典型案例分析 法律事务部 2023年2月28日2020年第1期（双月刊）本期编委：目 录
1. A公司诉某公司建设工程施工合同纠纷案·····第2页2. 某建筑公司诉A公司承揽合同纠纷案······ 第6页3. B公司诉
A公司建设工程施工合同纠纷案·····第8页4. B公司诉A公司建设工程施工合同纠纷案·····第12页5. 王某提供劳务者受害责
任纠纷案·········第14页6. 何某诉A公司租赁合同纠纷案··········第18页7. A公司诉李某买卖合同纠纷案··
········第22页8. A公司诉B公司建筑工程施工合同案·······第25页● 案例一A公司诉某公司建设工程施工合同纠纷案
基本案情2014年2月，A公司与建设方签订建设工程施工合同，承建某改扩建工程。合同约定价款1.69亿元，固定价格，不因劳务、材料、
机械等成本价格变动而作调增。但约定施工过程中若遇到政策性调差项目（如人工费调整、原材料调整）应按规定调整。该项目于2016年1月1
8日竣工，工程结算价格为1.58亿元，但此后该工程所在市审计局委托造价咨询公司对工程价款进行审计，并依据该市发改委、监察局、审计局
在2010年发布的文件，以政策调整为理由对上述工程款进行核减，共核减668万元，其中包括371万元的材料价差。A公司对371万元的
材料价差核减不予认可，经沟通未果，A公司遂诉至法院，要求建设方支付371万元的调差工程款。法律分析一审法院认为原被告双方签订的合同
合法有效，合同已约定价格为固定价格，而委托审计核减所依据的文件发布在合同履行之前，不属于施工过程中政策性调差，且该文件并非国家强制
性规定，调差于法无据，故判决支持原告诉求。被告不服，提起上诉。二审法院认为涉案工程的招标文件及施工合同均未约定以审计机关的审计结论
作为工程价款的结算依据，审计机关的作用是审计监督项目的预算执行情况和决算，且双方订立的施工合同中约定“工程施工过程中遇至政策性调差
项目（如人工费调整、原材料调整）应按规定调整等内容”，但在该工程的招标文件中并未规定此项内容，合同中对价款的约定是对招标文件做了实
质性变更，应属于无效条款，故二审法院判决驳回上诉，同样支持了原告的诉求。相关法条 《中华人民共和国招标投标法》 第四十六条 招标
人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性
内容的其他协议。 《中华人民共和国招投标法实施条例》 第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合
同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的
其他协议。 《中华人民共和国合同法》 第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）
标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。 管理建议 本
案给管理上带来的启示： 1．合同风险控制应从投标开始。我国招投标法实施条例规定，若合同协议的内容对招标文件作了实质性变更，那么合同
协议中所约定的条款为无效条款。价款、工期、数量、质量等都是合同的实质性内容，一定得与招标文件保持一致，否则无效。过去我们的做法是，
不去认真研究招标文件，或者明知条款对投标方不利，但希望在中标后通过合同谈判来尽力调整改变。这样做的结果是，一是谈判艰难并且很难改变
；二是费了九牛二虎之力改变了，但很有可能在争议处理中变成无效条款。因此，经营部门应改变思路，高度重视对招标文件的研判和评审，存在明
显陷阱或重大风险的要坚决放弃，千万不要把一切都寄托于中标后的谈判或与甲方曾经亲密的关系。2.力争取消以审计结果为准的结算条款。不能
取消的，以双方共同委托的第三方审计结果为准。2017年6月，全国人大法制工作委员会向中国建筑业协会的回复函中提出“地方性法规中直接
以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权
限，应当予以纠正”，这一回复函明确指出审计不得作为建设工程竣工结算的依据。遗憾的是和其他很多地方一样，省人民政府于2017
年9月12日公布了《省人民政府关于修改<省政府投资建设项目审计监督办法>的决定》，在该决定中对《省政府投资
建设项目审计监督办法》第十三条第一款修改为“政府投资建设项目的建设单位，可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算
的依据”（原条款为：应当在合同中约定经审计后方可办理工程结算或者竣工决算，并约定保留一定比例的待结价款）。二字之改，虽然具有一定的
进步性，但仍然为强势的政府这样的业主留下了一道权力滥用的方便之门。另外“审计条款”的性质不属于合同的实质性内容，即使招标文件有规定
，在之后的施工合同中被取消也不会导致取消无效。 3.加强建设工程施工合同履约过程中签证和索赔的规范性管理，通过履约过程中固定有利证
