关于执行程序中参与分配制度调研情况的报告
广东省高级人民法院 2014-12-23
最高人民法院执行局于年初下发《关于加强执行理论与实务研究有关事项的通知》，委托有关高级法院对十八个执行课题进行调研并提交报告。其中，委托我院调研的课题之一即“参与分配制度研究”。我局对此高度重视，成立调研组、制定调研方案并迅速开展调研工作。目前调研工作顺利结束，调研报告《参与分配制度研究》已经完成。
一、开展调研工作的基本情况
1、关于参与分配的适用范围。从调研的情况看，目前无论是全国法院范围内还是全省范围内，各地法院对于参与分配的适用范围差别较大，认识不统一。最高法院《执行工作若干规定》第88条确定了按照执行措施先后顺序受偿的原则，第90－95条规定了对自然人参与分配的适用程序，第96条规定了企业法人特殊情形下可以参照适用自然人参与分配制度，但该规定并不明确，导致各地法院对于是否将企业法人纳入参与分配程序中来，存有不同的看法。如湖南长沙中院及部分地区法院对于企业法人基本不适用参与分配制度，而是按照执行措施先后顺序受偿，极少按债权比例受偿；部分法院则视案件具体情况而定，申请执行人数较少的，按执行措施先后顺序受偿，申请执行人数较多的，则按债权比例受偿。河南法院适用参与分配程序的案件则相对较多，对于资不抵债的企业法人基本都适用了参与分配，按照债权比例受偿。北京高院则对于《若干规定》第96条有关企业法人“歇业”、“未经清理或清算”的情形作了进一步明确，同时规定了当事人对于被执行人“歇业”状态的举证责任。
从广东省内法院的实施情况看，大部分中院严格按照第96条所规定的企业法人参与分配标准，即必须满足“未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务”这一标准；但绝大部分基层法院都将这一标准实际放宽到了财产不足清偿全部债务即可参与分配。同时，对于如何认定企业法人“财产不足清偿全部债务”，各地法院均采取了放宽解释，即进行形式审查而非实质审查，具体审查标准包括：被执行人的工商登记情况、财产查询结果、实地勘验、申请执行人反映的情况、能否找寻到被执行人下落等。
同时需要指出的是，在征求各地法院关于参与分配制度的修改意见时，有相当一部分法院均提出了应当重新考虑企业法人是否适用参与分配的问题，如果执行程序排除对企业法人的参与分配，资不抵债的企业法人均进入强制清算或者破产程序，将会极大的减轻执行部门的负担，也避免了目前参与分配程序与破产程序的冲突问题。
2、关于参与分配的分配原则。最高法院《若干规定》明确了按债权比例受偿的基本原则。但在各地的司法实践中，除了法定优先受偿的债权以外，很多法院对于先行申请采取查封、扣押、冻结等执行措施的当事人给予了一定的补偿。如湖南株洲法院，对于先查封或者积极查找财产线索的，先拿出可分配财产的一部分进行补偿；北京法院明确规定，对于申请执行人因申请财产保全所支出的成本及其损失，视具体情况予以补偿。
总体来看，在司法实践中有如下几种做法：“查封优先原则”、“查封部分优先原则”、“按比例分配原则”。在对广东省内法院的调研中发现，各地法院对参与分配的分配原则差异较大，采用“查封部分优先原则”和“按比例分配原则”的法院各超过四成。而在采用“查封部分优先原则”的法院中，优先的比例也大相径庭，以20%-30%的比例最多，约占四成。
3、关于参与分配清偿顺序。根据《民诉法若干问题意见》第299条“被执行人为公民或者其他组织，在有其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行中，被执行人的财产参照民事诉讼法第二百零四条规定的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”《民事诉讼法》（1991年版）第二百零四条“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”
对此，在司法实务中有两种观点：观点一认为，执行参与分配程序与破产程序相类似，且《民诉法若干问题意见》第299条中对此有规定。观点二认为，参与分配程序与破产程序为不同的程序，价值取向和适用对象也不完全相同，因此清偿顺序也应有所区别，且《民诉法若干问题意见》第299条中所指的《民事诉讼法》（1991年版）第二百零四条规定在2007年修改《民事诉讼法》时已被删除。
从课题组的调研座谈发现，各地法院对于执行参与分配的清偿顺序标准较为统一的是：①共益费用；②工人工资；③优先权和担保物权；④普通债权。其中，争议较大的税款的顺序和计算额度。就顺序而言，有的法院严格按照法律规定将税款作为优先权；有的法院认为税款不应享有优先权，仅作为普通债权参与分配；有的法院则认为税款根本不应参与分配：一方面，当前进入执行参与分配程序的可分配财产屈指可数，国家不应与民争利，否则申请人则无法实现权益，容易引起执行投诉和造成社会不稳定；另一方面，税务部门若平时没有就被执行人的逃税问题向法院申请执行，而是到执行分配阶段才介入，则属于典型的行政不作为，不但不应该分配，反而应当追究税务部门的渎职责任。就税款的额度，各地法院较为统一的意见，仅计算其本金部分，不计算其滞纳金。
