发布时间：2009-05-25 15:35:18
【编者按】 2008年10月27日，东营中院举办了主题为“优先权与被执行财产分配”的第67期法官论坛。全市两级法院执行法官共20余人参加了本期论坛，东营中院党组成员、执行局局长孙洪武参加了此次论坛。参加论坛的法官结合执行工作实际，围绕“优先权与被执行财产分配”的有关理论和实务操作问题进行了深入讨论，进一步加深了对相关法律问题的认识，对解决申请执行人众多、财产分配复杂案件的处理将有指导作用。 主持人蒋积杰（东营中院执行二庭庭长） 各位嘉宾，由执二庭承办的法官论坛现在开始。本期法官论坛的主题是“优先权与被执行财产分配大家谈”。下面请各位围绕主题，畅所欲言，说出自己的看法、提出自己的观点，也可针对他人的发言进行评论。 优先权的种类、属性以及在民商法中的体现 导读 优先权是一种什么样的权利？是民事实体权利还是行使民事权利的优先资格？是法定权利还是约定权利？优先权有哪些种类呢？请看法官意见。 翟玉芬（东营中院法官） 在优先受偿权的属性方面，优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，是针对某一债务人而言；特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，是根据法律的直接规定，对与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权，债权人可于债务人特定的财产，直接优先受偿的排他性的权利，留置权就是特别优先权的一种。优先权不以对担保物的占有为条件。优先权的的优先顺序和效力由法律直接规定，同一物上存在数个优先权或者发生优先权与其他担保物权竞合时，优先权人之间或者优先权人与其他担保物权人之间的受偿顺序均由法律直接规定。 崔永岭（垦利县法院执行员） 什么是优先权？所谓优先权，是指某个特殊债权关系中的债权人依据法律规定，对债务人的财产所享有的优先于一般债权人而受偿的权利。 优先权属于担保物权的范畴，不仅具有一般担保物权所具有的从属性、不可分性、优先受偿性、物上代位性等特征，还因为优先权的实现意味着对他人财产权利的处分。但优先权与其他担保物权不同，它还具有以下特征：（1） 优先权为法定担保物权。优先权是由法律直接规定的，与约定担保物权不同，其顺序一般也是由法律直接规定。（2） 优先权的设立一般无须公示，只要某一当事人所享有的债权属于法律规定的范围之列，债权人即可取得优先权，该权利的取得往往不需要登记。（3） 优先权的标的只能是债务人的财产。无论是债务人的一般财产还是特定财产，都应当取决于法律的规定。（4） 优先权既可以针对动产，也可以针对不动产而享有。 隋宪贞（垦利县法院法官） 优先权，又称民事优先权，是指特定的债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。这是我国民法学者对优先权的定义，优先权在我国民商法中没有具体的定义和系统的论述。下面我就优先权的特征和性质，以及优先权在我国民商法中的规定谈一下自己的看法。 一、 优先权的特征和性质 根据优先权的定义可以看出，优先权有以下特征：（1） 优先权表现在特定的债权上。只有特定债权才有优先受偿性，一般债权不具有优先受偿性。（2） 优先权具有法定性。优先权由法律直接规定，不能由当事人约定。（3） 优先权具有顺位次序性。根据债权性质的不同，优先权的行使顺序不同，顺位在先的优先行使。 由此可见，优先权并不是一种民事实体权利，而是行使民事权利的优先资格，体现的是法律对权利冲突的解决顺序。它与我们平常所说的不存在债权情况下，权利变动中的优先权，如优先购买权（共有人优先购买权、出资人优先购买权、承租人优先购买权）、优先受让权、优先承租权、优先承包权等是不同的。 二、 优先权在我国民商法中的规定 1． 《企业破产法》第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(一) 破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；(三) 普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。” 第一百零九条规定了特定财产的优先受偿权，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。 第一百三十二条规定特定费用的优先受偿。“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。” 2． 《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 3． 《中华人民共和国海商法》第二十二条规定：“下列各项海事请求具有船舶优先权：① 船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；② 在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；③ 船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；④ 海难救助的救助款项给付请求；⑤ 船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。” 第二十三条规定本法第二十二条第一款所列各项海事请求，依照顺序受偿。但是，第④项海事请求，后于第①、②、③项发生的，应当先于①、②、③项受偿。