张雷：造价纠纷解决的法律适用方法

造价纠纷解决的
法律适用方法
张雷律师张雷律师
上海市建纬律师事务所（ 总所） 建设工 程业务 部 合伙人律师
专业领域：
建设工程、房地产、公司 、征地 拆迁、 房产争 议、房 屋租赁 等各类 诉讼与
非诉讼法律服务，执业至 今已办 理建设 工程、 房地产 纠纷、 不动产 租赁合 同
纠纷等各类案件130 余 起，尤 其擅长 房地产 与工程 造价纠 纷方面 的诉讼 法律
服务。
实务研究：
专著《工程造价法律实务108个实务 问题的 深度释 解》；
编著《最高人民法院建设 工程施 工合同 司法解 释（二 ）理解 适用与 实务指
南》；
参与《法院审理建设工程 施工合 同纠纷 案例观 点集成 》修订 工作；
编写《房屋租赁合同纠纷 适用法 律法规 汇编》 等多份 实务资 料；
在《招标与投标》、《上 海法治 报》等 多家媒 体发表20 余篇 实务文 章，累
计撰写各类法律实务文章300余篇。找法篇
01
01、司法三段论（以事实为根据，以法律为准绳）
02、裁判文书引用法律、法规的范围
03、民事法律关系与行政法律关系（以财政审计为例）
04、清单计价规范的法律地位与性质
05、违反强制性标准的法律后果
06、适用法律原则处理造价争议
07、法律规范的识别（以总承包服务费为例）
08、法律解释方法之文义解释（以国家政策和垫资为例）
02 03
合同篇 证明篇
14. 定额科目与事实推定
09. 合同文本的选择适用
（以夜间施 工增加费为例）
（兼论黑白合同）
15. 工程签证和工程计量
10. 无效合同的造价问题
16. 造价鉴定的程序要求
11. 合同条款的解释规则
17. 逾期失权与沉默条款
12. 合同漏洞的填补规则
13. 合同解除的造价问题第 1 讲/ 找法篇
司法三段论
01
以事实为根据，以法律为准绳1.1 案例：鸡东县防水保温工程施工合同纠纷
本诉
诉请：判令被告赔偿因延 误工期 而造成 原告额 外支付 的工程 款10 万元 。
判决：由于因承包人延误 工期， 发包人 要求为 过冬进 行的临 时保护 层施工 发生的 额外施
工费用10 万元的诉 讼请求 ，于法 无悖， 应予支 持。
反诉
诉请：判令反诉被告向反 诉原告 支付施 工余款238160 元及 逾期 违约利 息。
判决：其反诉请求工程款 逾期违 约利息 ，不符 合法律 规定， 不予支 持。1.2 以事实为根据、以法律为准绳
司法三段论：
公式 含义
大前提 T → R 法律规定（以法律为准绳 ）
小前提 S=T 本案事实（以事实为根据 ）
结论 S→ R 判决
涵射过程：
1. 结构完整的民法 规范以 假言命 题表述 ，分构 成要件 和法律 效果两 部分。 即：如 果存在 特定的
构成要件T, 那么就会出现特 定的法 律效果R ， T→ R 。
2. 涵射：将特定案件 事实置 于法律 规范要 件T 之下， 以获得 一定结 论R 的 思维过 程。
3.T=M1+M2+M3 →R
S=M1+M2+M3
S →R1.3 司法三段论的应用
本诉：
诉请：判令被告赔偿因延误 工期而 造成原 告额外 支付的 工程款10万 元。
判决：由于因鼎奋防水公 司延误 工期， 迎宾停 车场要 求为过 冬进行 的临时 保护层 施工发 生的额
外施工费用10 万元 的诉讼 请求， 于法无 悖，应 予支持 。
适用：
查明事实：无该10 万 元的任 何表述 ；合同 中没有 约定工 期违约 责任。 施工记 录中有8 天 下雨的
事实。
法律适用：
《合同法》第二百八十一 条 因施工人的原因致使建 设工程 质量不 符合约 定的， 发包人 有权要 求
施工人在合理期限内无偿 修理或者 返工 、改建 。经过 修理或 者返工 、改建 后，造 成逾期 交付的，
施工人应当承担违约责任 。
《合同法》第一百一十三 条 当事人一方不履行合同 义务或 者履行 合同义 务不符 合约定 ，给 对方
造成损失的，损失赔偿额 应当相 当于因 违约所 造成的 损失， 包括合 同履行 后可以 获得的 利益， 但
不得超过违反合同一方订 立合同 时预见 到或者 应当预 见到的 因违反 合同可 能造成 的损失 。1.3 司法三段论的应用
反诉：
诉请：判令反诉被告向反诉原告支付施工余款238160元及逾期违约利息。
判决：其反诉请求工程款逾期违约利息，不符合法律规定，不予支持。
适用：
《施工合同司法解释》
第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有
约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第 2 讲/ 找法篇
裁判文书引用法律、法规的范围
022.1 造价争议解决的法律法规
渊源：
《民法总则》第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适
用习惯，但是不得违背公序良俗。
引用：
《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》
第四条 民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的
行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。
第六条 对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理
案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。2.1 造价争议解决的法律法规
法的体系 制定机关 举例 适用性
全国人民代表大会
法律 《民法总则》、《合同法》 适用
全国人民代表大会常务委员会
关于《民 法通则 》第九十 九条第 一款、《 婚姻法 》
法律解释 全国人民代表大会常务委员会 适用
第二十二条的解释
最高人民法院 《最高人民法院关于审理建设工程施 工合同 纠纷
司法解释 适用
最高人民检察院 案件适用法律问题的解释 》
行政法规 国务院 《建设工程质量管理条例》 应当~ 可以
地方性法规（自治条
省人大 《广西壮族自治区建设工程质量管理 条例》 应当~ 可以
例、单行条例）
部门规章 国务院部门 《建筑工程施工发包与承包计价管理 办法》 不适用
部门规范性文件 国务院部门 《建设工程价款结算暂行办法》 不适用
地方政府规章 省级政府 《广西壮族自治区建设工程造价管理 办法》 不适用
《黑龙江省关于发布二零一二年建筑 安装工 程等
地方政府规范性文件 住房和城乡建设厅 不适用
工程结算指导意见的通知 》
国家标准 《工程量清单计价规范》 不适用2.2 案例：地方政府规范性文件不得作为裁判依据
案情：
《关于发布二零一二年建筑安装等工程结算指导意见的通知》文件规定：
一、人工费价差：合同中对人工费价差有约定的，按照合同约定执行；合同
中没有约定或者约定不明确的，承发包双方可以协商解决，或参照人工单价
75元/工日进行调整。2.2 案例：地方政府规范性文件不得作为裁判依据
判决：
一审： 根据2012年11 月20日，黑 龙江省 住房和 城乡建 设厅颁 布《关于 发 布二0 一二年 建筑安
装等工程结算指导意见的 通知》 （黑建 造价[2012]14号） ，合同 中没有 约定或 者约定 不明确 的
，承发包双方可协商解决 ，或参 照人工 单价75元/ 工 日进行 调整。 南通二 建公司 主张的 计算标 准
不超过文件规定，故涉案 工程总 造价依 据工程 量和人 工单价75 元/ 工 日进行 调整。
二审：关于黑建造价[2012]14号文件 是否为 裁判依 据问题 。依据 最高人 民法院 《关 于裁判文书
引用法律、法规等规范性 法律文 件的规 定》第 四条关 于“民 事裁判 文书应 当引用 法律、 法律解
释或者司法解释。对于应 当适用 的行政 法规、 地方性 法规或 者自治 条例和 单行条 例，可 以直接
引用。”及第六条“对于 本规定 第三条 、第四 条、第 五条规 定之外 的规范 性文件 ，根据 审理案