据，做到在约定期限内办理完善的签证变更手续，避免后期审计核减工程量和单价的风险，逐步杜绝先干活后签证的不规范现象。各单位和项目部在
履约规范化管理过程中需要注意的事项有： （1）提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和
提高企业效益的有效手段。 （2）加强专业的和有针对性的签证和索赔管理，明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不
赔的情况。对方不确认或拒绝签证的，固定证据的方式有EMS送达，挂号信并公证送达，微信、短信或QQ送达。 （3）结合合同条款注意提出
签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。 （4）加强有关
人员的证据意识和履约管理知识的培训，采取有效措施落实签证索赔证据搜集固定。（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律
问题的解释》第19条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证
文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。） （5）深入研究在约定期限内获得签证确认和索赔成功的方法
和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效的方法。● 案例二 某建筑公司诉A公司承揽合同纠纷案基本案情2011年5月，A建筑公
司以其项目部名义与B公司某分公司签订《模板工程项目承包合同》，约定B按照A公司提供的图纸、数量和质量要求，负责加工制作模板，合同价
款为30万元，交货后一个月内付清所有货款（以最终结算价款为准），若未能按照合同约定付款的，按拖欠货款每日0.5‰支付违约金。合同签
订后，B按合同向A交付了模板，但A却一直拖欠25万元货款未付。B遂将A诉至法院，要求支付未付货款25万元及违约金。在开庭前，A公司
项目部负责人主动与B分公司负责人沟通，双方达成口头协议，即只要在开庭前25万元货款一次付清，则免除违约金。后A公司在开庭前一天向对
方转账支付了25万元。但B公司却并未撤诉，法院正常开庭，B公司当庭变更诉讼请求为向A公司仅索要违约金。 本案事实清楚，B公司放弃违
约金为口头约定，无证据支持，而A公司逾期支付货款却有证据支持，故法院判决A公司承担违约金。 法律分析 本案事实非常简单，在诉讼中只
采信法律事实，客观事实无法证明的情况下，并不能得到法院的支持。 相关法条 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的
主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合
同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国公司法》 第十四条
公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立
子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 管理建议 1.应坚持合同法人签订原则。本案所涉合同由项目部和分公司签订，反映双
方在合同管理上均存在问题。项目部一般为临时机构，未经注册登记，法律人格不独立。分公司虽然经过注册，但人格上不独立，不能独立承担法律
责任，未经授权尽量不对外从事民事法律行为。2.债权债务清楚的应提倡和解，尽量避免诉讼，打官司应为无退路之选。对于事实清楚、争议不大
的纠纷，应首选和解，和解要与对方有代理权的人达成书面和解协议，对于已经进入诉讼程序的案件，尽量选择在法院主持下的调解结案。这样既可
以节约成本，又可以提升公司的信誉度。3.在处理诉讼案件过程中必须时刻树立证据为王意识。从证据效力上比较，经公证的事实、鉴定结论、书
证的效力一般高于言词证据。● 案例三 B公司诉A公司建设工程施工合同纠纷案基本案情2016年1月5日，建设单位A公司与施工单位B公
司签订《建设工程施工合同》，1月8日又签署《补充协议》，约定B公司分三次向A公司交纳300万元履约保证金，同时约定A公司应在收到3
00万元履约保证金后1个月内办理完毕施工许可证，否则视为A公司违约，B公司有权单方解除施工合同，A公司全额退还履行保证金，并按履约
保证金的等额度支付违约金。但A公司收到300万元履约保证金后，却未能在1个月内办理施工许可证，导致B公司迟迟无法施工。B公司在多次
沟通无果后，向A公司发出《解除合同通知》，后提起诉讼，要求A公司退还300万元履约保证金并支付违约金 300万元。 法院审理认为，
双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》合法有效。A公司构成违约，B公司有权单方解除合同，并要求支付违约金。故判令A公司全额退