第①、②、③、⑤项中有两个以上海事请求的，不分先后，同时受偿；不足受偿的，按比例受偿；第④项中有两个以上海事请求的，后发生的先受偿。 第二十四条规定：“因行使船舶优先权产生的诉讼费用，保存、拍卖船舶和分配船舶款产生的费用，以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用，应当从船舶拍卖款中先行拨付。” 第二十五条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于留置权受偿。” 蒋建功（东营中院法官） 下面我就优先权的性质和种类谈一下自己的观点。优先权的性质比较复杂，人民法院在审查时，应该认真分析优先债权的性质和分配顺序。在执行过程中，遇到的优先权主要有：税款优先权、船舶优先权和民用航空器优先权、建筑工程优先权、担保物权、一部分基于人民法院生效判决形成的优先权、人民法院通过执行手段而形成的优先权等。优先权的法定性决定了优先权必须基于法律规定产生，如无明确的法律规定，人民法院和当事人不能随意创设优先权。 孙洪武（东营中院执行局局长） 在执行中，所谓优先权，实际就是优先受偿权。优先权的范围很广，在立法上也是讨论比较多的一个民事权利。优先权涉及的面也很广，各个领域都有，如合同法中的建筑工程价款优先权，海事海商方面的船舶优先权，破产方面的职工劳动收入和税收优先权等等。当然，在行政法方面也有诸如公益物优先权等，咱们今天研究的主要是民事执行中的优先受偿权。从优先受偿权与执行标的分配关系方面，执行规定的第十一大项从八十五条到九十六条规定了几种优先受偿权。优先受偿权有的涉及物权或者准物权；有的是依约，有的是依法设立，针对的都是特定的物。完全物权，即所有权，有占有、使用、处分、收益权四项权能，这和优先权的设立不是完全一致的。物权和优先受偿权是有区别的，我认为，在执行中，一般情况下不能以“以物抵债”的方式直接处理特定物以实现优先权，如果直接以物抵债，就不是优先受偿权这个概念了，那就是说优先权变为物权了。因此，要区分优先受偿权和物权的概念，在某个物上享有优先受偿的权利，并不是说到期不还款这个物就是我的了，一般不应以物抵债，应先变现之后再满足他的债权，所以说优先权在处理上和物权是有区别的。 优先权的顺序 导读 人民法院对被执行人的财产进行处置分配时，容易产生各种债权的冲突。如何对被执行人财产进行分配，是人民法院在执行过程中遇到的较为复杂的问题。为何要突破债权人平等主义而确认优先权制度并将其适用范围不断扩大？一般优先权与特殊优先权孰先孰后？同一类优先权在执行中又应如何操作？各位法官作出了解答。 崔永岭 在执行案件财产分配过程中，有些案件经常会涉及优先权的问题。一般情况下，当某一债务人有数个债权人时，这些债务人居于平等的地位，并不能以债权数额较大或债权发生在先而主张优先受偿。在债务人的财产不足以清偿全部债务时，各个债权人依其债权数额比例受偿。法律之所以要突破债权人平等主义而确认优先权制度并将其适用范围不断扩大，主要原因有以下几个方面：一是对人权的保护及对弱势群体利益的维护，如《破产法》中规定的工人工资和养老保险等优先缴纳。二是基于对公共利益和国家利益的考虑，如《破产法》中规定税款的优先缴纳。三是基于效率或债权人权利实现的方便，如《合同法》中规定的建设工程优先权。四是基于实现实质正义的需要，如《海商法》中规定的海难救助费用优先权。 隋宪贞 下面我主要谈一下民事优先权的受偿顺序问题。优先权在《破产法》、《合同法》、《海商法》中虽然有所提及，但对优先权发生冲突时缺少明确的解决方式。这就使得我们研究如何解决优先权的冲突显得非常必要。 民事优先权在发生冲突后如何解决，我国的法律没有明确的规定，但在《企业破产法》中规定的清偿顺序和《海商法》中规定的各项海事请求受偿顺序等都对我们解决这些冲突有一定的借鉴作用。企业破产法第一百一十三条规定，破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一） 破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二） 破产企业所欠税款；（三） 破产债权。海商法中各项海事请求权的顺序为：（一） 为海事请求人共同利益而支付的费用，如诉讼费用、保存、拍卖等费用；（二） 船长、船员及其他人员的工资、劳动报酬和社会保险费用；（三） 人身伤亡赔偿费；（四） 其他费用。 通过对上面两个法律规定的受偿顺序的分析可知，它们基本的顺序是：（一） 涉及国家利益、社会公共利益的费用，如诉讼费、清算费用、保管费用等；（二） 涉及人们生存生活的费用，如工人工资、劳动报酬、社会保险费用等；（三） 保障人们生命健康的费用，如人身伤亡赔偿费、医疗费等；（四） 其他费用。 该顺序充分权衡了各种优先权性质的轻重，把整体利益放在第一位，生存权优于财产权，体现了民事权利分配的公平、公正，能够被社会普遍接受。在上述优先权中，（一）至（三）项主要体现的是关于国计民生的债权，是优先权中的一般优先权；第（四）项的其他费用是关于有物权担保的债权等，属于特别优先权。因此，在民事案件的执行中一定要分清一般优先权和特别优先权的分类，才能解决优先权的顺序问题。 一、 一般民事优先权之间的顺序 （1） 司法费用（缓交诉讼费、执行费的案件除外）；（2） 生存生活费用，包括工人工资、劳动报酬及被执行人的生活费用、扶养费、赡养费及社会保险费用；（3） 丧葬费用；（4） 生命健康费用，包括医疗费用、伤残赔偿费用等。 同一顺序的优先权或同一性质的优先权在执行时应平等受偿，被执行人的财产不能满足时，要按比例受偿。 