村砂石矿开采项目范围内被征地对象的实际利益，并非针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件，人民法院应受理
胡某等人的起诉。贵州省高级人民法院指令安顺市中级人民法院再审本案。该院再审认为，《实施方案》 的行政行为。一审裁定认为该方案是未
涉及特定对象实体权益义务的普遍行为，二审裁定认为该方案不是行政行为，都是错误的。裁定：撤销一、二审裁定，指令贵州省普定县人民法院受
理本案。“法定权属凭证”，不能证明争议土地的权属已经明确，且第 48101 号集体土- 452 -7.某村委会 19（2）队与某县
政府土地行政登记纠纷抗诉案一、基本案情1992 年，某村委会（原为某居委会，本案二审期间更名为某村委会）经协议将本案争议地转让给派
出所建设办公楼使用。后镇政府通过与派出所互换获得上述土地，用于建设加油站。2003 年 5 月 17 日，某村委会就争议地向县政府
提出土地使用权登记申请。同日，县政府进行了地籍调查，后又对吴某、冯某、莫某等人进行调查并制作了询问笔录。2003 年 6 月 4
日，县政府向某村委会颁发了第 48101 号集体土地使用证，将争议地登记给某村委会用于建设加油站。某村委会 19（2）队认为县政府
上述土地登 记行政行为违法，于 2008 年 9 月 1 日提起行政诉讼。广西壮族自治区柳城县人民法院、柳州市中级人民法院一审、二
审均认为，本案争议地的权属变更关系清楚，某村委会提交的申请材料的内容和形式均符合土地登记申请的法定要求，县政府据此为其登记发证、确
认使用权并无不当，而某村委会 19队未提交相应的法定权属凭证证明其主张，遂判决驳回某村委会 19（2）队的诉讼请求。某村委会 1
9（2）队向检察机关申请监督，经广西壮族自治区人民检察院抗诉，本案指令柳州市中级人民法院再审。再审判决在确认一、二判决的基础上，认
为争议地是四面围墙围住的闭合宗地，四界清楚，与相邻用地人无地界争议，县政府颁证行为没有影响相邻方利益，未违反法律法规规定，遂判决维
持。二、监督情况及结果广西壮族自治区人民检察院依职权再次向广西壮族自治区人民法院提出抗诉。理由是：县政府地籍调查程序违法。首先，县
政府在某村委会申请土地登记前即进行了地籍调查；其次，县政府进行地籍调查时，未通知相邻宗地使用者到现场共同指界，地籍调查表“指界人”
一栏只有某村委会的签字。本案争议是由于争议地权属不明而产生。县政府进行地籍调查时，某村委会未提供证据证明争议地属其所有，而某村委会
19（2）队在诉讼期间提交的证据能够证明争议地为其所有。广西壮族自治区人民法院再审认为，土地登记是土地登记机关对土地权利人所享有
的土地权利予以认可和证明的两种行政行为，土地登记不创设权利义务，仅产生公示、公信效力；土地登记机关根据土地登记申请者提供的材料，经
权属审核，在土地权属来源清楚的情况下才予以登记。县政府认为争议地属于某村委会的主要依据均不是争议土地权属的 地使用证上“土地所有
者”栏为空白，县政府认为争议土地权属来源清楚、应属于某村委会所有的证据不足。此外，地籍调查表“指界人”一栏只有某村委会的签字，违反
了《城镇地籍调查规程》关于“界址的认定必须由本宗地及相邻宗地使用者亲自到现场共同指界”的相关规定。判决撤销一审、二审、再审判决，以
及县政府颁发的第 48101 号集体土地使用证。- 453 -8.某县建委与某开发公司城建行政合同纠纷抗诉案一、基本案情2003
年 11 月 23 日，某开发公司与某县建委签订《梓桐小区旧城改造开发小区项目协议》。其中约定：“由甲方（某县建委）负责协调该项目
上下左右的关系，牵头负责协调解决涉及该项目开发建设的相关问题，由甲方负责提供地质灾害评估意见”。至 2004 年底，涉案建设项目完
成了前期可行性论证、立项、选址、建设用地规划许可、红线图、土地测算评估、小区拆迁房屋调查等准备工作及相关手续办理，但未能获得建 设
用地使用权。2009 年 12 月 31 日，重庆市人民政府批复同意该县政府对巷口镇规划建设农用地转用和土地征收。获悉该批复后，某
开发公司以涉案建设项目规划用地部 分在批准征地范围内为由，要求建委履行《协议》约定义务，协调涉案建设项目的供地 事宜。建委则以《批
复》与涉案建设项目无关，涉案建设项目规划用地仍为未征用集体 土地，且其并不负有协调供地事宜的法定职责和合同义务为由，拒绝了开发公司
的请求。开发公司不服，提起行政诉讼，请求判决建委履行涉案协议。重庆市涪陵区人民法院和重庆市第三中级人民法院一、二审均认为某县建委违
反协议约定，没有牵头协调相关职能部门办理项目用地的拆迁、安置和土地出让等事宜及有关手续，也未向某开发公司提供项目用地的地质灾害评估
意见，未能全面履行其约定义务，判决某县建委与某开发公司继续履行双方签订的《梓桐小区旧城改造开发小区项目协议》。某县建委向检察机关申
请监督。二、监督情况及结果重庆市人民检察院于 2012 年向重庆市高级人民法院提出抗诉后，重庆市高级人民法院指定重庆市第三中级人民
法院再审，再审以某县建委未能证明其已经按照双方协议约定全面履行合同义务为由，判决维持原判。重庆市人民检察院认为再审判决仍符合抗诉条
件，决定跟进监督，于 2014 年再次向重庆市高级人民法院提出抗诉。主要理由是：再审判决认定某县建委未履行牵头协调解决项目用地的拆
迁、安置和土地出让事宜系违约行为并判令其继续履行错误。首先，《协议》约定某县建委的合同义务不得超出其职权范围，超出其职责约定应为无
效；其次，判决认定某县建委没有履行协调义务的依据不足；某县建委已基本履行了《协议》约定义务，《协议》未能继续履行的根本原因系开发公
司未能取得涉案建设项目的国有土地使用权。 重庆市高级人民法院再审认为，某开发公司的诉讼请求是要求某县建委按照《协议》第四条履行“
协调该项目上下左右的关系，牵头负责协调解决涉及该项目开发建设的相 关问题，并提供地质灾害评估意见”的约定义务，一审、二审及原再审均
以某县建委无 证据证明履行了上述义务为由判决双方继续履行。而从《协议》第四条约定来看，某开 发公司要求某县建委协调什么关系和解决什
么问题并不具体；该协调义务是否属于某县 建委的法定职责范围也不明确；某县建委如何协调、能否协调均不确定。因此，某开发 公司的诉讼请
求不具体，其起诉不符合法律规定的条件，裁定撤销原一审、二审和再审 判决，驳回了某开发公司的起诉。- 454 -9.某市林业局与郑某
等行政非诉执行检察建议案一、基本案情2012 年 11 月至 2013 年 2 月期间，郑某、吴某等六人未经批准非法占用沿海防护林
地共计 3035 平方米建设水产养殖场。某市林业局经过调查，于 2013 年 6 月 18 日对郑某科等六人分别作出《林业行政处罚
决定书》，对违法行为人处以罚款，并责令 30 天内自行拆除占用林地的所有建筑与设施，恢复原貌。郑某等六人未自动履行行政处罚决定书所
确认的义务，且在法定期限内未申请行政复议，亦未提起行政诉讼。2013 年 11 月15 日，市林业局向法院申请强制执行。海南省文昌
市人民法院于 2013 年 11 月 19 日立案，并移送行政庭进行非诉案件合法性审查。2015 年 11 月 22 日，该院裁定
：准予执行申请执行人市林业局 2013 年 6 月 18 日作出的《林业行政处罚决定书》的第一项和第二项。但裁定作出后，五宗执行案
件至检察机关调查之日一直未移送执行机构。二、监督情况及结果海南省文昌市人民检察院依职权向海南省文昌市人民法院发出检察建议书，要求海
南省文昌市人民法院依法将上述五宗案件移交执行。理由是：法院依法对市林业局的申请进行书面审查裁定准予执行后，未按照最高人民法院有关规
定及时将案件移交该院负责强制执行非诉行政行为的机构执行，致使该五宗案件至今未进入执行程序。行政非诉执行案件经人民法院行政审判机构进
行合法性审查裁定准予强制执行的，不需要申请人再次向人民法院申请。根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》的规定，
非 诉执行案件应当在立案之日起三个月内执结，有特殊情况需要延长的应依法进行审批。本案自 2013 年 11 月 19 日立案后，既
没有办理延长期限审批手续，也没有裁定中 止执行或终结执行、不予执行，已严重超期。海南省文昌市人民法院于 2015 年 12 月 9
日函复文昌市人民检察院，在采纳检察建议的同时，对该院 2012 年以来的行政非诉执行案件进行自查，发现已裁定准予执行、但没有直接
移送立案庭登记执行的案件共计 26 件（包括本案涉及的 5 件），该院表示会 尽快将上述 26 宗案件移送立案庭进行立案登记后移
交执行局执行。- 455 -10.某区水务局与某有限公司行政非诉执行检察建议案一、基本案情某区水务局接到群众举报并进行现场调查后发
现，某有限公司未经行政主管部门批准，擅自在某村填占河道。2011 年 7 月 5 日，区水务局向某有限公司送达《责令停止水事违法行
为通知书》，并于同年 8 月 26 日对某有限公司擅自填占河道行为作出（2011）11 号水行政处罚决定书。主要内容为：1、停止违
法行为；2、清除河道内填占的石块、渣土、建筑垃圾，恢复原状，所需费用由违法者承担；3、处罚款人民币玖万元整。某有限公司未自动履行行
政处罚决定书所确认的义务，且在法定期限内未申请行政复议，亦未提起行政诉讼。2012 年 2 月 24 日，区水务局向法院申请强制执
行。2012 年 2 月 29 日，福建省莆田市涵江区人民法院作出（2012）涵执审字第 61号行政裁定书，认为区水务局作出的（2
011）011 号行政处罚决定书在行政主体、行政权限、行为根据方面基本合法，裁定依法予以强制执行。本案移送执行后，该院执行局认为上
述裁定书所依据的行政处罚决定书内容不清，无法强制执行。二、监督情况及结果福建省莆田市涵江区人民检察院依职权向涵江区人民法院发出检察
建议书。理由是：（2011）011 号行政处罚决定书存在具体处罚内容不清问题，其中处罚决定第二项“清除河道内填占的石块、渣土、建筑
垃圾恢复原状”未明确某有限公司填占的河道位置、方位以及面积等。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十五条的规定，行政机关申请法院强
制执行应当提供申请强制执行标的情况，区水务局所做具体行政行为不符合申请强制执行的条件。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行
政诉讼法>若干问题的解释》第八十六条的规定，对不符合条件的申请，人民法院应当裁定不予受理。涵江区人民法院采纳了检察建议，于 201
4 年 8 月 20 日裁定撤销（2012）涵执审字第 61 号行政裁定书。 三、法信干货环境影响评价文件未经批准，单位擅自开工
建设的法律责任导读环境影响评价制度是指在进行建设活动之前，对建设项目的选址、设计和建成投产使用后可能对周围环境产生的不良影响进行调
查、预测和评定，提出防治措施，并按照法定程序进行报批的法律制度。环境影响评价制度的实施，无疑可以防止一些建设项目对环境产生严重的不
良影响，因此环境影响评价制度被视为贯彻预见性环境政策的重要支柱和卓有成效的法律制度。本期法信对违反建设项目环境影响评价制度的法律责
任相关问题梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A3.E3479 擅自开工建设的法律责任法律依据《中华人民共和国环境保护法》
（2014 修正）第十九条 编制有关开发利用规划，建设对环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价。未依法进行环境影响评价的开发利
用规划，不得组织实施；未依法进行环境影响评价的建设项目，不得开工建设。第六十一条 建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环
境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。- 456 -
2.《中华人民共和国环境影响评价法》（2016 修正）第三十一条 建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法
第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违
法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任
人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建 设单位擅自开工建设的，依照前款
的规定处罚、处分。建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的，由县级以上环境保护行政主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。海洋工程
建设项目的建设单位有本条所列违法行为的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定处罚。- 457 -3.《建设项目环境保护管理条
例》第二十四条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由负责审批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政
主管部门责令限期补办手续；逾期不补办手续，擅自开工建设的，责令停止建设，可以处 10 万元以下的罚款：（一）未报批建设项目环境影响
报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的；（二）建设项目的性质、规模、地点或者采用的生产工艺发生重大变化，未重新报批建设项目环境
影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的；（三）建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表自批准之日起满 5
年，建设项目方开工建设，其环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表未报原审批机关重新审核的。第二十五条 建设项目环境影响报
告书、环境影响报告表或者环境影响登记表未经批准或者未经原审批机关重新审核同意，擅自开工建设的，由负责审批该建设项目环境影响报告书、
环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期恢复原状，可以处 10 万元以下的罚款。相关案例1.从事需
要办理环境影响评价手续的行业的企业在投产前未办理环评手续且存在排污行为的，可依法予以处罚——君宁机械厂诉六安市金安区环境保护局环保
行政处罚案本案要旨：企业从事属于需要办理环境影响评价手续的行业，但在未取得任何环评手续的情况下擅自从事生产；其生产过程中存在排放污
染的现象，且并未配套建设环保设施，对周边环境造成一定影响的，环境保护部门可以依法对其进行行政处罚。审理法院：安徽省六安市中级人民法
院案例来源：最高人民法院公布环境保护行政案件十大案例2.对未取得环评批准文件但已投入生产的环境违法行为可直接处以罚款 ——慈溪市
掌起镇经纬汽车配件厂诉慈溪市环境保护局环保行政处罚案本案要旨：在法律和行政法规对未取得环评批准文件但已投入生产的环境违法行为缺乏明
确规定的情况下，地方性法规在行政处罚设定权范围内作出的对上述环境违法行为可以直接处以罚款的规定，结合具体案情分析，可作为审理案件的
依据。案号：（2010）浙甬行终字第 28 号 审理法院：浙江省宁波市中级人民法院案例来源：《人民法院案例选》- 458 -3.环
境保护部门对未依法办理环境影响报告书审批手续的建设项目有权依法予以处罚——邵阳市建筑材料总厂不服邵阳市环境保护局责令停产及罚款处罚
案本案要旨：建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计，同时施工，同时投入使用，防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环
境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或使用，否则环境保护部门有权依法予以处罚。审理法院：湖南省邵阳市中级人民法院案
号：（1993）行终字第 43 号案例来源：《中国审判案例要览》专家观点1.建设项目环境影响评价的概念和内容建设项目环境影响评价，
是指国家根据建设项目对环境的影响程度对建设项目进行的环境影响评价。可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响
进行全面评价；可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；对环境影响很小、不需要进行环境
影响评价的，应当填报环境影响登记表。建设项目的环境影响评价分类管理名录，由国务院环境保护行政主管部门制定并公布。建设项目环境影响报
告书包括下列内容：建设项目概况、建设项目周围环境现状、建设项目对环境可能造成影响的分析和预测、环境保护措施及其经济、技术论证、环境
影响经济损益分析、对建设项目实施环境监测的建议、环境影响评价结论。（摘自《中华人民共和国环境保护法释义》，全国人大常委会法制工作委
员会编，信春鹰主编，法律出版社 2014 年出版） 2.违反环境影响评价规定需承担法律责任的情形根据《环境影响评价法》的规定，建
设单位应当组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表等环境影响评价文件。建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的
审批部门审查或者审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设。对于违反上述规定的建设单位，应当依法进行行政
处罚。《环境影响评价法》第三十一条第一款和第二款分别规定了未依法报批建设项目环境影响评价文件和建设项目环境影响评价文件未经批准的处
罚，区别主要在于前者规定了限期补办手续。根据本条规定，违反环境影响评价的规定需要承担法律责任的情形有两种：（1）建设单位未依法提交
建设项目环境影响评价文件，擅自开工建设的；（2）环境影响评价 文件未经批准，擅自开工建设的。虽然两种情况在行为阶段上有所差异，但其
行为后果均为未经批准擅自开工建设，因此，本条未再区分两类行为的不同责任形式。（摘自《<中华人民共和国环境保护法>条文理解与适用》，
最高人民法院环境资源审判庭编著，人民法院出版社 2014 年出版）- 459 -3.违反环境影响评价要求的责任形式违反环境影响评价
要求的责任形式有停止建设、处以罚款和恢复原状三种。停止建设 是要求建设单位暂停项目建设，等待环境影响评价文件的审批，获批后可以继续
进行建设。罚款，是在法律规定的幅度内，根据违法的具体情节、主观过错情况、造成的影响等科处 一定数量的金钱，以促使其改正违法行为。恢
复原状是指通过拆除等手段使已经建成的设 施或项目恢复到开工建设之前的状态。对于一般的未批先建行为，负责审批建设项目环境 影响评价文
件的部门应当责令停止建设，处以罚款；对于情形恶劣，项目环境影响较大， 严重不符合环保管理要求的，在被责令停止建设，处以罚款的同时，
还应当拆除已经建成 的部分，消除对环境造成的影响，属于更为严厉的处罚。（摘自《<中华人民共和国环境保护法>条文理解与适用》，最高人
民法院环境资源审判庭编著，人民法院出版社 2014 年出版） 人民法院对征地补偿和安置行为的审查认定导读近年来，由征地引发的行政
争议整体呈上升趋势，其中大部分是由补偿安置问题引起，如得不到及时、妥善的处理，极易引发群体事件或极端事件，影响社会稳定和经济发展。
本期法信对人民政府征收土地的补偿和安置相关问题梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A3.H23756 征地补偿和安置法律依
