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彝良县人民法院 周厚昆
证据评判是事实认定的基础，事实认定是适用法律的基础，实行证据裁判主义必定要加强庭审功能，却少有人去探究记载法庭审理活动的法庭审理笔录的属性和特征。开庭审理形式化的现象是没有真正认识到法庭审理笔录性质而产生的。本文以民事诉讼法的审判程序为主，考察案件事实认定的过程，进而探究法庭审理笔录的特性。笔者认为，法庭审理笔录是司法事实探知和认定途径的方法。
一、法庭审理笔录承载的内容
民诉法第一百三十三条规定书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，刑事诉讼法和行政诉讼法对此均有规定。法庭审理笔录是由书记员记录的法庭审理全部活动的记录。按照民诉法第一百二十四条和第一百二十七条规定内容，其一为法庭调查（当事人陈述；告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；出示书证、物证和视听资料；宣读鉴定结论；宣读勘验笔录。），其二是法庭辩论（原告及其诉讼代理人发言；被告及其诉讼代理人答辩；第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；互相辩论。），重点是法庭调查，法庭调查的重点又是围绕当事人举证和质证展开进行。此外，还有当事人交叉询问和法官询问调查等案件事实搜寻方法，以补足或增强信息，坚实案件事实。所有这些活动是准确认定事实，公正裁判案件的基础。
证明责任是诉讼的脊梁，是决定诉讼胜败的关键。[1]为了追求案件真相和程序公正，民诉法第六十六条规定了证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。法庭调查是通过证据调查，进行证据评判，获取事实信息。证明活动是法庭审理笔录记载中不可缺少的非常重要的诉讼活动，记录不能遗漏、差错，否则，将对判决形成产生重大影响。法庭的主要责任就是要表明，其事实结论有坚实的证据基础，并且得到了正确的可靠支持。[2]证据所反映出的案件事实，法官所形成的内心确信，裁判事实的信息来源反映，无不通过法庭审理笔录记载的信息提供。
二、法庭审理笔录的属性
属性是一个事物所具有的性质或者所隶属的性质。属性是抽象的，是无法分割的综合整体。法庭审理笔录是书记员记录全部庭审活动的客观反映，是客观性和主观性的统一。
（一）法庭审理笔录的客观性
当事人为证明其主张或抗辩，将已收集到的证据材料在法庭展示，并阐明证据材料所要反映的事实，向法官发出证明事实真实性的信息，以作出有利于己的判决。法庭审理笔录真实记载了主张和抗辩活动全过程，为庭审结束后的对证据评判和事实认定提供举证和辩论的源信息。
裁判是当事人和法官共同作用的结果，庭审活动不仅只是当事人的活动。法庭审理笔录客观记录了法官和当事人在庭审过程中的言行举止。法庭审理笔录的文字记载，是法庭审判活动的集中反映，是为人所看得见的且能够为人感知审理活动全过程内容的事实，具有客观属性。
（二）法庭审理笔录的主观性
法庭审理笔录由书记员以文字形式录入的庭审情况，记录难免有一、二处疏忽或者表意不清，可能因此影响法官心证，影响到对案件事实的认定，正是考虑到这个情况，所以民事诉讼法规定当事人认为自己的陈述笔录有遗漏或者差错的可以申请补正。
书记员在制作庭审笔录过程中，对当事人的陈述和发表的意见或观点等信息，通过大脑指挥传递到手，由手工书写成文字录入存在一个过程（现在虽然不少法院使用了速录机，但手指得到命令至形成文字录入仍然有一个过程存在），不可能与同步录音一样速度，不可能一字不漏，一字不差地完整录入，其间也必定有所选择和侧重记录。以不影响事实认定和程序、实体权利为限，存在取舍、综合当属正常。在文字使用上，也存在变通使用意思相同或相近文字的情况，不可否认，因为字、词、义有时候很难达到高度统一，书面语与口语也存在区别，再加之当事人存在表述或者描述案件情况时不清或者使用地方语言等等情况。这些都说明了在法庭审理笔录的形成中融入了主观性。
三、法庭审理笔录的特征
特征是一个事物区别于他事物特点的标志。特征是具体的，是可以分开考察的个体表征。法庭审理笔录有其特有的征象，与其他笔录有明显的不同，如法庭调查笔录、法庭勘验笔录等均为信息单一、具有单项事实针对性。而法庭审理笔录承载多种证据信息，不论庭前证据为何类型，也不论之前证据是官方文件还是私人书信，若欲使其发挥证据作用，均须通过法庭审理笔录途径达到证明效应。
目前对法庭审理笔录的性质探讨， 主要有以下二种观点：一种认为庭审记录是法定公职行为（即“公证文书说”，认为庭审笔录是经过法庭这一权威机构公证的文书，具有证据能力，可以用来证明案件事实。），具有独立的法律价值（即“独立说”，认为是一种独立的证据形式。），是客观性与主观性的统一；[3]另一种观点认为庭审笔录是当事人的陈述，是当事人陈述这一证据法定类型的固定方法即广义“当事人陈述说”，包括：对案件事实的陈述；关于诉讼请求的说明和案件处理方式的意见；对证据的分析和应否采用的意见；对争议事实的法律评断和适用法律的意见。[4]