还履约保证金300万元，并根据B公司实际损失酌情支付违约金18万元。判决后，双方均未提出上诉。B公司向法院申请强制执行，因A公司无
资产可供执行，法院裁定终结本次执行，待查找到财产线索后再恢复强制执行程序。法律分析1.在合同中明确约定单方合同解除权非常必要。合同
能否依法全面履行存在不确定性，特别是对于一方恶意违约情形，另一方有权单方解除合同，对于问题及时处理，最大限度维权非常重要。同时应特
别注意合同解除权的行使期限，并履行法定的程序。2.违约金数额应有合理限度，并非越多越好。设置违约金的主要目的在于督促合同双方积极履
约，保障合同目的的实现。3.未实际动工项目，施工人对于已经交纳的履约保证金不享有优先受偿权。因为其一施工人并未开工劳动，未形成劳动
成果；其二履约保证金并不是工程款。相关法条 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方
解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除
合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十八条合同的权利
义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第46.【通知解除的条件】审判实践中，部分人民法院
对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就
判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除
合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当
审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事
实就认定合同已经解除。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，
也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约
金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问
题的解释（二）》第十九条?建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十
条?未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《关于完
善质量保障体系提升建筑工程品质的指导意见》国办函〔2019〕92号、《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导
意见》建市〔2019〕68号：“招标人要求中标人提供履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”《政府投资条例》第二十
二条政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。 管理建议 1.从源头防控法律风险，
合同签订前对发包人开展资信调查，通过银行和征信所等金融机构详细了解对方的支付能力、信用、资产、经营等情况，对于非公项目原则上杜绝支
付现金履约保证金，对于建设单位是中小民营地产商的项目，总包单位和合作方都不得大量垫资，一旦发现业主支付出现问题，立即采取相应措施，
确保总包单位享有在建工程优先受偿权。2．在建设单位相关施工证件不齐全，不具备施工条件的情况下，不进场施工，不交纳履约保证金，避免损
失的扩大，现金履约保证金尤其需要慎重。根据《建设工程司法解释二》第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请
求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。同时在此情况下进场施工可能面临被行政处罚的巨大风险。3．履约过程中，一旦发现对方履
约能力欠缺，根据合同约定或法律规定，及时行使合同解除权，并立即主张相关权利，维护企业合法权益。4．合同中双方权利义务约定需明确具体
，合同变更、解除的情形应全面完整。● 案例四 B公司诉A公司建设工程施工合同纠纷案基本案情A公司将工程分包B公司施工后，发现其施工
能力严重不足，无法满足施工需要，A公司根据业主单位要求，勒令B公司退场，并重新物色了新队伍进场施工。在实际清退过程中，B公司以各种
理由迟迟不愿退场，要求A公司除工程款外，需另行补偿。A公司项目经理为保障施工顺利进行，被迫与B公司签订退场协议，明确了双方结算数额
，其中包括补偿数额。协议仅由A公司项目经理签字，未加盖印章。A公司项目部按照约定支付部分工程款后，认为该协议是被迫所签，拒绝支付剩
余款项。B公司起诉A公司要求支付剩余工程款项。一审判决A公司败诉。二审中双方达成调解协议，A公司支付退场协议确定数额剩余部分。法律