据《中华人民共和国土地管理法》（2004 修正）第四十七条 征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地
补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助
费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个
需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征
收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标
准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地
开发建设基金。依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政
府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。国务院根据社会、经济发展
水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。- 460 -2.《中华人民共和国土地管理法实施条例》（201
1 修订）第二十五条 征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的
用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、 村予以公告。被征收土地
的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地
行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地
的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争
议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。征收土地的
各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起 3 个月内全额支付。第二十六条 土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿
费归地上附着物及青苗的所有者所有。征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助
费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发
放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡（镇）人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督
。- 461 -3.《中华人民共和国物权法》第四十二条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、
个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民
的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收
人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。相关案
例1.人民法院审查征地补偿标准争议行政裁决合法性时，可对有关申请人的资格、补偿标准是否合理合法等进行附带性审查，但不对征地行政行为
的合法性进行审查——戴月琴等与江苏省人民政府征地补偿行政复议纠纷上诉案 本案要旨：土地管理法实施条例第二十五条第三款中规定的补偿
标准，系指征地补偿、安置方案中确定的适用于某一具体征地项目中所有被征收人的具体补偿标准；行政机关对此补偿标准争议作出的裁决并非行政
复议行为，但属于行政诉讼的受案范围；人民法院在审查裁决合法性的同时，可对有关申请人是否具有获得安置补偿的资格、实得的具体补偿数额是
否符合法定标准等内容进行附带性审查，但不对征地行政行为的合法性进行审查。案号：（2009）苏行终字第 0091 号审理法院：江苏省
高级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2010 年 16 期- 462 -2.对人民政府制定的征地补偿、安置方案不服，相对人可
直接向人民法院提起行政诉讼——博罗县石坝镇乌坭湖村民委员会富厚龙富一村民小组等诉博罗县人民政府、博罗县石坝镇人民政府征地补偿行政纠
纷案本案要旨：市、县人民政府土地行政主管部门拟定并经市、县人民政府批准的征地补偿、安置方案，当事人对补偿标准有争议的，须先由有关行
政机关处理；但是，当事人对征地补偿、安置方案不服的，无须先经过行政程序的处理，可以直接向人民法院提起行政诉讼。案号：（2005）粤
高法行终字第 57 号审理法院：广东省高级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2007 年第 3 辑（总第 61 辑）3.土地征用
的受补偿对象对补偿标准有异议时，应按照法律规定由行政机关作出裁决，人民法院无权作出裁判——王尕胡赛尼诉尖扎县政府等征地拆迁安置补偿
案本案要旨：征用土地的行为及补偿标准的确定不是平等主体之间的买卖关系，征用土地带有行政强制性。当事人签订的征地拆迁安置协议等，其内
容上不具有平等主体间的民事法律关系。被受补偿对象对补偿标准有异议时，应按照法律规定在争议产生后由有管辖权的政府协调处理或裁决解决，
人民法院无权作出裁判。案号：（2004）青民二终字第 25 号审理法院：青海省高级人民法院案例来源：中国审判案例要览（2005 年
商事审判案例卷） 4.非被征用土地的农村集体经济组织成员，不得要求征地补偿费中的土地补偿费和安置补助费——潘权隆与茂名市茂港区人
民政府征地补偿纠纷上诉案本案要旨：根据法律规定，征地补偿费中的土地补偿费和安置补助费的补偿对象是 农村集体经济组织及其成员，而地上
附着物和青苗补偿费的补偿对象则是地上附着物和 青苗的所有权人。涉案土地的承包经营者，不是被征用土地的农村集体经济组织成员的，不得要
求征地补偿费中的土地补偿费和安置补助费。案号：（2013）粤高法行终字第 648 号审理法院：广东省高级人民法院案例来源：法信精选
案例专家观点1.征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和青苗补偿费土地补偿费是因国家征用土地对土地所有者和
土地使用者对土地的投人和收益造成损失的补偿。补偿的对象包括土地所有权人和使用权人。征用耕地的土地补偿费标准为被征用耕地前三年平均年
产值的四至六倍，比原《土地管理法》规定的三至六倍有所提高，至于前三年平均年产值的计算方法与原《土地管理法》基本相同。安置补助费是为
了安置以土地为主要生产资料并取得生活来源的农业人口的 生活所给予的补助费用。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口计算。需要
安置的农业人口，按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数 量计算。就目前来讲；主要安置的应当是耕地的土地使用
者或承包经营者，因征地使之 终止了土地承包经营合同或土地使用权，应当由国家予以安置或发给安置补助费。其安 置补助费的标准为该耕地前
三年平均年产值的四至六倍，即按人均耕地产值的四至六倍。与原《土地管理法》相比，计算上有所区别，原规定为每个农业人口的安置补助费为年
平均亩产值的二至三倍，新法为人均耕地的四至六倍，与人均耕地的多少有直接关系。 安置补助费主要用于征用土地后农业人口的安置，因此，
谁负责农业人口的安置，安置 补助费就应该归谁。如果是农民自谋职业或自行安置的，安置补助费就应当归农民个人 所有。每公顷征用耕地的安
置补助费最高标准由原来的前三年平均年产值的十倍调整到 十五倍。地上物的补偿费，包括地土地下的各种建筑物、构筑物如房屋、水井、道路、
地土地下管线、水渠的拆迁和恢复费用，被征用土地上林木的补偿或砍伐费等，其具体标准由各省、自治区、直辖市规定。各省、自治区、直辖市在
制定土地管理法实施办法- 463 - 时将予以明确规定。（4）青苗补偿费，是指农作物正处于生长阶段而未能收获的，因征用土地需要及
时让出土地而致使农作物不能收获而使农民造成损失的，应当给予土地承包者或土地使用者以经济补偿。青苗补偿费的补偿标准，一般根据农作物的
生长期按一季的产值予以计算，或按一季作物产值的一定比例予以补偿。具体的标准由各省、自治区、直辖市规定。（摘自《中华人民共和国土地管
理法释义》，中国人大网 2000.11.25）- 464 -2.征地补偿、安置方案中确定的具体补偿标准是否合法合理的审查方式裁决机
关审查征地补偿、安置方案中确定的在具体征地项目中适用的具体补偿标准是否合法合理，通常可采用两种方式。一种方式是将征地补偿、安置方案
中的补偿标准与省级政府制定的补偿标准进行比对。实践中，一些省级以下地方政府以地方规章或其他规范性文件的形式，自行制定了可反复 适用
于本辖区的补偿标准，并在征地补偿、安置方案中直接套用上述标准。在此情况下， 裁决机关应在裁决中附带对上述规范性文件进行附带性审查，
即通常所说的审查“县标” 是否符合“省标”。人民法院在审查征地补偿裁决的合法性时，也应依照立法法和最高人 民法院《关于审理行政案件
适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，在审查上述规范性 文件是否合法有效后，对其能否作为征地补偿裁决的依据进行判定。另一种方式是将
裁决 申请人实得的补偿数额与其依法应得的补偿数额进行比对，进而逆向推导出征地补偿、安 置方案中的补偿标准是否合法。在省级政府规定的
征地补偿标准或征地补偿、安置方案确 定的补偿标准不明确的情况下，可采用这种方式。（摘自《征地补偿标准争议行政裁决的司法审查》，蔡霞
、朱嵘，《人民司法（案例）》 2010 年 16 期） 3.法院对房屋征收决定程序的合法性认定导读房屋征收是指由房屋征收部门通常
是政府城建部门在摸底立项的基础上对居民百姓居住房屋的土地使用权的有偿回收。房屋征收从广义上来讲包涵了征、补两层意义；从狭义上来讲，
仅指征收主体依法作出的房屋征收决定行为。本期法信对人民政府作出房屋征收决定程序的合法性认定的相关问题梳理了相关法律、案例、专家观点
，供读者参阅。A3.F6615 征收决定法律依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条 依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建
设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民
经济和社会发展年度计划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。
第十条 房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公
众意见。征求意见期限不得少于 30 日。第十一条 市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建
需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证
会情况修改方案。第十二条 市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较
多的，应当经政府常务会议讨论决定。 作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。第十三条 市、县级人民政府作
出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。- 465 - 市、县级人民政府及房屋征收
部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。相关案例1.行政机关作出收回国有土地使用权决
定前未听取当事人的陈述和申辩意见，构成“违反法定程序”——定安城东建筑装修工程公司与海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支
行收回国有土地使用权及撤销土地证案本案要旨：行政机关作出对当事人不利的行政行为，未听取其陈述、申辩，违反正 当程序原则的，属于行政
诉讼法第五十四条第（二）项第 3 目“违反法定程序”的情形。行政机关根据《土地管理法》第五十八条第一款第（一）、（二）项规定，依法
收回国 有土地使用权的，对土地使用权人应当按照作出收回土地使用权决定时的市场评估价给 予补偿。因行政补偿决定违法造成逾期付补偿款的
，人民法院可以根据当事人的实际损 失等情况，判决其承担逾期支付补偿款期间的同期银行利息损失。案号：（2012）行提字第 26 号审
理法院：最高人民法院案例来源：《最高人民法院公报》 2015 年第 2 期（总第 220 期）- 466 -2.征收主体未经市、县
级人民政府作出的房屋征收决定以及对房屋征收决定的公告程序，直接与集体土地的征收一并作出征地公告的，违反法定程序——李云萍等 3 人
与西山区政府国有土地上房屋行政征收纠纷案本案要旨：行政机关作出的征地公告中涉及征收的土地包含有集体土地和国有土地 的，对于公告中涉
及国有土地的征地部分，应经由市、县级人民政府作出房屋征收决定，且作出房屋征收决定后应当及时予以公告，房屋被依法征收时，国有土地使用
权同时收 回。当事人未经市、县级人民政府作出对房屋的征收决定以及对房屋征收决定的公告程 序，直接与集体土地的征收一并作出征地公告，
违反法定程序。案号：（2015）昆行初字第 163 号审理法院：云南省昆明市中级人民法院案例来源：2015 年度云南法院政府信息公
开典型案例3.不影响被征收人依法获得公平补偿的情况下，征收人可以按征收进度及时分批补足征收补偿费用 ——顾玉龙诉江苏省常州市天宁
区人民政府房屋征收决定纠纷案本案要旨：房屋征收决定作出前，征收补偿费用虽未足额到位，但政府同级财政 部门就此作出专项说明，确保财政
资金用于该征收项目补偿安置。而且，在案件审理 过程中，该征收项目进展顺利，绝大部分被征收人已经签约并补偿结算完毕。据此， 在不影响
被征收人依法获得公平补偿的情况下，征收人按征收进度及时分批补足征收 补偿费用的行为符合实际，再行对征收决定作出撤销或确认违法的判决
已无实际意义，而且不利于社会秩序的稳定。案号：（2011）常行初字第 8 号审理法院：江苏省常州市中级人民法院案例来源：《人民司法
·案例》 2012 年第 10 期- 467 -4.政府基于公共利益需要征收房屋时出于实用性、居住安全性等考虑，可超出规划范围进行
征收并给予合理补偿——杨瑞芬诉株洲市人民政府房屋征收决定案本案要旨：在房屋征收过程中，如果因规划不合理，致使整幢建筑的一部分未纳入
规划红线范围内，则政府出于实用性、居住安全性等因素考虑，将未纳入规划的部分一并征收，该行为体现了以人为本，有利于征收工作顺利推进。
案号：（2012）株天法行初字第 28 号审理法院：湖南省株洲市中级人民法院案例来源：最高法院公布征收拆迁十大案例专家观点1.房屋
征收决定的程序房屋征收的启动程序。条例第十条第一款规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。”征收补偿方案的论证及
公布程序。条例十条第二款规定：“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布”。征收补偿方案的征求公众意见及公
布程序。条例第十条第二款规定：“市、 县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得
少于 30 日。”公众意见的公布程序及特殊情况下的听证程序。条例第十一条规定：“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修
改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府 应当组织由被征收人
和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”社会稳定风险评估程序及政府常务会议讨论程序。条例第十二条规定：“市、县级人民政
府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征 收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。”房
屋征收决定的公布程序。条例第十三条第一款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议
、行政诉讼权利等事项。”同时，为确保房屋征收决定的公共利益性，《征收条例》强调了正式房屋征收程序启动前，公共利益建设活动应当依照相
关法律规定的程序征求社会公众意见及人大意见，因此条例第九条特别规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国
民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度
计划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。”（摘自《房屋征收
与补偿司法实务》，史笔、顾大松、朱嵘著，中国法制出版社2011 年出版）- 468 -2.房屋征收决定前的社会稳定风险评估的程序（
1）房屋征收决定前的社会稳定风险评估原则上应当由集体研究审定。房屋征收决定前的社会稳定风险评估必须经市、县人民政府党组会，市、县长
办公会等形式集体研究审定。评估主体将评估报告、化解风险工作预案提交市、县人民政府党组会、市，县长办公会等会议审批，由会议集体研究视
情况作出实施、暂缓实施或不实施的决定。（2）确定风险等级。对房屋征收决定事项社会稳定风险一般可以划分为 A、B、C、D 四 个等级
。人民群众反应强烈，可能引发重大群体性事件的，评估为 A 级；人民群众反应 较大，可能引发一般群体性事件的，评估为 B 级；部分人
民群众意见有分歧的，可能引 发个体矛盾纠纷的，评估为 C 级；群众欢迎、条件成熟且风险低的，评估为 D 级。（3）根据风险等级制定
化解风险的工作预案。按照 A、B、C、D 四个等级，对房屋征收决定事项社会稳定风险进行分级管理。对政策分歧较大、矛盾隐患集中、稳定
风险大的 A 等 级房屋征收决定事项，列入高风险管理，暂缓实施，甚至取消；对群众欢迎但存在异议，有一定稳定风险的 B、C 等级房屋
征收决定事项，列入中度风险管理，或待条件成熟后再启动实施，即使作出房屋征收决定，相关部门要制定化解风险的工作预案；对群众欢迎、条件
成熟且风险低的房屋征收决定事项，列入低风险管理，加快推进实施。（4）责任追究。风险评估工作以“谁主管、谁负责，谁决策、谁评估”为原
则。评估实施不力引发不良后果的，将实行责任追究。（摘自《国有土地上房屋征收与补偿条例理解与适用》，江必新主编，中国法制出 版社
2012 年出版）- 469 -3.房屋征收决定公告的含义和要求所谓公告，即告示，有广而告之之意。市、县级人民政府作出房屋征收决定
后，依 照《条例》的规定，应当及时公告。房屋征收决定公告属于行政公告。行政公告是指行 政机关或依法律法规授权行使行政管理权的组织，
将其议定或决定的事项，以张贴、公 布等公示的方式，告知行政相对人的一种公示文书。房屋征收决定公告是市、县级人民 政府对其作出房屋征
收决定的一种公示，目的是让公众知道征收与补偿行为内容，公告 的对象既包括征收人、被征收人、有关部门以及其他利害关系人等，也包括社会
公众。 从表面而言，公告的对象似乎是不特定的人。但是，从内容上看，公告的对象是征收人、被征收人、有关部门以及其他利害关系人等这些特
