《民商事合同指导意见》认为“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权,即相对人在不知道行为人无代理权方面存在疏忽或懈怠,并为此承担举证责任。确定相对人是否为善意且无过失,在时间上应当坚持以相对人行为时的主观状态为准,如果相对人于代理行为完成后或者应当知道代理欠缺代理权仍然不失为善意且无过失。
表见代理的裁判规则。据我国《合同法》第四十九条 “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”之规定,以及《民法通则》第四章第二节的“代理”之规定可知,我国法律虽对表见代理制度有概括性的规定,但并未形成系统、弯身的法律架构,无法从法律规定中明确表见代理的构成要件,易影响司法裁判的统一性。
表见代理,源自于《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”可见在表见代理关系中,行为人是无权代理人,但行为人与被代理人的关系是代理关系,行为人与被代理人的地位是彼此独立的,没有依附关系,代理人与被代理人是两个民事主体,可与第三人形成三方主体关系。1、由代理权限制所生的表见代理。
代理权撤回或消失后,被代理人自身有过失,末采取防止原代理人继续为代理行为所必需的措施(如收回授权委托证书、公告声明代理权的终止、向所知的相对人发出通知等),致使相对人不知其代理权已撤回或消失而继续信赖代理人具有原代理权,从而与被代理人实施民事法律行为,由被代理人承担不利后果。如相对人知道或应当知道行为人无代理权而仍然与行为人实施代理行为,则相对人为恶意或者过失而不构成表见代理。
代理人所为的民事行为本身是合法有效的行为;(一)客观要件——客观上有使相对人足以相信行为人有代理权的表见事实 相对人有充的理由相信行为人有代理权是构成表见代理的客观要件,通常这一要件也被称为权利外观,就是说无权代理人因与本人存有事实或法律上的联系,导致无权代理人具有被授予代理权的外表或假象,同时这种假象达到了一定程度,即令任何善意和合理的第三人处于同样的环境下,都会合理信赖代理权的存在。
重新解读表见代理之要件重新解读表见代理之要件2003年12月02日21:50 东方法眼王宇华287人次浏览 评论0条字号:T|T   在民事代理法律制度中,表见代理是一种个性独特并且不易界定的类型。该说认为 ,相对人对无权代理的发生无过错,是表见代理的唯一特别要件。其一,法律上的安全有静的安全(亦称所有的安全、享有的安全)与动的安 全(亦称交易安全)之分,在民事代理关系中,本人利益代表静的安全,相对人 利益代表动的安全。
下列三种情形中,行为人不是代理人,其所实施的行为不构成无权代理,不产生无权代理责任。《民法总则》第171条第3款对无权代理责任的范围做了更为具体的规定:“无权代理人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿,但是赔偿的范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益。”根据该规定,善意相对人可以要求无权代理人实际履行合同或赔偿其因代理行为无效所遭受的损害。
多元论把代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提,而一元论认为将代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提是多此一举,然而两者均未能反映表见代理的特点,理由是:首先,对于代理而言,无权代理未经本人追认是无效的代理,有权代理如果仅具备成立要件而不具备代理的生效要件也是无效代理,而我国合同法49条规定表见代理的代理行为有效,表见代理必定直接就是有效代理。
由于表见代理中无权代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其有代理权的情况,且第三人有正当理由相信行为人有代理权,因此可以向被代理人主张代理的效力。(二)行为人无代理权,表见代理是无权代理的一种,成立表见代理的第一要件便是行为人无代理权,所说的无代理权是指行为人实施代理行为时没有代理权、超越代理权或代理权已终止,否则,如果行为人对实施的行为拥有代理权则构成有权代理,便不会发生表见代理的问题。
与项目负责人职务行为、表见代理的认定相关的法律、解释与意见工程实务中,项目负责人对外签订转包合同、分包合同、采购合同、租赁合同、借款合同、担保合同等行为的法律后果是否应由承包人承担,属司法实务中的难点问题,实务中多依据代理、无权代理或表见代理的相关规则来确定责任承担主体。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
第七,《中华人民共和国合同法》第四十九条对于表见代理作出了明确规定,即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”本院认为,基于表见代理制度的内容及目的,善意无过失的合同相对人,基于无权代理人在客观上形成的可信赖之表象,而与之所为的合理行为的法律后果,应当归属于被代理人。
上海高院 商事合同案件适用表见代理要件指引(试行)商事合同案件适用表见代理要件指引(试行)(二)主观因素要件,即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。七、关于主观要素的主要考量因素 对主观要素的考量应当结合合同订立和履行过程中的各种因素,综合判断合同相对人是否为善意且无过失,即合同相对人不知道行为人无代理权,其在作出相应判断时已尽到合理注意,不存在明显的疏忽或懈怠。
因为,代理行为是被代理人的行为,是被代理人的一种意思表示。客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形,并能使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识,如本人的口头表示、借用的合同章、介绍信等,尽管代理人没有被实际授权,但任何一个正常的交易人能根据表示判断出代理人具有代理权,因为第三人作为该行为相对方,其目的应是追求通过表见代理人从被代理处获得该民事代理行为的法律效果。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”当事人有关表见代理诉讼主张的成立需要同时具备以下三个要件:第一,行为人实施了无代理权的行为、但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内;第二,行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立;