件的需要，经审查认定为 合法有 效的， 可以作 为裁判 说理的 依据。 ”的规 定, 原 审法院 将该规 范
性文件作为法律适用依据 参照适 用不当 ，本院 予以纠 正，但 并不影 响本案 的实体 处理结 果。第 3 讲/ 找法篇
民事法律关系与行政法律关系
03
（以财政审计为例）3.1 财政审计
行政监督：
《最高人民法院关于建设 工程承 包合同 案件中 双方当 事人已 确认的 工程决 算价款 与审计 部门审
计的工程决算价款不一致 时如何 适用法 律问题 的电话 答复意 见》
河南省高级人民法院：
你院“关于建设工程承包 合同案 件中双 方当事 人已确 认的工 程决算 价款与 审计部 门审计 的工程
决算价款不一致时如何适 用法律 问题的 请示” 收悉。 经研究 认为， 审计是 国家对 建设单 位的一 种
行政监督，不影响建设单 位与承 建单位 的合同 效力。 建设工 程承包 合同案 件应以 当事人 的约定 作
为法院判决的依据。只有 在合同 明确约 定以审 计结论 作为结 算依据 或者合 同约定 不明确 、合同 约
定无效的情况下，才能将 审计结 论作为 判决的 依据。3.2 审计结论不真实
证据性质：
《2015全国 民事审判 工作会 议纪要 》
合同约定以审计机关出具 的审计 意见作 为工程 价款结 算依据 的，应 当遵循 当事人 缔约本 意，
将合同约定的工程价款结 算依据 确定为 其真实 有效的 审计结 论。
承包人提供证据证明审计 机关的 审计意 见具有 不真实 、不 客观 情形 ，人民 法院可 以准许 当事
人补充鉴定、重新质证或者 补充 质证等 方法纠 正审计 意见存 在的缺 陷。
上述方法不能解决的，应 当准许 当事人 申请对 工程造 价进行 鉴定。3.3 案例：审计结论被推翻的理由
事实：
市审计局对案涉工程……进行了就地审计，并形成《审计决定》，其中通过
审核，承包人实施的工程造价是2652398.11元，核减金额2280789.72元，核减
原因主要是取消了农民投工投劳费用及施工企业计划利润。
法院另查明，市审计局审计人员陈某在审计过程中，存在受贿行为，并因此
受到刑事处罚。法院在审理过程中，针对陈某某受贿行为是否影响《审计决定
》真实性等问题，与审计机关进行交换意见，要求其重新审计或对审计结论进
行复核，审计机关未给予实质性答复，仅以书面说明解释审计结论合法并持肯
定态度。3.3 案例：审计结论被推翻的理由
判决：
案涉工程是以国家投资为主的民生工程，具有一定的特殊性，应遵守相关政策
，工程造价原则上应当适用《审计决定》，但审计人员陈某某曾在带领审计工作
组对工程进行审计过程中，存在受贿行为，并因此受到刑事处罚。且检察机关也
以陈某某在审计过程中存在受贿行为，案涉工程造价不应适用《审计决定》等理
由对原采信《审计决定》的生效民事判决进行了抗诉。
原审法院在与市审计机关交换意见后，审计机关未作出实质性结论，仅以书面
说明的形式回复表示认可原审计结论，在此情况下，不能消除因审计人员受贿而
影响审计结论真实性的合理性怀疑，故原审法院未采信《审计决定》并无不当。第 4 讲/ 找法篇
清单计价规范的法律地位与性质
044.1 工程量清单计价
适用：
《建筑工程施工发包与承包计价 管理办 法》
第六条 全部使用国有资金投资或者以国有资金 投资为 主的建 筑工程
（以下简称国有资金投资的建筑工程 ），应当 采用 工程量 清单计 价；
非国有资金投资的建筑工程，鼓励采 用工程 量清单 计价。4.2 非工程量清单计价项目是否适用“计价规范”
清单计价：
江苏省《关于明确建设工 程工程 量清单 计价有 关问题 的通知 》
凡是采用工程量清单计价 方式的 ，不论 资金来 源是国 有资金 、国外 资金、 贷款、 援助资 金或
私人资金都必须遵守计价 规范的 规定。
非清单计价：
《工程量清单计价规范》
3.1.3 不采用工程量清单计价的 建设工 程，应执 行 本 规范除 工程量 清单等 专门性 规定外 的其
他规定。
法律责任：《标准化法》
第二条…… 强制性标准必 须执行 。
第 三十六 条 生产、销 售、 进口产品 或者 提供服务 不符 合强制性 标准…… ， 依法承担 民事责任 。4.3 案例：清单计价规范= 管理性的标准
约定：
由承包人承建村镇搬迁安 置房 部分 工程， 承包范 围：图 纸内容 ，包工 包料， 合同价 款
为3566472 元、650 元／ ㎡ 。
纠纷：
发包涉案工程未采用工程量 清单计 价，违 反了《 建设工 程工程 量清单 计价规 范》
（GB50500-2008 ）第1.0.3 条 强制性 规定， 故涉案 施工合 同中关 于工程 价款的 约定应 系无
效约定，涉案工程价款应 全部按 定额计 算。
判决：
发包人虽然未采用工程量清 单计价 ，与上 述规范 之规定 不符， 但违反 该规范 之规定 的
行为应由有关建设行政主 管部门 处理， 并不能 因此确 认合同 约定价 款无效 。第 5 讲/ 找法篇
05
违反强制性标准的法律后果5.1 安全文明施工费的不可竞争
投标：
《工程量清单计价规范》措 施项目 中的安 全文明 施工费 必须按 国家或 省级、 行业建 设主管 部门
的规定计算，不得作为竞 争性费 用。
《重庆市建设工程安全文 明施工 费计取 及使用 管理规 定》
第六条 工程招标时（含设计带施工招 标）， 招标文 件中必 须要有 安全文 明施工 费的相 关条款 ，
并由招标人根据本规定计 算原则 和标准 计算出 安全文 明施工 费，以 暂定价 形式纳 入招标 文件中 。
投标人在投标报价时，必 须按照 招标人 给出的 暂定价 填报。
结算：
《四川省建设工程安全文明 施工费 计价管 理办法 》
第 十条安 全 文明施工 费的 结算管理 ：对 按规定应 办理 施工许可 证的 工程，工 程竣 工合格后 ，
承包人凭《建设工程安全 文明施 工措施 评价及 费率测 定表》 测定的 费率办 理竣工 结算， 承包
人不能出具《建设工程安 全文明 施工措 施评价 及费率 测定表 》的， 承包人 不得收 取安全 文明
施工费。5.2 案例：管理性规定+ 举证责任
约定：
文明施工及安全措施费按批 准的施 工组织 设计计 算，如 承包人 在工程 开工前 未明确 向发包
人提出此项费用，视为承 包人放 弃此项 费用， 但不影 响文明 施工及 安全措 施的实 施。
最高院判决：
国家及各地建设行政主管部 门的相 关规范 性文件 ，是行 业主管 部门从 行业规 范及管 理的角
度对建设工程安全文明措 施费作 出的规 定。但 具体工 程应如 何计取 、实际 发生金 额及如 何支
付，则应 当根 据当事人 的约 定以及施 工过 程中采用 的具 体安全文 明施 工措施等 实际 情况而 定。5.2 案例：管理性规定+ 举证责任
最高院判决：
对于该项费用的 实际发生情 况及金 额，应 由施工 企业承 包人承 担相应 的举证 证明责 任，但
在承包人提供给鉴定机构 的证据 材料中 ，并无 施工过 程中经 过签证 认可的 安全文 明施工 收方资
料，承包人亦未提供发包 人对于 该项费 用予以 认可的 其他证 据，故 无法证 明本案 中安全 文明措
施费实际发生的情况及金 额，承 包人主 张该项 费用的 事实依 据不足 ，应由 承包人 自行承 担举证
不能的不利后果。
而且，行业行政主管部门 的规范 性文件 是为了 “加强 安全生 产、文 明施工 管理， 保障从 业人
员的作业条件和生活环境 ，减少 和防止 生产安 全事故 发生” 之目的 ，而对 建筑行 业计取 及使用
安全文明措施费作出的管理 性 规定 ，当 事人违 反相应 规定将 可能受 到主管 部门的 行政处 罚。但
这与是否应当按照相关件 规定的 标准作 为下限 实际计 取安全 文明措 施费， 并作为 工程款 支付给
施工单位之间不能等同。第 6 讲/ 找法篇
适用法律原则处理造价争议
066.1 《合同法》的六个法律原则
第三条 合同当事人的法律地位平等， 一方不 得将自 己的意 志强加 给另一 方。