4、关于参与分配申请的截止时间。对于参与分配的截止时间，《执行工作若干规定》第90条中，提及一个比较模糊的时间节点——“在被执行人的财产被执行完毕前”。而在司法实践中，各地法院则按有下列时间节点作为执行参与分配的截止时间：“财产拍卖成交日”、“财产交付日”（“财产变现日”）、“制定分配方案日”、“第一次召开债权人会议日”（“听证日”）、“分配方案首次送达日”、“被分配财产脱离法院账户日”（“执行款分配完毕前”）等。如，北京法院明确规定了案款到达法院帐户或者拍卖、变卖等确认裁定送达买受人之日为参与分配截止日；湖南法院则基本以分配方案送达当事人之日为止；河南法院则以分配方案确定之日为止。广东省内各地法院对参与分配截止时间标准的选择则没有统一，标准各异。
但课题组调研座谈的反馈结果反映，各地法院比较一致地认为，确定何日为执行分配的截止时间问题均不算太大，只要能够统一且注重可操作性即可。
5、关于执行分配方案异议之诉。执行分配方案异议之诉是是执行分配程序中的重要救济途径。但从目前的情况来看，其功能作用仍有待进一步发挥。在调研中，课题组发现无论是北京、湖南、河南法院还是广东省内法院近年涉及执行分配方案异议之诉的案件数量较少。以广东省内法院为例，自执行分配方案异议之诉纳入司法统计报表以来，2011年全省法院涉及执行分配方案异议之诉的一审案件仅有44件，与全省法院每年近23万件执行案件相比，执行分配方案异议之诉的适用比例不足万份之二。
与此同时，各地法院都对进一步完善分配方案异议之诉提出了相关建议，一是诉讼主体地位要进一步明确，北京法院提出对于分配方案没有提反对意见的不应列为被告；二是审判庭审理此类案件后，如认为原分配方案有问题的，应当直接重新作出分配方案，而不应由执行部门再来制作分配方案；三是原来规定的分配方案逐一征求当事人意见的程序过于繁琐，会导致案件陷入无止境的分配方案异议诉讼之中；四是分配方案异议之诉的收费标准，目前，湖南部分法院是按照标的额收费，导致费用过高，应考虑按照普通异议案件收费标准。
二、参与分配制度实施中存在的主要问题
（一）参与分配的相关法律规定严重缺位。
现有的法律规定如民事诉讼法对参与分配并没有作出规定。实务中，参与分配所适用的主要是最高人民法院制定的司法解释，包括《民诉法若干问题意见》第297-299条、《执行工作若干规定》第88-96条、《民诉法执行解释》第二十五和二十六条，合共14条规定。2012年新修改的《民事诉讼法》并没有增加参与分配的内容；《强制执行法》数易其稿，虽然当中均对参与分配作出详细规定，但迟迟未能出台；最高人民法院曾于2004年发布《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》，但至今未见出台。正是由于参与分配方面的法律规定的滞后和缺失，导致司法实践标准各异，莫衷一是。主要体现在四个方面：
一是没有明确的参与分配程序。参与分配与破产程序较为相似，往往涉及各种复杂的程序事项，包括参与分配程序的启动、参与分配主体及数额的认定、债权人会议的召开等。但寥寥数条的司法解释并未对这一系列程序事项作出规定，导致各地法院只能“摸着石头过河”。
二是没有明确的分配清偿顺序。《民诉法若干问题意见》第299条规定：参与分配中，被执行人的财产参照民事诉讼法第二百零四条规定的顺序清偿，即企业法人破产还债程序。但2007年修改的《民事诉讼法》已将《民事诉讼法》（1991年版）的第二百零四条删去。参与分配的清偿顺序是否可参照企业破产法，也没有明确的法律规定。司法实践中，大部分法院认为参与分配程序有别于破产程序，因此清偿顺序也不应完全参照破产程序。但具体应采用什么样的标准，仍有待法律的明确规定。
三是没有明确分配方案的基本要件。《民诉法执行解释》第二十五条规定，参与分配程序中，应向各申请参与分配债权人送达分配方案。但对于分配方案应包含哪些内容却无明确规定。在调研过程中，我们发现各地法院的分配方案样式各异，部分法院的分配方案内容十分简单，只是简单罗列各债权人实际分配得到的债权数额，并未阐明参与分配的债权情况、财产处理情况、分配依据、分配比例等内容，导致债权人无法了解参与分配的基本情况，难以知晓自身权益是否收到损害。
四是没有明确的参与分配截止时间。《民诉法若干问题意见》第298条第二款规定的是“被执行人的财产被清偿前”；《执行工作若干规定》第90条规定的是“在被执行人的财产被执行完毕前”。无论是“清偿前”还是“执行完毕前”，均不是一个确定的概念，到底是指被执行财产变现或所有权转移，还是被执行财产完成实际分配，抑或是分配比例确定的时间。各地法院对此理解不一。从调研情况看，很多法院选择“第一次召开债权人会议日”为截止时间，这主要是希望所有的符合参与分配资格的债权人都可以参与债权人会议，讨论如何确定分配方案，但考虑到召开债权人会议目前并非参与分配必经程序，难以以此作为标准。部分法院选择“制定分配方案日”，但制定分配方案时间完全由法院内部掌控，当事人难以知晓，缺乏透明度，容易引发新的纠纷。
（二）参与分配的价值定位未能形成统一。