定人，处分的是上述机关和人员的权 利义务。市、县级人民政府作出房屋征收决定后对相关事项予以公告。这里应把握好以下三点：一是及时性。
市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。在条件允许的情况下，房屋征收公告的时间应与作出房屋征收决定同时进行。二是显著性。应
将公告张贴于征收范围内及其周围醒目、易于公众阅读的地方，对于规模较大的房屋征收还应在当地报纸、网络或电视上公布。三是必备性。房屋征
收公告除公示市、县级人民政府作出的房屋征收决定外，应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。也就是说，房屋征收公告的同时
，征收评估补偿数额、补偿标准、由谁进行评估、征收法律程序以及如何进行法律救济的途径依法应同时公告，如果不公告或不全面公告，被征收人
就会产生被欺骗的感觉，从而埋下了征收与补偿纠纷隐患。（摘自《国有土地上房屋征收与补偿条例理解与适用》，江必新主编，中国法制出版社
2012 年出版） 政府信息公开中补正告知行为的审查认定导读根据《政府信息公开条例》第二十一条的规定，申请人申请政府信息公开的内
容 不明确时，行政机关应当告知申请人作出更改、补充。这种补正告知行为，具有程序 性特征，属于中间环节、阶段性行为，一般情况下不能直
接接受司法审查。但在实践 中，有些行政机关或以补正告知行为的名义拒绝政府信息公开申请，或多次反复利用 补正告知行为拒绝、拖延履行法
定义务，这些都对申请人的权利义务产生了实际影响，因此有必要将其纳入司法审查的范围。本期法信小编结合最新出版的《行政与执行法 律文件
解读·总第 140 辑》中收录的新类型疑难案例，搜集整理了关于“政府信息公 开补正告知行为审查认定”的相关法律、案例等资料，供您参
阅。A3.I28221 对政府信息公开中补正告知行为的司法审查法律依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条 对申请公开的政
府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的
，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的
，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。- 470 -2.《最高人民法院
<关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定>》第二条 公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理：（一
）因申请内容不明确，行政机关要求申请人作出更改、补充且对申请人权利义务不产生实际影响的告知行为；（二）要求行政机关提供政府公报、报
纸、杂志、书籍等公开出版物，行政机关予以拒绝的；（三）要求行政机关为其制作、搜集政府信息，或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工，
行政机关予以拒绝的；（四）行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料， 行政机关告知其应当按照相关法律、法
规的规定办理的。相关案例1.对申请人的权利义务产生影响的政府信息补正告知书可依法予以撤销——姜流勇诉北京市丰台区南苑乡人民政府信息
公开案本案要旨：申请人申请公开的政府信息内容在限定政府信息的要素上已经明确，而负责信息公开的政府部门却要求申请人继续更改、补充所需
政府信息的内容描述，该补正告知行为不符合相关法律的规定，且已对申请人的权利义务产生影响，可依法予以撤销。审理法院：北京市第二中级人
民法院案例来源：《行政与执行法律文件解读·总第 140 辑》- 471 -2.行政机关以申请内容不明确为由作出补正告知答复而规避公
开义务的，视为未履行信息公开义务——陈学祥等诉重庆市梁平县人民政府政府信息公开案本案要旨：行政机关以申请内容不明确为由，对明确指向
特定信息的申请告知申请人作出更改或补充，无后续行政行为并对申请人权利义务产生实际影响的，应视为未履行信息公开义务。案号：（2015
）渝二中法行初字第 42 号审理法院：重庆市第二中级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2016 年第 17 期3.补正告知行为
已独立地对政府信息公开申请人的权利义务产生了实际影响，具有可诉性——穆冬梅诉南通市发改委政府信息公开告知案本案要旨：一般情况下，告
知行为是行政行为作出过程中的阶段性行为，对相对人的权利义务不会产生实际影响，因此一般不具有可诉性。但当告知行为已经独立地对行政相对
人的权利义务产生实际影响时，应认定其具有可诉性。案号：（2015）港行初字第 0178 号审理法院：江苏省南通市港闸区人民法院案例
来源：《江苏省高级人民法院公报》（2015 年第 4 辑）（总第 40 辑） 专家观点1.程序性补正告知后续行为的审查与规制程序
性补正告知行为本身不可诉，但其造成的拖延或拒绝履行职责的结果具有可诉 性。一旦启动对程序性补正告知行为的审查，本身就说明该补正告知
行为存在反复要求 补正、未确定补正期限且未在法定期限内处理等问题，已经造成拖延或拒绝履行职责并 对申请人权利义务产生实际影响的结果
，审查的对象实际是行政机关的不作为行为。如 果不作为事实成立，应当责令行政机关限期作出答复。对于该不作为案件中，是否还应 当对申请
内容是否明确这一实体问题进行审查的问题，我们认为，为了减少诉累，防止 程序反复，可以就申请内容是否明确问题作出处理，避免行政机关经
审查后作出实体性 补正告知行为、申请人再行起诉的风险。此时的审查内容与实体性补正告知行为的审查 一致。经过审查，如果申请内容本身就
十分明确，那么可直接认定行政机关的补正告知 行为不当，应责令行政机关限期作出政府信息公开答复，行政机关不得再次作出补正告 知等拒绝
答复或者驳回申请的行为；如果经实体审查认为申请内容确实不明确，有观点 认为，因为此时申请人的申请不符合法律规定，应当驳回当事人的诉
讼请求，也有观点 认为，虽然申请内容在实体上不符合法律规定，申请人对不作为的后果应承担一定责任，但鉴于终究系行政机关反复作出补正告
知行为或者不恰当作出补正告知行为，在程序层 面造成拖延或拒绝履行职责的结果，因此应当确认该补正告知行为违法，我们同意后一 种意见。
同时，程序性补正告知行为只是阶段性行为，不论申请人是否予以补正，行政机关后续总要作出一定终局性行为。一方面，经申请人补正，政府信息
公开申请请求得以明确，行政机关应当在法定期限内作出政府信息公开答复，当然，此时作出的政府信息公开告知书仍旧应视政府信息存在状况而定
，包括不属于政府信息、政府信息不存在、非本机关公开等多种可能，后续也有可能引起针对答复是否合法的政府信息公开行政争议；另一方面，对
于申请人逾期不予补正，或者明确答复不予补正，或者经补正后申请内容仍不明确的情况，行政机关亦应当在法定期限内对申请请求予以答复。值得
考虑的是，此时行政机关的答复行为是否唯一，即以申请请求不明确为由拒绝政府信息公开申请。有观点认为，既然行政机关在之前的程序性补正告
知行为中已经确定申请人的请求不够明确，那么当申请人不予补正或者补正仍不明确情况下，行政机关当然应当以申请内容不明确拒绝申请人的申请
，如果行政机关后续又根据原申请内容作出政府信息公开答复，无疑是前后矛盾的。我们认为，申请内容是否明确受到多种因素影响，虽然申请人对
申请内容的语言描述不作补正，但客观情境可能发生变化，相关信息在补正过程的时间段中可能由不明确变为明确，实践中亦可能出现申请人不通过
正式的回复方式予以明确补正，而行政机关通过电话沟通、协商、进一步调查等非正式方式明确了申请内容，如此- 472 - 一来，如果此
时限定行政机关只能作出拒绝答复，显然不利于争议的化解。同时，从法律逻辑层面上看，如果限定行政机关只能作出拒绝答复，那么程序性补正告
知行为一经作出，只要申请人决定不予补正，该补正告知行为的终局性结果已经确定，这时该补正告知行为应当即时可诉，这显然在逻辑上与程序性
补正告知行为的性质和本身的不可诉性相违背。同时，在确定可以作出多种答复的前提下，针对以申请内容不明确为由拒绝申请的答复进行审查时，
应遵循前文所述对于申请内容是否明确的审查思路；针对申请内容已经明确并作出政府信息公开答复进行审查时，则遵循审理政府信息公开案件中关
于政府信息是否属于本机关公开、是否存在等一般思路即可。（摘自《行政与执行法律文件解读·总第 140 辑》，江必新主编，人民法院出版
社 2016 年 8 月出版）- 473 -2.政府信息公开中程序性告知行为可诉性的认定一般原则。按照司法解释本条第一项的规定，如
果申请人对行政机关要求其作出更改、补充的告知不服，直接提起行政诉讼，人民法院一般不应受理。这是因为，告知乃行政机关受理政府信息公开
申请之后，基于对申请书内容的审查而作出的一种程序处置，是一种中间阶段的行为，尚不属于最终的行政决定。根据行政法上的成熟原则，这种程
序性处置、中间阶段的行为是不能直接接受司法审查的。例如，美国《联邦行政 程序法》第 704 节规定：“预备的、程序性的、或中间阶段
的机关行为或裁决，不能直接受审查，应在审查机关最终的行为时受审查。”我国台湾地区“行政程序法”第一 百七十四条规定：“当事人或利害
关系人不服行政机关于行政程序中所为之决定或处置，仅得于对实体决定声明不服时一并声明之。”司法解释的本项规定，遵循的就是这一原 理。
例外。前述立法例“显示当事人或利害关系人对于‘程序违反’并非不得声明不服，仅声明不服之时机（timing）受有限制……仅得于对实体
决定声明不服时一并声明之。此一限制，究其用意，无非在避免‘无谓’之讼争。申言之，如‘程序违反’对于行政行为之‘实体决定’不生影响，
自无许其单纯以‘程序违反’为由，提出争讼之必要。”可见，前述限制是就当事人或利害关系人实体权利义务未受实际影响的前提下而言（根据《
若干解释》，对相对人的权利义务并不产生实际影响的行为排除于受案范围之外）。但是，如果当事人或利害关系人认为“程序违反”已经影响到行
政行为之“实体决定”，譬如行政机关反复告知其对申请书进行更改、补充，迟迟不予作出政府信息公开答复，这就对其权利义务产生了实际影响，
则不应受此限制。正如我国台湾地区行政法学者所言：“不仅于行政机关对于人民依法申请之案件，予以驳回或于法定期间内应作为而不作为情形，
属于未获满足；于变更、缩减人民申请内容再予准许、或于其申请内容外额外增加不利益（如附款）、或对其申请以资料不足为由一再退回要求补件
或不予受理、或以仍须查询相关意见或仍须调查事实而不当搁置、或以申请不合程式 一再退回要求重提等情形，均属申请未获满足。”司法解释
的本项规定本来没有但书后边的内容，但在征求意见过程中，不少学者和 法官认为，对于因行政机关作出的更改、补充告知行为引发的诉讼，不能
一概排除出法 院的受案范围。如果行政机关单纯要求申请人补证的行为，因具有建议、指导的性质， 对于相对人而言没有强制力，应当排除在受
案范围之外；但如果行政机关存在借补证行 为拒绝或者拖延相对人要求政府信息公开请求的，此时行政机关的补证行为与拒绝提供 或者逾期不予
答复没有本质差别，都对相对人的合法权益造成了实质上的损害，在此情 况下应当将告知行为纳入法院的受案范围，否则相应程序只能永远停止于
补正环节，既 使得相对人永远无法获得救济，也为个别行政机关逃避信息公开义务创造了可能。因此，司法解释最终采纳了这一建议，特别强调了
“且对申请人权利义务不产生实际影响”这 一限制条件。申言之，如果起诉人能够证明行政机关存在滥用告知的嫌疑，则人民法院 当然应当受理
。（摘自《政府信息公开司法解释读本》，李广宇编，法律出版社 2011 年 8 月出版）- 474 - 行政处罚中处罚与教育相结合
原则的适用导读深圳交警采用“体验式执法”严查乱用远光灯的处罚措施，在网络上掀起波澜。有 网友认为，类似乱开远光灯这种“痼疾顽症”，
单纯依靠传统的处罚方式效果并不明显，一味地以罚代管也不符合处罚与教育相结合的规定，因此，有必要将重心向教育的原则 上倾斜。但需要注
意的是，要讲究适度和科学，避免造成不必要的伤害。本期法信小编 对行政处罚中处罚与教育相结合原则的相关问题梳理了相关法律、案例、专家
观点，供 读者参阅。A3.F6665 处罚与教育相结合的原则法律依据《中华人民共和国行政处罚法》（2009 修正）第五条 实施行政
处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。- 475 -2.《中华人民共和国治安管理处罚法
》（2012 修正）第五条 治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。实施治安管理处罚，应
当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。3.《无照经营查处取缔办法》（201
1 修订）第八条 工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，对于下岗失业人员或者经营条件、经营
范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。4.《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》（201
5 年）第三条 实施海事行政处罚，应当遵循合法、公开、公正，处罚与教育相结合的原则。 相关案例1.行政处罚中应坚持处罚与教育相结
合等原则——丹东市城区农村信用合作联社不服丹东市质量技术监督局行政处罚决定案本案要旨：企业在行政机关执法过程中被告知其产品未经认证
后，积极采取措施向销售方索要认证证书，并在行政机关作出处罚前提供了真实有效的国家强制性产品认证证书，属于主动消除违法行为危害后果的
情形。质量技术监管部门仍作出罚款的处罚决定，违背了我国《行政处罚法》关于在行政处罚中应当坚持处罚与教育相结合的适用目的，以及实施行
政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的适用原则，故应予撤销。案号：（2011）兴行初字第 22
号审理法院：辽宁省丹东市振兴区人民法院案例来源：《中国审判案例要览》- 476 -2.适用行政处罚“处罚与教育相结合”的原则从轻
处罚应在法定处罚种类规定的范围内适用——叶海国不服上海海事局吊销船长适任证书海事行政处罚决定案本案要旨：根据相关规定应当给予责任人
并处处罚，行政机关仅处以其中一种处罚手段的有悖于该并处规定的法定处罚种类规定。行政机关对责任人适用行政处罚 “处罚与教育相结合”的
原则从轻处罚应在法定处罚种类规定的范围内适用，而非任意减少法定处罚种类，否则其处罚内容违反法律规定。审理法院：上海海事法院案例来源
：《人民法院案例选》3.行政机关对行为人多次时间接近的违法行为连续进行处罚，不符合处罚与教育相结合的原则——钟万胜与江门市公安局、
江门市公安交通管理局道路行政处罚纠纷案本案要旨：行为人所驾驶的车辆未取得绿色环保检验合格标志，进入了禁止驶入的范围，交管局认定其具
有违反禁令标志的行为并给予行政处罚。但行为人的多次违法行为时间接近，其未能有足够的时间知悉自己的违法行为并作出纠正措施，交管局对行
为人的多次违法行为连续进行处罚，不符合处罚与教育相结合的原则。 案号：（2016）粤 07 行终 8 号审理法院：广东省江门市中
级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2016.5.29专家观点1.行政处罚应当坚持处罚与教育相结合原则处罚与教育相结合是行政处罚应
当坚持的一项原则。行政处罚不仅要通过给予违法行为 人经济上的制裁，更要通过执法部门的宣传教育，督促行为人增强法治观念，自觉守法。行
政机关保障法律贯彻实施的手段之一就是对违法行为实施行政处罚，但给予行政处罚，决不 单纯是为了惩罚。行政处罚不是目的，而是一种手段
，应当把处罚的手段与教育的目的结合 起来，特别是对一般的违法者给予行政处罚，更应强调教育，对违法者和广大群众进行教育，提高其法制观
念，使广大公民能够自觉地遵守法律、维护法律，保障法律的实施，防止违法 和犯罪，维护社会和谐。保障法律贯彻实施，离不开对法制的宣传教
育。要广泛宣传教育， 使广大人民群众了解，法律才能有群众基础。对少数违法分子，要给予行政处罚，更要注重 宣传教育，在实施行政处罚时
，处罚与教育二者不可偏废，不能以罚代教。只有坚持处罚与 教育并重的原则，才能真正达到处罚的目的。（摘自《<中华人民共和国行政处罚法
>释义及实用指南》，吴高盛主编，中国民主法制出版社，2015 年出版）- 477 -2.行政处罚中处罚与教育相结合原则的内涵和贯彻
原因处罚与教育相结合原则是指行政处罚对违法者是必要的，但是，行政处罚只是一种手段，而不是目的，其根本目的是通过各种形式教育人们遵守
行政法律规范，使他们了解法律、法规和规章的立法目的，保护自己在内的广大人民群众的根本利益，正确处理个人与国家、局部与整体的关系。行
政处罚是法律制裁的一种形式，同时又具有教育的功能。应当把处罚的手段与教育的目的结合起来，保障法律的实施，防止违法和犯罪，维护安定团
结的局面。对违反行政法律规范的管理相对人实施处罚是必须的，但实施和适用行政处罚既不是为了单纯制裁违法行为人，而是为了通过对行政违法
行为的处罚教育违法行为人，预防新的违法行为的发生。贯彻处罚与教育相结合原则是由我国国家政权的性质决定的。《行政处罚法》第五条规定：
“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。我们的政府是人民的政府，我国的法律是
工人阶级领导的、以工农联盟为基础的广大人民的意志，是反映和保护广大人民利益的，人民群众是拥护 并自觉自愿遵守、执行法律规范的。法
律制定以后，要进行广泛宣传教育，使广大人民群众了解，法律才能有群众基础。（摘自《论行政处罚的基本原则》，芮守胜，《甘肃政法学院学报
》1998 年第 1 期）- 478 -3.行政处罚“处罚与教育相结合”原则的基本内容“处罚与教育相结合”原则不仅体现在行政处罚领
域的一般法《行政处罚法》中。该原则早在上世纪八十年代即已规定在《治安管理处罚条例》中，作为《行政处罚法》的特别法，现行《中华人民共
和国治安管理处罚法》第五条也确立了这一原则。此外，《行政处罚法》其他条款也有处罚与教育结合原则的间接体现，如《行政处罚法》第二十三
条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。《行政处罚法》第二十七条规定，当事人如主动消除或者减轻违法
行为危害后果，或者配合行政机关查处违法行为有立功表现的，应依法从轻或者减轻行政处罚。处罚与教育相结合原则，也称惩处与教育相结合原则
，它体现了行政处罚的两项基本目标，一为惩处；二为教育。“所谓惩处，是指确认行政相对人违反行政法规范的事实以及由此产生的社会危害性，
对行政相对人的违法行为作出否定评价，对行政相对人的权利和利益给予不利的影响，并恢复为行政相对人的违法行为所扰乱或破坏的行政管理秩序
。所谓教育，是指通过行政处罚这种制裁措施，给予违法的行政相对人以警示和训诫，使其能够自我反省，培养自觉守法观念，并通过对行政相对人
的违法行为的否定性评价，使人们明确合法与违法的界限以及违法导致的法律后果，教育广大的行政相对人自觉遵守行政法规范，维护行政管理秩序
。”从对象来看，处罚的对象是具体的，即违法者。而教育的对象则包括两个范畴，一是具体的违法者，通过处罚的手段、处罚的过程、所需承载的
责任，教育违法者；二是一般公众，通过处罚的实施，使违法者应受相应处罚的观念涵射给一般公众，威慑其遵守相关法律规定。从二者在行政处罚
过程所应处的位置来看，处罚并不总是处于前列，相当一部分 行政处罚的作出，仍需要“教育”作为前奏，在违法者不听从教育的情况下，才轮到
“处罚”登场，即便如此，在处罚的过程中，执法者仍然需要本着教育违法者的理念，处罚后，仍然需要教育的支持。这样的行政处罚也正是法治
