?论乡村振兴战略下的农村土地流转（上）
强国必先强农，农强方能国强。没有农业强国就没有整个现代化强国。全面推进乡村振兴、加快建设农业强国是全面建成社会主义现代化强国，实现国家高质量发展的必然要求。
二十大报告中谈到乡村振兴时强调：“坚持农业农村优先发展，坚持城乡融合发展，畅通城乡要素流动。”就是要打破历史上形成的城乡二元化结构壁垒，通过对农民集体所有的土地（以下简称：农村土地）进行流转使用，为乡村发展借东风、引外力、注活水，促进更多科技、人才、资金等各类发展要素进入到乡村，与乡村资源相结合并转化为实现乡村振兴伟大战略的重要动力。
本文就农用地土地承包经营权流转、集体经营性建设用地入市及农村闲置宅基地合理利用中所面临的相关法律问题进行简要探讨。
一、农村土地用途分类
1、农用地：指直接用于农业生产的土地，主要包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；国家对于耕地实施特殊保护。
2、建设用地：指农村建造建筑物、构筑物的土地，主要包括：农村宅基地、集体经营性建设用地、公共设施用地等；
3、未利用地：指农用地与建设用地以外的土地，主要包括荒草地、盐碱地、沼泽地、沙地、裸土地、裸岩等 ，也包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地。
二、农村土地所有权管理
农村土地归农民集体所有，并按以下三种情况进行经营管理：
1、属于村农民集体所有的土地，由村集体经济组织或者村民委员会进行经营管理；
2、已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织农民集体所有的土地，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组进行经营管理；
3、属于乡（镇）农民集体所有的土地，由乡（镇）农村集体经济组织经营管理。
三、农用地的承包与流转
（一）农用地的产权改革——由“两权分离”到“三权分置”
改革开放之初，在农村实行“两权分离”的家庭联产承包责任制，将农村土地所有权和承包经营权拆分，土地的所有权由集体经济组织行使，土地的承包经营权由集体经济组织中的农户行使。在当时，农村土地承包经营权的流转是被明确禁止的。
随着改革开放的持续推进，国家的城镇化建设以及实体经济的高速发展，大量农业人口进城务工，导致农村土地闲置、劳动生产力不足的问题，日益严重，亟待解决。
2003年，国家颁布了《中华人民共和国农村土地承包法》，首次从立法角度对农村土地承包经营权流转工作进行了法律规定。
2007年，国家颁布了《中华人民共和国物权法》，明确规定了土地承包经营权人有权将土地承包经营权以转包、互换、转让等方式进行流转。从立法层面上进一步解决了农村土地资源的有效利用问题。
按照当时的法律规定和政策制度，农村土地的承包权和经营权是一概而论的。在所有权不变的前提下，土地承包方将取得的土地承包经营权概括流转给其他人，这会导致原承包方的权利完全丧失，显然不符合保护承包农户合法权益的要求。
2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，正式提出了将原本一概而论的农村土地承包经营权拆分为承包权和经营权，形成了土地所有权、承包权与经营权三权分置并行的格局，顺应了农民保留土地承包权，流转土地经营权的意愿。
2021年3月1日，农业农村部颁布了《农村土地经营权流转管理办法》，明确了农村土地经营权的流转方式以及流转管理，进一步完善和规范了三权分置下的土地经营权流转。
（二）土地承包经营权
1、发包方
根据集体经济组织对农村土地的管理情况，发包方分别为：
a、属于村农民集体所有的土地，由村集体经济组织或者村民委员会进行发包；（但不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权）
b、已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织农民集体所有的土地，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组进行发包；
c、国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或村民小组发包。
2、土地承包方式
（1）家庭承包方式：
a、承包方仅限于本集体经济组织成员。
b、在承包期内，发包方不得以承包方丧失本集体经济组织成员身份而收回承包地，包括：就学、考上公务员、“农转非”、妇女外嫁、承包方死亡但有法定继承人等，更不能以退出土地承包经营权作为承包方进城落户的条件。即便是承办方整个家庭全部转为城市户口，发包方也不得收回承包地，可以引导支持其按照自愿有偿原则在本集体经济组织内转让、自愿交回发包方或保留承包权而将经营权进行流转。
c、承包方家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。
d、承包方之间可以对承包土地进行互换和转让，并报发包方备案。
问题一：本集体经济组织以外的单位或个人通过以其他方式承包的“四荒”，能否与本集体经济组织成员通过家庭承包方式承包的土地进行互换？
笔者认为是不能的。理由如下：
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。”由于本集体经济组织以外的单位或个人取得承包权后属于承包方，享有承包经营权，“四荒”地可以是属于本集体经济组织所有的土地，若简单机械地依据本条规定，貌似互换条件成就，可以进行互换。但是结合《中华人民共和国农村土地承包法》第一条、第三条以及第三章的全部内容可以看出，农用地的经营是以家庭承包经营为基础的，土地承包是以家庭承包为主，以其他承包方式为辅，其他承包方式只是家庭承包方式的补充，并且严格限于“四荒”地。因此，基于两种不同方式取得的承包经营权是不同等的。如果通过互换可以将本来只允许本集体经济组织成员才有权承包的土地允许本集体经济组织以外的单位或个人承包，会破坏农村土地承包关系的稳定性，进而有可能损害本集体经济组织农户的合法权益。
（2）招标、拍卖、公开协商等方式：
a、承包的土地类型仅限于不宜采用家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。
b、承包方可以是本集体经济组织以外的其他单位或个人，但应当事先经过本集体经济组织成员村民会议三分之二以上村民代表同意并报乡（镇）人民政府批准。