1、执行效果与执行效率的平衡。从调研情况看，在参与分配程序中，高、中级法院更重视执行效果，主要体现在参与分配程序许多地方借鉴破产程序的做法，如尽可能通知执行法院已知的取得执行依据的债权人参与分配、把召开债权人会议作为参与分配的必要环节、征求债权人对分配方案的意见并积极说服他们接受有关方案等；而基层法院更重视执行效率，主要体现在尽量简化参与分配的流程，减少分配的时间，只对有特殊情况需要的案件才会召开债权人会议。导致这种差异的原因主要在于，中级法院更多的将参与分配案件视为“小型的破产案件”，希望各债权人能得到相对公平的受偿；而基层法院始终将参与分配定位于执行程序，强调执行程序的快捷、高效。此外，中级法院所处理的参与分配案件一般涉案标的较大，债权人较多，社会影响较广，因此中级法院处理有关案件时更为谨慎，工作做得更细，以免产生不良的社会效果。而基层法院由于案件数量较多且标的较小，不可能耗费太多的时间和精力。
2、平等主义与优先主义的取舍。在参与分配制度中，普通金钱债权如何确定其分配顺序是最核心的问题。实务界存在三种做法：一是平等主义，即不分执行的先后顺序而实行平等分配；二是优先主义，即根据执行措施先后顺序确定分配顺序；三是上述两种的折中主义，原则上平等分配，但给予先采取执行措施的当事人适当比例的补偿。从调研情况看，我省法院主要采取平等主义和折中主义两种做法较多，采取优先主义的法院较少。采取平等主义的法院认为，《执行工作若干规定》第88条第三款及第96条明确规定，应按照债权人比例受偿，先申请查封的债权人并没有优先权，故应适用平等主义。而采取折中主义的法院认为，在先申请查封的债权人比其他债权人，付出了更多的时间、精力和成本，也冒了更大的风险，给予这些债权人一定的优惠和补偿，从经济学而言更为合理，也以此鼓励债权人努力去查找被执行人财产线索。但由于法律对此未作规定，除广州地区法院明确对在先执行的债权人在平均受偿比例的基础上上调20%-30%外，其他采取折中主义的法院都是通过召开债权人会议，争取协调其他债权人同意给予在先执行的债权人一定比例的补偿。
3、执行权力边界问题的确定。对参与分配过程中，执行法院执行权力行使的边界问题也是困扰实务界的一个主要问题。主要反映在两个方面：一是未取得执行依据但对被执行财产享有优先权或担保物权的债权人的债权数额认定问题。一部分法院认为，对债权数额的认定应属诉讼程序的管辖范围，而不应在执行程序中解决，执行权力一旦介入该问题，无疑剥夺了当事人尤其是被执行人的诉权和救济途径。因此，法院不宜在执行程序中对有关债权数额直接予以认定，而应告知债权人通过诉讼方式予以确认。诉讼期间，法院提存该债权人主张享有优先权的份额。另一部分法院认为，法律并未规定这类债权人必须通过诉讼程序确认债权数额，法院不能把有关责任强加给债权人，而应在执行程序中直接认定。这种做法也简化的执行程序，提高了执行效率。二是对被执行人财产不足清偿全部债务的认定问题。一部分法院认为，应进行形式审查，即执行法院所掌控的财产不足清偿所受理的同一被执行人的全部执行案件的债权总额，即可推定为该被执行人财产不足清偿全部债务。另一部分法院认为，应进行实质审查，即执行法院应全面了解被执行人的财产状况及债务情况，只有被执行人的全部财产总额事实上少于其全部债务总额，才能认定为不足清偿。
（三）参与分配的救济途径未能充分发挥作用
最高人民法院在《民诉法执行解释》中规定了参与分配异议之诉的救济途径，无疑大大增强了对参与分配债权人权益的保护。但从调研情况看，当事人选择这一救济途径的情况并不多，这一方面固然反映各地法院所办理的参与分配案件效果较好，当事人较为满意，但另一方面也折射出这一救济途径存在一定问题，未能充分发挥作用。主要体现在：
1、参与分配异议之诉救济成本较高。根据《民诉法执行解释》规定，债权人对分配方案有异议的，应先向执行法院提出书面异议。其他债权人不同意有关异议的，债权人才可向执行法院提出诉讼。有关参与分配异议之诉的诉讼程序与一般民事诉讼无异。从时间成本角度看，债权人寻求救济所需时间较长，从提出异议、提起诉讼到二审定案，动辄超过一年以上的时间。若债权人的异议主张与分配方案确定的分配数额相差不是过分悬殊，债权人也不愿意耗费大量的时间和精力寻求救济。从经济成本角度看，目前我省法院对参与分配异议之诉的诉讼收费标准未有明确的规定，有的法院按件收费，有的法院按当事人提出的异议标的收费，有的法院按当事人提出的应分配数额收费，甚至有的法院按照整个分配方案所涉及的标的额收费。不少当事人会因为高昂的诉讼费用而对参与分配异议之诉望而却步。
2、参与分配异议之诉与执行异议的适用范围不清。《民诉法执行解释》只是笼统规定债权人或被执行人对分配方案有异议的，可提起诉讼。这是否意味着债权人或被执行人可就分配方案中涉及的所用内容均可提起诉讼，而不仅仅是针对分配比例和分配金额。如参与分配主体资格认定、参与分配各债权数额认定、分配顺序等问题，若在分配方案中均有所反映，当事人是否可就此提起诉讼。若上述问题并未在分配方案中反映，当事人有异议的，其救济途径是参与分配异议之诉、案外人异议之诉还是执行异议？由于上述问题未有明确规定，导致参与分配异议之诉的适用范围无法确定，影响了救济的效果。