分析1.项目经理签字的法律效力。本案中项目经理签字系职务行为。公司员工在履行职务的过程中发生的签字一般认定为职务行为，具有法律效力
。虽然客观上可能存在被迫情形，但事后很难举证证明，基本不被法院认可。2.必须做到合法分包，保证分包合同的合法有效性。相关法条 《中
华人民共和国民法总则》第一百七十条? 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民
事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。《建筑工程施
工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条：存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）
施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其
他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的
；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。管理建议1.严格进行项目
策划，合理确定招标范围，杜绝肢解分包、切块分包，严查以劳务分包、专业分包为名，掩盖转包之实。因为只有做到合法分包，保证分包合同的合
法性，才能依据合同对分包队伍进行有效管控。2.总包单位应牢牢掌握次合同的单方解除权。对于材料采购、工程分包这样的次合同，总包单位应
利用优势地位，在合同条款中列明单方可以解除合同的情形，并且要具有可操作性。3.加强对分包队伍的履约管控，借鉴业主对总包单位的履约管
控措施加强对分包队伍的履约管控，在过程中注意保留固定分包队伍违约相关事实证据，避免在清退分包队伍时，举证不足反而被对方索赔。4.建
立并适时更新分包队伍库，并进行动态管理，对于不服从工程项目管理，严重扰乱施工现场秩序、影响工程进度的分包队伍，按照集团黑名单管理暂
行办法纳入黑名单，禁止其在集团范围内投标。● 案例五 王某提供劳务者受害责任纠纷案基本案情原告王某诉称：2014年12月20日9点
40分左右，其在A公司承建施工的某项目工作时，被同在项目工作的洒水车轧伤。经鉴定，腰部活动受限，伤残等级十级，骨盆多发骨折至骨盆畸
形，伤残等级十级。医治过程中，仅雇主范某支付了部分医疗费，其余费用均自己垫付。 经查，涉案项目是A公司自营项目，事发分包工程由B公
司施工，B公司为符合资质要求的独立法人。但B公司又将涉案工程分包给不具备相应资质和安全生产条件的个人范某，范某作为实际施工人，雇佣
原告王某到工地干活，后王某在工作时发生受伤事故。王某多次找各被告协商未果，遂诉至法院。要求各被告连带赔偿医疗费、误工费等各项损失共
计339015.54元。法院经审理判决被告范某支付原告各项费用及精神抚慰金共计148710.24元，B公司承担连带赔偿责任；A公司
不承担责任。法律分析法院认为：B公司作为分包人，将工程分包给没有相应资质和安全生产条件的自然人范某，按照法律规定，对范某雇佣人员因
安全生产事故遭受人身损害的，B公司应当承担连带责任。而A公司对涉案事故的发生不存在过错，各方当事人也未提供证据证明A公司知道或者应
当知道B公司将涉案工程分包给不具有相应资质和安全生产条件的范某，故A公司对王某的损害后果不承担责任。相关法条 《建筑法》第二十九条
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可
。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照
分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件
的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生
产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿
责任”。管理建议1.分包应当选择符合施工相应资质要求的企业法人，禁止分包给自然人。同时要注意区分劳务分包与工程分包，做到合法分包，
只有合法分包，设置的违约责任等条款才能有效约束合同相对人。劳务分包的认定：（1）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌
筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（2）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。俗称“清包
”注:“扩大劳务分包”是指合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等。这属于违法分包。其