被代理人拒绝追认的,相对人有权请求无权代理人承担责任。进言之,在无权代理同时构成表见代理的情形,允许相对人选择适用狭义无权代理规则,实质上是允许相对人放弃表见代理规则的特别保护而退回一般规则,此规则原本即为相对人所享有的法律待遇,而有权代理中的相对人之所以无此待遇,乃是事物之本质使然(有权代理当然不能发生狭义无权代理和表见代理的双重效果),因此表见代理情形中的相对人并无所谓“更优越法律地位”一说。
1.合同相对人是将行为人作为合同主体,并非因相信行为人有权代理本人而与其签订合同的,不构成表见代理。5.虽然行为人以自己的名义与相对人签订了合同,但相对人有理由相信行为人的行为代表本人的,行为人的行为构成表见代理。7.相对人主张行为人的行为构成表见代理,应当承担举证责任,其不仅应当举证证明行为人的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章,但确有证据证明实际施工人系以施工单位名义与相对人订立履行合同的,不属于前款规定的“以自己名义”。1、《合同法》第四十九条规定,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”这短短五十八个字的规定,在日常的司法审判实践中,已经为太多的类似前述个案中的C公司打开了表见代理的方便之门。
上海绿地公司是否为案涉钢材购销合同的主体,应否承担购货方民事责任,关键在于孟凡辉、刘佩复与王军之间订立钢材购销合同并加盖上海绿地公司“哈尔滨绿地世纪城项目经理部”印章等行为,是否属于对上海绿地公司的表见代理行为。吕某虽然并非华瑞商贸公司的法定代表人,但该合同的签订地点在华瑞商贸公司法定代表人的办公室,合同上加盖有华瑞商贸公司的公章,因此吕某在合同上签字之行为具有华瑞商贸公司授权的客观表象。
因代理权的撤回或消灭所生的表见代理,是指代理权撤回或消灭后,代理人为代理行为,第三人非因过失而不知道的情形。如合同法第六十五条规定:“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。”在这里,即使代理人已经越权行使其代理权,但由于被代理人的授权委托书授权不明,存在过失,形成了代理人未越权之表象,致使第三人误以为代理人并未越权而与之实施民事代理行为,实际已构成了表见代理。
第13条规定:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
实际施工人施工中多以建筑单位名义对外从事商事行为,由此引发纠纷。上述观点之所以认为实际施工人的行为构成职务代理,无非是因为挂靠等关系双方为规避法律和方便实际施工人组织施工,往往由建筑单位赋予实际施工人项目部项目经理等身份。2.实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章,相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的。
(2)代理行为外观上存在使相对人相信无权代理行为人具有代理权的理由或事实,含义包括存在有代理权授予的外观,外在表现上有相对人相信无权代理行为人有代理权的事实和相对人对无权代理行为人有代理权已经形成了合理信赖两层内容;主张构成表见代理的,合同相对人应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由或事实,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
表见代理制度在实际施工人对外商事行为中的司法运用及建议。实际施工人具有代理权的授权表象是其对外商事行为是否构成表见代理的关键所在,关键就在于实际施工人是否具有被授权的客观表象,如项目经理的任命书、工地铭示牌对项目负责人的公示、项目部印章等,这些授权表象有些是实际施工人伪造、变造的,有的是建筑单位明知实际施工人以其名义从事行为而不反对等。
实际施工人表见代理构成的司法适用。譬如,在李桂东与大连永和圣地建设集团有限公司、尚成敏等买卖合同纠纷申请再审一案,[9]在实际施工人为“项目负责人”,买卖合同欠条有被代理人分公司经理签字以及被代理人盖章(印章与被代理人备案印章不一致)的前提下,最高院仍要求相对人“应当证明其在合同缔结与履行过程中尽到了合理的注意义务,且善意无过失地相信行为人具有代理权”,相对人无法证明,从而不适用表见代理。
具体来讲,认为基于夫妻之间的特殊身份关系,就一般常人而言,作为妻子知道或应当知道丈夫将共有的房产设定抵押而未提出异议,则只能视为同意;作为抵押权人完全有理由相信丈夫处分共有房产应当得到其妻子的同意;同时丈夫与妻子极易串通,共同辩称没有经妻子同意而设置抵押,这对保护抵押权人非常不利;在妻子不能举证证明丈夫与抵押权人恶意串通的情形下,应当推定抵押权人属于善意且无过失。
所谓主观上是善意的,是指相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权,相反,从外部现象上可以使其有理由相信行为人具有代理权。对于表见代理的后果,《合同法》第四十九条有明确规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”表见代理发生与有权代理相同的法律效果,即代理所实施法律行为(合同)的效力直接且仅拘束相对人和本人。
相对人应对涉及工程项目上的工作人员身份进行必要审查,如其未尽合理的审查义务而与实际上没有授权的人发生...因此,虽然永升公司在向建设方提交的涉案工程《投标书》中记载陈保国为施工员,并附陈保国的身份证、学历证书、资格证书等资料,永升公司在二审过程中亦承认陈保国是其员工,但是不能当然认定陈保国与永升公司的签约行为是职务代理或表见代理行为。
因此,无论是被代理人承受代理行为的法律效果还是第三人向被代理人主张代理行为的法律效果,都必须是以代理权为唯一依据,即代理行为必须为有权代理。该代理行为以第三人撤回意思表示而无效,其行为相对方即表见代理人自身并不享有代理权,而且被代理人和代理人都知道无代理权,该代理行为对被代理人和代理人均不发生有权代理的效力,故被代理人和代理人均不得违背第三人对表见代理主张无权代理的选择。