3、提起异议之诉的主体不明确。参与分配的主体不仅包括债权人，还有税收征收、行政罚款、刑事没收、追缴等国家机关作为主体的情况存在。在民事债权人对税收征收、行政罚款或者刑事没收追缴的数额存在异议时，如何提起分配异议之诉。国家机关能否作为原告或者被告。尤其是刑事追缴或者没收，民事债权人如提起分配方案异议之诉的，应以谁为被告。实践中，法院作为刑事判决的执行人，作为分配方案异议之诉的被告显然不够现实。
4、未提出异议和反对意见的当事人在分配方案异议之诉中的地位。司法解释中只明确异议人作为原告，持反对意见的债权人或被执行人为被告，那么其他不提异议也不反对的当事人诉讼地位如何确定，权利如何保障？相对于原执行程序，分配方案异议之诉属于衍生的独立之诉，而执行程序中的各方当事人存在复杂的关系，新诉产生后，未异议也未反对的当事人就是有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人甚至证人还是其他的什么角色，在规定中是模糊的。规定中表述“诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存”，其意在于未异议的实体权利按照正常的程序执行，那么部分债权人如果对整个被执行财产存在争议，未异议也未反对的当事人将会被无辜的拖进新的诉讼中，权利受到损害，而且还产生了一个棘手的问题，即主体身份是什么，如果是有独立请求权的第三人，不服裁判结果可以提起上诉，很可能陷入复杂的境地。
5、执行随意性增加，执行权介入不够。根据有关分配方案异议制度的司法解释，进入分配异议之诉的程序主要是依据当事人的申请或意思表示，异议人提出异议，如无他人反对则按照异议人方案分配，如被反对，将进入新的诉讼程序，这个规定始终没有体现公权力的介入和审查，增加了执行的随意性，如果当事人协商的结果违反了法律或公共利益、公序良俗，还以这个方案进行势必背离了法律的真谛，也弱化了司法的权威，因此，在充分保障当事人意思自治的基础上，公权力有淡化的风险。执行主观范围的扩张是一把双刃剑：一方面，执行当事人的权利倾斜，有利于最高效率地实现债权人的权利，也铺就了攻克执行难问题的捷径；另一方面，倘若无限地扩张，或者缺乏正当程序性的保障，则可能沦为一种执行上的随意，容易产生执行乱的诟弊，损害第三人的合法权益或公共利益。
6、部分当事人提起分配异议之诉获得胜诉的利益归属不明确。执行法院送达分配方案之后，部分当事人（债权人或者债务人）针对方案提出异议的，由于有人提出反对意见，故提出异议的当事人向执行法院提起分配异议之诉。经过法院审理后，判决支持了该当事人的诉讼请求，那么，该利益是归属于提起分配异议之诉的当事人还是由全体债权人共同享有，目前相关法律和司法解释没有明确。
（四）参与分配与破产程序的分工与衔接机制不顺
根据立法的原意，参与分配程序目的在于解决自然人和非法人组织在资不抵债情况下的财产分配问题，而破产程序的目的在于解决企业法人的问题。但从实务中大量的参与分配案件与寥寥可数的破产案件的比较中，我们不难看出参与分配程序已过多的承担了破产程序本应承担的职能。导致这一问题的原因在于：
1、破产程序门槛较高。虽然最高人民法院近年力主降低破产案件受理的门槛，让更多“濒临死亡”的企业通过破产程序退出市场。但各地法院出于各方面的原因，对破产案件的受理始终保持相当谨慎的态度，并为此设立了较高的门槛，如必须已经解决职工问题。按照破产法规定，抵押权人对抵押财产享有别除权，若被执行人仅有的财产已设定抵押，同时又拖欠工人工资，若进入破产程序，则工人工资无法清偿；而进入参与分配程序，工人工资则可优先于抵押权人清偿。从社会效果考虑，无论是地方党委政府还是法院，都不希望这类案件通过破产途径解决。
2、破产程序成本较高。《执行工作若干规定》第89条规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。从调研情况看，当事人根据此规定向法院申请被执行人破产的案件可谓凤毛麟角。当事人不愿意申请被执行人破产主要有两方面考虑：一是破产程序耗时较长，需要历经案件受理、债权申报、债权人会议、重整、和解等环节，往往需要耗费数年时间。而参与分配程序较为简单快捷，需时较短。二是债权人申请破产往往不利于自身利益。在参与分配程序中，参与分配的主体仅是已取得执行依据的债权人，受偿范围较小，受偿比例相应较高；而在破产程序中，债务人的财产需向全体债权人进行清偿，受偿范围较广，受偿比例相应较低。故此，债权人尤其是已取得执行依据的债权人都不愿意申请被执行人破产。
3、参与分配与破产程序缺乏衔接途径。按照现有法律规定，在执行程序中若发现作为被执行人的企业法人资不抵债的，法院只能告知债权人申请被执行人破产，而无法主动启动破产程序。一旦债权人不行使上述权利或申请破产请求被法院驳回，若法院不适用参与分配程序，而直接按采取强制执行措施的先后顺序清偿，则债权人反对意见强烈，无法取得良好的执行效果；若法院适用参与分配程序，则于法无据，最终使法院陷入左右为难的困境。
三、完善参与分配制度的基本思路