二、 一般民事优先权和特别民事优先权之间的顺序 一般民事优先权的设立，是基于维护国家利益和公共利益的需要，基于保护当事人的生存权需要和保障当事人的日常生活、生命健康的需要。而特别民事优先权一般是基于民法上的担保物权而设立的，它主要保护债权人的特殊财产权利。特别民事优先权所保护的债权人的这种财产权利和一般民事优先权所保护的整体根本利益及人的生存权相比，无疑是居次要地位的，为此，在被执行人的同一财产上发生一般民事优先权和特别民事优先权冲突时，一般民事优先权应先受偿，然后是特别民事优先权受偿。其法律依据就是《破产法》第一百三十二条，该条规定了在一般优先权未经清偿的情况下，排除了担保物权权利人的优先受偿权。 在一般优先权受偿后，接下来是特别优先权的受偿。由于我国的民法中没有优先权的规定，在多种优先权共存的情况下，通常把担保物权以外的债权都作为一般债权执行，导致了抵押、质押、留置权优于一切债权的局面。一般来讲，物权与债权冲突时，物权优于债权，债权不能对抗物权。但是特殊债权具有优先受偿性，通过法律的规定给予了优于物权的特性，抵押、质押、留置属于担保物权，因此民事优先权在和抵押、质押、留置权发生冲突时，就能优先受偿。如《合同法》中规定的建设工程款债权优于抵押权，《海商法》中规定船舶优先权先于船舶留置权受偿，《航空法》中规定民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿都是例证。由于我国没有民事优先权的一般规定，在目前的民事案件执行中，我们只能参照执行《破产法》、《海商法》和《合同法》中的相关规定，让民事优先权优于抵押、质押、留置权受偿（已有法律规定的除外），同时，这种矛盾还需通过以后的立法或司法解释来解决。 三、 特别优先权之间的顺序 特别优先权之间的受偿顺序，在《担保法》中有所规定。其排序的一般原则是：同一个标的物上存在两个以上物权的，先成立的物权优先于后成立的物权。这一原则有三个例外：（1） 法定物权优先于意定物权。例如，法定抵押场合：留置权＞抵押权＞质权；自愿登记场合：质押占有先于抵押登记时：留置权>质押权>自愿登记的抵押权；抵押登记先于质押占有时：留置权>自愿登记的抵押权>质押权>未登记的抵押权。（2） 他物权成立在后，但是优先于所有权。（3） 已登记的后成立物权优先于无登记的前物权。 蒋建功 在实践中，我们经常会遇到多个债权人对一个债务人财产进行追偿的情况，在财产的分配上，往往被处分的财产还存在其他的如抵押权、留置权、建筑优先权等一系列优先权利。从我国的有关法律规定看，我国基本上采取了优先主义，即优先权优于一般债权，各个优先权之间又有先后顺序之分。人民法院在对被执行人的财产进行处置分配时，极容易产生各种债权的冲突。如何对被执行人财产处分后进行分配，是人民法院在执行过程中遇到的比较复杂的理论问题。我个人认为，在对被执行人财产分配时应该按照以下几个步骤进行： 1． 首先对所有的债权进行登记，认真审查各执行债权的情况和性质 在多个债权人申请同一个被执行人的情况下，人民法院首先对申请执行人的债权进行登记，然后审查各个债权人的债权情况，看这些债权的数额有无优先权，并确定其优先权的性质。在享有优先权的债权中，分清各个优先权的性质和顺序。 2． 执行中优先权的受偿顺序及理由 人民法院在对被执行相关财产处置完毕后，一般按照下列顺序进行清偿（这里所说的清偿主要是在被执行人全部财产不足以支付全部债权人的债权进行的，如果被执行人还有其他可供执行的财产，一般不会引起财产分配，仅在扣除优先权后把剩余金钱支付即可）：一是人民法院在为共同债权人利益而支付的处置被执行人财产时产生的费用，如对被执行人财产的看管费用等。二是人民法院在拍卖结束后产生的费用，如按照有关法律规定应当缴纳的财产流转税款，被执行人财产过户过程中产生的有关费用。三是特殊被执行标的的优先权，包括船舶优先权和民用航空器优先权。四是建筑优先权，在行使建筑优先权时应当注意审查建筑优先权取得的条件，即是否按照我国合同法的规定行使及行使的数额。《合同法》规定了建筑优先权的行使时效和范围，对已经超过行使时效和不属于《合同法》规定的建筑优先权的有关债权，不能享有优先权。五是担保物权，担保物权是按照《担保法》的有关规定形成的，担保物权优于一般债权。六是一部分基于人民法院生效判决形成的优先权，如当事人在人民法院采取强制手段前对所属财产进行处分，因各种原因，被执行人与案外人经过诉讼，被人民法院判决该处分无效，而形成的对被执行人享有的债权。七是在无上述其他优先权的情况下，按照执行规定的规定，债权人依据人民法院采取强制措施的先后顺序而享有的优先权。八是一般债权，在对上述优先权进行分配后，仍有剩余的，根据公平原则，按照一般债权人的债权数额公平受偿。 孙洪武 这里我再说说优先权受偿的顺序。针对优先权，我概括了三大类：建筑物优先权、质押权和其他的抵押权，我个人认为，建筑物优先权优于其他的优先受偿权。因为这是合同法确定的一项权利，从立法背景看，可能考虑解决当今社会三角债的问题，也可能是考虑了社会稳定的问题。因为建筑物优先权得不到处理，可能引发的是社会稳定问题。在建筑工程领域，劳动者大部分是农民工，最后因建筑工程价款而拖欠的主要是建筑工人工资。这个问题处理不好，就会影响社会稳定。所以，我认为建筑物的优先权根据其在《民法》中、《合同法》中的法律地位，我认为其应该优先于其它债权优先受偿。 其次就是留置权，留置权应该优先于抵押权，这是我的个人看法。 在优先权方面不能涵盖的就是典权，现在典当公司很多，但是适用的法律法规基本上都是20世纪50年代建国初期的一些司法解释和行政规定，典当法还没出来。我个人看法是典权仅仅后于物权，如果在当期之内不能还款，不能回赎就绝当。所谓绝当，就是物权转移了，当物被别人取走了，你也不用还钱，这个比其他的优先受偿权更进一步，直接以物抵债了。 