社会的要求。对于较为严 重的行政处罚行为，处罚率先登场，教育仍需贯穿于整个行政处罚过程。处罚只是手 段，而不是目的。教育也在其中起
着处罚所无法替代的作用。总之，处罚与教育二者 应当相互结合，才可能达到行政处罚的目的。对处罚与教育相结合原则的理解，应当正确定位处
罚与教育的关系。正如有学者在论述治安领域中的这一原则所述，“教育要以处罚为后盾，处罚要以教育为前提；处罚是一般结果，教育与处罚是整
个治安案件办理过程中不可或缺的两种具体的手段；通过治安案件办理过程中的教育与处罚两种手段的具体运用来达到教育本人、其他公民、法
人和组织自觉守法的目的。”（《<中华人民共和国行政处罚法>第五条适用之反思》，姜昕，《云南大学学报法学版》，2012 年第 4 期
）- 479 - 行政协议单方变更权的司法认定导读随着修改后的《行政诉讼法》第七十八条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民
共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条、第十五条第三款首次对行政协议单方变更权作出原则性规定，行政机关单方变更行政协议的行为被
正式纳入司法审查范围。本期法信结合最新出版的《行政与执行法律文件解读·总第 142 辑》对行政协议单方变更权的司法认定相关问题梳理
了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A3.G17101 单方变更行政协议法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》（2014 修正）
第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得
、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（
三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关
于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿
决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其
经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（九）认为行政机关违法集资、
摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关
不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财
产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。- 480 - 第七十八条 被告不依法履行
、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等
责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。- 481 -2.《最高人
民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议
提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期
限的规定。第十四条 人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可
以适用不违反行政法和行政诉讼法 强制性规定的民事法律规范。第十五条 原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除
协议 违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续 履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法
继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无
效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除
协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。相关案例1.行政主体基于公共利益需要可以单方变更或解除行政合同——湖南泰和集团股份有限公
司诉湖南省岳阳市人民政府、湖南省岳阳市国土资源局行政合同纠纷案本案要旨：行政主体基于公共利益的需要可以单方变更或解除行政合同。我国
没有关于行政合同的专门法律，也没有确立法院立案标准及审理规则和判决方式，导致行政合同诉讼实践的混乱与无序。司法实践中，法院应从实体
、程序两个层面审查变更或解除是否出于公共利益之必需、是否给予了行政相对人充分补偿、对合同的变更是否超过 了必要限度、是否遵循了正
当程序，确保行政机关行政合同单方变更或解除权的规范运行，保护相对人的合法权益。审理法院：湖南省常德市中级人民法院案号：（2009）
常中行初字第 138 号案例来源：《人民司法·案例》2011 年第 4 期- 482 -2.行政合同内容不存在明显损害公共利益的问
题，相对人也没有不履行合同义务的过错，行政主体不能单方变更或解除合同——姜利民与新疆五家渠交通规费征收稽查所行政协议纠纷案本案要旨
：行政合同是行政主体为实现其管理职能，实现其特定的管理目标而与公民、法人或其他组织之间基于意思一致而缔结的契约。如果合同内容并不存
在明显损害公共利益的问题，相对人也没有不履行合同义务的过错，行政主体就不能单方变更或解除合同，否则就要承担赔偿责任。审理法院：新疆
生产建设兵团第六师中级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2002 年第 1 辑（总第 39 辑）3.行政机关进行行政合同的变更必
须符合行政行为的基本原则——刘一宪诉重庆市北碚区天府镇人民政府要求履行行政合同案本案要旨：行政机关进行行政合同的变更是行政行为，必
须符合行政行为的基本原则，程序上应当满足最低限度的程序规则。案号：（2011）渝一中法行终字第 29 号审理法院：重庆市第一中级人
民法院案例来源：《人民法院报》2011 年 8 月 25 日4.行政机关依职权单方变更或者解除行政合同的行为具有可诉性——张保刚诉
石家庄市政府、平山县渔政站行政撤销再审案本案要旨：对行政机关依据行政职权单方变更或者解除行政合同的行为，行政相对人不服依法提起行政
诉讼的，人民法院应当受理。审理法院：最高人民法院案号：（2007）行监字第 70-1 号案例来源：《人民司法·案例》 2013 年
第 4 期 专家观点1.情势变更是行使行政协议单方变更权的前提条件情势变更原则本是民法上一个重要原则。情势是指合同成立后出现的不
可预见的情况，即必须是影响及于社会全体或者局部之情势，并不考虑原来法律行为成立时为其基础或环境之事情；变更则是指发生了重大的异常变
化。大陆法系对情势变更的界定，多数观点认为是合同有效成立后，产生合同效力的合同基础或环境，因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能
预见、不能避免的变化，若继续履行原有合同，将显失公平，违背诚实信用等基本原则。在此情况下，允许变更或解除合同，并免除责任，其目的在
于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。故普通民事合同的变更之缘由也是情势变更，这与行政协议中的单方变更权的行使理由相同。但
与此同时，行政协议中情势变更又并不完全等同于普通民事合同中的情势变更原则，它们所追求的终极目标或者说它们的根本动因是不同的：普通合
同所追求的终极目标是公平，而行政协议所追求的目标是公共利益。并且两者权利的享有主体以及行使权利的程序也不同，行政协议中的情势变更发
生的基础要植根于前面的行政协议的行政性以及公益优先原则。由于出于公共利益优先的考虑，所以有了变更权的存在。因为行政协议的行政性，所
以在行政协议中只有具有行政功能的行政主体单方享有此种特权。（摘自《行政与执行法律文件解读·总第 142 辑》，江必新主编，人民法院
出版社 2016 年 10 月出版）- 483 -2.我国行政协议单方变更行为的司法审查方向行政诉讼法第七十八条第二款规定：“被告
变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”司法解释第十五条第三款规定：“被告
因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”根据行政诉讼法的上述规定及司法解释的精神，
行政协议单方变更权的行使存在两种可能，一是有实体法的明确规定；二是基于公共利益需要或者其他法定理由。当然，第一种情形应当说包含了第
二种情形，即实体法对行政协议单方变更权作出规定正是基于公共利益或其他法定理由。而针对不同的适用情形，人民法院对于行政主体单方变更行
政协议的行为也应当采用不同的司法审查标准。首先，对于行政主体根据实体法的相关规定单方变更行政协议的情形，人民法院可对该 行为进行形
式审查，主要审查行政协议单方变更行为是否符合行政法律规范。同时，还应附 带审查该行为的行使是否符合正当程序原则，即行政主体是否履行
了告知、说明理由及依据、听取当事人的陈述与申辩等义务。如对当事人的合法权益造成影响的，还应审查是否给予了 适当的补偿等。对于行政协
议单方变更行为合法，但未履行相关程序的，可参照行政诉讼法 第七十四条的规定，判决确认违法，但不撤销。这里需要指出的 是，现阶段存
在着较低层级的规范性文件能否授权行政协议单方变更权的问题，这涉及到立法权限以及公共利益的认定等一系列问题，需要在相关实体法中予以研
究和规定。笔者认为，由于单方变更行为涉及到行政协议相对方的切身利益，原则上规章以下的规范性文件不应作出限制当事人合法权益的规定。其
次，对于不具有实体法规定，行政主体基于公共利益需要或者其他法定理由单方 变更行政协议的情形，人民法院应对该行为进行实体审查，在尊重
行政机关自由裁量权，保持司法谦抑的前提下，审查公共利益或其他法定理由是否存在。行政机关应当承担举 证责任，证明其单方变更行政协议的
行为确是出于公共利益的需要或其他法定理由，且 该行为的行使符合比例原则的要求，即上述行为的行使足以实现或有助于实现公共利益 等行政
目标的实现，且不会对行政协议相对方造成超过行政目标价值的额外侵害。当然，人民法院仍然应附带审查上述行为的行使是否符合正当程序原则。
但需注意的是，根据 司法解释第十五条第三款的规定，由于此种情形下行政协议单方变更权的行使没有相关 的行政法律依据，故该行为的行使对
行政协议相对方造成损害的，人民法院可依职权径 行判决相关补偿金额。最后，关于行政赔偿和补偿的问题，如果有约定的，应当按照约定的标准
计算；如果没有约定的，原则上可以参照适用民事法律规范的规定。（摘自《行政与执行法律文件解读·总第 142 辑》，江必新主编，人民法
院出版社 2016 年 10 月出版）- 484 -3.行政机关的单方变更行政合同标的权及限制行政机关在合同执行过程中，可以随时变
更相对人的义务的范围，相对人不能拒绝。这是行政合同的一大特点。当然，行政机关单方变更合同标的是有限制的。①这种权力 只能在公共利益
需要的限度以内行使。②不能变更和公共利益无关的条款。③相对人因 变更合同加重的负担应当得到补偿。此外，单方面的变更超过一定限度或接
近一个全新 的义务时，当事人可以请求另订合同。（摘自《关于行政合同若干问题的探讨》，宋梁凤，《行政法学研究》1994 年 1 期）
法院对行政协议及其可诉性的认定导读行政合同是现代行政管理中的重要方式，是行政行为和契约关系的结合。行政主体以实现行政管理目标为
目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议，它是行政权力关系和契约关系的结合，是一种非常灵活的行政管理方法。现代行政管理中
需要行政合同，社会实践中存在大量的行政合同，行政合同已成为行政主体实现其管理目标不可缺少的必要手段。本期法信对行政协议的界定和可诉
性相关问题梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A7.E2657 不服行政协议行为的案件法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》
（2014 修正）第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产
停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政
强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）
对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收
、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）
认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（九）认为
行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（
十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关
侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。- 485 - 除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。- 48
6 -2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法
定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议
。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿
协议；（三）其他行政协议。相关案例1.行政机关依职权单方变更或者解除行政合同的行为具有可诉性——张保刚诉石家庄市政府、平山县渔政站
行政撤销再审案本案要旨：对行政机关依据行政职权单方变更或者解除行政合同的行为，行政相对人不服依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理。
案号：（2007）行监字第 70-1 号审理法院：最高人民法院案例来源：《人民司法·案例》 2013 年第 4 期2.行政机关为履
行监管职能与相对人签订的协议视为双方形成行政法意义上的合同关系，应受行政法律关系的调整——荀某诉建制镇建设管理所行政合同纠纷案本案
要旨：行政机关为了履行其监管职能与相对人签订协议，视为双方形成了行政法意义上的合同关系，应受行政法律关系的调整。行政机关收取了相对
人的押金在其履行义务后仍不退还，可视为是违反行政合同的行为。案例来源：审判研究3.土地征收补偿合同是行政合同，法院经审查可以判决未
履行合同义务的行政机关依法履行义务——汕尾市城区东涌镇新地村郑义财等 243 户村民诉汕尾市国土资源局土地行政合 同纠纷案本案要
旨：人民政府土地行政主管部门与被征用土地农村集体经济组织签订的土地征收补偿合同是行政合同，由此引起的纠纷属于人民法院行政诉讼的受案
范围，行政机关未履行合同约定的义务，人民法院经审查可以判决其依法履行。案号：（2010）粤高法行终字第 88 号审理法院：广东省高
级人民法院案例来源：法信精选案例- 487 -4.行政机关和相对人签订了委培行政合同，相对人起诉行政机关不履行委培合同义务的，属行
政诉讼受案范围——唐某等诉水苗族土家族自治县人事局、彭水苗族土家族自治县计划生育委员会行政合同纠纷案本案要旨：行政机关和相对人签订
委培行政合同，行政机关不履行委培合同义务的，行政机关与相对人之间并未形成人事上的隶属关系，因此不属于人事争议，而双方的权利义务关系
，是依委培合同而产生，受委培合同的约束，且该委培合同的目的是为了履行国家赋予其的行政管理职能，符合行政合同的特征，属行政合同。相对
人起诉行政机关不履行合同的，属行政诉讼受案范围，受行政诉讼法的调整。案例来源：法信精选案例专家观点1.不服行政协议行为的案件属于行
政诉讼受案范围行政协议即行政合同，是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或者消灭行政法律关系的合意。虽然行政协议的性质在学界一直存
在争议，但《行政诉讼法》修改后仍将其纳入了人民法院受理行政案件的范围。这不仅通过立法承认了行政协议的存在，也使上述争议有了结论，尤
其是使行政诉讼受案范围的扩大有了突破性的进展。在依法行政的语境下，正是由于行政协议是以形成行政法上权利义务关系为主要内容的这一特性
，更使其具有接受司法监督的必要性。根据最高人民法院“27 条”司法解释第 11 条的规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，
在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，即属于行政诉讼受案范围，包括政府特许经营协议，
土地、房屋等征收征用补偿协议以及其他行政协议。对于行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征
收补偿协议等行为不服，可以得起行政诉讼。（摘自《中国行政诉讼与公法救济》，王雅琴著，人民法院出版社 2016 年出版） 2.行政
协议的概念和主要特征行政协议又称行政合同、行政契约，是指行政机关为了履行行政职责实现行政管理目标与相对人经过协商一致所达成的协议。
行政合同是现代行政管理中重要的方式，是行政权力和契约关系的结合。在行政合同之中，行政机关是以行政管理者的身份与行政相对人订立协议，
以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的，因此，在行政合同签订和履行期间，行政机关享有行政优益权。行政协议的主要特征有以下三个方
面：（1）行政协议主体一方恒定是依法享有行政职权的行政主体。行政主体包括行政机关和法律、法规、规章授权行使行政职权的组织。（2）签
订行政协议的目的在于履行行政职责，实 现行政管理公益目标。行政机关出于非公益目的与他人签订与履行行政职责无关的合同，不属于行政协议
。例如，行政机关为建设办公楼作为建设单位与建筑公司签订建筑工程施工合同，该合同与行政机关的行政职权无关，不是为了实现行政管理公益目
的，因此，不是行政协议，而是纯粹的民事合同。（3）协议签订履行过程中行政机关享有优益权。 行政协议目的在于履行行政职责，在合同签订
和履行中当然就要保障行政职责和公益目的的依法实现。如何保障？这就是合同签订和履行过程要给予行政机关优益权。签订行政合同的过程中，为
保障履行职责和公益目的不被改变，有关法定职责义务的内容行政协议不得协商，甚至一些行政协议还必须履行法定的程序（例如，国有土地出让合
同必须采取招、拍、挂方式）签订协议；在协议履行过程中，行政机关可以根据实现行政管理目的的需要单方改变、解除协议，甚至可以依法单方作
出行政强制、行政处罚。具备上述特征的协议就是行政协议。实践中主要的行政协议有：国有土地使用权出让合同、征收与征用补偿合同、特许经营
合同、公共工程承包合同等。（摘自《新行政诉讼法专题讲座》，江必新主编，中国法制出版社 2015 年出版）- 488 -3.国有土地
使用权出让合同是典型的行政合同国有土地出让合同是一种比较典型的行政合同，《城市地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等法律、行政法规和部门规章对国有土地使用权出让合同的签订、履行、解除、处罚等进行了较为详