参与分配制度的健全与完善还有待于理论与实践的深入探索，无论是理论界还是实务界对参与分配的很多问题都是众说纷纭。经过广泛的调研、座谈并查阅相关资料，调研组就如何进一步完善参与分配制度中确立了以下几个基本思路：
问题一：如何确定参与分配的适用范围
解决方案
参与分配仅适用于自然人和其他组织，不适用于企业法人
条文设计
被执行人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，执行法院应当告知当事人依法申请被执行人破产，其他债权人申请对其财产参与分配的，不予受理。
（条文理由及说明）
企业法人是否应当纳入参与分配的范围，一直是法学实务界及理论界所关注的热点问题，也是参与分配制度的基本问题。本条文的制定主要为了明确参与分配制度的适用范围包括自然人而不应包括企业法人。
我国现行法律并未规定参与分配制度。执行实践中，经常会出现多个债权人申请执行同一被执行人，而被执行人财产无法清偿全部债务的情形。为了应对这一问题，最高人民法院在立法缺失的情况下通过司法解释的形式确立了参与分配制度。1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》)第297-299条确定了被执行人为自然人和其他组织时，不能清偿全部债务应当适用参与分配制度的原则，对普通债权平均受偿。1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行)》（以下简称《规定》)则更全面地规范了多债权人执行问题，其第89条规定企业法人不能清偿全部债务的，可引导债权人申请破产，第90-95条规定了“公民或其他组织”作为被执行人不能清偿全部债务的，应当适用参与分配制度。由此，司法解释明确了对于被执行人无法清偿全部债务时的处理原则，即企业法人走破产程序，而自然人和其他组织，由于现阶段我国并没有自然人破产制度，只能适用于参与分配制度，最大限度地实现平均受偿。可见，参与分配制度本身即是对于破产制度一个补充，弥补了因为自然人破产制度欠缺所造成的法律空白。从《规定》的88条到95条来看，立法意图是清晰的，即企业法人并不属于参与分配制度的适用对象，该制度的设计仅仅是为了弥补自然人没有破产制度的缺失。但是，《规定》又在第96条为企业法人进入参与分配程序规定了例外条件，开了个缺口：即“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”
而恰恰是这个“例外”规定，在很多地方法院的司法实践中，确导致了大量被执行人为企业法人的案件进入了参与分配程序，而没有进入破产程序。在《规定》中以“参照适用”表述方式而允许采用的对于企业法人财产的参与分配执行方式，实际上“喧宾夺主”地成为了参与分配制度的主要适用领域，尤其是一些社会影响大的执行案件，多以对企业法人财产采取参与分配方式执行的面目出现。从调研情况来看，大多数法院对于自然人和其他组织适用参与分配制度，争议不大。意见较为集中的，主要是对于企业法人要不要继续适用参与分配制度，即《规定》第96条要不要废止的问题。
长期以来，由于大量企业法人适用了参与分配制度，实际是以强制执行程序代替了破产制度的功能。当然，这一现象的出现有其时代背景。一方面，在执行程序中大量企业法人实际处于停业、歇业并且是资不抵债状态，而涉及债权人众多，除有担保物权及优先受偿权的债权人以外，普通债权人均要求对某一法院控制的被执行人剩余的有限财产进行分配。另一方面，我国的破产制度始终未能得到有效运行，能够进入破产程序的案件非常少。很多债权人因为破产程序耗时耗力不愿主动申请破产，很多法院也因为破产案件处理棘手，容易引发群体事件、造成维稳压力而不愿受理。应该说，参与分配制度在破产制度不够完善的背景下，对于高效解决权利人之间的冲突、化解社会矛盾、维护社会稳定，发挥了积极的作用，可以说是司法的一种现实选择。
但是，参与分配制度毕竟无法代替破产制度，其价值、功能、作用以及程序的完整性均与破产制度无法相提并论。其一，从执行程序的价值选择来看，执行工作以效率为先，应当尽快实现裁判确定的申请执行人的权利，在财产分配上以优先主义为主。而参与分配制度其制度价值基本类似于破产程序，即以平等分配为主，其本身只是破产程序的一个补充。因此，这两者的价值选择是有冲突的，执行程序并不适宜于承担那种“清盘式”地处理债务人全部财产的工作，后者要求尽可能地在各债权人之间实现公平受偿。
其二，执行程序中的公平分配无法真正达到类似破产程序中的公平程度。参与分配制度要求被执行人资不抵债时，其仅有的财产能够尽可能公平地在债权人之间受偿。但在执行实践中，参与分配制度并不能够像破产制度一样，在广泛的范围内做到公平受偿。参与分配并没有相应的公示制度及申报债权程序，它无法满足所有债权人在债务人无力清偿债务时的公平受偿权，它只能在依法已经取得执行依据的申请执行人间做到有限范围内的公平。而对于执行时，尚没有进入司法救济程序甚至已经起诉但还没有拿到判决的债权人而言，参与分配制度无法保障其权益。因此，参与分配能够实现的公平是非常有限的公平。如果说对于自然人而言，由于自然人的财务状况仍然有可能继续改变，那么在对被执行人某一次执行财产时无法做到完全公平受偿，后续可能还会有补救机会。但对于企业法人而言，经过清盘式地债务处理后，其基本上就是完全退出市场了。如果在处理企业法人财产时，无法做到更大范围内地公平受偿，那么其他债权人的合法权益将没有机会再得到补偿。因此，从这个角度而言，对于企业法人适用参与分配制度，将在很大程度上无法保障债权人公平受偿的合法权益。