实质是工程分包。2.总包单位应当督促分包单位与其雇员签订劳动合同，同时注意防范劳务队伍的劳动用工风险，采取劳动用工确认函（详见附件
）等合理措施避免与分包队伍所雇佣人员形成事实劳动关系进而被动承担用人单位的工伤保险、民工工资等责任。推行劳动用工确认函的目的就在于
固定民工与分包队伍存在劳动关系的事实。3.项目上的超龄用工要及时清退，定期做好施工人员的健康管理工作，及时清理有严重疾病或存在高危
疾病人员（注：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；视同工伤）。4.要求分包队伍为项目施工人员投保
团体意外险或雇主责任险转移风险，实际上分包队伍给民工投保意外险或雇主责任险作为分包合同生效的条件是中建等央企转移风险的普遍做法。5
.项目对于分包队伍人员受伤要推动队伍在法律赔偿标准范围内给予及时处理，避免久拖不决引致诉讼造成更大损失。附件：劳务用工人员确认函（
仅供参考）××公司：以下 人为我公司派到××公司×× 项目中参加施工生产的全部人员名单，这些人
员与我公司签订劳动合同，同我公司建立劳动关系，日常管理由我公司负责。我公司保证名单的准确性并及时更新报备，如因此人员名单失实造成的
一切经济及法律责任由本公司承担。特此确认。附：人员名单序号姓名身份证号岗位（工种）备注12345678（盖章）确认日期： 年
月 日● 案例六 何某诉A公司租赁合同纠纷案基本案情何某与B公司口头约定，在2013年至2016年间，将其所有的挖机租赁给B公
司使用并约定了租金等。租赁期间B公司分包了A公司某项目，并在该项目上使用了何某的设备。但在与何某的租赁费结算和支付上，均是以A公司
名义并加盖了项目部的印章。B公司后期因管理不善、施工能力不足被A公司清理出场。何某向B公司索要剩余213380元机械租赁费不成，将
A公司诉至法院。在一审期间，A公司根据B公司委托，又向何某支付了64000元租赁费。庭审中，A公司否认与何某存在租赁关系，并对结算
单中项目部印章真实性、签字人员身份提出异议，同时强调一审期间的支付行为，是受B公司委托，不能因此认定A公司与何某存在租赁关系，更不
能判定A公司应承担支付责任。何某则否认B公司的存在，始终强调是与A公司员工办理结算。双方争议焦点落在结算单中印章、签字人员身份真实
性的认定上。法院最终未采纳A公司意见，认为是A公司对印章管理不善所致，且一审过程中的支付行为是对欠何某款的认可。本案经一、二审结案
，判决A公司支付何某剩余机械租赁费213380元。法律分析1.处理本案的关键事实是，A与B公司分包工程范围是否具体明确？若分包工程
范围不明确，则无法证明涉案机械是否在B公司承包项目上使用。2.举证责任问题。A公司否定涉案印章，就必须要有充分证据明确真实的项目部
印章与之不同。一审期间的委托付款，必须要有B公司的委托付款函。经办人非职工身份，必须要有完整的能够得到印证的项目组成人员名册，且应
该是从可信第三方取得的印证。相关法条 《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义
订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 《中华人民共和国刑法》第280条第2款规定：“伪造公司、企业、事业单
位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”管理建议1.合同的相对性为合同法的基本原理。即合同仅于缔约
人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力。建设工程施工过程中材料采购、机械设备租赁合同产生的纠纷则分别适用买卖合同纠纷和建筑设备租
赁合同纠纷案由。只有在建设工程合同纠纷案由中当出现非法转包、违法分包情形下，发包人对实际施工人的责任才会出现突破合同相对性的例外情
况。2.在施工过程中不能放弃分包队伍对外的合同签订管理。既要严防专业分包队伍对外发生的材料采购与设备租赁合同纠纷，更要特别控制劳务
分包人设备租赁、材料采购权力。因为劳务分包的特点是以提供劳动为主，大型设备和大宗材料应由该劳务分包的发包人提供。3.坚持刻制印章公
安备案制度。在庭审中对印章真实性提出异议的，举证责任在于异议方，不能证明的要承担举证不利后果，坚持刻制印章公安备案制，只有这样在鉴
定印章真伪时，才能通过比对公安备案印章印模，快速识别印章真伪。同时以私刻印章涉嫌伪造公司印章罪给合作方或实际施工人施压，督促其在案
件审理调解过程中积极主动处理，具有较好效果。4.对于付款问题，原则是直接付款给合同相对方，遇到必须接受委托付款的，要注意防范委托付
款真实性风险，规范办理付款委托书（详见附件）手续，在委托书中明确“委托付款不是债权债务的转让和转移”。对于重要委托付款应当要求委托
方办理公证委托付款手续或者由委托方法定代表人来公司现场签署并盖章，并提供身份证、社保关系证明等附件材料，现场摄录签字过程，留存对方
法定代表人的签字笔迹及印章印模。同时将现场摄录照片、付款委托书、保留的签字笔迹及印模等相关材料留存建档，便于后期查阅及诉讼案件处理