尽的规范。国有土地使用权出让合同是由土地行政管理部门与土地使用者，在平等协商的基础上，通过招拍挂方式签订的协议；目的在于实现国家对
有限的土地资源合理、有效利用的管理目标，实现土地管理部门对国有土地进行管理的行政职权；合同内容包含了土地行政管理部门对合同履行进行
监督，对使用者没有按合同约定开发利用土地，或者改变土地用途行为予以纠正、处罚，甚至无偿收回土地使用权等，这些内容并非民事权利义务，
更多的是当事人双方行政法上的权利义务。因此，我们认为，国有土地使用权出让合同是典型的行政合同（协议）。除国有土地使用权出让合同外，
国有矿产资 源出让合同、海域使用权出让合同等亦属此类行政协议范围。（摘自《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，江
必新主编、最高人民法院行政审判庭编，人民法院出版社 2015 年出版）- 489 - 债务人将不动产转移，债权人是否有权诉请登记
机关予以撤销导读审判实践中经常遇到债权人原告资格的确定问题。这些案件的共性在于，被诉行政行为实际产生了第三人权利义务状态的变化，而
起诉人与第三人又存在着民事法律关系，起诉人对第三人往往存在债权请求权。那么在此类案件中，债权人作为起诉人在行政诉讼中是否具有原告资
格呢？本期法信小编对行政诉讼中债权人原告资格的认定问题梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A7.F8130 债权人法律依据
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条 与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织
对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。- 490 -2.《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第四条 房屋登记机构为债
务人办理房屋转移登记，债权人不服提起诉讼，符合下列情形之一的，人民法院应当依法受理：（一）以房屋为标的物的债权已办理预告登记的；（
二）债权人为抵押权人且房屋转让未经其同意的；（三）人民法院依债权人申请对房屋采取强制执行措施并已通知房屋登记机构的；（四）房屋登记
机构工作人员与债务人恶意串通的。3.最高人民法院办公厅关于印发《行政审判办案指南（一）》的通知（法办 [2014]17 号）7．物
权转移登记案件中债权人的原告资格问题行政机关依债务人申请作出的物权转移登记行为，债权人一般不具有起诉的原告资格，但该登记所涉不动产
或者动产因抵押、裁判执行等因素与债权产生特定联系的除外。 相关案例1.与被诉行政行为之间没有法律上利害关系的债权人不具有原告诉讼
主体资格——中国工商银行股份有限公司大连市分行营业部诉北京市工商行政管理局错误登记纠纷案本案要旨：行政机关作出的具体行政行为不影响
债权人的合法权益，债权人与被诉行政行为之间没有法律上的利害关系，因而该债权人不具有原告的诉讼主体资格。案号：（2006）一中行终第
1454 号审理法院：北京市第一中级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2007 年第 22 期- 491 -2.债权人为保证
债务实现请求撤销对债务人的房屋进行转移登记的，不具有法律上的利害关系，无原告资格——陈必林诉某县人民政府行政撤销案本案要旨：债权债
务关系中的一般债务人，将其所有的房屋转移登记给第三人，该债权债务关系中的一般债权人，以保证债务实现为由，请求法院撤销该房屋转移登记
行为的，如无特殊情况，一般视为与转移登记行为之间不具有法律上的利害关系，不具备行政诉讼原告资格。案号：（2002）苏行终字第 07
0 号审理法院：江苏省高级人民法院案例来源：《中华人民共和国行政诉讼法案典》，江必新、贺荣主编，人民法院出版社 2014 年出版3
.普通债权人不具有要求撤销肇事车辆行政登记的主体资格——吕青青诉山东省烟台市公安局交通警察支队车辆行政登记案本案要旨：在由交通肇事
引发的债权债务关系中，债务人将肇事车辆转让他人，行政机关为其办理了转移登记，债权人与该转移登记行为不具有法律上利害关系，不具有起诉
该登记行为的原告资格。审理法院：山东省烟台市中级人民法院案例来源：《中国行政审判案例》（第 2 卷），最高人民法院行政审判庭编，江
必新主编，中国法制出版社 2011 年出版 专家观点1.特殊情形的债权人可以成为行政诉讼原告特殊情形的债权人可以成为原告。一般来
说，债权人因与行政行为利害关系不紧密而没有原告资格，但是，在实践中，由于情况复杂在具备某些正当事由时，债权人与行政行为变得具有紧密
利害关系，如还否定其原告资格不利于保护其合法权益。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第 4 条规定：“房屋登记机构为债务人办理房屋转移登记，债权人不服提起诉讼，符合下列情形之一的，人民法院应当依法受理：（一）以房屋为标的物的债权已办理预告登记的；（二）债权人为抵押权人且房屋转让未经其同意的；（三）人民法院依债权人申请对房屋采取强制执行措施并已通知房屋登记机构的；（四）房屋登记机构工作人员与债务人恶意串通的。”（摘自《新行政诉讼法专题讲座》，江必新主编，中国法制出版社 2015 年出版）- 492 -2.普通债权人在特定情形下可成为法律上的利害关系人，具有行政诉讼原告资格与具体行政行为相对人具有债权债务关系的公民、法人或者其他组织是否具有行政复议申请权和行政诉讼权，取决于该债权人与被诉具体行政行为是否具有法律上的利害关系。包括所有权、抵押权在内的不动产物权的变动都有一行政机关登记的行政确认程序，债权人对这一行政确认程序是否具有提起行政诉讼的权利，在审判实践中是有争议的问题。例如，2002 年 8 月，甲为周转资金向银行申请贷款 50 万元，期限一年。甲请朋友乙帮忙担保，乙遂在借款合同上签名，并写明为担保人。2003 年 8 月，贷款到期，甲因生意亏损，无力还款，银行遂请求乙承担连带责任归还借款。经查，2003 年 5 月，乙将自己名下的住房赠与其子丙并申请房管局变更产权登记。至此，债权人银行以乙的赠与行为侵害其债权为由起诉乙，行使合同法第七十四条规定的撤销权。然而，不可回避的阻碍是房屋所有权人为丙，人民法院审查银行申请行使撤销权后，并不能当然使房屋重归于乙名下，而乙又不可能主动申请变更登记房屋所有权人为乙。由此而引发了一个法律问题：债权人甲对影响其债权实现的房地产产权变更登记行为是否具有司法救济权？换句话说，该债权人是否具有行政诉讼原告资格？不动产所有权的变更和抵押权的设定均需以法定登记机关的登记为对抗和生效要件，对不动产权属登记行为提起行政诉讼的原告资格就从登记申请人演变为法律上的利害关系人，即原告可能是登记申请人、抵押人、抵押权人、共有人、继承人、债权人等广义的主体。（摘自《普通债权人行政诉讼原告资格的特定情形——对法律上利害关系的理解》，刘莘、王达，《人民司法》2006 年第 7 期） 从电影《我不是潘金莲》看信访答复行为的可诉性认定导读信访是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。在电影《我不是潘金莲》中，农村妇女李雪莲为了 “名声”之争，从镇里告到县里、市里，甚至“申冤”到北京的全国人民代表大会。有 影评人提问：李雪莲为何不对每次政府的信访答复进行诉讼？那么，信访答复是否属于 行政诉讼的受案范围？本期法信对信访答复行为的可诉性认定相关问题梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参考。A7.E2694 信访答复法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》（2014 修正）第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章 授权的组织作出的行政行为。第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；- 493 - （九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。- 494 -2.《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。3.最高人民法院《关于不服信访工作机构依据〈信访条例〉处理信访事项的行为提起行政诉讼人民法院是否受理的复函》（〔2005〕行立他字第 4 号）湖北省高级人民法院：你院鄂高法〔2005〕210 号《关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇（乡）人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的请示》收悉。经研究，答复如下：一、信访工作机构是各级人民政府或政工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响。信访人对信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为或者不履行《信访条例》规定的职责不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。二、对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。 4.《信访条例》（2005）第三十四条 信访人对行政机关作出的信访事项处理意见不服的，可以自收到书面答复之日起 30 日内请求原办理行政机关的上一级行政机关复查。收到复查请求的行政机关应当自收到复查请求之日起 30 日内提出复查意见，并予以书面答复。相关案例1.信访局的答复意见不具有可诉性——青岛福百瑞农业科技有限公司与山东省莱西市人民政府等土地承包纠纷上诉案本案要旨：信访局不具有行政主体资格，也没有相应的行政职权，其答复意见从形式上不具备行政主体履行的条件，从效力上不具有行政主体必须履行的法律效果，因而不具有可诉性。审理法院：山东省青岛市中级人民法院案号：（2006）青行终字第 43 号案例来源：《人民司法（案例）》2007 年第 14 期- 495 -2.行政机关以信访复函的方式拒绝、推诿履行法定职责的行为具有可诉性——龙志勤诉广东省广州市国土资源和房屋管理局要求履行法定职责纠纷案本案要旨：行政机关信访部门作出的信访答复行为通常不具有可诉性，法院一般 不予受理。但公民以信访登记表的形式向有法定职权的行政机关申请履行法定职责的，该行政机关应依照法律、法规以及规章的授权作出处理。如行政机关仅以信访复函的 方式建议申请人通过其他法律途径解决，实际上是一种拒绝、推诿履行法定职责的行 为，该行为具有可诉性，法院应予受理。案号：（2009）萝法行初字第 114 号审理法院：广东省广州市萝岗区人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2011 年第 8 期3.对当事人的权利义务产生实际影响的信访答复属于可诉的具体行政行为——王秀红等诉北京市国土资源局拒绝履行行政复议职责案本案要旨：以信访答复形式履行行政管理职责的行为，在本质上仍应属于行使行政管理职责的范畴，信访答复只是其表现形式，该行为对当事人的权利义务产生实际影响 的，就具有可诉性。案号：（2007）东行初字第 181 号审理法院：北京市东城区人民法院案例来源：《中国审判案例要览》- 496 -4.行政相对人要求信访局履行处理刑事问题及经济犯罪问题的法定职责不属于行政诉讼受案范围——张宗信诉国有信访局不履行法定职责上诉案本案要旨：《行政诉讼法》规定人民法院受理对“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复”提起的诉讼。该规定中的履行法定职责指的是行政法上的职责的判断，而行政相对人请求国家信访局履行对报复杀人和经济犯罪问题作出定性处理决定的所谓“法定职责”，不属于国家信访局在行政法上的职责，故其就此提起的履行法定职责之诉不属于上述法律规定的受案范围。案号：（2004）行终字第 5 号审理法院：最高人民法院案例来源：《最高人民法院最新行政裁判汇编》，最高人民法院行政审判庭编，人民法院出版社 2006 年出版专家观点1.信访局的答复属于一种政策性的答复，不具有可诉性在我国的国家机关中，信访局属于党政机关的综合部门，不同于政府机构中的其他 职能局，如土地管理局、环境保护局等，其不具有行政管理职能（即严格意义上的行政 执法职能），只是党委、政府倾听群众呼声的一个窗口，主要任务是接待群众来信来访。其主要职能是就有关问题，根据群众的反映作出一般性的调查，并在此基础上作出有关 国家法律和政策方面的答复。如果反映的问题需要处理，他可以以信访局的名义建议有 关部门进行研究处理，而其自身一般不能直接处理具体问题。目前，信访局的全称是 “中国共产党某某市委员会某某市人民政府信访接待局”，这也说明其并不是完全意义 上的行政机关，只是党委、政府的综合办事机构，不具有行政执法的职能。信访局的答 复属于一种政策性的答复，实际上起到的是“安民告示”的作用，该行为无论是从行为 特征还是从内容上来看都不具有可诉性。（摘自《信访局的答复意见是否具有可诉性》，杨秀岐、刘炳良，《人民司法（案例）》 2007 年第 14 期） 2.当事人不服信访行政管理部门作出的行政处理意见或不再受理决定提起的行政诉讼，法院不予受理信访工作机构是各级人民政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据信访条例作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响。信访人对信访工作机构依据信访条例处理信访事项的行为或者不履行信访条例规定的职责不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。对信访事项有权处理的行政机关依据信访条例作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。（摘自《当事人不服信访行政管理部门作出的行政处理意见或不再受理决定提起的行政诉讼，法院是否受理？》，本刊研究组，《人民司法（应用）》2007 年第 17 期）- 497 -3.以信访答复形式作出答复的性质认定信访制度作为一项具有中国特色的政府与民众沟通的方式，它不是一种法定救济程序，而是一种诉求表达机制。最高人民法院曾在 2005 年颁布的《关于不服信访工作机构依据<信访条例>处理信访事项的行为提起行政诉讼人民法院是否受理的复函》中指出： “信访人对信访机构处理行为或不履行相关职责不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理”。但是，实践中不少行政机关却将举报人提出的举报事项以信访的形式加以受理并作出答复，藉此来逃避司法审查和监督。举报人对这些答复不服并向法院提起行政诉讼，法院应当审查举报人的举报是仅仅向行政机关表达某种观点、意见，还是提供了较为明确的违法事实线索，并要求行政机关作出相应处理。前者属于信访，而后者则属于举报，行政机关应当依照行政行为的程序作出答复及相应的处理。行政诉讼中将举报和信访区分开并对行政机关的行为给予恰当的司法评价，不仅可以防止行政机关以偷换程序的方式逃避责任，更是促使行政机关依法行政的司法责任。（摘自《行政机关举报答复行为的性质》，余韬，《人民司法（应用）》2016 年第 1 期） 高校不颁发学历、学位证书行为是否属于法院的受案范围导读近期有网友在微博爆料称湖南邵阳师范学校向大专公费定向委培师范应届毕业生强行收费，不缴费学校就不发毕业证。“不发毕业证”成为高校惯用的“大招”，学生的权利救济制度有待进一步完善。本期法信小编对高校不颁发学历、学位证书行为是否属于行政诉讼受案范围梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A7.F10031 高校颁发学历、学位证书行为法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》（2014 修正）第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。- 498 -2.最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。3.最高人民法院办公厅关于印发《行政审判办案指南（一）》的通知9．高等院校的适格被告问题高等院校依据法律、法规授权作出颁发学历、学位证书以及开除学籍等影响学生受教育权利的行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，以高等院校为被告。 相关案例1.高等学校对因受教育者违反校规、校纪而拒绝颁发学历、学位证书的，受教育者可以提起行政诉讼——田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案本案要旨：高等学校对受教育者因违反校规、校纪而拒绝颁发学历证书、学位证书，受教育者不服的，可以依法提起行政诉讼。高校依据《中华人民共和国教育法》的授权行使教育行政权，属于行政主体，其与受教育者之间关于教育行政权的行使引发的争议属于行政争议，法院可依法予以受理。案号：（1999）一中行终字第 73 号审理法院：北京市第一中级人民法院案例来源：《最高人民法院第九批指导性案例》- 499 -2.对高等学校不授予其学位的决定不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理——何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案本案要旨：具有学位授予权的高等学校，有权对学位申请人提出的学位授予申请进行审查并决定是否授予其学位。申请人对高等学校不授予其学位的决定不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。案号：（2009）武行终字第 61 号审理法院：湖北省武汉市中级人民法院案例来源：《最高人民法院第九批指导性案例》3.高校对学生不授予学位的行为是可诉的行政行为——褚玥诉天津师范大学不授予学士学位案本案要旨：高校基于《教育法》、《高等教育法》和《学位条例》的授权，取得对受教育者颁发毕业证、学位证书的权力，高校属于法律、法规授权的组织；当学生对其行使这一职权的行为不服提起诉讼时，高校是适格的行政诉讼被告。高校代表国家行使对受教育者授予学士学位、颁发学士学位证书的职权，故当事人所诉要求高校颁发学位证书行为应属于行政诉讼受案范围。案号：（2004）高行终字第 44 号审理法院：天津市高级人民法院 案例来源：《人民法院案例选》2008 年第 2 辑（总第 64 辑）- 500 -4.当事人对高校不颁发毕业证、学位证的行为不服提起行政诉讼，法院应予以受理——张虎与西安电子科技大学拒绝颁发毕业证纠纷上诉案本案要旨：学校基于行政机关的授权而行使颁发毕业证、学位证的行政行为，应当是学校代为履行国家行政职权，其主体资格符合行政诉讼被告的条件，当事人对其行为不服，当然享有行政诉讼的权利，人民法院应当予以受理。案号：（2006）西立行终字第 22 号审理法院： 陕西省西安市中级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2007 年第 8 期专家观点1.高校对学生不授予学位的行为具备可诉行政行为的三要素高校对学生不授予学位的行为是否可诉，就要看它是否具备可诉行政行为的三要素。首先，在主体要素方面，根据《教育法》第二十八条第一款第（四）项的规定，高校有对受教育者进行学籍管理，实施奖励和处分的教育行政职权。所以，高校是拥有行政管理职权的组织。其次，在权力要素方面，高校对学生不授予学位的行为，是其行使《教育法》所授予的教育行政职权的结果，当然是与其行使行政职权有关的行为。第三，在法律要素方面，高校对学生不授予学位的行为，对学生的权利产生了重大影响。