其三，参与分配制度所导致的自由裁量权过大，应进一步限制其使用范围。一是是否适用参与分配程序的判定标准非常模糊。按照《规定》第96条，企业法人适用参与分配制度的前提是“未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务”。但这一标准仍然过于模糊，“注销”一般是一种法律后果，在工商部门有明确的登记，比较容易认定；“撤销”一般是工商部门主动实施的一种行为，亦不难认定；但“歇业”更多的是企业的一种事实状态，在工商部门中没有明确的登记。再者，财产是否足够清偿债务，在执行实践中，各地法院也只能采取形式主义审查，而无法进行实质审查。因此，对于企业是否适用参与分配制度，很大程度上取决于执行人员的自由裁量。二是参与分配制度并没有规定公示公告程序。债权人对法院有无启动参与分配程序、有无处置债务人财产等信息无法依法得知，而只能通过非正式地甚至是非法的手段获知。这也在执行实践中导致参与分配程序一定程序上变成了“暗箱操作”，从而广受人诟病,成为“执行乱”的表现之一。
此外，参与分配制度与破产制度本身即构成了冲突，即由于参与分配不是现行法律上的制度，其效力显示低于破产制度，因此，一旦有债权人提起破产申请并启动了破产程序，那么对被执行人的财产分配又将面临推倒重来的问题。这实际上也是这个制度的一个“硬伤”。
如果说对企业法人适用参与分配制度，是具有时代背景的一种现实选择。那么当前则显然已经到了需要重新审视这一制度的时候。目前，我国《企业破产法》经修订后已经较为完善，破产制度和公司制度也日臻健全，最高法院也已经多次强调要转变观念，充分发挥人民法院审理破产案件司法职能作用，要求对符合条件的企业法人，要依法受理破产申请。如果执行程序再坚持对企业法人适用参与分配制度，会导致本应进入破产程序的大量案件转而在执行程序中解决，这就有越俎代庖之嫌了，甚至在一定程序上阻碍了破产制度的正常发展。而如果明确对企业法人的执行程序以优先主义为原则，那么就会促使后顺位的债权人提起破产程序，因为其在执行程序中将无法受偿。由此可以预计，取消企业法人还将倒逼破产制度的发展。因此，无论从执行或是破产制度发展的角度出发，都有必要明确企业法人不应适用参与分配制度，将参与分配制度的适用范围仅限于自然人和其他组织。
（二）规范参与分配的程序事项——增加公告与听证程序
总体来说，参与分配制度包括参与和分配两方面的内容，参与程序即他债权人申请参加的程序，是规定申请加入已开始的执行程序的主体、时间、方法等内容的；分配程序是关于就执行所得对各债权人实行公开清偿的顺序、方法的程序。从实际操作看一般认为应分下列阶段：
1、申请。一是主体，即已取得执行根据、进入执行程序的债权人得知他人对债务人已提起执行程序而债务人的财产不能清偿所有债权后，可以向执行法院递交参与分配申请书，要求参与分配，由执行法院向主持分配法院转交相关材料。二是时间，即规定申请参与分配的截止期间，申请参与分配的债权人要在法律明确规定的期限之前提出参与分配申请。超过这个期限，债权人丧失申请参与分配的资格。三是方法，需由申请参与分配的债权人向其原执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明情况。
2、审查和处理。分配法院对要求参与分配的申请进行审查，包括形式审查与实体审查。形式审查是主持分配的法院应当对参与分配的债权人的生效法律文书做形式上的审查，对于不符合形式要件的法律文书不予认可。在执行过程中发现法律文书内容有明显错误的应当及时向原执行法院提出，在原执行法院未处理前暂不予分配，对原法院不予改正的应当有权将案卷退回。这样做对于其他的合法债权人来说是公平合理的，也可以有效防止一些恶意串通形成虚假案件参与分配企图获得非法利益的债权混入。实体审查是看其申请是否符合参与分配的条件。对符合条件的，予以批准；对不符合条件的，予以驳回。此外，审查结果应以通知的形式告知已知的其他债权人，以便其他债权人就此提出执行异议和复议。
3、公告。按照原有的制度设计，参与分配只是执行工作的一个程序，完全不同于破产制度，因此在程序设计上以追求效率为主，没有规定诸如公告程序以及债权人会议程序等等。我们认为，将企业法人完全排除在参与分配程序以后，参与分配的制度价值主要在于弥补我国暂时没有自然人破产制度的空白。从实务操作来看，参与分配制度也是更类似于破产制度的对于债务人财产的一种“清盘式”处理。既然是“清盘式”处理，就有必要经过公告与听证程序，避免外界对于执行程序“暗箱操作”的诟病，也有利于执行工作的公开与公正。