c、在同等条件下，本集体经济组织成员有优先承包权。
不论采用何种方式取得的承包经营权，均不会因为发包方的组织变更或人事调整（集体经济组织的分立或合并、承办人或负责人的变动等），而导致承包合同的解除。
国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，并确定土地承包经营权。
土地承包年限
耕地为三十年、草地为三十至五十年、林地为三十至七十年，期限届满后可再次延长。”四荒“地最长期限不得超过五十年。
土地承包程序
（1）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；
（2）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；
（3）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；
（4）公开组织实施承包方案；
（5）签订承包合同。
5、土地承包经营权的终止
国家为了保持农村土地承包关系的长久稳定，对承包权的保护程度是相当高的。即便是承包方或经承包方流转而取得经营权的经营权人将承包地非法用于非农建设（可以经批准依法用于非农建设）、弃耕抛荒、严重破坏土地生态环境或者给承包地造成永久性损害，发包方有权制止并有权要求赔偿，人民政府有关主管部门可以依法予以处罚，但仍不能直接将承包土地予以收回，承包方仍然享有承包权。
土地承包经营权的终止情况：
承包方自愿交回的；
（2）妇女结婚在新居住地取得承包地的；因离婚、丧偶离开原居住地并在新居住地取得承包地的；
（3）承包方将承包权全部转让给其他本集体经济组织成员的；
（4）承包方死亡无继承人的；
（5）国家依法征收的。
问题二：土地承包期限届满，承包方的土地承包经营权是否终止？
《中华人民共和国民法典》第三百三十二条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。”
《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定：“……前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。”
我国经历了两轮土地承包，但不论是在第一轮承包还是在第二轮承包过程中，如果未达到国家政策和法律所规定的承包期限，都应当延长。而这种延长是在第一轮或第二轮承包期限的基础上延长的，而并非是在农村土地承包合同期限届满后，重新签订农村土地承包合同或者另行发包。即只要承包方愿意继续承包的，承包期限可以自动延长。因此，土地承包期限届满，并不会直接导致承包方承包经营权的终止。
土地经营权
1、土地经营权是一种用益物权，拥有对其所具有经营权的土地进行占有、使用和享受收益回报的权利。其实质是对原本的土地承包经营权进行农民身份因素的消除。
2、承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人（可以是非本集体经济组织成员，但必须是从事农业生产经营的单位或个人）流转土地经营权，并向发包方备案。
3、土地经营权流转原则：
（1）依法、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转；
（2）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；
（3）流转期限不得超过承包期的剩余期限；
（4）受让方须有农业经营能力或者资质；
（5）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
4、出租（转包）：即承包方将经营权让渡给其他具有农业经营能力的单位或个人，并收取流转费用。这一模式的法律关系最为简单，操作也最为便捷，只需要双方按照法律规定的程序签订《土地经营权流转合同》并交付土地即可。但这样的交易模式对于大面积、大范围的土地流转来讲，也意味着受让方前期投入的资金量巨大，加之农业生产资金投入回报率相对较低、回报周期较长，受让方有较高的违约风险。
问题三：发包方（集体经济组织）是否有权向具有农业经营能力或资质的第三方直接流转未承包土地的土地经营权？
笔者认为，发包方不能直接将其流转给第三方，但是按照法律程序通过村民会议同意的，可以代表全体承包方与第三方签订流转意向协议。理由如下：
从“三权分置”的形成来看，经营权脱胎于承包经营权，经营权是承包经营权的一部分，因此经营权的流转需要承包方的同意。
《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条明确规定了预留的机动地、新增地、发包方依法收回和承包方自愿退回的等未承包土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。即未承包土地的使用应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。
（3）《农村土地经营权流转管理办法》（中华人民共和国农业农村部令2021年第1号）第二十九条规定：“县级以上地方人民政府对工商企业等社会资本流转土地经营权，依法建立分级资格审查和项目审核制度。审查审核的一般程序如下：（一）受让主体与承包方就流转面积、期限、价款等进行协商并签订流转意向协议书。涉及未承包到户集体土地等集体资源的，应当按照法定程序经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并与集体经济组织签订流转意向协议书。……”集体经济组织只有在按照法定程序经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意后，才能与受让主体签订流转意向协议书。笔者认为此处的本集体经济组织应当是作为代理人，行使的是代理权，而非主体权利。
（4）《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条规定，流转收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。虽然流转意向协议书是由集体经济组织所签订，但其流转收益应当归属于全体承包方承包方承包方承包方承包方承包方承包方发包方承包方发包方
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