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林 维
执纪执法实践中，对行贿主观要件的认定存在诸多分歧，正确解读这些分歧，有助于准确认定和打击行贿行为。
行贿违纪主观要件的界定
根据《中国共产党纪律处分条例》第90条、《刑法》第389条第1款的规定，行贿违纪行为的成立要求行为人主观上有谋取不正当利益的故意，即在没有获取不正当利益时而给予他人财物的，原则上须具备“为了谋取不正当利益”这一要件。
对“谋取不正当利益”正式解释的有1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，即为谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。据此，在界定不正当利益时，应当明确以下两点：一是“不正当利益”不限于“非法利益”（指法律禁止获取的利益以及法律、法规禁止提供的帮助或者方便条件，如通过赌博活动获得的利益），不正当利益中除了法律禁止取得的利益即非法利益外，还包括根据国家政策、国务院各部门规章（不含地方政府规章）不应当取得的利益。二是“不正当利益”不同于“以不正当手段获得的利益”。需要强调的是，对“不正当利益”的界定只能从利益本身的性质角度进行考察，而不能根据获得利益的手段是否正当来判断，否则便会陷入标准不一、逻辑混乱之中。
不正当利益的判断与行贿违纪的具体认定
从实体和程序上看，不正当利益大体上有以下几种：实体不正当、实体不确定程序不正当、实体正当但程序不正当、实体和程序均不正当。对谋取实体违规利益的，无论行为人谋利的程序是否违规，均属于“谋取不正当利益”。“为谋取不正当利益”的主观要件决定了行为人为了谋求正当的利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿。如实践中，很多债权人为及时追回欠款，而送给国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等欠款单位主要负责人财物，就难以认定为行贿。
问题在于利益虽然正当，但能否获得具有不确定性，在这种情况下，为谋求不确定的“正当”利益，而给国家工作人员财物的，也可能构成行贿。如根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第2款增加特别规定，即在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。由此可见，在招投标等特定环节的不正当利益判断不强调以法律或者规范为前置性违法性(违规性)判断为条件。商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件核心的判断基础在于行贿人是否在“违背公平原则”的情况下通过给付财物“以谋取竞争优势”。再如，国家机关公务员招录考试中，甲、乙、丙三人在笔试中列前三名。甲向该机关主要负责人送现金数万元，后甲被录用。甲的行为是否属于行贿违纪呢？笔者认为，对谋取实体上可得的合法利益的，如果行为人出于不确定的故意，行为人违反程序谋利的，应当属于“谋取不正当利益”，据此可知，虽然甲在笔试中名列第一，但是其在综合考核、政治审查中并不一定优先，且甲主观上有确定故意，意在排挤他人，破坏公平竞争，属于违反法定程序去“谋取不正当利益”，因而成立行贿。
很多场合，“为谋取不正当利益”是行贿违纪成立的必须具备的主观条件。问题在于如何正确解读刑法第389条第2款的规定？刑法第389条第2款规定:“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”对在经济往来中行贿的，是否需要以“为谋取不正当利益”作为构成要件，存在不同的意见。一种意见认为，不论行为人谋取的利益是否正当，只要违反国家规定，给予国家工作人员以财物或者各种名义的回扣、手续费的，即构成行贿；另一种意见认为，在经济往来中的行贿是特殊领域、特殊形式的一种行贿行为，此种行为本身不具备完整的构成要件，因此经济行贿不需要具备“为谋取不正当利益”的主观要件。笔者同意后一种观点。刑法理论对某些条文的规定有注意性规定和拟制性规定之分。刑法第389条第2款的规定属拟制性规定，即根据刑法分则的解释原理，此种行为本身不具备完整的行贿构成要件，不应成立行贿，但基于刑事政策等立法需要，实行严格归责原则，不论行为人主观上是否具有谋取不正当利益的故意，只要行为人违反国家规定，给予国家工作人员以数额较大的财物或者各种名义的回扣、手续费的，就以行贿论处。