因此，调研组认为主持分配法院应当在制定分配方案前公告相关情况，允许其他符合条件的债权人在截止日期前申请参与分配，既可固定参与分配的债权数额、方便制作分配方案，又增加分配的透明度、提高公信力。另外，在公告中公示参与分配截止时间较为客观，可防止人为设置、变动参与分配截止时间。公告内容还应包括召开听证会的时间。
4、召开听证会并制作分配方案。在制定参与分配方案前设置听证会的程序，可以在听证会发放分配方案的草案征询各债权人的意见，并对方案作出解释，有利于各方快速达成一致意见。主持分配法院对参与分配的案件应当制作分配方案，分配方案应当包括各债权人的基本情况、各债权人的执行依据、各债权人参与分配的债权数额、涉案财产的处理情况、可供分配的财产数额、分配的顺序、确定有关分配顺序的法律依据、分配比例、确定有关分配比例的计算公式、各债权人实际分配的数额等。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向主持分配法院提出书面异议。债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，主持分配法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，主持分配法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向主持分配法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，主持分配法院依原分配方案进行分配。
（三）完善参与分配的救济程序
1、明确执行异议与参与分配方案异议之诉两种救济途径的范围。
调研组明确了对于参与分配中的程序性事项，包括参与分配申请的审查结果等等，都通过执行异议、复议的程序解决；只有针对分配方案的实体性内容才能提起分配方案异议之诉。
除了其他程序性事务以外，参与分配执行异议的问题主要是解决参与分配的主体是否适格的问题。这可以说是参与分配方案制作的前提。首先，主持分配法院应当对债权人参与分配的申请进行审查；其次，主持分配法院对于债权人的申请采纳与否均应当予以书面通知给相关的申请人、申请执行人及被执行人。这是对债权人知情权的保障，也是当事人行使救济权利的前提。在执行实务当中出现许多对债权人参与分配的申请不予理睬，接纳与否不予通知，也不召开债权人会议听取相关意见，直到分配方案作出债权人才得知参与分配的范围，这样的做法广受诟病，这是对债权人利益的一种漠视，不利于债权人与被执行人正当利益的保护。再次，申请参与分配的债权人、其他申请执行人、被执行人对采纳或驳回申请的书面通知不服的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条的规定提出执行异议、复议。参与分配的主体资格问题只是解决申请参与分配的主体是否满足法律或司法解释所确定的参与分配的条件问题，采纳与否是法院依职权作出的执行行为，类似于行政权当中的行政许可性质，并不涉及当事人之间的实体性的权利纠纷，因此，对于有关争议应当通过民事诉讼法的执行异议、复议程序解决。
从民事诉讼法执行编的体系及规定可以看出，对于强制执行中的程序性错误的救济通过执行异议的方式解决，对于实体性错误的救济通过诉讼方式解决。申请执行人、被执行人针对分配方案所提出的异议，也应当有程序性问题以及实体性问题的区分，并不是所有的异议都适用《执行程序解释》第二十五、第二十六条的规定进行处理，执行分配方案异议之诉也不能对所有的程序异议及实体异议一并审理。在参与分配程序中，程序性的错误指执行法院制作分配方案的方法或程序违法，如不当适用参与分配程序，分配方案制作方式错误、主持分配法院未履行有关的告知义务、没有按照法定期限送达方案等等；实体性的错误指分配方案所列的债权数额、分配顺位不当等等。根据《执行程序解释》的规定，分配方案异议是提起分配方案异议之诉的前提，故《执行程序解释》第二十五条中的书面异议仅能基于实体的原因或实体兼带程序性质的原因而提出。债权人参与分配时，针对主持分配法院制作分配方案时的程序性错误提起的异议，应当根据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出，由法院审查作出裁定，对裁定不服的，可以向上一级法院申请复议，无需通过诉讼的方式解决。当然，正如《民事诉讼法》第二百二十五条与第二百二十七条在实践中有时难以区分一样，在参与分配程序当中，执行法院也要加强对异议的基础性权利的审查，对异议的性质作出准确的判断。
2、明确分配方案异议之诉的主体。
目前的法规对分配方案异议之诉的提起及相关主体设置了较为繁琐的程序。分配方案送达后，给予一定时间允许各方提出异议，提出异议后又送达一次，如果对此有不同意见，刚进入诉讼程序。这种相互送达的程序在理论上很容易会导致分配方案异议之诉陷入无限循环的过程。试想，如果多个债权人同时提出异议，互相进行送达，互相又有不同意见，则实际上诉讼的对象即分配方案的内容始终处于多个不同版本内容的状态，相互之间引发的诉讼就会有很多重。因此，调研组曾设想取消这种相互送达之后提起诉讼的程序设计，而在规定法院在听证会充分征求意见后作出参与分配方案，对此不服的，直接提起诉讼，以此来简化程序。但如果由债权人不服法院作出的分配方案直接提出诉讼，就会面临诉讼的相对性问题，被告是谁？诉的内容是什么？这些问题只能通过互相送达，互相表示意见的程序来解决。当然，我们认为，也可以考虑直接通过执行异议、复议的程序来解决，如此就能够理顺工作机制，也大大简化了程序。但是这又与民诉法的规定明显相违背。综合来看，调研组认为还是采取目前的诉讼形式较为妥当，但在部分环节上面仍可予以完善。