因为，学位证书是对学生学术能力、知识结构等进行综合评定的重要凭证，对学生的就业等权利有重大影响。所以，高校对学生不授予学位的行为，具备可诉行政行为的全部要素，是可诉的行政行为。（摘自《人民法院案例选》2008 年第 2 辑（总第 64 辑），最高人民法院中国应用法学研究 编，人民法院出版社 2009 年出版）2.行政主体侵害公民合法权益属于行政诉讼受案范围修改后的行政诉讼法第 12 条第 2 款关于法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件的规定，与 1989 年行政诉讼法相比，文字上没有变化。但是，实质内容已经发生了变化。尤其是修改后的行政诉讼法将“人身权、财产权”扩大至“合法权益”范围，原先需要通过法律、法规规定才可以起诉的行政案件，新法实施后可以直接依据新法起诉，无须引用法律法规的规定。例如，信息公开行政案件就是个典型。新法实施前，信息公开案件只能依据政府信息公开条例第 33 条规定提起行政诉讼；修改后的行政诉 讼法实施之后，当事人可以直接依据该法提起行政诉讼。关于认为学校侵犯学生受教育权的案件是否属于行政诉讼受案范围过去一直因为“受教育权”是否属于行政诉讼受案范围而存有争议，新法实施之后，认为学校实施的行政行为侵犯其受教育权的，当然属于行政诉讼受案范围。（摘自《新行政诉讼法专题讲座》，江必新主编，中国法制出版社 2015 年出版）- 501 -3.衡量是否能成为行政诉讼的被告的决定性因素是是否具有国家行政职权衡量某个单位是否能成为行政诉讼的被告，决定性因素不是该单位本身的性质和地位，关键在于其是否具有国家行政职权。天津师范大学在一审答辩时曾提出其作为事业单位法人，不是行政机关，法院不应受理本案。目前，认为法院不应受理高校行政诉讼案件的主要理由是认为高校不是行政机关，不是适格的行政诉讼被告。我们认为这种观点是错误的。我国行政诉讼立法并没有规定行政诉讼的被告只能是国家行政机关。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”根据行政诉讼法的规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。可见，衡量某个单位是否能成为行政诉讼的被告，决定性因素不是该单位本身的性质和地位，关键在于其是否具有国家行政职权。（摘自《中国行政审判指导案例（第 1 卷）》，中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编，中国法制出版社 2010 年出版） 行政强制案件中代履行的实施导读代履行是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行费用的强制执行制度。本期法信对行政强制中代履行行为相关知识点梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A3.E1915 代履行法律依据《中华人民共和国行政强制法》第五十条 行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。第五十一条 代履行应当遵守下列规定：（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；（二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。第五十二条 需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。相关案例在行政相对人的行为已经或者将危害公共安全情况下，可以提前终结自行履行的- 502 - 公告，先行实施代履行——冯某诉鹿邑县公路局行政强制执行案本案要旨：公告程序不完全排斥先行代履行。在行政相对人的行为已经或者将危害公共安全情况下，行政机关可以提前终结要求相对人自行拆除违法建筑物的公告，先行实施代履行。案号：（2011）二中行终字第 937 号审理法院：河南省周口市中级人民法院案例来源：《人民法院报》2016 年 7 月 21 日- 503 -2.行政机关没有能力自行拆除违法设施的情况下，可以委托专业人员实施代履行——江苏大方广告有限公司与江苏省高速公路路政总队行政强制再审案本案要旨：行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全的，可以实施代履行；行政机关没有能力自行履行的，可委托没有利害关系的第三人代履行。行政机关未制作代履行决定书，但已告知当事人代履行的时间、拆除费用的承担等事项，属程序瑕疵，对当事人的实体权益不产生实际影响。案号：（2014）苏行监字第 00288 号审理法院：江苏省高级人民法院案例来源：中国裁判文书网 2016.02.01专家观点1.代履行的适用范围代履行只能针对当事人的可以代为履行的义务。这类可以代为履行的义务的主要特点是：通常是作为义务、他人代为履行能够达到与当事人履行同样的法律效果、代履行义务可以转化为金钱给付义务。如果行政决定赋予当事人的义务系不可代为履行的义务，例如，金钱给付义务，只能由当事人从自己的合法财产中支付，如由他人代为履行金钱给付义务，那是对他人合法权益的侵害，这种义务只能由当事人自己履行或者强制当事人履行，不可代履行。又如，人身自由的强制执行，公安机关对当事人作出行政拘留处罚，当事人不履行，同样也不能由第三人代为在拘留所呆几天，只能由当事人自己，或者公安机关采取直接强制手段强制当事人到拘留所接受限制人身自由的行政处罚。可以代为履行的义务，通常是行政决定要求当事人作出一定行为的义务，例如，行政决定要求当事人排除妨碍、恢复原状，责令当事人补种树苗，限期采取治理措施消除污染等。 代履行的结果是：由他人代为履行当事人本应履行的义务，而由当事人承担代履行所产生的合理费用。（摘自《中华人民共和国行政强制法条文理解与适用》，江必新，人民法院出版社 2011 年出版）- 504 -2.代履行的实施要件代履行要具备如下法定要件：一是依照法律作出的具体行政行为，要求义务人履 行排除妨碍、恢复原状等义务。只有依照法律作出的具体行政行为可以要求义务人履 行排除妨碍、恢复原状等义务，法律本身要求义务人履行排除妨碍、恢复原状等义务 不在此列。因为法律要求的义务是抽象的，无法执行。即使可以执行也属即时强制范 畴。二是已经以具体决定书限定期间履行，当事人逾期不履行，经催告仍不履行。本 规定即属所谓的“催告”主要是指决定书外另以书面限定相当期间催告其履行的情形，在其所定期限届满仍不履行。三是其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或 者破坏自然资源。（摘自《中华人民共和国行政强制法条文理解与实务指南》，江必新，中国法制出版社 2011 年出版）3.代履行的实施程序、费用、方式的规定（一）代履行的实施程序行政机关可以采取代履行方式进行强制执行。代履行应当遵守下列规定：（1）代 履行前送达决定书。代履行决定书应当送达当事人。具体送达的规则，按照行政强制 法第三十八条规定执行，直接送达优先，当事人拒绝接收或者无法直接送达的，依照 民事诉讼法的规定送达。（2）代履行决定书内容。代履行决定书应当载明当事人的姓 名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行 人。（3）催告。代履行的催告时间不同于行政强制执行，代履行是在代履行前 3 日进 行催告，而一般的行政强制执行是在作出行政强制执行决定前进行催告，催告得更早。催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行。（4）代履行时，作出决定的行政机关 应当派员到场监督。监督的主要内容为第三人是否按照委托合同代为履行义务，在代 为履行义务过程中有无违法行为，包括是否在夜间或者法定节假日实施行政强制执行 等，但是，紧急情况除外。此外，不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃 气等方式迫使当事人履行相关行政决定。（5）代履行完毕，行政机关到场监督的工作 人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。（二）代履行的费用由于代履行有时是由行政机关请第三者代为履行的，第三者履行前或者履行完毕后 存在代履行的费用收缴问题。代履行的程序一般由告诫、代履行和收取费用三个阶段构 成。代履行的费用是事先征收还是事后征收，各国的规定不一。事先征收，会给义务人 造成心理压力，促其履行义务，这就起到了类似于执行罚的作用；事后征收，便于结算，避免因事先预收而多退少补。我国对此无统一规定。由于这两种方式各有利弊，因此究 竟采取何种征收方式应视具体个案灵活决定。那么，行政机关自己代履行时可否向义务 人征收费用。既然是代履行，行政机关有权向相对人征收费用。有种观点认为，行政权 的行使是建立在国家财政税收基础上的，因此行政机关就不应当再向相对人征收费用。 但是我们认为，严格讲，从行政强制执行的对象是被执行人应履行的义务来看，不管是 间接强制还是直接强制，行政机关或第三者均是代替被执行人履行义务，其中所付费用 均应由被执行人承担，否则会出现全民为不履行法定义务者买单的不公平现象。从这角 度来看，行政机关自己代履行所需费用由被执行人承担自不在话下。那么，代履行的费用如何计算？本条规定，代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。法律另有规定的，如道路交通安全法规定交警拖车不得收取费用。（三）代履行的方式目前，我国单行法中只规定可以代履行，没有规定具体实施手段。而本法也未规 定具体实施手段，但其明确规定了代履行性质不是代执行，规定代履行不得采取暴力、胁迫以及其他非法手段。（摘自《中华人民共和国行政强制法条文理解与实务指南》，江必新，中国法制出版社 2011 年出版）- 505 - 行政机关可申请人民法院强制执行的情形导读所谓非诉讼行政执行，是指行政机关作出具体行政行为后，行政相对人既不向人民法院提起行政诉讼，又不履行该具体行政行为，行政机关以及与该具体行政行为相关的公民、法人、其他组织向人民法院提出执行申请，由人民法院采取强制措施，使行政机关的具体行政行为得以实现的制度。随着行政执法力度的不断强化和行政诉讼的深入开展，非诉讼行政执行已经成为人民法院一件十分重要的工作。本期法信对非诉讼行政执行的申请条件相关问题梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A7.F8380 行政机关申请人民法院强制执行法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》（2014 修正）第九十七条 公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。- 506 -2.《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第八十六条 行政机关根据行政诉讼法第六十六条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：（一）具体行政行为依法可以由人民法院执行；（二）具体行政行为已经生效并具有可执行内容；（三）申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；（四）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；（五）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；（六）申请人在法定期限内提出申请；（七）被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。第八十八条 行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起 180 日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予 受理。相关案例1.法律规定由行政机关执行的也可申请人民法院强制执行——渝中公安分局申请执行重庆唯尼外国语学校行政处罚案本案要旨：行政强制法第十三条并未限制或禁止法律规定行政机关强制执行的，行政机关可向人民法院申请强制执行。从维护生效行政行为效力的角度看，无论法律是否规定行政机关强制执行，人民法院均可受理该类案件。案号：（2012）中区法非行审字第 132 号审理法院：重庆渝中区人民法院案例来源：《人民法院报》2013 年 1 月 31 日- 507 -2.行政机关对于经催告拒不履行行政处罚的当事人，可申请法院强制执行——江苏省环境保护厅申请强制执行盐城市城东污水处理厂环境保护行政处罚案本案要旨：污水处理厂工程未经环保竣工验收便投入使用，且经催告拒不履行行政处罚的，行政机关可申请法院强制执行。案号：（2013）宁非诉行审字第 55 号审理法院：江苏省南京市中级人民法院案例来源：江苏省环境保护十大案例3.无专门法律、法规针对性授权时，乡级人民政府的具体行政行为生效后，可申请人民法院强制执行——乌拉特前旗先锋乡人民政府申请强制执行其行政决定案本案要旨：乡政府享有本行政区域内行政管理权和行政决定权，在没有专门法律、法规针对性授权的情况下，乡级人民政府的具体行政行为生效后，相对人在法定期限内 没有提起复议也为提起行政诉讼的，可以申请人民法院强制执行。人民法院经过审查只 要有法律、法规的授权，即使没有专门法律、法规针对性的授权，也应受理。案例来源：《人民法院案例选》1997 年第 1 辑（总第 19 辑）4.行政机关逾期申请人民法院强制执行其具体行政行为的，人民法院不予受理，已经受理的，应裁定不准予执行 ——某区环境保护局申请执行行政处罚决定案本案要旨：行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起 180 日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。对于已经受理的申请，应当裁定不准予执行。案例来源：《中华人民共和国行政诉讼法案典》，周强总主编；江必新、贺荣主编，人民法院出版社 2014 年 3 月出版- 508 -专家观点1.行政机关申请人民法院法院强制执行的条件第一，行政行为依法可以由人民法院执行。这一条件涉及行政强制执行权在行政机关和人民法院之间如何分配的问题。换言之，并非所有的行政行为政机关均可以向人民法院申请执行，比如行政机关本身具有强制执行权，其不想行使该项强制执行权，但相关法律、法规又未规定其可以向人民法院申请强制执行的，那么其就不能向人民法院提出强制执行的申请。从现有法律和司法实践情况来看，行政行为依法可以由行政机关申请人民法院强制执行的情况有三种：一是法律明确规定行政机关没有行政强制执行权的，只能申请人民法院强制执行。比如《中华人民共和国海上交通安全法》第 45 条规定：“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的，可以在接到处罚通知之日起十五天内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行。”二是法律规定行政行为既可以由行政机关强制执行，又可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法强制执行。比如《中华人民共和国海关法》第 93 条规定：“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院提起诉讼的，作出处罚决定的海关可以将其保证金抵缴或者将其被扣留的货物、物品、运输工具依法变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”三是法律对行政强制执行权归属未作规定的，也可以申请人民法院强制执行。比如法律规定由行政机关负责最终裁决的行政行为，如果法律对行政机关是否有权执行该终局裁决未作规定，那么行政机关可以就该终局裁决向人民法院申请强制执行，人民法院也应当予以受理。第二，行政行为已经生效并具有可以强制执行的内容。从字面意义上看，这项条件实际上包含两个方面的要求：一是行政行为已经发生法律效力。换言之，对于尚发生法律效力的行政行为，行政机关当然不能申请人民法院强制执行。二是行政行为还必须具有可供强制执行的内容。这是因为在行政执法实践中，并非所有发生法律效力的行政行为都需要通过强制执行的手段来实现其确定的权利和义务。有些行政行为，行政机关一经作出，即已发生实际法律效果，就不需要当事人另有作为或不作为的行为。例如行政机关取消许可证、拒绝给予某种利益等，就属于这种情况，不涉及强制执行的问题。但是也有些行政行为作出以后，还需要当事人履行金钱财物的给付义务，或者履行其他作 为或不作为义务，这均属于可供强制执行的内容范畴，当事人拒绝履行，在法定期限内又不申请行政复议或提起行政诉讼时，就必须由有权机关采取一定措施，比如由行政决定的作出机关向人民法院提出强制执行申请，以实现行政决定所确定的权利和义务。第三，申请人是作出该行政行为的行政机关。这里的“行政机关”与行政法学上 “行政主体”的概念是相同的，此处我们为了立法用语的通俗易懂，对于凡是具有行政主体资格的行政机关或法律、法规、规章授权的组织在，行政诉讼中一概称之为“行政机关”。这在本次行政诉讼法修改中也得到了体现，本次修正案在条文中明确了行政机关包括依照法律、法规、规章授权作出行政行为的组织，同理，行政行为不仅包括行政机关作出的行政行为，也包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。所以，申请人民法院强制执行行政行为的主体，也即非诉行政执行的申请人，一般情况下指的就是作出行政行为的行政机关，其他不行使行政管理权不能独立作出行政决定的机关或组织，不属于“行政机关”的范畴，一般不能向人民法院提出非诉行政执行的申请。但这里有个例外，即与被诉行政行为或者同案件处理结果有利害关系的第三人，既然行政诉讼法明确了其可以作为行政诉讼裁判执行的申请主体，其也有理由成为非诉行政执行的申请主体，因为行政相对人在法定期限内既不起诉又不履行，作出行政决定的行政机关在申请执行的期限内亦未申请人民法院强制执行时，与被诉行政行为或者同案件处理结果有利害关系的第三人的正当权益照样无法实现。故而《行政诉讼法》第 95 条规定，公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行，或者由行政机关依法强制执行。第四，被申请人是该行政行为所确定的义务人。这里的义务人实际指的就是行政 相对人，包括行政决定所直接针对和直接影响的公民、法人或其他组织。非诉行政行 为的强制执行不能针对行政行为所确定的义务人以外的人，这是因为行政行为所确定 的义务人以外的人并不是行政决定的直接相对人，其不是行政行为所确定的权利直接 承受人或义务直接履行人，与作为非诉行政执行依据的行政决定不具有直接的关联性，自然不能将其作为非诉行政执行的被申请人。第五，被申请人逾期不复议、不起诉又不履行义务。行政行为发生法律效力后并非都需要立即执行，一般情况下要给行政相对人保留一个申请救济的期限。在这个救济期限内，行政相对人对行政行为有异议的，可以提起行政复议，也可以提起行政诉讼。救济期限的时日，一般都是由行政复议法、行政诉讼法等法律法规作出明确规定。在法定救济期限届满之前，行政行为不产生强制执行的效力，行政机关不能向人民法院申请强制执行。不过，这里有个比较特殊的问题，有时行政复议期限和行政诉讼期限不一致，比如邮政法、统计法上规定的起诉期限只有 15 日，明显短于 60 日的复议期限。如果当事人在行政起诉期限届满后没有提起诉讼又不履行义务，但是尚未超出行政复议期限的，此时行政机关可否向人民法院提出强制执行的申请？人民法院应否受理？我们认为，显然不能，因为逾期不履行，实际上包括了行政复议期限和行政诉讼期限均“逾期”的情- 509 - 形，这也有利于更加全面地保护当事人的合法权益。因此，只有在法定复议、诉讼救济期限届满，行政相对人既不复议、诉讼，又不履行义务的情况下，行政机关才可以向人民法院申请强制执行。