。附件：付 款 委 托 书（参考版本）××公司××项目经理部：本人承包贵项目部 工程。期间，本人与××发生 关系，
由本人购买（或租赁等）×× 。现尚欠×× 款 元。由于本人资金困难，目前无法支付该款。经与××协商，××同意由贵项目
部从本人应得的工程款中支付。为此，本人现委托贵项目部从本人的工程款中支付 元给××。本人与××一致确认：上述委托不是债权
债务的转让和转移；本人仍是××的债务人；××不因本委托而向贵项目部及公司主张权利。特此委托，请贵项目部审查并办理。委托人（签名或盖
章）： 债权人（签名或盖章）：年 月 日 年 月 日项目经理部审查
意见：年 月 日 ● 案例七A公司诉李某买卖合同纠纷案基本案情A公司于2011年7月4日与李某就一台塔式起重机签订工业品买卖合
同，双方因该合同而互负权利义务。之后，李某在办理按揭贷款时，未能通过银行的审核，即李某此时的清偿能力已不被银行认可，存在不能给付金
钱义务的风险。合同签订后，李某以分期付款的方式向A公司支付首付款173000元，A公司于2011年9月22日交付李某购买的“天筑”
牌规格型号为QTZ5610起重机一台。由于其按揭贷款未通过银行审核，其剩余货款140000元一直未付。A公司遂诉至法院请求支付货款
及利息。法律分析本案是买卖合同纠纷，主要涉及不安抗辩权相关法律问题。不安抗辩权，是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一
方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。本案中，在李某
按揭未通过审核时，A公司可以及时行使不安抗辩权，中止履行交付起重机义务，等李某提供担保或恢复履行能力后，再对合同的继续履行与否进行
判定。相关法条 《中华人民共和国合同法》第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)
经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人
没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时
，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。管理建议1.不安抗辩权
的积极使用，为事先规避风险，应当积极行使不安抗辩权维护公司的合法权益。2.合同签订前加强对对方当事人的资信审查。（1）合同签订前加
强对合同相对方的资信审查，把失信被执行人和经营异常的主体排除在外，避免履约风险。可通过国家企业信用信息公示系统、企查查等信用查询系
统进行资信审查。（2）对于比较重要或标的额比较大的合同，要调查对方当事人的商业信誉和履约能力。应当进行实地考察。考察的内容主要包对
方经济实力、生产和经营能力、组织施工能力、以往的业绩等。避免签约后对方不能履约给公司造成损失。可尝试通过履约保函等方式强化履约担保
。3.法律事务（合同管理）人员应在招、投标时就介入。目前对招、投标文件的评审和合同签订前的谈判一般都是公司领导、经营部门、材料采购
等相关部门和人员参加，法律事务人员很少介入，如果提前介入招、投标文件的评审和合同谈判就可能发现一些潜在的法律风险并及时提出，这样在
正式的合同文本形成前对方可能会做出让步，一旦谈判程序结束，正式的合同文本形成，再让对方做出修改或调整比较困难。合同签订时，应当确认
签约主体与交易主体是否一致。 特别要注意审查区分总公司与分公司，承包人与实际施工人，挂靠人与被挂靠人，买受人与居间人，有关关联企业
等，避免主体识别不清发生纠纷。签约主体为个人的，应当要求个人签名捺印；为企业法人的，应当审查行为人有无代理权以及是否超越权限范围，
并注意保存授权文件，尤其是在对方使用“工程项目章”等印章或者系单位部门、项目经理等签订合同时，应当要求公司确认或者明确授权，并要求
加盖公司有效印章。5.合同违约条款约定要具体明确。违约条款要针对对方履约行为设定具体违约金额或因违约产生的损失赔偿额的计算方法。这
样在产生纠纷时直接主张违约金，免去主张实际损失举证不利的风险。另行签订补充协议的，应当注意填写签约日期，并特别注明与原协议条款存在
冲突时的适用规则。要注意有关证据的收集固定。有的合同虽然在质量检验期间内提出了质量异议，但未留存相应证据，导致丧失求偿权利。有的合
同对出库单、送货单保管不当，对签收人身份核实不到位，导致法院难以认定货物已实际交付。有的合同仅依据其单方制作的对账单等证据要求买方
支付货款，买方并不认可此类证据，导致已付货款金额无法查明。有的合同对微信、邮件等电子证据保存不当，无法提交原始记录，以致相关证据不
具有证据效力。● 案例八A公司诉B公司建筑工程施工合同案基本案情2013年2月1日，A公司与B公司签订《C小区工程施工合同》，约定
承建C住宅小区1-8号楼及车库全部建筑安装工程。合同签订后，A公司于2013年3月15日进场进行施工， 2013年10月13日受当