双方平等原则
第四条 当事 人依法享 有自 愿订立合 同的 权利，任 何单 位和个人 不得 非法干预 。
合同自由原则
第五条 当事人应当遵循公平原则确定 各方的 权利和 义务。
公平原则
第六条 当事人行使权利、履行义务应 当遵循 诚实信 用原则 。
诚实信用原则
合法与公序良
第七条 当事人订立、履行合同，应当 遵守法 律、行 政法规 ，尊重 社会公 德，
不得扰乱社会经济秩序， 损害社 会公共 利益。
俗原则
依合同履行义
第八条 依法成立的合同，对当事人具 有法律 约束力 。当事 人应当 按照约 定履
行自己的 义务 ，不得擅 自变 更或者解 除合 同。依法 成立 的合同， 受法 律保护。
务原则6.2 案例：公平原则
事实： 被挂靠单位于2007年12月6日出具的承诺函：不因业主前期工作( 征地拆迁) 滞后的原因提出任何相关
的索赔。
一审： 关于机械停滞台班费、现场管理人员窝工费、项目临时工程补偿费等三项费用。首先，法律规定当事
人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，招标文件中约定了如果承包人不能按合同中规定的施工
期完成本工程，应向业主支付违约赔偿金，而被挂靠单位的承诺函则免除了因发包人原因导致工期延误的责任
，显然属于权利义务不对等。其次，涉案工程的合同工期为6个月，因发包人原因导致实际工期长达近5年，必
然会提高实际施工人的施工成本，对实际施工人造成重大损失，此情况超出了实际施工人能预见的正常范围，
因此，如对施工费用不作补偿则对实际施工人显失公平。承包人主张工期延误的补偿费用符合法律规定，也符
合公平原则，一审法院予以支持。
二审： 该承诺是被挂靠单位真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。一审认定该承诺违反公平原则不当
，本院依法予以纠正。承包人作为借用被挂靠单位资质的实际施工人，理应受该承诺的约束。但涉案工程因拆
迁原因，实际开工期距离《协议书》签订日期已相差8个多月，而实际施工期间更是长达五年之久，实际开工
期和实际施工期均非被挂靠单位承诺时所能预见到的可能延长的合理范围，且因工期延误及实际施工期的延长
给实际施工人造成损失的事实亦是客观存在，因此不对实际施工人给予补偿显失公平。6.3 案例：诚实信用原则
鉴定机构： 网线工程：投标单价122.83 元/m ，由 于该项 目存在 严重不 平衡报 价，且 工程量 比
标底增加约10倍， 我公司 根据丽 水市建 设工程 造价管 理处于2014 年9 月5 日对 建设单 位作出 的回复
建议，根据计价规则按《 浙江省 建设工 程计价 规则（2003 ）版 》第二 十一条 结算， 现计入 鉴定造
价内的工程量为（483.8+84.9 ） （1+15% ）=654 米 。其余 工程量5605.7-654=4951.7 米未计 入 鉴定
造价内。4951.7 米网线 根据重 新组价 下浮后 造价12880元与按 中标单 价的造 价630277元双方 不能达
成一致意见，由法院裁决 。
法院判决：关于网线工程的结算价款问 题，案 涉工程 招投标 时虽然 未禁止 不平衡 报价，但 仍
应在合理范围内进行，本 案中， 上诉人 承包案 涉工程 的负责 人在招 投标和 增加工 程量等 方面采 取
了不正当的手段，明显存 在恶意 ；上诉 人不仅 投标单 价畸高 ，而且 实际工 程量比 标底增 加约10倍
，上诉人的上述行为，不 仅有违 民事活 动应遵 循的诚 实信用 原则， 更有损 社会公 共利益 、扰乱 社
会经济秩序。一审法院对 超投标 范围15% 以内工 程量按 中标价 计算工 程价款 ，对超 投标范 围15% 以
外工程量按鉴定机构重新 组价下 浮后造 价12880元作 为工程 价款， 并无不 当。6.4 法律原则的应用
条件：
第一、穷尽法律规则，方得适用 法律原 则。
第二、除非为了实现 个案正义， 否则不 能适用 法律原 则。
第三、没有 更强的理由，不能径 行适用 法律原 则。第 7 讲/ 找法篇
07
法律规范的识别
（以总承包服务费为例）7.1 总承包服务费的两种收费方式
向业主收：
镇江市《关于合理确定建设 工程总 承包服 务费内 容及计 取标准 的意见 》
当发包人对建设工程项目 采用总 包与平 行发包 模式时 ，在主 体工程 的招标 文件及 工程量 清单其 他
项目费清单中应载明拟分 包专业 工程估 算并明 确发包 人对总 承包人 提供服 务内容 的要求 ，编制 招标
控制价时应按下表标准计 算总承 包服务 费。投 标人据 此进行 自主报 价。
工程结算时，应以投标报 价中的 费率和 最终确定 的 分 包专业 工程造 价为准 计算总 承包服 务费， 由
发包人支付给总包单位。
向分包收：
《北京市建设工程造价计价 办法》
分包方在施工现场需使用 总承包 方提供 的水电 、道路 、脚手 架、垂 直运输 机械等 ，按有 偿服务 的
原则，总包向分包收取总 包服务 费，其 标准可 按照分 包总造 价（不 含设备 费）的2% ，由总 分包双 方
协商议定。7.2 案例：总承包服务费到底向谁收取？
事实：
栏杆扶手配合费22,547.14 元 ，大白 施工配 合费241,736.44元， 冷库等 钢结构 配合费58 万元 ，一期
消防安装工程配合费736,879.58元。
《施工合同文件》约定承 包人承 包范围 包含上 述工程 ，整体 工程结 算执行 《2010 年 黑龙江 建设
工程费用定额》标准，根 据该取 费标准 ，承包 人作为 总承包 单位对 分包专 业工程 计取3% 至5% 费率
。
判决：
承包人证据证实其作为总 承包人 计取配 合费符 合合同 约定的 计价标 准，亦 有发包 人出具 的通知
单、核定单等予以佐证。 发包人 不否认 上述证 据的真 实性， 仅以该 施工配 合费应 由第三 方分包 单
位交纳为由，主张该费用 非其付 款范围 。
由于分包工程系建设单位 将应由 承包人 施工部 分交予 第三方 施工， 而施工 配合费 亦为承 包人工
程造价的必要组成部分及 其施工 中必须 发生的 费用， 承包人 按照合 同相对 性原则 ，向发 包人主 张
该款，并无不当。第 8 讲/ 找法篇
法律解释方法之文义解释
08
（以国家政策和垫资条款为例）8.1 文义解释——法律法规变化
部门规章 《建筑工程施工发包与承 包计价 管理办 法》（ 第16 号 令）
第十四条 发承包双方应当在合同中约定 ，发 生下列 情形时 合同价 款的调 整方法 ：（一 ）法
律、法规、规章或者国家 有关政 策 变化 影响合 同价款 的；
国家标准：《工程量清单计价规范》
第3.4.2 条， 由于下 列因素 出现， 影响合 同价款 的，应 由发包 人承担 ：1. 国家法律 、法规 、 规
章和政策 发生变化；
合同约定：《建设工程施工合同》示 范文本
1.3 法律：合同所 称法律 是指中 华人民 共和国 法律、 行政法 规、部 门规章 ，以及 工程所 在地
的地方性法规、自治条例 、单行 条例和 地方政 府规章 等。 合同当事人可以在专用合同 条款中
约定合同适用的其他规范 性文件 。8.2 案例：调价文件属于国家政策吗？
事实：
《关于印发2009 陕西 省建设 工程工 程量清 单计价 依据的 通知》 和《陕 西省建 设工程 工程量 清单
计价费率》的规定，建筑 、安装 工程综 合人工 单价由36 元/ 工日调 整为42元/ 工 日。合 同约定 执行国
家调价政策的，2010 年3 月1 日之后 完成的 工程量 执行新 的计价 依据； 合同未 约定或 约定不 明的， 是
否调整及调整幅度由合同 双方商 定”。
《建设工程施工合同》合同 价款调 整因素 包括： 法律、 行政法 规和国 家的有 关政策 变化 影响合同
价款；工程造价管理机构 的价格 调整。
《工程量清单计价规范条 文说明 》
3.4.2~3.4.4 根据我国目前工程建设 的实际 情况， 各省、 自治区 、直辖 市建设 行政主 管部门 均根据