我再说两个问题：一个是同一类优先权在执行中如何操作。按照执行规定的有关原则规定，都有财产担保的优先权按照登记的先后受偿，同一类的抵押权就是几个生效法律文书都是依据抵押权担保的债权，那就按照抵押登记的顺序来受偿，这个并不是平均分，也不是按比例去分的，而是按照顺序，哪个在先就优先足额受偿，还有剩余再向第二个分，这是第八十八条当中的一个规定。均无担保物权的优先权，也就是说一般债权在执行中的分配也是今天研究的重点，也是执行当中遇到的很大问题。特别是现在很多企业，法院一旦把其主要财产查封，就基本无其他可供执行的财产了。现在有好几家这样的单位，把这些单位的土地和房产一查封，他就没有其他财产可供执行了，但许多债权人都拿着生效法律文书来了，都想参与分配。对于这个问题，我觉得最高法院的规定实际上是很明确的。有这么几种情况：多份生效法律文书确定的具有金钱给付义务的，按法院采取执行措施的先后顺序受偿，案子多了，肯定是有先有后，不可能刚好一块来申请、一块来诉讼。那就按执行当中采取强制措施、执行措施的先后顺序来受偿，这个应该规定的很明确，在一般情况下不是按债权比例来进行分配。第二种情况是一份生效法律文书有多个债权人的，执行标的不足以清偿全部债务的是按比例。一份生效判决文书确定的这么多的权利，按比例受偿没有先后顺序。一个执行案子一个法律文书，即使不是一个执行案子，但在一个法律文书中确定的，它也是按照比例来分，立案之后分配之前是按这个原则。第三种情况是被执行人是企业法人的，不够清偿全部债务的，可告知申请执行人申请破产。第四种情况是公民或其他组织的，公民或不具备企业法人资格的其他组织，有些还属于集体性质的，这种情况下参与分配的情况与企业的分配情况是有区别的。企业是按照强制措施的先后，公民个人或其他组织，如果其财产不足以清偿全部债务的时候，是按债权的比例来进行分配。第五种情况是对第九十六条的理解。第九十六条是被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当按照本规定第九十条至九十五条的规定对债权人的债权按比例清偿。在执行分配之前，如果其未经清算、清理、歇业或被撤销、被注销的，按照比例清偿，企业法人是这两种情况。一般如果想保护其他申请人的债权时，比如企业法人未歇业，也在经营，但全部财产不足以清偿全部债务，你想保护后续立案、后续进入执行程序的债权的时候，只有一个办法，就是告诉他申请破产，这叫“破产保护”。 同时，《破产法》中还有一些优先权的规定，有很多不适用于执行，比方税收，在破产中优先执行。在执行中税款优先应该说没有法律依据，税款执行一般不会形成案件，税务机关本身就有执行税款的能力和权力，无需申请法院执行。 优先权的限制与参与分配 导读 当被执行人无其他财产可供执行或不足清偿全部债务时，参与分配能使被执行人的多个债权人享有法律平等保护的权利。在参与分配中是否应对优先权进行限制？法官们从不同的角度阐述了对优先权进行必要限制的意义，并根据实践提出了自己的立法建议。 崔永岭 在执行工作中，为公平起见，在财产参与分配过程中，我们也要对优先权的行使进行一些必要的限制。一是优先权行使期间的限制。因为优先权毕竟是建立在他人物上的权利，而且不经登记，无须公示。他人并不知晓这一权利的行使，如不加以合理限制，易造成权利的不明确、不确定，不利于交易安全。如我国对船舶优先权和航空器优先权行使期间作了规定，前者为一年，后者为三个月。二是优先权行使方式的限制。优先权行使的时候要尽量考虑优先权标的物上其他权利人的权利，尽量以影响最小的方式实现自己的权利。首先，应就不动产之外财产受偿，如有不足，则就不动产受偿。这主要是因为拍卖不动产费用过多，从而影响其他债权人的权利。其次，就不动产受偿时，须先就无特别担保之标的物受偿，数额不足时再以有担保之标的物受偿。 陈树敏（东营中院法警） 民事执行参与分配是处理多个债权人对一个债务人申请执行人情况的一种具体方式，被执行人的财产往往被一个债权人申请查封、扣押或冻结，其他债权人申请参与分配，由于被执行人的财产不足以清偿全部债务，法院按目前的法律规定按比例分配，几乎所有申请查封财产的债权人都主张查封优先权，参与分配中查封部分优先权，以便确保民事执行参与分配的合理性与公正性。 一、 参与分配的几种形式 参与分配是指在执行程序中，经申请执行人申请，人民法院根据生效的法律文书，将作为被执行人的公民或企业的全部财产或者主要财产查封、扣押或冻结后，申请执行人以外的其他对该同一被执行人已取得债权执行依据的债权人，因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务，在被执行人的财产被执行完毕前申请加入已开始的执行程序，并对被执行人的财产享有平均分配权利。参与分配是使各债权人享有法律平等保护的权利，体现法律的公正性。各债权人在强制执行程序中，根据债权人平等的原则，不因查封时间或申请参与分配时间先后，而使债权有优先受偿的效力，各债权人依债权额比例平等受偿。 二、 查封优先权更能体现公平、合理 债务人所欠的债务在无担保抵押的情形下，对每一个债权人都是公平的，抢先实现债权的竞争机会也是平等的。债权人为了实现自己的债权，自己主动调查债务人的财产。在财产不足以分配时，其他债权人享受相同的待遇，无异于坐收他人果实。另外，查封优先，可以使行使查封权的债权人及时实现债权，强制执行法院能迅速结案。 三、 我们所说的查封优先，只能是部分优先 不能与所有权和担保物权的债权人享有法定意义上的优先权，查封部分优先更能体现案件实体的公平。