地政府推行治理雾霾的政策等因素影响，被叫停施工，A公司及时发函告知B公司，2014年3月11日复工。2014年5月23日因B公司施
工手续不全等因素导致工程再次停工，之后未开工且未继续施工。A公司要求对已施工工程进行确认并支付工程款及利息，同时赔偿停工、窝工损失
。B公司认为该公司施工手续齐全，工程项目合法，停工、窝工是由于治理雾霾政策导致的不应由其承担由此造成的损失。经沟通无效，A公司诉至
法院。一审、二审法院均认为B公司所称第一次窝工、停工系政府“减雾治霾”政策导致的证据不足，窝工、停工属不可抗力的理由不成立，应由B
公司承担主要责任并向A公司赔偿相应的损失。法律分析本案的争议焦点在于：本案中因治理雾霾造成的停工、窝工是否构成不可抗力，损失费用的
认定及承担。本案中B公司主张第一次停工系政府冬季“减雾治霾”要求全市施工企业暂停施工，A公司的停工系政府行为所致，属于不可抗力因素
，停工损失不应当由B公司承担，但其所提交的证据无法证明有关部门向B公司下达停止施工作业，且依据已经生效的民事判决，造成涉案工程第一
次停工的主要原因是B公司施工手续不全，被政府叫停。“减雾治霾”政策并非是导致工程停工的主要原因，“减雾治霾”政策与工程停工之间无法
律上因果关系，不属于法律规定的由于不可抗力导致合同不能履行的情形。故B公司诉称上述停工原因属于不可抗力的理由不能成立，B公司应当向
A公司赔偿因此造成的停工、窝工损失。 相关法条 《民法总则》第180条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定
的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。 《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。第118
条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。第119条：当事
人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而
支出的合理费用，由违约方承担。管理建议本案中涉及到不可抗力问题，结合近期“新冠疫情”谈谈施工企业如何防控本次疫情所引发的法律风险。
1.准确理解把握“不可抗力”的含义及适用。按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）合同范本通用条款17条“
不可抗力”条款的约定：不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如
地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。但并不是任何主体都能以不可抗力主张免责，要视不可抗力事件对
合同实际履行的影响而定。以本次新冠肺炎疫情为例，疫情并不是对所有合同的履行都有影响，不影响合同正常履行的情况下，新冠肺炎疫情就不能
被视为不可抗力，只有当新冠肺炎疫情影响到合同正常履行的情况下，才可被视为不可抗力。故对于施工单位而言，需要主动加强项目履约管理，收
集各地为应对本次疫情出台的相应规定文件来证明本次疫情给生产生活造成的影响，若确实因本次疫情造成履约障碍或者履约不能，为依法准确适用不可抗力条款提供证据支撑。2.加强往来函件管理，收集、固定证据，为构成不可抗力后期索赔和反索赔工作提供证据支持。 根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）合同范本通用条款17.3 不可抗力后果的承担条款的约定：17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付；17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。以本次新冠肺炎疫情为例，疫情造成施工单位工地无法按照年前预定的时间正常开工，导致工期延误，如果处理不当，则需要按合同约定向建设单位承担违约责任，赔偿损失。同时施工单位还需要妥善处理与下游分包单位、材料供应商、设备出租单位等之间的合同履约，防止出现下游有关单位索赔的风险。具体来说施工单位要主动与项目的建设单位、材料供应单位、设备出租单位、下游分包单位等及时沟通，并发送相关的函件。对于收到的各类函件，需要审慎处理，归口管理，专人回复，确保回复内容的准确性、严谨性。3.根据项目所在地管控情况积极有序做好复工安排。根据法律规定，不可抗力发生后，应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，若由于没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失自行承担责任。因此施工单位应根据具体项目所在地的管控规定，制定具体项目复工计划，并将复工计划报送给项目建设单位，力争和项目建设单位重新签订补充协议，将复工后的工作重新安排，并就各方的权利义务进行重新协商确定。1 |
|