当地人力资源和社会保障 行政主 管部门 的有关 规定发 布人工 成本信 息或人工 费 调整 ，对 此关系 职工
切身利益的人工费不应纳 入风险 。8.2 案例：调价文件属于国家政策吗？
事实：
《专题会议纪要》明确人工 费按照99 工程 概预算 定额规 定，调 整人工 费差额 ，定额 人工费
标准由20.31 元调 整为36 元 ，人工 费差额 取费按 调整差 额每工 作日15.69元 乘以10.26% 的 调价系
数执行，墙面贴砖工程定 额人工 费由36元/工日 调 整为42 元/ 工日 。未提 及陕建 发[2009]199 号
人工调差是否执行。
判决：
关于人工调整补差。本院 认为， 虽然人 工费根 据《建 设工程 施工合 同》通 用条款27.1条 的约
定应执行国家调价政策， 但当事 人在国 家调价 政策发 布后又 以《会 议纪要 》的形 式对人 工费进
行了明确约定，根据当事 人意思 自治的 原则， 人工费 应按约 定计价 ，而不 应根据 《建设 工程施
工合同》通用条款27.1条的 约定执 行国家 调价政 策即执 行陕建 发[2009]199 号人 工调差 。8.3 文义解释——垫资
有效：《施工合同司法解释》
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其
利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同
类贷款利率的部分除外。
当事人对 垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，
承包人请求支付利息的，不予支持。
法理：《合同法》
第二百七十九条建设工程竣工后……验收合格的，发包人应当按照约定支付价
款，并接收该建设工程……
行政：《湖南省建设工程合同备案管理实施细则》（2016）
第八条 合同备案机关在合同备案过程中，发现合同存在下列情形时，应一次
性提出书面修改意见，责令申请单位改正：……10.合同中含有帯资、垫资及建设
单位暂时资金不能到位，由承包人负责筹措资金的条款；8.4 垫资与企业拆借的区别
拆借也有效：
《最高人民法院关于审理民间 借贷案 件适用 法律若 干问题 的规定 》
第十一条法人之间、其他组织 之间以 及它们 相互之 间为生 产、经 营需要 订立的 民间借 贷合同 ，
除存在合同法第五十二条 、本规 定第十 四条规 定的情 形外， 当事人 主张民 间借贷 合同有效 的，人
民法院应予支持。
第十四条具有下列情形之一， 人民法 院应当 认定民 间借贷 合同无 效：
（一）套取金融机构信贷资金 又高利 转贷给 借款人 ，且借 款人事 先知道 或者应 当知道 的；
（二）以向其他企业借贷或者 向本单 位职工 集资取 得的资 金又转贷 给借 款人牟利 ，且 借款人 事
先知道或者应当知道的；
（三）出借人事先知道或者应 当知道 借款人 借款用 于违法 犯罪活 动仍然 提供借 款的；
（四）违背社会公序良俗的；
（五）其他违反法律、行政法 规效力 性强制 性规定 的。8.5 垫资名义不改变借款性质
判决：最高人民法院(2014)民一 终 字第89 号
周村区政府是否应对黄河 工程公 司支付 的1260 万元 征地 补偿费 用支付 利息。
本案查明事实表明，案涉 工程征 地补偿 费用1260万元， 由黄河 工程公 司出借 周村区 政府。 双方
在《协议书》中约定，该 款计入 黄河工 程公司 垫付的 工程价 款中， 由周村 区政府 按约一 并予以 偿
还。
上述约定系双方对1260 万元 征地补 偿费用 借款如 何偿还 的安排 ，并未 改变该 笔款项 系借款 的性
质。该约定未违反法律禁 止性规 定，依 法对缔 约双方 产生拘 束力。 周村区 政府认 为征地 补偿费 用
借款并非黄河工程公司承 建项目 的施工 范围， 不应计 入工程 款范围 ，不应 支付利 息，与 双方约 定
本意不符，亦缺乏法律依 据，本 院不予 支持。第 9 讲/ 合同篇
合同文本的选择适用
09
（兼论黑白合同）9.1 多份合同与工程造价（黑白合同）
定义：
《施工合同司法解释》
第二十一条 当事人就同一建设工程另 行订立 的建设 工程施 工合同 与经过 备案的 中标合 同实质
性内容不一致的，应当以 备案的 中标合 同作为 结算工 程价款 的根据 。
实质性内容：《施工合同 司法解 释（二 ）》
第一条招标人和中标人另 行签订 的建设 工程施 工合同 约定的 工程范 围、建 设工期 、工程 质量
、工程价款等实质性内容 ，与中 标合同 不一致 ，一方 当事人 请求按 照中标 合同确 定权利 义务的
，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合 同之外 就明显 高于市 场价格 购买承 建房产 、无偿 建设住 房配套 设施
、让利、向建设单位捐赠 财物等 另行签 订合同 ，变相 降低工 程价款 ，一方 当事人 以该合 同背离
中标合同实质性内容为由 请求确 认无效 的，人 民法院 应予支 持。9.2 非依法必须招投标的也适用“黑白合同规则”
定义：《施工合同司法解释（二）》
第九条 发包人将依法不属于必须 招标的 建设工 程进行 招标后 ，与承 包人另 行订立 的建设
工程施工合同背离中标合 同的实 质性内 容，当 事人请 求以中 标合同 作为结 算建设 工程价 款
依据的，人民法院应予支 持，但 发包人 与承包 人因客 观情况 发生了 在招标 投标时 难以预 见
的变化而另行订立建设工 程施工 合同的 除外。9.3 “白皮黑心合同”的结算
定义：《施工合同司法解释（二）》
第十条 当事人签订的建设工程 施工合 同与招 标文件 、投标 文件、 中标通 知书载 明的工 程范
围、建设工期、工程质量 、工程 价款不 一致， 一方当 事人请 求将招 标文件 、投标 文件、 中标通
知书作为结算工程价款的 依据的 ，人民 法院应 予支持 。9.4 案例：有效的补充协议，不是黑合同
事实：
2007年12 月18 日 ，发包 人和承 包人经 招投标 签订了 《建设 工程施 工合同 》，该 合同向 有关建
设主管部门进行了备案。 《建设 工程施 工合同 》约定 ，采用 可调价 格合同 ，合同 价款调 整方法
按补充条款第47.1条 工程价 款的确 定方法 进行调 整。第47.1条相关 约定为 ：工程 竣工验 收合格
后，发承包双方按照竣工 图纸、 竣工资 料计算 工程量 ，套用2003 年《 河北省 建设工 程计价 依据
》计价，人工费调增执行 唐山市 建设局 （2006 ）152号通知 中的上 下限平 均价格 ，按第 （4 ）条
计取组织措施费用，按照 《河北 省建筑 、安装 、市政 、装饰 装修工 程费率 》标准 取费， 在此基
础上下浮8 ％的价格作 为本工 程的结 算价款 。
合同签订后，承包人于2007年12 月 下旬进 场施工 。在承 包人施 工过程 中，因 拆迁户 堵门、 材
料供应、农民工劳务费等 问题， 发生了 多次停工 。为 此，2010年7 月10 日 发包人 与承包 人签订
《补充协议书》，约定： 双方同 意采用 固定单 价的方 式进行 结算， 其中住宅 为1650元／平 方米
、商业为1950 元／平 方米、 车库双 方协商 甲方确 定施工 时再定 。9.4 案例：有效的补充协议，不是黑合同
判决：
最高人民法院《关于审理建 设工程 施工合 同纠纷 案件适 用法律 问题的 解释》 第二十 一条关 于
“当事人就同一建设工程 另行订 立的建 设工程 施工合 同与经 过备案 的中标 合同实 质性内 容不一
致的，应当以备案的中标 合同作 为结算 工程价 款的依 据”之 规定针 对的是 当事人 在中标 合同之
外另行签订建设工程施工 合同， 以架空 中标合 同、规 避中标 行为和 行政部 门监管 的情形 。
而《补充协议书》是在双 方履行 《建设 工程施 工合同 》过程 中，为 了解决 因工程 多次停 工给