根据刑法第389条第3款之规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；虽被勒索而给予国家工作人员以财物，但行为人获得了不正当利益的，成立行贿。需要注意的是：一是行为人获得了不正当利益，是行贿得以成立的客观要件或者结果要件，而不是主观要件，从这个意义上讲，行贿并非均是行为犯，此种场合，行贿应是结果犯；二是对不正当利益的判断不能采取前述的“手段不正当说”，错误地认为只要采取行贿手段谋取的利益，不论是合法利益还是非法利益，均是为了谋取不正当利益。如某甲准备注册成立一个幼儿园，在严格按照法律规定递交了申请幼儿园成立所需的全部材料后，负责核准的教育局工作人员乙故意刁难，迟迟不办理有关手续。甲无奈之下只好向乙给付财物1万元，从而很快将注册手续办妥。本案中，甲使用的行贿手段是不正当的，但其获得的利益则完全是正当的，显然不能因为甲使用的手段不正当就认定其获得的利益也不正当。因此，对谋取实体上应得的合法利益的，无论受贿人为其谋利的程序是否违规，均不应认定给付财物的行为人的行为成立行贿。
实践中，多数情况下，行贿人为谋取不正当利益而给国家工作人员财物在先，国家工作人员利用职务上便利为其谋取不正当利益在后，此种场合成立行贿当无异议；问题是在没有事先约定的情况下，国家工作人员利用职务上便利为其谋取不正当利益在先，行为人事后给予国家工作人员财物的，是否成立行贿？笔者认为，须视行为人谋取的利益是否正当而定。若行为人获得正当利益后，基于感谢等原因而给他人财物的，因没有谋取不正当利益的故意，因而难以成立行贿；若行为人谋取的是不正当利益，后给他人财物的，与行为人先给他人财物、后谋取不正当利益本质是一样的，同样成立行贿，因为刑法并没明文规定行贿必须给付财物在先、获得利益在后。
谋取不正当利益的目的没有实现，是否影响行贿行为性质的认定？司法实践中，多数情况下行贿人谋取的不正当利益得以实现，但也有少数情况下，谋取的利益没有实现。这种情况下，是否影响行为性质的认定？笔者认为，不能一概而论，须视行为人谋取不正当利益的方式系主动还是被动？即行贿人为谋取不正当利益而主动向国家工作人员给付财物的，即便是不正当利益没有实现，也应认定为行贿，因为“为谋取不正当利益”是行贿罪的主观要件，只要行贿人为谋取不正当利益而主动向国家工作人员给付财物并且收受的，即成立行贿违纪的既遂。若行为人主观上想谋取不正当利益，但没有主动向国家工作人员给付财物，而是由于国家工作人员的勒索给予财物的，若没有获得不正当利益，根据刑法第389条第3款之规定，不是行贿。如前所述，此种情形，行为人获得了不正当利益，是行贿得以成立的客观要件。
馈赠、感情投资与行贿的区分
从理论上讲，馈赠是民事法律行为，对社会没有危害性，行贿是违法犯罪行为，为法律所禁止，二者性质完全不同。但在实践中，二者外在表现形式存在诸多相似之处，以“馈赠”之外形来掩盖其行贿之实，因而对二者做一定的区分很有必要。那么，馈赠与行贿的区分标准是什么呢？笔者认为宜从以下几个方面综合判断：赠送财物的数量价值大小；赠送财物的方式（公开还是秘密）；受赠送财物的对象情况，是否具有职务上的便利；赠送财物的原因；赠送人与被赠送人之间的关系；赠送财物前后，赠送人是否从接受人处获得了不正当利益；赠送人在赠送时有无具体的请托事项，该请托事项与对方职务有无联系；赠送人自身的情况。综合上述情况后，确定行为人的主观动机，有无权钱交易，正确区分行贿与馈赠。
社会生活中，经常有下属、下级单位出于各种不同的目的，借逢年过节以给上级、上级单位发送所谓的奖金、福利、慰问金等“感情投资”，对此，应如何认定呢？笔者认为，应当区分不同情况分别加以具体认定，对仅仅出于人情往来，数额不是很大，不具有谋取不正当利益的意图，属于违反廉洁自律规定的不正之风，可给予批评教育等处理，不宜认定为行贿；对具有谋取不正当利益的意图，且给予国家工作人员财物数额巨大的，应当认定为行贿。（作者系中国青年政治学院教授）
（中国廉政网——中国纪检监察报）
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