一是执行分配方案异议之诉的原告与被告。《执行程序解释》第二十五条、第二十六条对分配方案异议之诉的原告、被告作了明确规定。对于没有取得执行依据，如未到期的债权人、已经起诉的债权人或者对执行法院处置的财产具有担保物权等优先权的债权人能否作为原告提起诉讼？执行分配方案异议之诉是对参加了参与分配程序的其他债权人与债务人在实体上的一种救济程序。分配方案是经过一系列法定程序运行以后得出的结果，只有参与的主体才有可能得到相应的结果，即只有参加了分配程序的债权人与债务人，执行法院才会向其送达分配方案，才有资格提起相应的诉讼。而且，强制执行以迅速实现债权为价值理念，如果允许任何债权人通过分配方案异议之诉参加分配程序，则会导致执行法院不断地调整分配方案的范围与顺序、比例，使分配方案长期处于不确定状态。因此，分配方案异议之诉的适格原告只能是分配方案列明的债务人或被执行人，未列入分配方案的债权人或被执行人不是适格原告，不能提出分配方案异议之诉。
对于执行分配方案异议之诉的被告需要注意的是：如果其他债权人和被执行人都提出反对意见，不论反对意见的理由是否同一，因对于原告的分配金额须要有一致的判决，均应列为共同被告。对于未提出反对意见的人或者超过收到异议通知后15日提出反对意见人不是适格的被告。但对于因不可抗力不能在规定15日期限内提出反对意见的，经证明后可以作为适格被告。
二是对异议未提出反对意见的人的诉讼地位。执行法院送达分配方案后，有可能所有的债权人和被执行人均提出异议，也有可能部分债权人或被执行人人对分配方案提出异议。对提出的分配异议，被执行人或其他债权人可能一部分人提出反对意见，一部分不提出反对意见。对分配异议不提出反对意见的当事人，诉讼地位如何确定，有三种不同的观点。一是不将未提出反对意见的当事人作为第三人对待；二是将未提出反对意见的当事人作为有独立请求权的当事人对待；三是将未提出反对意见的当事人作为无独立请求权的当事人对待。从新修订的《民事诉讼法》第五十六条第二款、第三款的规定来看，更加强调对第三人利益的保护。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由法院通知参加诉讼。法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明生效裁判损害其民事权益的，可以在六个月内提起诉讼。因此，我们认为，应将未提出反对意见的债权人或被执行人作为无独立请求权的当事人对待，如果异议之诉的判决涉及或者影响其利益的，应允许该当事人提出上诉。当然，如果其他债权人明确表示不参加诉讼，或者案件处理结果与其他债权人无利害关系，如普通债权间争议即与优先债权人无利害关系，则无须将其列为第三人，以提高审判和执行效率。
3、分配方案异议之诉制度的其他需要完善的环节。
其他需要完善的环节包括诉讼的收费标准、审级、审限等问题，还包括诉讼利益的归属、结果的确定等等。经过充分的调研论证，调研组形成了以下基本思路：
一是分配方案异议诉讼属于普通程序诉讼，应当实行二审终审制。这类诉讼的审限应当有别于一般的普通程序案件，应将一、二审审限均设定为立案之日起三个月比较合适。因特殊情况需要延长的，可以由本院院长批准延长三个月。
二是分配方案异议诉讼从性质上讲属于形成权之诉，人民法院经审理认为债权人或被执行人对执行分配方案提出的异议缺乏足够的事实和法律依据的，应驳回其诉讼请求。认为债权人或被执行人对执行分配方案提出的异议有事实和法律依据的，要区分两种情况，若原告的诉讼请求成立仅导致原被告之间的分配额变动、对其他债权人或被执行人没有影响的，法院可以直接判决变更分配方案，即判决更正分配方案中有争议的金额或分配次序，无须重新制作方案；若原告的诉讼请求成立会导致其他债权人的分配额发生变动，则需要判决执行部门重新制作分配方案，但判项当中必须明确原、被告分配额的变化情况，即有关债权数额和分配顺位，或确认某债权不存在或实体上丧失分配资格。为了防止出现利益受到影响的其他债权人或债务人对于新的分配方案重新提出异议，当事人对案件已处理事项不得再提出异议。
三是分配方案异议之诉是一种形成之诉，其判决的效力具有对世性。在参与分配程序下，现行法律明确要求被执行人的财产应按照比例在全体债权人之间进行分配。从平等保护当事人的合法权益，提高司法公信力的角度出发，分配方案异议之诉的胜诉利益应由全体分配方案当事人共同享有。
调研组成员为：
省法院胡志超、王静、林振华、卫东亮、余炜川、佛山中院黎健毅、中山中院赵娟
（调研报告由余炜川、黎健毅、赵娟执笔）
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