承包人造成的损失而签订 ，只是 变更了 结算方 式，《 建设工 程施工 合同》 其他条 款仍然 有效，
并且双方在2012年11月22 日 的《会 议纪要 》上对 此结算 方式再 次确认 ，当地 住建局 工作人 员也
在《会议纪要》上签字认 可。因 此，《 补充协 议书》 属于双 方当事 人在合 同履行 过程中 经协商
一致的合同变更，不属于 最高人 民法院 《关于 审理建 设工程 施工合 同纠纷 案件适 用法律 问题的
解释》第二十一条规定的 情形。第 10 讲/ 合同篇
10
无效合同的造价问题10.1 无效合同的造价问题（根本规定）
合同法：
第五十八条合同 无效或者被 撤销后 ，因该 合同取 得的财 产，应 当予以 返还； 不能返 还或者 没有
必要返还的，应当折价补 偿。
有过错的一方应当赔偿对 方因此 所受到 的损失 ，双方 都有过 错的， 应当各 自承担 相应的 责任。
司法解释：
第二条 建设工程施工合同无效 ，但建 设工程 经竣工 验收合格 ，承 包人请 求参照 合同约 定支付 工
程价款的，应予支持。10.2 参照合同约定支付工程价款
双方：浙江高院《民事审判第一 庭关于 审理建 设工程 施工合 同纠纷 案件若 干疑难 问题的 解答》
建设工程施工合同无效， 但工程 竣工验 收合格 ，按《 施工合 同司法 解释》 第二条 的规定 精神，
承包人或发包人均可以请 求参照 合同约 定确定 工程价 款。
定额：金华中院《民事审判若干 疑难问 题讨论 纪要》
27．…… 如果按定额 计算 的工程 价款高 于合同 约定， 承包人 要求按 定额计 价，而 发包人 主张参 照
合同约定支付工程价款的 ，能否 支持？
施工合同无效，但合同约 定的工 程结算 标准是 签约当 时各方 当事人 自愿协 商确定 的，体 现的是
签约各方的真实意思，只 要工程 验收合 格，从 平衡各 方利益 考虑， 应遵循 双方有 关工程 造价结 算
的意思表示。无论承包人 是否请 求按合 同约定 方式结 算，只 要有一 方请求 参照合 同约定 结算工 程
价款，即应按合同约定结 算。若 按定额 计算， 承包人 显然从 中取得 了超出 合同约 定的收 益。10.3 损害赔偿责任
司法解释：
《施工合同司法解释（二） 》
第三条 建设工程施工合同无效， 一方当 事人请 求对方 赔偿损 失的， 应当就 对方过 错、损 失大
小、过错与损失之间的因 果关系 承担举 证责任 。
损失大小无法确定，一方 当事人 请求参 照合同 约定的 质量标 准、建 设工期 、工程 价款支 付时间
等内容确定损失大小的， 人民法 院可以 结合双 方过错 程度、 过错与 损失之 间的因 果关系 等因素 作
出裁判。10.4 多份合同均无效
多份：《施工合同司法解释（二）》
第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，
但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程
价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工
程价款的，人民法院应予支持。10.5 结算协议的效力
有效：
当事人在诉讼前已就工程价 款的结 算达成 协议， 一方要 求重新 结算/ 申请 造价鉴 定的 ，如
何处理？
《施工合同司法解释（二 ）》
第十二条 当事人在诉讼前已经对 建设工 程价款 结算达 成协议 ，诉讼 中一方 当事人 申请对
工程造价进行鉴定的，人 民法院 不予准 许。第 11 讲/ 合同篇
11
合同条款的解释规则11.1 合同解释规则
《合同法》
第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有 争议的 ，应当 按照合 同所使 用的词句 、合 同的有
关条款、合同的目的、交 易习惯 以及诚 实信用 原则， 确定该 条款的 真实意 思。
《合同法解释二》
第七条 下列情形，不违反法 律、行 政法规 强制性 规定的 ，人民 法院可 以认定 为合同 法所称
“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或 者某一 领域、 某一行业 通常 采用并 为交易 对方订 立合同 时所知 道或
者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使 用的习 惯做法 。
对于交易习惯，由提出主 张的一 方当事 人承担 举证责 任。11.2 案例：按照上下文解释
价款约定：
采用固定总价方式结算， 由于设 计变更 增加或 减少工 程量的 费用在 总造价3%之 内，不 再调整
工程总造价；超过总造价3%时 ，变更 费用参 照吉林 省现行 预算定 额和施 工单位 法定取 费标准 ，
双方协商解决。
判决：
一审：经查明增加的工程 价款为3049274元， 已占合 同总价41935000元的7.27%，现变 更费用
双方协商解决未果，承包 人要求 发包人 足额支 付增加 的工程 款3049274 元 于法有 据，本 院予以 支
持。
二审：因该条款前半部分 同时约 定“变 更费用 在总造 价3% 以内时 不调整 工程总 造价” ，表明
承包人对于变更费用在总 造价3% 以 内时不 予结算 的风险 是明知 并认可 的，结 合工程 施工的 通常
惯例，应当认定双方签订 该条款 时的真 实意思 表示是 “变更 费用在 总造价3% 以内时 不调整 合同
价款，超过3% 时，双 方对于 超出的 部分协 商确定 调整合 同价款 的比例 ”，故 发包人 主张在 签证
增加的工程造价中扣减总 造价3% 的 部分符 合双方 合同约 定，应 当予以 支持。11.3 案例：按照交易习惯理解
发包人主张：
《建设工程施工合同》专用 条 款第28.4 条 约定： “双方 还约定 乙方不 得以任 何理由 中途停 工或怠
工，否则由此引起的一切 法律责 任与经 济损失 均由乙 方承担 ，若乙 方出现 中途停 工或怠 工，则 在
甲方书面或其他形式通知 乙方无 条件恢 复正常 施工之日 起15天内， 若乙方 没有恢 复正常 施工， 则
视同乙方严重违约”，发 包人上 诉认为 根据该 约定， 承包人 构成严 重违约 的条件 是“未 无条件 复
工”，这一约定是不管停 工为何 方原因 造成。
判决：
本院认为，发包人的该项 上诉理 由不符 合双方 真实意 思表示 ，如上 诉人对 该合同 条款解 释成立
，将出现施工方无条件垫 付全部 工程款 至施工 完毕的 权利义 务严重 失衡的 情况， 不符合 市场经 济
规律。
根据《合同法》第一百二 十五条 第一款 “当事 人对合 同条款 的理解 有争议 的，应 当按照 合同所
使用的词句、合同的有关 条款、 合同的 目的、 交易习 惯以及 诚实信 用原则 ，确定 该条款 的真实 意
思。”的规定，结合建设 工程行 业施工 惯例， 该约定 中“若 乙方出 现中途 停工或 怠工” 应理解 为
因乙方原因出现停工或怠 工。对 发包人 的该上 诉理由 本院不 予采信 。第 12 讲/ 合同篇
12
合同漏洞填补规则12.1 合同漏洞
漏洞：《合同法》第六十 一条
合同生效后，当事人就质 量、价款 或者 报酬、 履行地 点等内 容没有 约定或 者约定 不明确 的
，可以协议补充；不能达 成补充 协议的 ，按照 合同有 关条款 或者交 易习惯 确定。
《合同法》解释二 第七条
下列情形，不违反法律、 行政法 规强制 性规定 的，人 民法院 可以认 定为合 同法所 称“交 易
习惯”：
（一）在交易行为当地或 者某一 领域、 某一行 业通常 采用并 为交易 对方订 立合同 时所 知道
或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使 用的习 惯做法 。
对于交易习惯，由提出主 张的一 方当事 人承担 举证责 任。
通用：江苏高院《关于审 理建设 工程施 工合同 纠纷案 件若干 问题的 意见》