参与分配制度是实行人人平等，在查封处分财产未交付之前，仍为债务人财产，若无实体法担保权益存在，则其他债权人亦应受偿，因此查封部分优先，既能保护查封债权人利益，又能保护一般债权人的利益。 李贯英（东营中院法官） 优先权的种类繁多，不同性质的优先权对执行的影响也不相同，不能一概而论。德国法对多个债权人对一个债务人申请参与分配采取的是优先主义。优先主义是对于债务人财产进行强制执行的债权人，可以优先于后来对同一财产为强制执行的债权人而受清偿满足的立法主义，奥地利和英美法系的英国、美国也采取优先主义。但是法国和日本采取的是平等主义原则。而我国则是优先主义加上有限的平均主义。我比较认同瑞士法的折中主义，即在强制执行程序中，在某一特定时间以前申请参与分配的多数债权人成为一群，而某一特定时间以后申请参与分配的多数债权人又形成另一群，在前一时间申请参与分配的一群债权人，优先于后一群债权人而受偿。而同一群的债权人之间，则不分先后平等受偿。 杨敬栓（东营中院法官助理） 在参与分配中，优先受偿权包括优先权和有担保物权的债权。在执行中，多个债权人对同一债务人申请执行，而债务人的财产不足以清偿所有债权时，对某些利益进行特殊照顾，优先清偿某些债权，打破了债权平等性原则。在一定范围内，特殊照顾某些利益能够矫正债权平等原则所造成的不公平。但如果在参与分配中，不对优先受偿权进行适当限制，其权利可能会被滥用，从而造成新的不公平。因此，在参与分配中有必要对优先受偿权进行必要的限制。理由有以下几点： 一是在参与分配中限制优先受偿权是防止债务人逃避执行的需要。优先受偿权优先于一般债权受偿，债务人可能会利用这一制度与第三人串通虚构优先受偿权，以对抗执行。例如，劳动报酬具有优先受偿的权利，债务人为了达到逃避强制执行的目的，可与第三人或员工虚构尚未支付的劳动报酬或虚增其数额。可以说，各种优先受偿权都有可能被债务人利用，虚增享有优先权的债权数额，以减少被其他债权人分走财产的数额。 二是在参与分配中限制优先受偿权是提高整体分配效益的需要。优先受偿权类型繁多，有的就债务人的全部财产具有优先受偿权，有的就债务人的特定财产具有优先受偿权，如抵押权、留置权等担保物权和船舶优先权、民用航空器优先权、建筑工程价款优先权等。这些优先受偿权的行使和实现方式也各不相同。在参与分配中，若允许各优先受偿债权人单独行使权利，就可能会降低债务人财产的变现价值。因此， 在参与分配中有必要对优先受偿债权人行使权利的方式进行适当地限制，由人民法院在保证其利益的情况下，按照变现价值最大的方式处理被执行人的财产。 三是在参与分配中限制优先受偿权是保证分配秩序、提高分配效率的需要。参与分配就意味着要有一个机构统一实施，就不是债权人按照自己的意愿单独处分财产，需要有序地进行分配。而在参与分配中，不仅存在优先受偿债权与一般债权受偿顺序的问题，各优先受偿债权之间也有一定的受偿顺序。但我国法律并没有统一的优先受偿权的规定，各优先受偿权之间的受偿顺序并不明确。在这种情况下，就需要人民法院根据有关规定，结合具体情况，按照公平的原则，制定统一的分配方案，保证分配有序进行，这也是提高执行效率的要求。统一集中分配就需要对优先受偿权进行限制。 四是在参与分配中限制优先受偿权是维护债务人合法权利的需要。民事执行的任务在于迫使债务人履行义务，实现债权人权利，因此，保护债权人的合法权益是民事执行的出发点和中心环节。但是，迫使债务人履行义务，实现债权人的权利，并不等于可以置债务人的合法权益于不顾。权利的平等性与法治的文明决定了在民事执行中，既要保护债权人的合法权益，也要保证债务人能够维持正常的生产与生活，使其合法权益不因执行而受到损害。维护债务人的基本生存权利，就意味着对债权的适当限制。这包括对一般债权的适当限制，也应包括对优先受偿权的适当限制。 以上是对优先权进行必要限制意义的认识。在参与分配中限制优先受偿权也是有法理基础的。从实体法的角度看，债务人的全部财产是全体债务人所有债权的总担保。因此，债权人对债务人的财产请求民事执行时，其他债权人可以对债务人的同一财产请求或者与先请求执行的债权人平均受偿，以享受法律的平等保护。 从程序法的角度看，程序是交涉过程的制度化，程序的要素（包括程序规则）为程序参与者的行为提供了外在的标准，避免当事人及其他相关人员行为的随意性和随机性，当事人一旦申请进入执行程序，就意味者不得采取其他方式。因为民事强制执行是在债权人的债权经执行根据确认后，国家运用强制力以实现其权利的一种手段，其不同于债权人的私力救济，也不同于债务人的自动履行。国家公权利的介入就意味着要在法律程序的框架内实现债权。 那么，如何完善在参与分配中限制优先受偿权的制度呢？先谈一谈限制的基本原则。 优先受偿权是对债权平等原则的修正，是为了保护优先受偿权背后的特殊利益，实现实质上的正义与公平。例如担保物权是民法中为了保障交易顺利进行而设置的很重要的规定。担保物权把“人”的信用转换为“物”的价值，减少了因信用缺失而阻碍交易的情形，降低了交易费用，促进了交易的正常进行。如果在参与分配中对担保物权限制过多，就难以发挥担保物权制度的正常作用，进而影响经济的发展。又如工资报酬优先权，是为了保障社会的稳定，税收优先权涉及公共利益。如果对这些优先权的实现设置过多限制，必然影响相应制度作用的发挥。另外，参与分配毕竟属于程序法的范畴，程序法虽然有其自身的价值，但毕竟程序法要保证实体法的公正实施。因此，在参与分配程序中对优先受偿权的限制要适度。笔者认为，限制优先受偿权应当遵循三个基本原则：一是程序限制原则。即尽量只在优先受偿权的行使方式、行使期限等程序方面限制优先受偿权，少干涉实体法对优先受偿权的保护规定。二是合理审查原则。三是对等补偿原则。即在参与分配中限制优先受偿权，同时要有一定的权利补偿，如优先受偿权人的异议权、复议权、起诉权、对财产分配方案的表决权等，以实现利益的平衡。 