第六，申请人在法定期限内提出申请。为了保障行政法律关系的安定，行政机关不能无限期地向人民法院申请强制执行，法律必须明确规定行政机关申请强制执行的期限。非诉行政执行申请期限的确定，必须考虑两方面的因素：一是为了维护法律关系的安定性，要尽可能地缩短申请执行的期限；二是申请执行期限的确定，又要充分照顾到当事人申请执行的可能性，这就要求必须给当事人留下足够的申请执行的时间。从现有的法律、司法解释的规定来看，对于非诉行政案件申请执行的期限，《若干解释》第 88 条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起 180 日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”《行政强制法》第 53 条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”虽然《若干解释》与《行政强制法》的规定不一致，但根据后法优于前法、法律优于司法解释的一般法理，对于非诉行政执行的申请期限，应按照《行政强制法》规定的 3 个月执行，若逾期申请的，除有正当理由外，人民法院将不予受理。此外，关于利害关系第三人申请非诉行政执行期限的问题，目前有两种选择：一 是在被申请人的法定期限届满之时，第三人和行政机关一样，可以向人民法院提出强 制执行申请；二是被申请人的法定期限虽然届满，但还需等行政机关申请执行的期限 届满之后，第三人才可以向人民法院提出强制执行申请。这两种选择有着不同的考虑，前一种选择更注重效率，后一种选择更注重依法行政。《若干解释》第 90 条第 1 款即 是第二种选择在司法解释中的体现。由于《行政强制法》对第三人的申请权未作出规 定，所以在今后的司法实践中，我们还是应遵循《若干解释》第 90 条第 1 款的规定， 即：“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定 期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强 制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在 90 日内可以 申请人民法院强制执行。”第七，申请人向有管辖权的人民法院提出执行申请。非诉行政执行案件的管辖不同于行政诉讼裁判执行的管辖。因为生效的行政诉讼判决、裁定、调解书，系由特定的人民法院经审判程序作出，行政机关申请执行的管辖法院，显然应当是作出第一审判决的人民法院。但由于作为非诉行政执行依据的行政决定，事先未经过人民法院的审判程序，在申请人民法院执行前其只是一个纯粹的行政决定，因而在理论上行政机关既可以向其所在地的人民法院提出执行申请，也可以向被执行人所在地的人民法院提出申请。但是考虑到《若干解释》第 89 条已经对非诉行政执行案件的管辖作出了相关规定，并且在- 510 - 司法实践中也已经形成一种司法惯例，所以对于非诉行政执行案件，一般应由申请人所在地的基层人民法院管辖；但执行对象为不动产的，应由不动产所在地的基层人民法院管辖。不过这里仍需注意的是，在级别管辖上，并非所有的非诉行政案件都由基层人民法院管辖，若基层人民法院认为执行确有困难的，比如当地重大复杂的房屋征迁、土地征收等案件，可以报请上级人民法院执行，上级人民法院也可能会行使部分非诉行政案件的管辖权。第八，行政机关申请人民法院强制执行前已经履行完催告程序。在《行政强制法》实施之前，只要符合上述七个条件，即可向人民法院提出非诉强制执行的申请。但是《行政强制法》的出台和施行，对于非诉行政执行的程序又增加了催告的规定，即第 54 条规定：行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务，催告书送达 10 日后当事人仍未履行义务的，行政机关才可以向有管辖权的人民法院申请强制执行。这是考虑到，强制执行对当事人权益影响较大，也是最容易造成侵害的环节，当事人未按期履行行政决定所确定的义务，可能存在各种原因，既可能是故意不履行，也可能是因过失或其他客观情况未能及时履行，因此在行政机关申请人民法院强制执行前，通过再次催告的程序，可以督促当事人及时履行义务，最大程度实现当事人自动履行的最佳效果；若当事人仍然不履行，行政机关在法理上也尽到了再次善意提示的义务，程序上也更加到位，充分保障了其知情权，而且在情理上也做到了“仁至义尽”。（摘自《新编中华人民共和国行政诉讼法释义》，马怀德，中国法制出版社 2014年出版）- 511 -2.行政机关申请人民法院强制执行的条件和期限行政机关申请人民法院强制执行其作出的行政决定的前提条件是：公民、法人或者其他组织（当事人）在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定，行政机关才能向人民法院申请强制执行。我国行政复议法和行政诉讼法关于申请救济的法定期限分别是：公民、法人或者其他组织申请行政复议的法定期限是 60 日，自知道该具体行政行为之日起 60 日内提出；公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起 6 个月内提出。按照本条规定，如果法律规定当事人可以直接向法院起诉，当事人在 6 个月内没有提起行政诉讼又不履 行行政决定，行政机关可以申请法院强制执行。按照行政强制法第 53 条规定，行政机关申请人民法院强制执行的期限是从当事人行使行政救济或者司法救济的法定期限届满之日起 3 个月内提出，超过此期限申请的，人民法院不予执行。（摘自《中华人民共和国行政诉讼法释义》，信春鹰主编；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，法律出版社 2014 年出版） 非诉行政执行案件中执行和解的适用认定导读执行和解是指在法院执行过程中，双方当事人经过自愿协商，达成协议，结束执行程序的活动。执行和解具有化解执行难、方便解决矛盾、节约司法资源等优点，在民商事案件执行过程中执行和解的情况时有发生。但非诉行政执行案件能否进行执行和解的问题，现行法律没有明确规定。本期法信对非诉执行和解的认定相关问题梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。A7.H25483 执行和解的适用认定法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》（2014 年修正）第九十七条 公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。第一百零一条 人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。- 512 -2.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。相关案例1.行政非诉执行案件的和解要严格审查 ——黑龙江省大庆残疾人联合会就缴纳残疾人就业保障金申请强制执行案本案要旨：在非诉执行工作中，对当事人非诉执行和解的内容要严格审查，在坚持不损害国家利益的同时，适度掌握执法灵活性，防止引发不良社会效果。绝不可为了结案而违背法律、法规的原则和精神，进行非诉调解。案号：（2014）庆高新行非诉执字第 4 号审理法院：黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院案例来源：《人民法院报》2014 年 12 月 4 日- 513 -2.非诉执行过程中达成执行和解协议且履行完毕的应终结执行——常宁市人口和计划生育局申请执行孙毅然、陈露莎和解计生行政征收行政裁定书案本案要旨：行政非诉执行案件执行过程中，申请人与被执行人达成执行和解协议，且被执行人已按执行和解协议履行完毕，法院可裁定终结执行。案号：（2014）常行执字第 58-4 号审理法院：湖南省常宁市人民法院 案例来源：法信精选案例专家观点1.对强制行政执行能否和解的认定执行和解在民事强制执行中时有发生，亦为法律所允许。而在行政强制执行中，能否和解，却有分歧。分歧的理由，主要是《行政诉讼法》没明文规定，最高法院的司法解释也无明确态度。主张可和解的理由是：行政强制措行是从民事强制执行脱胎而来的，民事强制执行允许双方当事人和解，行政强制执行也不应禁止当事人在执行中和解。行政机关既然有权对管理相对人进行处罚处理，也有权收回其处罚处理决定。假如法院受理了行政机关申请强制执行后，行政机关又要求与被执行人和解时，法院不准许其和解（实为法律不准许）时，行政机关也可撤销该决定，使法院的执行无根据而只好终结执行。行政机关通过这种方式仍然达到了与对方和解的目的。主张不能和解的理由有：法律不允许。《行政诉讼法》第 50 条明文确定，行政诉讼不适用调解的特有原则。行政强制执行是由行政诉讼法赋予的司法执行权，理应受到行政诉讼不适用调解原则的拘束。笔者赞同行政执行不能和解的观点。理由如下：首先，行政机关作出的具体行政行为，是法律、法规授予的职权，是代表团家进行行政管理的一种方式。不能随意处分或放弃，因行政法属于公法的范畴。其次，这是由行政法律关系的性质决定的。行 政法律关系的主体是行政机关和行政管理相对人，是管理者与被管理者的关系，法律地 位不平等，不宜援引适用于平等主体的调解原则。再次，行政强制执行的目的所不允许。法院依法办理非诉行政执行案件的目的之一，是强制相对人履行义务或达到与义务履行 相同的状态，如果允许在行政强制执行中双方当事人可以和解，那就会削弱行政机关的 行政管理职能，使公共秩序和公共利益受到损害，无法实现行政法的义务。因此，法院 在办理行政强制执行中，也就不能主持申请执行人和被申请执行人和解。如在行政机关 要求和解不被法院准许的情况下，行政机关以撤销或变更具体行政行为，致法院无执行 依据而终结执行，从而达到其和解的目的时，法院可向该行政机关的上一级行政机关或 者监察、人事机关提出司法建议。（摘自《非诉行政执行制度研究》，朱仕芬，《法律适用》2001 年第 5 期）- 514 -2.对行政强制执行和解的合法性审查的内容对和解协议主体的合法性审查，审查执行和解的主体是否适格。行政主体取得行使执行和解的权力必须有法律依据；没有法律依据的行政权从根本上说是一种非法的权力。也就是说，行政主体行使执行和解的权力必须由法律设定或依法授予，否则权力来源就没有法律依据。执行和解协议的内容必须是合法的，不得出现违反法律强制性、禁止性规定 或损害国家利益、公共利益或第三人合法权益的内容，这是对行政强制执行和解的基本 要求。这就要求，行政机关行使执行和解的行政职权不仅要依据法定的权限，还要依据 法定的程序：在实体方面，行政机关不得越权，如果越权则不具有法律效力；在程序方 面，进行和解时必须遵守法定的程序，和解的申请、和解的进行过程、救济等都必须符 合法律的规定。3.着重进行反规避执行审查，审查被执行人有无其他执行案件，和解当 事人放弃权力（权利）是否损害了其他利害关系人的合法权益。行政强制执行和解的具 体适用在实践中千差万别，往往涉及公共利益与行政相对人利益的权衡，容易出现为解 决问题却损害公共利益或第三人合法权益的违法行为。因此，我们必须明确，行政强制 执行运用和解的方式解决行政纠纷，必须是在法律允许的情况下，并且不损害国家利益、公共利益和第三人合法权益。对于涉及公共利益的，应当通过公告的形式，向社会公布 执行和解方案，人民法院应对具有代表性的建议或异议进行审查和回应，并邀请公民代 表作为第三人参与司法审查的整个过程，从而避免公共利益受到侵害。对于涉及第三人 合法权益的，要将相关和解事宜通知具有利害关系的第三人，并赋予第三人参与协商和 申请听证的权利。（摘自《行政强制执行和解的司法审查》，马雪涛、庄鑫斌，《人民司法（应用）》， 2013 年第 17 期） 3.行政强制执行和解司法审查的标准审查行政强制执行和解的达成是否符合法定的目的。法律授予行政机关一定限度的 行政裁量权，是基于社会管理的需要，最终目的是更好地实现政府的管理职能和服务职 能。这要求行政强制执行和解的达成只能是为了实现法律授予该权力的目的，不能与授 权法相冲突。了解到这个基本原理，我们对行政裁量权进行审查时，首先要明确授权法 的本意，查明行政机关在行使裁量权时有没有违背了原本的法定目的。有时法律的规定 并不是非常明确，在这种情况下，需要法院在审查时根据具体情况，运用司法的能动性，通过对法律的解释来确定。这种对法律目的的解释和认定实际上也是法院对行政裁量权 进行审查时的一种司法裁量。审查行政强制执行和解的达成是否符合公平正义。法律授权行政机关进行行政强制执行和解的目的是希望行政机关在行使管理权的同时，能根据具体情况、具体对象的不同，灵活地作出相对公正合理的选择和判断，而不是让行政机关在授权的范围内随意而为。公平正义还要求行政机关在达成和解时应遵循比例原则，要适当地权衡比较行政目的与可能对行政相对人造成的损害结果之间的利益。此外，行政机关在行使裁量权时，不能违反行政诚信原则，出现明显损害行政相对人信赖利益的行为。审查行政裁量行为是否存在任意扩大或缩小解释。这里所说的裁量行为，是一种非确定的行政行为。例如近年来出现争议较多的公共利益。什么是公共利益？哪些情形属于公共利益需要？我国现行的法律没有明确界定，也未将所有情形规定下来。国务院最新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条则列举了公共利益的几种情形。这是目前对公共利益最为详细的概括列举，但仍不能穷尽，留有弹性条款，给行政机关的裁量权以充分的解释空间。所以，对于行政行为是否属于公共利益需要，行政机关会有扩大解释和任意解释的裁量权。这种裁量权是否合法，法院通过司法审查可以根据具体情况予以判定。但是，在司法审查的过程中，我们应当确立一种严格的标准，来限制行政机关裁量权的滥用。（摘自《行政强制执行和解的司法审查》，马雪涛、庄鑫斌，《人民司法（应用）》， 2013 年第 17 期）- 515 - 从聂树斌家属申请 1391 余万国家赔偿看冤错案赔偿标准及赔偿义务机关的认定导读改判无罪 12 天后，聂树斌案舆情进入“赔偿季”。12 月 14 日，聂树斌家属向河北省高院正式递交国家赔偿申请书，索赔金额 1391.9156 万元，其中申请精神损害赔偿 1200 万元，并申请赔偿聂树斌父母至去世时止的生活费。目前，河北省高院已立案受理，国家赔偿最终结果如何，再度引发舆论的围观与讨论。今天法信小编从备受瞩目的“赔偿义务机关”和“赔偿标准”两大问题入手，梳理了现行法律规定、相关案例及权威观点，为读者学习、了解上述问题提供参考。赔偿请求人和赔偿义务机关法律依据《中华人民共和国国家赔偿法》（2012 修正）第六条 受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止的，其权利承受人有权要求赔偿。第二十条 赔偿请求人的确定依照本法第六条的规定。第二十一条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。- 516 -2.《最高人民法院关于人民法院执行＜中华人民共和国国家赔偿法＞几个问题的解释》（法发〔1996〕15 号） 五、根据赔偿法第十九条第四款“再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关”的规定，原一审人民法院作出判决后，被告人没有上诉，人民检察院没有抗诉，判决发生法律效力的，原一审人民法院为赔偿义务机关；被告人上诉或者人民检察院抗诉，原二审人民法院维持一审判决或者对一审人民法院判决予以改判的，原二审人民法院为赔偿义务机关。- 517 -3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕24 号）第九条 受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权申请国家赔偿。依法享有继承权的同一顺序继承人有数人时，其中一人或者部分人作为赔偿请求人申请国家赔偿的，申请效力及于全体。赔偿请求人为数人时，其中一人或者部分赔偿请求人非经全体同意，申请撤回或者放弃赔偿请求，效力不及于未明确表示撤回申请或者放弃赔偿请求的其他赔偿请求人。第十二条 一审判决有罪，二审发回重审后具有下列情形之一的，属于国家赔偿法第二十一条第四款规定的重审无罪赔偿，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关：（一）原审人民法院改判无罪并已发生法律效力的；（二）重审期间人民检察院作出不起诉决定的；（三）人民检察院在重审期间撤回起诉超过三十日或者人民法院决定按撤诉处理超过三十日未作出不起诉决定的。依照审判监督程序再审后作无罪处理的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。相关案例1.原死刑判决已执行，经再审改判无罪，死亡受害人继承人有权申请国家赔偿——李三仁、尚爱云申请国家赔偿案本案要旨：被害人被错误判处并执行死刑的，经再审改判无罪，死亡受害人继承人有权申请国家赔偿。案号：（2014）内法赔字第 00001 号审理法院：内蒙古自治区高级人民法院案例来源：内蒙古审判 2015.12.二审改判无罪以及二审发回重审后作无罪处理的案件，作出一审有罪判决的人民 法院为赔偿义务机关——孙德普诉北京市顺义区人民法院重审无罪国家赔偿案本案要旨：二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的案件，被告人有权申请国家赔偿，包括精神抚慰赔偿金，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。案号：（2013）顺法赔第 1 号审理法院：北京市顺义区人民法院案例来源：《中国审判案例要览》（2014 年刑事审判案例卷）- 518 -3.一审法院在法定刑以下判处刑罚，经逐级报请核准，上级法院不予核准，发回重审后作无罪处理的，由作出一审有罪判决的法院为赔偿义务机关——顾思辉与江西省新建县人民法院国家赔偿案本案要旨：一审法院在法定刑以下判处刑罚，经逐级报请核准，上级法院不予核准，发回重审后改判无罪或者作无罪处理的，由作出一审有罪判决的法院为赔偿义务机关。 但是，该一审有罪判决经过二审法院维持或者改判后仍在法定刑以下判决刑罚的，由二 审法院作为赔偿义务机关。案号：（2013）洪法委赔字第 1 号审理法院：江西省南昌市中级人民法院案例来源：《人民司法（案例）》2014 年第 18 期4.赔偿义务机关的确定以谁侵权谁赔偿为原则，以法律规定的其他情形为例外——邓某申请天津市第一中级人民法院重审无罪赔偿案本案要旨：赔偿义务机关的确定，以“谁侵权谁赔偿”为原则，以法律规定的其他情形为例外。案号：（2012）津高法委赔字第 1 号审理法院：天津市高级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2014 年第 2 辑（总第 88 辑）专家观点1.申请刑事赔偿的请求人的特征第一，刑事赔偿请求人必然是刑事赔偿法律关系的一方主体。当侦查、检察、审判以及看守所、监狱管理机关及其工作人员行使职权的行为，损害公民、法人或其他组织 的人身权、财产权时，该公民、法人和其他组织依法提起赔偿请求时，就形成了刑事赔偿法律关系。因此，任何刑事赔偿法律关系都有两方组成，一方是请求人，另一方是司法机关。第二，刑事赔偿请求人是其合法权益受到刑事司法行为实际损害的人。刑事赔偿请求人的损害与刑事司法行为存在因果关系，即权益遭到损害是在司法机关或其工作人员行使职权的过程中造成的，并且这种损害是实际发生的。刑事司法行为既可能是法律行为，也可能是事实行为。但如果损害是因司法机关工作人员个人的与其职权无关的行为造成的，受害人则不能提起刑事赔偿请求，只能提起民事赔偿请求。第三，刑事赔偿请求人对损害的造成本身没有过错。如果损害是受害人自己的行为造成的，那么其不能作为刑事赔偿请求人。第四，刑事赔偿请求人必须是以自己的名义提起刑事赔偿请求的人。刑事赔偿请求人必须是表达自己的意志，为了保护自己的合法权益，而以自己的名义请求赔偿的人，即请求人通过提起刑事赔偿请求来满足的是自己的而不是他人的赔偿请求。凡是不以自己的名义，而是以他人的名义提起刑事赔偿请求的人是代理人而不是请求人。