第八条 建设工程合同生效后，当事人 对有关 内容没 有约定 或者约 定不明 确的， 可以协 议
补充；不能达成补充协议 的，按 照合同 有关条 款或者 参照国 家建设 部和国 家工程 总局联 合推
行的《建设工程施工合同 （示范 文本） 》的通 用条款 确定。12.2 市场价
原理：《合同法》
第六十二条 当事人就有关合同内容约 定不明 确，依 照本法 第六十 一条的 规定仍 不能确 定的， 适
用下列规定：……
（二）价款或者报酬不明 确的， 按照订 立合同 时履行 地的市 场价格 履行； 依法应 当执行 政府定
价或者政府指导价的，按 照规定 履行。
反推：最高院 《施工合同司法解释》第十六条
当事人对建设工程的计价标 准或者 计价方 法有约 定的， 按照约 定结算 工程价 款。
因设计变更导致建设工程 的工程 量或者 质量标 准发生 变化， 当事人 对该部 分工程 价款不 能协
商一致的，可以参照签订 建设工 程施工 合同时 当地建 设行政 主管部 门发布 的计价 方法或者 计价
标准结算工程价款。12.3 总价包干范围约定不明
谁主张谁举证：浙江高院
《关于审理建设工程施工合 同纠纷 案件若 干疑难 问题的 解答》
十二、能否调整 总价包干 合同的 工程量 、工程 价款？
建设工程施工合同采用总 价包干 方式， 当事人 以实际 工程量 存在增 减为由 要求调 整的， 有约定
的按约定处理。 没有约定 ，总价 包干范 围明确 的，可 相应调整 工程 价款； 总价包 干范围 约定不 明
的，主张调整的当事人应 当承担 举证责任 。
推定不在包干范围内：深圳中院
《关于建设工程合同若干 问题的 指导意 见》
21. 建设工程合同 约定为 固定总 价的， 承包人 以工程 量增加 为由要 求调整 合同价 款的， 应按照
以下方式处理：…… （2 ）固 定总价 包干范 围约定 不明，如 发 包人 不能 证明该 增加的 工程量 已包括
在包干范围内的，应计入 合同价 款。12.4 材差和风险范围约定不明
责任：
吉林住建厅《关于调整建设 工程材 料价格 指导性 意见的 通知》
2017年下半 年，全省 建设工 程材料 价格出 现大幅 增长， 其涨幅 和影响 时间是 发承包 双方在 工程
发包和投 标报 价时无法 预测 的。合同 中对 价格风险 的内 容、范围 以及 解决办法 不约 定或约定 不明 ，
造成合同缺陷，是合同当 事双方 的责任 。
无约定则可调：北京高院
《关于审理建设工程施工合 同纠纷 案件若 干疑难 问题的 解答》
建设工程施工合同约定工 程价款 实行固 定价结 算，在 实际履 行过程 中，钢 材、木 材、水 泥、混
凝土等对工程造价影响较 大的主 要建筑 材料发 生重大 变化， 超出了 正常市 场风险 范围， 合同对 建
材价格变动风险负担有约 定的， 原则上 依照其 约定处 理；没 有约定 或约定 不明， 该当事 人要求 调
整工程价款的，可在市场 风险范 围和幅 度之外 酌情予 以支持 ；具体 数额可 以委托 鉴定机 构参照 施
工地建设行政主管部门关 于处理 材差问 题的意 见予以 确定。第 13 讲/ 合同篇
13
合同解除的造价问题13.1 未完工程的造价（举证责任）
举证： 徐州中院《进一步规范审 理建设 工程施 工合同 纠纷案 件的若 干问题 》完成 的工程 量相
互扯皮如何分配举证责任 ？
（1 ）发包人与承包人 签订施 工合同 的，就 工程是 否完工 由承 包人 承担 举证责任 。
（2 ）因发包人原因导 致承包 人未完 成合同 约定的 工程量 ，就未 完工程 量一般 由发包 人承担 举
证责任；因承包人原因导 致未完 成合同 约定的 工程量 ，由承 包人就 已完工 程量承 担举证 责任。
（3 ）当事人就半拉子 工程诉 至人民 法院主 张工程 款的， 人民法 院应当 根据当 事人申 请邀请 专
家咨询员，并协调双方当 事人勘 验工地 现场， 固定交 接界面 ，保存 相关证 据，确定 工 程量 ，必
要时可以进行公证。
（4 ）当事人双方就已 完工的 工程量 存在争 议的， 应当根 据双方 在撤场 交接时 签订的 会议纪 要
、交接记录、监理材料、 后续施 工资料 等文件 确定工 程量； 施工现 场存在 的，可 以通过 现场勘
验的方式确定工程量；采 用上述 方式不 能确定 的，应 当根据 工程撤 场时未 能办理 交接及工 程 未
完工的原因等因素共同分 配举证 责任确 定已完 工工程 量。13.2 单价合同+ 半拉子工程
单价合同： 《建设工程造价鉴定规范 》（GB/T51262-2017 ）
5.10.6单 价合同解 除后的 争议， 按以下 规定进 行鉴定 ，供委 托人判 断使用 ：
1 合同中有约定的，按合同 约定进 行鉴定 ；
2 委托人认定承包人违约导 致合同 解除的 ，单价 项目按 已完工 程量乘 以约定 的单价 计算（ 其中，
单价措施项目应考虑工程 的形象 进度） ，总价 措施项 目按与 单价项 目的关 联度比 例计算 ；
3 委托人认定发包人违约导 致合同 解除的 ，单价 项目按 已完工 程量乘 以约定 的单价 计算， 其中剩
余工程量超过15% 的 单价项 目可适 当增加 企业管 理费计 算。总 价措施 项目已 全部实 施的， 全额计
算；未实施完的，按与单 价项目 的关联 度比例 计算。 未完工 程量与 约定的 单价计 算后按 工程所 在
地统计部门发布的建筑企 业统计 年报的 利润率 计算利 润。13.3 总价合同+ 半拉子工程
扣减法：山东高院《关于 审理建 筑工程 承包合 同纠纷 案件若 干问题 的意见 》
对 未完工 的 工程，应 从合 同总价款 中 相应 扣减按现 行工 程 定额 标准 计算出的 未完 工程的造 价。
比例法：北京高院《关于 审理建 设工程 施工合 同纠纷 案件若 干疑难 问题的 解答》 固定总 价合同
履行中，承包人未完成工 程施工 的，工 程价款 如何确 定？
建设工程施工合同约定工程价 款实行 固定总 价结算 ，承包 人未完 成工程 施工， 其要求 发包人 支
付工程款，经审查承包人 已施工 的工程 质量合 格的， 可以采 用“按比 例 折算” 的方 式，即 由鉴定
机构在相应同一取费标准 下分别 计算出 已完工 程部分 的价款 和整个 合同约 定工程 的总价 款，两
者对比计算出相应系数， 再用合 同约定 的固定 价乘以 该系数 确定发 包人应 付的工 程款。
定额法：《建设工程造价 鉴定规 范》（GB/T51262-2017）
5.10.7.3 委托人认定发包人违约导致 合同解 除的， 承包人 请求按 照工程 所在地 同时期 适用的 计
价依据计算已完工程价款 ，鉴定 人可采 用这一 方式鉴 定，供 委托人 判断使 用。第 14 讲/ 证明篇
定额科目与事实推定
14
（以夜间施工增加费为例）14.1 定额科目与事实推定
科目：
《关于执行2012 年< 北京市 建设工 程计价 依据---预 算定额> 的规定》
措施项目费应根据工程具 体情况 ，依据 工程施 工组织 设计或 施工方 案合 理确 定 相关 费用，预算
定额中的 措施 项目可作 为计 价的参考 依据 。预算定 额中 不包括二 次搬 运费、冬 雨季 施工增加 费、
夜间施工增加费、已完工 程及设 备保护 费，发 生时应 另行计 算。
事实推定：
《最高人民法院关于民事诉 讼证据 的若干 规定》
第九条下列事实，当事人 无需举 证证明 ：…… （三） 根据法 律规定 或者已 知事实 和日常 生活经
验法则，能推定出的另一 事实；…… 前 款（一 ）、（ 三）、 （四） 、（五 ）、（ 六）项 ，当事 人
有相反证据足以推翻的除 外。第 15 讲/ 证明篇
15
工程签证与工程计量15.1 签证的性质
定义：《工程量清单计价规范》
2.0.24现 场签证： 发包人 现场代 表（或 其授权 的监理 人、工 程造价 咨询人 ）与承 包人现
场代表就施工过程中涉及 的责任 事件所 作的签 认证明 。
原因：《工程量清单计价规范》
9.14.1 承包人应发包人要求完成 合同以 外的零 星项目 、非承 包人责 任事件 等工作 的，