从具体制度构想看，应在以下几个方面作出限制：（1） 对优先受偿权成立时间的限制。我认为，在法院对特定财产的查封、扣押之后产生的优先受偿权应当后于在法院查封、扣押之前成立的优先受偿权和一般债权。（2） 优先受偿权行使期限的限制。参与分配属于执行程序，执行程序的目的之一是要高效实现债权。因此，优先受偿的债权人负有积极行使权利的义务。在一定的期限内，没有主动申报优先受偿权的，在法院对债务人的财产分配完毕之后，其享有的优先受偿权消失。（3） 优先受偿权行使方式的限制。一是对在特定财产上具有优先受偿权的限制。优先受偿权在行使时应当考虑其他债务人的利益，在保证优先受偿权得到合理清偿的同时，能最大限度地实现其他债务人的利益。这主要是对担保物权、船舶优先权等在特定财产上优先受偿的债权而言。二是对一般优先受偿权的限制。这里所说的一般优先受偿权是指不以债务人的特定财产为客体，而是对债务人的全部财产为权利客体的债权。一般优先受偿债权的实现应当以对债务人影响最小的方式实现。一般而言，应先就债务人不动产以外的财产进行清偿。如果不足，才考虑对债务人的不动产进行处理。当然，一般情况下，在参与分配中，债务人的财产不能清偿所有债权，也没有先后顺序的差别，应当就债务人的全部财产进行清偿，但考虑到债务人的基本生存权，也应当给债务人留下必要的生活资料。在这种情况下，一般优先受偿权的实现要考虑对债务人各类财产的执行顺序。 建设工程价款优先受偿权相关问题 导读 建设工程价款优先受偿权是优先权的一种，民庭的两位法官从建设工程案件审理的角度谈了自己的看法。 翟玉芬 我从建设工程案件审理的角度，谈一下建设工程价款优先受偿权的问题。以下从主体、属性以及限制性三方面谈一下自己的观点。 主体方面，一个建设工程项目，除发包人与工程总承包人之外，还涉及勘察人、设计人、施工人以及项目分包人等主体。那么，哪些人是建设工程价款优先权的权利主体呢？这在理论上和司法实践中都有不同观点。有人说勘察、设计人作为承包人不是建设工程价款优先权的权利主体，理由是勘察人、设计合同的承包人，的工作并未直接物化到建设工程之中，同时根据合同的性质和《合同法》第二百八十六条的立法目的，建设工程价款优先受偿权的主体应是指建设工程施工合同的承包人，不包括建设工程勘察、设计合同的承包人。我认为，建设工程勘察人与设计人应当作为优先受偿权的权利主体。根据《合同法》第二六十九条第二款规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计与施工合同。”由此可见，建筑工程承包人不应仅指工程的施工人，还应包括工程的勘察人、设计人。没有前期的勘察与设计，也就无从谈起施工。勘察、设计的劳动作为一种技术劳动也应该是物化到了工程之中。可见，建设工程的勘察人、设计人与施工人一样，其合同价款是工程全部价款的组成部分。而且《合同法》第二百八十六条也没有把承包人具体到施工承包人，《合同法》第二百八十六条所说的承包人应该理解为《合同法》里规定的所有建设工程承包人。所以，发包人对勘察、设计人与施工人的工程欠款，应当列为享有优先受偿权的工程欠款。另一方面，建设工程的分包人不应作为优先受偿权的行使主体。根据《合同法》第二百七十二条的规定，承包人有建设工程的总承包人（勘察、设计、施工）、勘察人、设计承包人、施工承包人。勘察人、设计承包人和施工承包人还可以把自己承包的部分工作在经过发包人允许的情况下分包给第三人，这就又出现了一种分包人，分包人应具备相应的资质条件，分包人不得再分包。 在工程款优先受偿的限制方面，工程承包人行使优先受偿权受到至少两方面限制：第一，优先受偿权只能就《合同法》实施后已经竣工或者按照约定已竣工的工程。如果是《合同法》实施前已经竣工或约定竣工的工程，承包人不能主张优先受权。这是因为承包人的工程款优先受偿权具有所谓物权的性质，而物权是对世权，是法定的，不是约定的。《合同法》施行之前，法律并未赋予承包人这种优先权。依照法律不溯及既往的原则，《合同法》的有关规定只能对其施行后的民事法律关系生效，《合同法》规定的权利也只能是《合同法》实施后才能生效。但是审判实践中，对此也有不同的认识。第二，申请优先受偿的时效问题。申请优先受偿的时效是六个月，即从建设工程竣工之日或工程承包合同约定的竣工之日起六个月内。考虑到法律实施的衔接问题，最高院［2002］16号司法解释对从《合同法》施行之日起至2002年6月27日之间竣工的或约定竣工的工程又给出了很长的宽限期限。对这一段期限已经竣工或约定竣工的工程，承包人在2002年12月27日前提出优先受偿申请的，均属于在法定期限。如果超过了法定期限，则丧失了强制执行效力。 于秋华（东营中院副庭长） 我国法律规定了多种优先权，我主要谈一谈建设工程价款优先受偿权（以下简称“建设工程优先权”）的有关问题。建设工程优先权是指建设工程承包人在发包人未按照合同约定给付工程价款时，承包人就该工程折价或者拍卖所得价款享有的法定的优先于抵押权和其他债权受偿的权利。《合同法》第二百八十六条明确规定了承包人对建设工程的价款具有优先受偿权，最高法院又针对该法条作出《批复》加以规范，使当前建设工程价款优先受偿权案件的审理有了进一步的可操作性。下面首先谈谈这项权利的构成要件。 建设工程优先权的构成要件：（1） 建设工程优先权的行使主体，只能是建设工程的承包人。（2） 建设工程优先权的客体是因所施工工程产生的权利义务关系，其权利义务指向的对象是建设工程。即承包人依建设工程施工合同为发包人施工的建筑物。该建设工程属发包人所有。（3） 优先受偿的工程价款是承包人为建设工程本身所支出和应当支付的费用。