（摘自《<中华人民共和国国家赔偿法>条文理解与适用》，江必新主编，最高人民法院赔偿委员会办公室编著，人民法院出版社 2010 年 5 月出版）- 519 -2.受害的公民死亡的，其继承人和其他有扶养关系的人可以成为国家赔偿请求权人受害的公民死亡的，其继承人和其他有扶养关系的人可以成为国家赔偿请求权人。该项条款就是对于刑事赔偿请求人资格转移制度的规定。刑事赔偿请求人资格转移是指有请求人资格的公民因发生死亡，他的请求资格依法转移给特定公民。刑事赔偿请求人资格转移需具备以下条件：一是有请求人资格的主体在法律上不复存在，公民或者已死亡，或者经人民法院宣告死亡；二是转移者与承受者之间有特定的法律关系，否则不发生请求人资格的转移；三是有请求权资格的人死亡时，未逾请求保护期限，如果超过法定的保护期间内，就视为请求权消灭，也不发生请求人资格转移。依据我国法律规定，受害的公民死亡的，其继承人和其他有扶养关系的人之所以具有请求人资格，是因为他们自己与已死亡的公民有特定的继承或扶养关系，是申请人资格的承受者，有权以自己的名义提起赔偿请求。继承人包括法定继承人，也包括遗嘱继承人。（摘自《<中华人民共和国国家赔偿法>条文理解与适用》，江必新主编，最高人民法院赔偿委员会办公室编著，人民法院出版社 2010 年 5 月出版）3.再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关受害人通过审判监督程序再审被宣告无罪的，如果一审法院作出有罪判决，被告未 上诉，检察院也没有抗诉，判决生效后在再审程序中被宣告无罪的，作出有罪判决的一审法院为刑事赔偿义务机关。而如果一审人民法院作出判决后，被告人上诉或检察院抗诉，二审法院维持一审判决或者对一审人民法院判决虽予以改判，但仍判决为有罪的，经再审改判无罪的，作出有罪判决的二审法院为刑事赔偿义务机关。必须指出的是，虽然经审判监督程序再审改判无罪，但对于赔偿请求人而言，无论 判决是否执行完毕，损害均已事实上存在，国家应承担赔偿责任。经过法院再审程序改 判无罪的，通常受害人都经过了刑事拘留、逮捕、有罪判决、刑罚的执行几个过程。尽 管所有参与刑事诉讼程序中的机关对被告人的权益损害都有关系，但如果把作出决定或 执行的机关都列为赔偿义务机关，不仅程序极为复杂和难以操作，而且可能会因为这些 机关相互推诿责任，造成受害人的合法权益无法得到有效救济，不利于对被害人的保护。因此，《国家赔偿法》只规定了作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关，即法院不 仅要对生效判决后所执行的刑罚予以赔偿，而且要根据受害人的请求，对其在侦查、起 诉阶段因拘留和逮捕所造成的损害一并予以赔偿。但作出生效判决的法院赔偿的范围不 包括事实行为引起的国家赔偿，如在拘留阶段，公安机关公安人员刑讯逼供造成的损害 由公安机关作为刑事赔偿义务机关。（摘自《<中华人民共和国国家赔偿法>条文理解与适用》，江必新主编，最高人民法院赔偿委员会办公室编著，人民法院出版社 2010 年 5 月出版）- 520 -4.二审改判无罪以及二审发回重审后作出无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关二审法院发回重审的案件，一审法院如果经过重新审理维持原一审有罪的判决后， 经过二审改判无罪的，一审法院为刑事赔偿义务机关。一审法院经重新审理，作出无罪 判决，原一审判决尽管没有生效并予以了改判，该法院仍得作为刑事赔偿的义务机关。 之所以规定一审法院作为赔偿义务机关，除了一审法院的判决在客观上也导致了受害人 羁押时间的延长外，更主要是考虑到刑事诉讼各个阶段或者环节中履行侦查、检察、审 判职权的司法机关互相配合、互相制约，但又分工负责、各司其职的特点，即无论是公 安机关、检察院，还是法院其作出行为的目的都是为了刑事诉讼的顺利进行，并且因上 述行为引发赔偿时，其最终的赔偿责任都由国家承担。因此，不管是经过一审法院、还 是二审法院，只要法院运用司法权曾经作出过有罪的判决（不包括一审、二审判决有罪，再审改判无罪的情形），那么，作出该判决的法院就是刑事赔偿义务机关。（摘自《<中华人民共和国国家赔偿法>条文理解与适用》，江必新主编，最高人民法院赔偿委员会办公室编著，人民法院出版社 2010 年 5 月出版） 赔偿方式和计算标准法律依据1.《中华人民共和国国家赔偿法》（2012 修正）第三十二条 国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十三条 侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。第三十四条 侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家 上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的 人，还应当支付生活费；（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。第三十五条 有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。第三十六条 侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；- 521 - （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。2.《最高人民法院关于进一步加强刑事冤错案件国家赔偿工作的意见》（法〔2015〕12 号）五、严格依法开展协商和作出决定。各级人民法院要充分运用国家赔偿法规定的协 商机制，与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商。经协商达成协议的，依法制作国家赔偿决定书确认协议内容；协商不成的，依法作出国家赔偿决定。针对具 体赔偿项目，有明确赔偿标准的，严格执行法定赔偿标准；涉及精神损害赔偿的，按照《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》办理。要注意加强文书说理，充分说明认定的案件事实和依据，准确援引法律和司法解释规定，确保说理全面、透彻、准确，语言通俗易懂，增强人民群众对国家赔偿决定的认同感。- 522 -3.《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》（法发〔2014〕14 号）三、准确把握精神损害赔偿的前提条件和构成要件人民法院赔偿委员会适用精神损害赔偿条款，应当以公民的人身权益遭受侵犯为前提条件，并审查是否满足以下责任构成要件：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有国家赔偿法第十七条规定的侵权行为；致人精神损害；侵权行为与精神损害事实及后果之间存在因果关系。六、正确适用“消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”责任方式人民法院赔偿委员会适用精神损害赔偿条款，要注意“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”作为非财产责任方式，既可以单独适用，也可以合并适用。其中，消除影响、恢复名誉应当公开进行。人民法院赔偿委员会可以根据赔偿义务机关与赔偿请求人协商的情况，或者根据侵权行为直接影响所及、受害人住所地、经常居住地等因素确定履行范围，决定由赔偿义务机关以适当方式公开为受害人消除影响、恢复名誉。人民法院赔 偿委员会决定由赔偿义务机关公开赔礼道歉的，参照前述规定执行。赔偿义务机关在案件审理终结前已经履行消除影响、恢复名誉或者赔礼道歉义务，人民法院赔偿委员会可以在国家赔偿决定书中予以说明，不再写入决定主文。人民法院赔偿委员会决定由赔偿义务机关为受害人消除影响、恢复名誉或者向其赔礼道歉的，赔偿义务机关应当自收到人民法院赔偿委员会国家赔偿决定书之日起三十日内主动履行消除影响、恢复名誉或者赔礼道歉义务。赔偿义务机关逾期未履行的，赔偿请求人可以向作出生效国家赔偿决定的赔偿委员会所在法院申请强制执行。强制执行产生的费用由赔偿义务机关负担。七、综合酌定“精神损害抚慰金”的具体数额人民法院赔偿委员会适用精神损害赔偿条款，决定采用“支付相应的精神损害抚慰金”方式的，应当综合考虑以下因素确定精神损害抚慰金的具体数额：精神损害事实和严重后果的具体情况；侵权机关及其工作人员的违法、过错程度；侵权的手段、方式等具体情节；罪名、刑罚的轻重；纠错的环节及过程；赔偿请求人住所地或者经常居住地平均生活水平；赔偿义务机关所在地平均生活水平；其他应当考虑的因素。人民法院赔偿委员会确定精神损害抚慰金的具体数额，还应当注意体现法律规定的 “抚慰”性质，原则上不超过依照国家赔偿法第三十三条、第三十四条所确定的人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的百分之三十五，最低不少于一千元。受害人对精神损害事实和严重后果的产生或者扩大有过错的，可以根据其过错程度减少或者不予支付精神损害抚慰金。- 523 -4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕24 号）第十七条 造成公民身体伤残的赔偿，应当根据司法鉴定人的伤残等级鉴定确定公民丧失劳动能力的程度，并参照以下标准确定残疾赔偿金：（一）按照国家规定的伤残等级确定公民为一级至四级伤残的，视为全部丧失劳动能力，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的十倍至二十倍；（二）按照国家规定的伤残等级确定公民为五级至十级伤残的，视为部分丧失劳动能力。五至六级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的五倍至十倍；七至十级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的五倍以下。有扶养义务的公民部分丧失劳动能力的，残疾赔偿金可以根据伤残等级并参考被扶养人生活来源丧失的情况进行确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。第十八条 受害的公民全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力人的生活费发放标准，参照作出赔偿决定时被扶养人住所地所属省级人民政府确定的最低生活保障标 准执行。能够确定扶养年限的，生活费可协商确定并一次性支付。不能确定扶养年限的，可按照二十年上限确定扶养年限并一次性支付生活费，被扶养人超过六十周岁的，年龄每增加一岁，扶养年限减少一年；被扶养人年龄超过确定扶养年限的，被扶养人可逐年领取生活费至死亡时止。- 524 -相关案例1.再审改判无罪后对被限制人身自由的赔偿可按照法定标准赔偿人身自由赔偿金并综合考虑具体情况酌定精神损害抚慰金——张辉、张高平申请浙江省高级人民法院再审无罪赔偿案本案要旨：赔偿请求人被刑事拘留经再审改判无罪释放期间被限制人身自由。对赔偿请求人提出国家赔偿申请，法院应按照法定标准赔偿人身自由赔偿金并综合考虑权利人被错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受影响等具体情况酌定精神损害抚慰金。案号：（2013）浙高法赔字第 1 号、第 2 号审理法院：浙江省高级人民法院案例来源：人民法院保障民生典型案例2.赔偿决定由赔偿义务机关赔偿限制人身自由赔偿金的，对申请人请求赔偿其在监狱期间劳动的报酬因超出国家赔偿范围不予支持——张浩因再审改判无罪请求刑事赔偿案本案要旨：《国家赔偿法》所规定给予刑事赔偿请求人支付赔偿金，按照国家上 年度日平均工资计算，实际上是对人身自由受到侵犯的赔偿请求人被羁押期间所受到 的包括劳动报酬或者工资的损失赔偿。赔偿委员会依据《国家赔偿法》作出赔偿决定，由赔偿义务机关赔偿申请人限制人身自由赔偿金，表明申请人在监狱人身自由受到限 制期间的收益损失，已经获得了赔偿，其还请求赔偿在监狱期间劳动的报酬，超出了《国家赔偿法》规定的范围，不予支持。案号：（2005）新法委赔字第 3 号审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院案例来源：《中国审判案例要览》3.生活费支付的前提条件应当是无劳动能力且其他生活来源低于当地的最低生活保障标准或者无其他生活来源 ——李三仁、尚爱云申请国家赔偿案本案要旨：《国家赔偿法》第三十四条第一款第（三）项规定：对死者生前抚养 的无劳动能力的人，还应当支付生活费。对于死亡受害人父母的生活费虽然也规定在 侵犯公民生命健康权的赔偿项目内，但是此条款的适用必须首先对死亡受害人生前需 要赡养的父母是否属于“无劳动能力”情形作出判断。如死亡受害人父母享有退休金，且高于本地最低生活保障标准，不应当再另行支付生活费。案号：（2014）内法赔字第 00001 号审理法院：内蒙古自治区高级人民法院案例来源：内蒙古审判 2015.1- 525 -4.对再审无罪赔偿案中的伸冤费用，可以其他直接损失名义予以赔偿——施卫兵申请浙江省高级人民法院再审无罪国家赔偿案本案要旨：国家赔偿法第三十四条第八项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据法院信访登记不完全记载，以赔偿请求人或其兄近亲属名义登记来访和来信多次，先后聘请多名律师为其辨护、申诉，因此，赔偿请求人的申冤成本支出确实较高，法院以其他直接损失名义向赔偿请求人支付赔偿金。案号：（2015）浙法赔字第 1 号审理法院：浙江省高级人民法院案例来源：浙江省参阅案例·案例指导 2016.1（总第 37 期）专家观点1.国家赔偿方式的合并适用本法规定了以金钱赔偿为主，其他赔偿方式（返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉）为辅的赔偿方式体系。这些赔偿方式可以单独适用，但能否合并适用，本法并没有明确规定，学者间也有不同的看法。我们认为，根据本法的规定，财产赔偿方式与非财产赔偿方式是完全可以合并适用的，非财产赔偿方式也是完全可以合并适用的。如公民被非法拘留，并造成名誉权损害的，赔偿义务机关就应当给予金钱赔偿，同时应当为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。这里既有金钱赔偿的财产赔偿方式与消除影响等非财产赔偿方式的合并适用，也有消除影响、恢复名誉、赔礼道歉非财产赔偿方式之间的合并适用。问题在于，财产赔偿方式之间，即金钱赔偿与返还财产、恢复原状之间能否合并适用。从国外的国家赔偿的做法来看，大多是坚持以一种赔偿方式进行赔偿，尽可能不发生两种赔偿方式并用的情况。只是在某些特殊情况下，当金钱赔偿仍不能全面挽回损失时，才可以辅之以部分的恢复原状，以弥补金钱赔偿的不足，但 凡是以恢复原状为主要方式的赔偿，则不再以金钱赔偿辅之。在民法上，赔偿损失与返 还财产、恢复原状之间是完全可以合并适用的。就是说，在返还财产或恢复原状时，对 受害人所遭受的其他财产损失，侵害人还应当予以赔偿。我们认为，这种理论在国家赔 偿中同样适用。即在一种赔偿方式不能满足受害人的要求时，还应补充其他形式的赔偿，不排除两种赔偿方式并用的可能。但应当提出，返还财产与恢复原状之间是不能合并适 用的，也是无法合并适用的。（摘自《新国家赔偿法条文释义》，刘家琛主编，人民法院出版社 2010 年 7 月出版）- 526 -2.国家侵权行为造成死亡的赔偿范围国家侵权行为致受害人死亡所应赔偿的项目主要包括死亡赔偿金和丧葬费。由于受 害人的死亡与受害人丧失劳动能力一样，都会直接导致被扶养人生活费用的丧失，因此，还应支付被扶养人的生活费。死亡赔偿金，是对受害人亲属进行的赔偿。依据《国家赔偿法》第 6 条第 2 款的规定，受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害人亲属既可以主张被扶养人生活费、死亡赔偿金，同时可以请求精神损害赔偿。在实务中，应以死者的享有继承既得权的继承人作为死亡赔偿金的受领人，一般为第一顺序继承人，第一顺序继承人缺位时，为第二顺序继承人。丧葬费，是受害人近亲属为了安葬受害人所必须支出的费用，是由国家侵权行为直接导致的财产损失。本法对死亡赔偿金和丧葬费采用了捆绑式定额费用规定方法，即规定赔偿义务机关支付的死亡赔偿金和丧葬费的总额为国家上年度职工年平均工资的 20 倍，而对死亡赔偿金和丧葬费的具体比例则不作规定。这样规定，优点在于方便计算，缺点在于忽略了丧葬费的实际支出。（摘自《<中华人民共和国国家赔偿法>条文理解与适用》，江必新主编，最高人民法院赔偿委员会办公室编著，人民法院出版社 2010 年 5 月出版）3.国家侵权行为侵犯公民生命健康权的赔偿标准对公民生命健康权的侵犯包括侵犯公民的生命权致人死亡和侵犯公民的健康权造成身体伤害或致残两种情况，本章第 34 条分别规定了对不同情况的赔偿标准。造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日 的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的 5 倍；造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费 等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧 失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家 上年度职工年平均工资的 20 倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。生活费的数额参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至其满 18 周岁止；被扶养人是其他无劳动能力的人的，生活费给付至其死亡止。侵犯公民生命健康权造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费及由死者生前扶养的无劳动能力的人的生活费。关于死者生前抚养的无劳动能力的人的生活费，本法规定其发放标准应当参照当地最低生活保障标准执行，被扶养人是未成年人的，生活费发至18 周岁止，其他无劳动能力的人，生活费发至其死亡止。（摘自《新国家赔偿法条文释义》，刘家琛主编，人民法院出版社 2010 年 7 月出版）- 527 -4.确定精神损害赔偿数额的参考因素最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定了确定 精神损害赔偿数额的参考因素，法院在涉及精神损害赔偿的案件中多根据这些因素酌定赔 偿数额。在国家赔偿司法实践中，可予以借鉴。结合国家赔偿的特征，国家赔偿案件中计 算精神损害抚慰金应考量以下因素：（1）侵权机关及工作人员的过错程度。从过错程度上 判断，过错越大，则责任越重，相应地给予受害人赔偿更多；反之亦然。根据过错程度来 确定侵权机关的赔偿责任，可以督促国家机关采取有效的措施，尽量减少对私权利的侵害。（2）侵害的具体情节，包括侵害的手段、场合、行为方式等。侵害的手段越恶劣、场合越公开、行为方式越粗暴，则对受害人造成的精神损害越大。（3）侵害造成的后果。虽然直接判定精神损害的大小有一定的难度，但可以通过侵害造成的其他后果来间接地判定精神损害的大小。（4）侵权机关事后采取弥补措施的有效度。侵权机关事后采取的弥补措施越有效，则受害人受到的精神损害就可能越小，反之就可能越大。这不仅可以在一定的程度上抚慰受害人受伤的心灵，而且有利于督促侵权机关主动更正自己的错误和积极采取有效的措施来防止危害的进一步扩大。（5）法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。这也是国家赔偿法定原则的要求所在。（摘自《<中华人民共和国国家赔偿法>条文理解与适用》，江必新主编，最高人民法院赔偿委员会办公室编著，人民法院出版社 2010 年 5 月出版）