发包人应及时以书面形式 向承包 人发出 指令， 并应提 供所需 的相关 资料； 承包人 在收到
指令后，应及时向发包人 提出现 场签证 要求。
9.14.6 在施工过程中，当发现合 同工程 内容因 场地条 件、地 质水文 、发包 人要求 等不
一致时，承包人应提供所 需的相 关资料 ，并提 交发包 人签证 认可， 作为合 同价款 调整的
依据。15.2 签证与顺延工期
程序：
《北京市高级人民法院关于 审理建 设工程 施工合 同纠纷 案件若 干疑难 问题的 解答》
26. 工期 顺 延如何认 定？ 因发包人 拖欠 预付款、 进度 款、迟延 提供 施工图纸 、场 地及原材 料、
变更设计等行为导致工程 延误， 合同明 确约定 顺延工 期应当 经发包 人签证 确认， 经审查 承包
人虽未取得工期顺延的签 证确认 ，但其 举证证 明在合 同约定 的办理 期限内 向发包 人主 张过 工
期顺延，或者发包人的上 述行为 确实严 重影响 施工进 度的， 对承包 人顺延 相应工 期的主 张，
可予支持。15.3 签证瑕疵与证据认定
证据：
《江苏省高级人民法院建 设工程 施工合 同案件 审理指 南》
（四）工程鉴定中对签证 的审核 把关： 施工合 同中， 当事人 之间会 有很多 的签证 ，其中 与
工程价款结算有关的签证 如何认 定比较 由争议 。
我们认为建筑工程类案件 ，在工 程设计 、施工 、质量 验收、 决算等 方面涉 及许多 专业性 问
题。法官不可能都精通， 但当事 人对工 程质量 、工程 决算的 争议， 法官一 方面可 以借助 鉴
定等诉讼手段认定双方是 否按约 履行义 务；另 一方面 ，法官 的专长 在于从 证据上 把关、 审
核。合同虽然是当事人结 算的重 要依据 ，但合 同履行 中的签 证也是 认定当 事人之 间结算 的
依据。法院应当从证据的 真实性 、关 联性 、合法 性 上 来认定 证据的 效力： 其次， 从签证 的
内容来判断当事人是否通 过签证 改变了 合同中 的约定 ，如果 签证中 涉及工 程量或 对某些 项
目计价方式的确定与合同 约定不 符，可 以认为 是对合同 的 变更 ，法 官应当 根据变 更的签 证
对当事人之间的争议进行 认定。15.4 签证权限
权限：
《北京市高级人民法院关于 审理建 设工程 施工合 同纠纷 案件若 干疑难 问题的 解答》
9. 当事人工作人员签 证确认 的效力 如何认 定？ 当事人在施工合同中就有权 对工程 量和价 款洽
商变更等材料进行签证确 认的具 体人员 有明确 约定的 ，依照 其约定 。除法定 代 表人 外， 其他人
员所作的签证确认对当事 人不具 有约束 力，但 相对方 有理由 相信该 签证人 员有代 理权的 除外；
没有约定或约定不明，当 事人工 作人员 所作的 签证确 认是其 职务行 为的， 对该当 事人具 有约束
力，但该当事人有证据证 明相对 方知道 或者应 当知道 该签证 人员没 有代理 权的除 外。
10. 工程监理人员 在签证 文件上 签字确 认的效 力如何 认定？ 工程监理人员在监理过程 中签字
确认的签证文件，涉及工程 量 、 工期及 工程质 量等事 实的， 原则上 对发包 人具有 约束力 ，涉及
工程价款洽商变更等经济 决策的 ，原则 上对发 包人不 具有约 束力， 但施工 合同对 监理人 员的授
权另有约定的除外。15.5 计量风险
定义：《施工合同》1.13 工 程量清 单错误 的修正
除专用合同条款另有约定 外，发 包人提 供的工 程量清 单，应 被认为 是准确 的和完 整的。 出现下
列情形之一时，发包人应 予以修 正，并 相应调 整合同 价格：
（1 ）工程量清单存在 缺项、 漏项的；
（2 ）工程量清单偏差 超出专 用合同 条款约 定的工 程量偏差 范围 的；
（3 ）未按照国家现行 计量规 范强制 性规定 计量的 。
规则：浙江省《关于规范建设工 程施工 招标文 件计价 条款的 指导意 见》
一、强化国标清单强制性 约束， 促进招 投标公 平公正 。1. 合理 分担计 价风险 。国有 资金投 资的
建设工程施工发承包应采 用工程 量清单 计价， 签订单 价合同 。单价 合同的 工程量 计量风 险应由 发
包人承担，工程量按照承 包人完 成合同 工程应 于计量 的工程 量确定 ，不应 出现“ 结算时 实际完 成
工程量与招标清单工程量 偏差达 到多少 幅度方 能调整 ”等类 似表述 。15.6 清单总价的计量
原则：《清单计价规范》
8.3.1 采用工程 量清单 方式招 标形成 的总价 合同， 其工程 量应按 照本规 范第8. 2 节的规定计算。
8.2.1 工程量必须以承包人 完成 合同工 程应予 计量的 工程量 确定。
8.2.2 施工中进行工程计量，当 发现招 标工程 量清单 中出现 缺项、 工程量 偏差， 或因工 程变更 引
起工程量增减时，应按承 包人在 履行合 同义务 中完成 的工程 量计算 。
约定：《杭州市政府投资项目建设工程造价管理暂行办法》
实行工程量清单计价的工程 采用固 定总价 合同时 ，招标 人应当 在招标 文件或 合同专 用条款 中明
确清单工程量错误或漏算 的风险 范围和 幅度， 并约定 风险范 围和幅 度外的 合同价 款调整 方法， 在
约定的风险范围和幅度内 的合同 价款不 再调整 。15.7 施工图总价范围
定义：《施工合同司法解释》
第二十二条 当事人约定按照固定价结 算工程 价款， 一方当 事人请 求对建 设工程 造价进 行鉴定
的，不予支持。
范围：
《盐城市中级人民法院关于 审理建 设工程 施工合 同纠纷 案件若 干问题 的指导 意见》
21. 当事人对固定价结算的建 设工程 施工合 同的施 工范围 有争议 且不能 协商一 致的， 按下列 规
则处理：
（1 ）根据合同约定和 签约时 依据的 设计图 纸等原 始资料 确定工 程施工 范围；
（2 ）合同中施工范围 条款理解 有 争议 的， 按照《 合同法 》第一 百二十 五条的 规定处 理：
（3 ）根据前两项规定 仍不能 确定施 工范围 的，如 发包人 不能证明 争议 事项已 包括在 固定总 价
包干范围内的，则应当另 计工程 价款。15.8 工程量的证明
签证：《施工合同司法解释》第十九条
当事人对工程量有争议的， 按照施 工过程 中形成 的签证 文件等 书面文 件确认 。承包 人能够
证明发包人同意其施工， 但未能 提供签 证文件 证明工 程量发 生的， 可以按 照当事 人提供 的其
他证据确认实际发生的工 程量。
证据：《浙江省高级人民法院民 事审判 第一庭 关于审 理建设 工程施 工合同 纠纷案 件若干 疑难
问题的解答》
十、哪些证据可以作为工 程量、 工程价 款的结 算依据 ？
双方当事人在建设工程施 工过程 中形成 的补充 协议、 会议纪 要、工程 联 系单 、工程 变 更单 、
工程对账签证以及其他往 来函件 、记录 等书面 证据， 可以作 为工程 量计算 和认定 工程价 款的依
据。第 16 讲/ 证明篇
造价鉴定的程序规定
1616.1 鉴定意见的法律性质
证据：《民事诉讼法》
第六十三条证据包括：（一） 当事人 的陈述 ；（二 ）书证 ；（三 ）物证 ；（四 ）视听 资料；
（五）电子数据；（六） 证人证 言； （七）鉴定意见；
（八）勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为 认定事 实的根 据。
不可诉： 徐州中院
《进一步规范关于审理建 设工程 施工合 同纠纷 案件的 若干问 题》
人民法院委托鉴定机构作 出的司 法鉴定 结论， 仅是诉 讼证据 之一， 其不具 有可诉 性。当 事人对 鉴
定结论存在异议，直接向 人民法 院提起 诉讼请 求确认 鉴定结 论无效 的，不 属于人 民法院 民事诉 讼受
案范围，应当依法裁定驳 回起诉 。16.2 关于造价鉴定的司法解释
《施工合同司法解释（二 ）
第十三条 当事人在诉讼前共同委 托有关 机构、 人员对 建设工 程造价 出具咨 询意见 ，诉讼 中