实践中发包人与承包人对这里的“应当支付”经常存在分歧。应理解为工程竣工验收或停止施工（半拉子工程）后，根据双方的施工合同、实际工程量以及工程定额标准计算的费用，这种计算标准比最高法院批复的规定更易于操作。（4） 发包人逾期支付工程款，承包人催告后在合理期限内发包人仍不支付。按《合同法》规定，只有催告要求发包人在合理期限内支付，而发包人超出这个合理期限仍不支付（或未足额支付）才可行使优先权。（5） 建设工程性质适合于折价、拍卖。从法理上应排除涉及国家重要利益的工程和以公益为目的的工程以及政府机关工程等。对这些不适合于折价、拍卖的工程，不能以行使优先受偿权为目的进行折价、拍卖。 为防止优先受偿权的滥用，有必要对其行使加以规范和限制。最高法院在《批复》中已明确优先受偿的建筑工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失。也就是说，违约金及违约损失不在优先受偿权之列。同时规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。商品房买受人交付全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。此外，关于建设工程占用范围内的土地使用权是否在优先受偿之列，《合同法》没有规定，值得探讨。我国现行法律虽然规定房产、地产在交易中必须共同作为交易标的，但房产和地产并非不可分割，承包人享有的只是工程价款的优先权，而不应是土地价款的优先权。在承包人因行使建设工程优先权而一并拍卖土地使用权及其地上建筑物时，土地价款应予扣减。 目前在审判实践中，还有一些实际问题需要探讨。如实现优先受偿权是否只能经过判决确认；承包人在执行程序中是否可以主张建设工程的优先权；抵押权人、其他债权人和购房者的权利如何保障等。 由于建设工程优先权是一项法定实体权利，它的行使可能损害抵押权人、其他债权人和购房者的合法权利，法律对其进行了必要限制。因此，这不属于当事人协商的范畴，不能由当事人协议确定。也就是说，优先受偿权不宜通过调解书或裁定书确认，而只能由法院或仲裁机构以判决或仲裁裁决方式予以认定。执行程序中不存在对实体权利其判决问题，所以在这一阶段行使建设工程优先权欠妥。关于银行或其他权利人以在建工程设定的抵押权等权利与承包人的优先权的冲突问题。按照《批复》的规定，应当认为建设工程优先权优先于抵押权等其他权利。但是，因为建设工程优先权不需要经过登记，缺乏公示和公信力。而权利人对此并不知情，如果认为无论什么情况下建设工程的优先权都优先于抵押权等其他权利，会给权利人带来经营风险，违背民法的公平原则。所以，应当通过立法确立建设工程优先权的公示效力。 综上，上述问题需要在民诉法及相关法律中予以明确，以便从程序上实现真正意义的建设工程优先权。 参与分配的相关问题 导读 执行中的参与分配制度，对保护多数债权人平等受偿权利、维护社会公平、提高诉讼效率，具有重要意义。法官们结合具体案例，就参与分配在实践中应如何进行操作提出了自己的意见，指出了参与分配制度中存在的某些缺陷，并提出了相应的建议。 申国锋（东营区法院副庭长） 刚才听了各位的发言，感到很受启发，受益匪浅。现结合执行中的具体案例，谈一下自己的粗浅认识。 1． 关于可供执行财产的界定 《执行规定》规定了参与分配的适用前提是无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务。适用参与分配程序分配被执行人财产，或参与分配程序的起动，必须有“被执行人的财产不能清偿所有债权”的情形出现。但实践中人们对于“不能清偿”有两种不同的标准。《执行规定》中没有要求债权人证明被执行人不能清偿所有债务，只要客观事实表明被执行人可能不能清偿所有债务，而债权人认为该被执行人不能清偿全部债务，即可提出参与分配申请。《执行规定》第九十五条的规定也表明对被执行人以后发现的其他财产可以继续依法执行。 2．关于执行法院是否有义务告知其他债权人申请参与分配的问题 我同意利津法院刘冰的观点，应当公告告知。最高人民法院《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》中规定，拍卖公告中必须包括通知其他债权人办理债权登记事项的内容。对重大、复杂、疑难案件的处理，可以参照采取公告形式，在报纸上予以公告，从而维护当事人的合法权益，减少上访、信访案件，维护社会稳定。 3． 关于建立执行分配方案的问题 在强制执行中，当有数个债权人且执行不足以清偿各债权时，如各债权就分配比例达成协议，按该协议进行分配即可，如果达不成分配协议，在实践中法院常常依职权来确定分配比例。为充分保护各债权人的合法权益，主持分配的法院应制作执行分配方案，以确定分配各债权人的顺序及其金额。分配方案的内容，可以包括以下几个方面：① 案件名称、案号；② 强制执行所得金额；③ 预先扣除的强制执行费用；④ 债权总额；⑤ 各债权人的债权额（包括债权本金及利息、违约金）及债权种类（普通债权或优先债权）；⑥ 各债权人应受的分配额或分配比例；⑦ 实行分配的日期、对分配表提出异议的期间；⑧ 分配表作成的时间等。应受分配的债权包括被执行人的职工工资、劳动保险费用和所欠税款等优先权时，分配表还应对清偿的顺序及各顺序的债权数额作出规定。分配方案的制定，便于当事人了解分配的内容，有利于增加法院执行工作的透明度，有利于分配程序的规范和清偿的有序进行。 刘小勇（广饶县法院法官助理） 我谈以下几点意见： 1. 法院在一定情况下应当负有告知义务。如果法院处置的财产是终极性的，即债务人仅以该财产为承担责任的全部，则法院必须履行告知义务。