一方当事人不认可该咨询 意见申 请鉴定 的，人 民法院 应予准 许，但 双方当 事人明 确表示 受该咨
询意见约束的除外。
第十四条 当事人对工程造价、质 量、修 复费用 等专门 性问题 有争议 ，人民 法院认 为需要 鉴
定的，应当向负有举证责 任的当 事人释明 。当 事人经 释明未 申请鉴 定，虽 申请鉴 定但未 支付鉴
定费用或者拒不提供相关 材料的 ，应当 承担举 证不能 的法律 后果。
一审诉讼中负有举证责任 的当事 人未申 请鉴定 ，虽申 请鉴定 但未支 付鉴定 费用或 者拒不 提供
相关材料，二审诉讼中申 请鉴定 ，人民 法院认 为确有 必要的 ，应当 依照民 事诉讼 法第一 百七十
条第一款第三项的规定处 理。
第 十五条 人民法院 准许 当事人的 鉴定 申请后， 应当 根据当事 人申 请及查明 案件 事实的需 要，
确定委托鉴定的事项、范 围、鉴 定期限 等，并 组织双 方当事 人对争 议的鉴 定材料 进行质 证。
第十六条 人民法院应当组织当事 人对鉴 定意见 进行质 证。鉴 定人将 当事人 有争议 且未经 质
证的材料作为鉴定依据的 ，人民 法院应 当组织 当事人 就该部 分材料 进行质 证。经 质证认 为不能
作为鉴定依据的，根据该 材料作 出的鉴 定意见 不得作 为认定 案件事 实的依 据。16.3 质证内容
质证：《最高人民法院关 于民事 诉讼证 据的若 干规定 》
第五十条质证时，当事人 应当围 绕证据 的真实 性、关 联性、 合法性 ，针对 证据证 明力有 无以
及证明力大小，进行质疑 、说明 与辩驳 。
内容：第二十七条当事人 对人民 法院委 托的鉴 定部门 作出的 鉴定结 论有异 议申请 重新鉴 定，提
出证据证明存在下列情形 之一的 ，人民 法院应 予准许 ：
（一）鉴定机构或者鉴定 人员不 具备相 关的鉴 定资格 的；
（二）鉴定程序严重违法 的；
（三）鉴定结论明显依据 不足的；
（四）经过质证认定不能 作为证 据使用 的其他 情形。
证明力：
第71 条 人民法院委托鉴定部门 作出的 鉴定结 论，当 事人没 有足以 反驳的 相反证 据和理 由的，
可以认定其证明力。16.4 鉴定资料（检材）的认定
主体：《重庆市高级人民法院关 于建设 工程造 价鉴定 若干问 题的解 答》
18．建设工程造价鉴定 过程中 ，鉴定 资料如 何进行 认定？
人民法院收到当事人提交 的鉴定 资料后 ，应当 组织当 事人进 行质证 。当事 人提交 的鉴定 资料
繁多、杂 乱， 人民法院 认为 确有必要 的， 可以委托 鉴定 人对鉴定 资料 予以整理 后再 进行质证 。
质证时，当事人应当围绕 鉴定资 料的真 实性、 合法性 以及与 鉴定事 项的关 联性陈 述意见 。鉴
定人可以参加质证程序。 经人民 法院允 许后， 鉴定人 可以就 鉴定的 相关问 题向当 事人发 问。
质证后，人民法院应当结 合当事 人发表 的质证 意见对 当事人 提交的 资料能 否作为 鉴定资 料作
出认定，并将当事人无异 议或者 人民法 院认为 应当作 为鉴定 依据的 鉴定资 料移交 给鉴定 人。
人民法院对当事人提交的 资料能 否被采 信暂时 难以认 定，需 要在庭 审后结 合其他 证据一 并作
出认定的，可以将存在争 议的鉴 定资料 提交给 鉴定人 ，由鉴 定人就 存在争 议的鉴 定资料 所涉
及的工程造价予以单列。16.5 合同问题/ 法律问题的认定
法院： 盐城中院《关于审理建设工程 施工合 同纠纷 案件若 干问题 的指导 意见》
人民法院审理建设工程施 工合同 纠纷案 件中， 不得将 涉及结 算方式 、证据 效力、 事实认 定、约
定效力、违约金等司法裁 判问题 交由司 法鉴定 机构进 行鉴定 。
单列：《重庆市高级人民 法院关 于建设 工程造 价鉴定 若干问 题的解 答》
建设工程造价鉴定中，鉴 定人认 为需要 对合同 或者合 同条款 的效力 、合同 条文的 理解、 证据的
采信等问题作出认定的， 应当如 何处理 ？
建设工程造价鉴定中，鉴 定人应 当对与 建设工 程造价 相关的 专门性 问题出 具鉴定 意见。 鉴定人
在鉴定中认为需要对合同 或者合 同条款 的效力 、合同 条文的 理解、 证据的 采信等 法律性 问题作 出
认定的，应当向人民法院 提交书 面意见 ，并说 明理由 ，由人 民法院 作出认 定。人 民法院 对相关 问
题作出认定后，应当书面 答复鉴 定人。
人民法院认为暂时难以对 合同或 者合同 条款的 效力、 合同条 文的理 解、证 据的采 信等法 律性问
题作出认定，需要在庭审 后结合 其他证 据作出 综合认 定的， 可以要 求鉴定 人出具 多种鉴 定意见 或
者将有争议的事项予以单 列。第 17 讲/ 证明篇
逾期失权与沉默条款
1717.1 沉默条款
《民法总则》
第一百四十条 行为人可以明示或者默 示作出 意思表 示。
沉默只有在有法律规定、 当事人 约定或 者符合 当事人 之间的 交易习 惯时， 才可以 视为意
思表示。
《施工合同司法解释》
第二十条 当事人约定，发包人收到竣 工结算 文件后 ，在约 定期限 内不予 答复， 视为认 可竣
工结算文件的，按照约定 处理。 承包人 请求按 照竣工 结算文 件结算 工程价 款的， 应予支 持。17.2 施工合同中的沉默条款
17版本《施工合同（示范文本）》
10.4.2 变更估价程序 发包人应在承包人提交变 更估价 申请后14 天内 审批完 毕。发 包人逾 期未完
成审批或未提出异议的， 视为认 可承包 人提交 的变更 估价申 请。
14.2 竣工结算审核 发包人在收到承包人 提交竣 工结算 申请书 后28 天 内未完 成审批 且未提 出异议
的，视为发包人认可承包 人提交 的竣工 结算申 请单， 并自发 包人收 到承包 人提交 的竣工 结算申 请
单后第29天起视为 已签发 竣工付 款证书 。
19.1承包人的 索赔 （1 ）承包人应在知道或 应当知 道索赔 事件发 生后28天内， 向监理 人递交 索赔
意向通知书，并说明发生 索赔事 件的事 由；承 包人未 在前述28 天内 发出索 赔意向 通知书 的，丧失
要求追加付款和（或）延 长工期 的权利 ；
19.2 对承包人索赔的处理 发包人逾期答复的，则 视为认 可承包 人的索 赔要求 。17.3 案例：不支持索赔期限的判决
程序性约定：
原判决是否适用法律错误。 雅眉乐 公司认 为，攀 路公司 未按双 方签订 的施工 合同中 关于索 赔程
序的约定进行索赔，按照 合同约 定已经 丧失了 索赔权 。
本院认为，双方当事人虽 在合同 中约定 “关于 索赔： 根据合 同约定 ，承包 人认为 有权得 到追加
付款和（或）延长工期的 ，应按 以下程 序向发 包人提 出：① 承包人 应在知 道或应 当知道 索赔事 件
发生后28天内，向 监理递 交索赔 意向通 知书， 并说明 发生索 赔事件 的事由 。承包 人未在 前述28 天
内发出索赔意向通知书， 丧失要 求追加 付款和 （或） 延长工 期的权 利；② 承包人 应在索 赔意向 通
知书后28天内，向 监理人 正式提 交索赔 通知书 。”， 但上述 约定系 当事人 对于解 决纠纷 的程 序性
约定，并非权利的存续期 间，雅 眉乐公 司关于 攀路公 司未按 合同约 定在28天内主 张即丧 失索赔 权
的观点不能成立，原判决 适用法 律并无 错误。17.4 案例：支持索赔期限的判决
合法有效的约定：
根据双方约定， 应视为省开 投公司 已经认 可了该 项损害 赔偿责 任。
双方签订的《建设工程施 工合同 》通用 条款第36 条约 定：“ 工程师 在收到 承包人 送交的 索赔报
告和有关资料后28 天内未 予答复 或未对 承包人 作进一 步要求 ，视为 该索赔 已经认 可”， 该约定 系
双方当事人真实意思表示 ，于法 不悖， 对双方 均有约 束力。
从《协议书》的内容来看 ，省开 投公司 至迟于2006 年4 月3 日收到 《贵 州省政 府八角 岩饭店 会议
中心工程停工损失咨询报 告》，但 其 未 在约定 期间进 行答复 ，应视 为对该 索赔认 可。THANK
感谢观看