原因在于，当被执行的财产是终极性的，该财产执行完毕后将终结民事主体的资格，法院如果不负有告知义务，则某些债权人的债权不能得到清偿，并且以后也不会得到清偿，这对其是十分不公平的。因而，在此情况下法院应负有告知义务。 2. 申请参与分配的债权人仅就债务人不清偿到期债务的事实进行举证，而不必在申请书中列明执行人不能清偿所欠债务的事实和理由，以减轻债权人的举证责任。 3. 在债权人申请参与分配的时间确定上，可以借鉴我国台湾《强制执行法》第三十二条的规定，在法定期间内申请参与分配者，应于标的物拍卖或变卖前申请；逾越法定期间声明参与分配者，执行程序虽未终结，只能就前项债权人受偿余额而受清偿。 4. 我国财产保全程序和执行程序中实施的查封、扣押、冻结措施，仅是限制被执行人处分该财产，申请人并不因此对被执行的财产享有担保物权，并不享有优先受偿的权力，因此我国的民事诉讼法及最高人民法院的有关司法解释严禁重复查封、扣押、冻结。但如果参与分配制度允许按申请执行的先后顺序受偿，则可以借鉴采取强制执行优先原则的国家的做法，允许重复扣押、多次扣押。 刘冰（利津县法院执行员） 到执行局工作后，首先接触到的两起案件引发了我对我国民事执行规范中参与分配制度的思考。一个案子是我院执行的某农技服务中心案，该中心全部财产已于2007年经我院强制执行被拍卖，所得款项也已分配完毕，但是最近又有新的申请人出现；另一个案子是正在执行中的某化工厂案件。该化工厂对外欠下巨额债务，所有财产分别被三个法院查封，但是主要财产被某中院查封，并已进入拍卖程序，评估价格与该法院执行标的额基本相同，剩余财产价值与另外两个法院执行标的额差距巨大。我国规定参与分配的法律文件有最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》。通过分析，上述两个案件涉及三个问题： 1． 分配时间的缺陷 关于我国申请参与分配的时间，《适用民事诉讼法意见》第二百七十八条第二款规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。”而《执行规定》第九十条规定，被执行的财产被查封、扣押、冻结后，至其财产被执行完毕前可以提出参与分配申请。两个司法解释在参与分配申请提出时间的始期与终期不一致。对此，立法应予明确。 2． 法院是否有义务告之其他债权人申请参与分配问题 查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院得知被执行人还有其他债务且超出其财产价值时应否公告告知其他债权人可申请参与分配。《适用民事诉讼法意见》和《执行规定》均未规定查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院有这项义务，所以在实践中也没有法院这样做。我认为这是最高人民法院在制定上述司法解释时的疏漏，查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院得知被执行人还有其他债务且超出其财产价值时应该公告通知其他债权人可申请参与分配。这是因为： 在对船舶进行执行时，我国都是实行参与分配制度的。（1） 最高人民法院《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》规定，拍卖公告中必须包括通知其他债权人办理债权登记事项的内容。既然在对船舶进行执行时必须通知其他债权人，那么法院在对其他财物进行执行而且发现应该适用参与分配时就没有理由不这样做。（2） 设立参与分配制度的本意是为了维护所有已经取得执行依据或者已经起诉的债权人之间的公平受偿，《执行规定》虽对此作了修改，但仍意在维护所有已进入执行程序的债权人之间的公平受偿。如果查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院明知被执行人还有其他债务且超出其财产价值时不告知其他债权人可申请参与分配，而是让部分当事人先足额受偿，而另一部分当事人得不到任何受偿，有违设立参与分配制度的本意。（3） 公告有利于公正执法。在现在没有规定公告告知程序的情况下，查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院包括经办执行员自由裁量度很大，有的为了照顾部分当事人，在得知被执行人还有其他债务且超出其财产价值时有意加快执行进度，让部分当事人先足额受偿或超比例受偿；有的只私下通知本地的债权人或跟自己有关系的债权人参与分配。等等。而规定公告告知程序进而规定提出参与分配申请的期限后，上述问题都可以杜绝，从而做到执法公正。 3． 建议增加并案程序的内容 上面说到的第二个案件，涉及不同层级、不同地区的三个法院，如果按照现有规定，必然会出现因受案法院不同而最终受偿比例不同的局面，因此设立并案程序很有必要。并案程序，就是将整个相互独立的对同一被执行人的案件合并为一个案件执行，即合并案件的程序。在参与分配的实务上，往往出现被执行人的财产因涉及多个执行案件而由多个执行法院分别采取强制执行措施。当有其他债权人发现被执行人的财产不足清偿全部债务就其某个法院已采取强制执行措施的财产而申请参与分配，但还有其他财产已由其他法院查封扣押，那么，为使债权人公平受偿，不同的法院应如何协调？是各自为政还是合并执行？在参与分配程序中如何合并？因涉及法院之间的以及债权人之间的利益，有待法律或司法解释对此作出明确确定。增设并案程序，对完善分配制度更具可操作性与合理性。 主持人 由于时间关系，对执行中“优先权与被执行财产的分配”讨论，今天仅是破题，更多的问题需要我们在今后的工作中进一步研究论证。 | 