首先考察第一种观点。法庭审理笔录是客观性与主观性的统一前已论述，不再赘述。人民法院诉讼中的笔录，都有三点要求：内容的真实性，制作的合法性，形式的特定性。法庭审理笔录也不例外，它是由书记员依程序法规定制作的以文字形式记载的如实反映法庭审理活动的文书，是实录的公务文书 [5]和诉讼文书。[6]三大诉讼法都规定了书记员在庭审中的记录职责，庭审记录毫无疑问是公职行为，但此种公职行为仅仅是如实记录法庭审理活动情况，是诉讼活动事实经过记录，并不由此产生证据来证明案件事实，人民法院也不是公证机关，“公证文书说”缺乏理由。
法庭开庭审理是人民法院全面客观地审查核实证据，准确认定事实的重要活动，是当事人行使诉讼权利承担诉讼义务，维护其合法权利的途径，法庭审理笔录具有重要的法律意义，但法庭审理笔录并不因此是一种证据形式。例如我们在判决书中看到的“原告为证明其主张，向本院提交了下列证据”、“被告为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据”、“ 本院认为，原告提交证据······，被告提交证据······”等等叙述中，法院没有将法庭审理笔录列入证据，没有使用“根据法庭审理笔录记载，本院认为”这样表述。
我国实行规则主义，证据形式是法定的。民诉法第六十三条规定证据有下列七种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。法庭审理笔录记载中尽管可能有上述3种、4种或者7种证据的记录，甚至记录有一方当事人的自认或者认诺，但法庭审理笔录本身也并非证据（此点将在下面分析论证）。证据既有真实性的一面，也有可误性或虚假性的一面，证据的法律性表现出来的特征是证据的合法性或非法性。[7]法庭审理笔录不存在可误性或虚假性，也不存在非法性问题。“独立证据说”没有理由且不为司法实务认同。例如，篡改或者伪造法庭审理笔录，是伪造证据？还是伪造诉讼文书？对这个问题的思考，有助于我们认识法庭审理笔录是否属于证据。
再看第二种观点“当事人陈述说”。该观点是把整个庭审中当事人的活动看成是当事人陈述，是当事人陈述这一证据法定类型的固定方法。该观点主要是依据当事人认为自己的陈述笔录有遗漏或者差错的可以申请补正，证据原理也允许当事人提出反证予以补正的理由，由此，法庭审理笔录是证据之一种。
“当事人陈述说”最有说服力的是法庭中当事人的自认陈述，这似乎有其可取的一面，因为均认为对事实的承认是当事人陈述的内容之一。理论上，一方在诉讼中的承认将免除另一方的证明责任并产生将自认作为认定事实的依据。但我国《民事诉讼法》第七十一条规定“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”，这有对待刑事诉讼中被告人供述的痕迹，主要是因法律对自认的性质规定不明造成。可见我国民事诉讼法对当事人的自认并不具有当然免除举证证明的效力。后最高法院在《关于适用〈人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第七十五条第一款才规定一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和诉讼请求明确表示承认的，当事人无需举证。所以学者认为，一般情况下，对当事人的自认，以不审查为原则，以审查为例外，从而载体的法庭审理笔录似乎就成为了自认的证据。至2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”，始明确自认为一种规则。类似规定如德国民事诉讼法典：“当事人一方所主张的事实，在诉讼中经对方当事人于言词辩论中自认，或者在受命法官或受托法官前自认而作成记录时，无须再要证据。”， [8]上述规定表明，自认是一种证据规则，而证据规则是一种诉讼程序。
财产案件实行辩论主义，目的就是为了探明案件事实，法官中立，当事人通过直接言词辩论，支配自己权利。自认是当事人于自己不利的陈述。诉讼中的自认陈述，表面上看，是证据类型之一的当事人陈述记载在法庭审理笔录中（该自认陈述可能存在于答辩状或者调查笔录中，也可能发生在法庭审理过程中），但反映自认的是当事人作出的自认陈述行为，自认行为使当事人放弃了抗辩权利，使该自认事实失去了可辩论性，自认不同于认可对方当事人所举的证据。笔者赞同应将自认看作是诉讼行为而非证据，因它不具备证据的特性。如台湾学者陈荣宗认为“当事人在诉讼上的自认，其法律性质应解释为诉讼行为，从而使当事人自认的法律效果发生民事诉讼法的效果，即对方当事人对自认的事实无需举证。对于他方主张的事实予以自认，将直接产生诉讼法上的法律效果———免予举证，这是自认的实质和目的所在。”。通说虽然认为，自认是一种证据规则（此为采信规则），但也并非证据种类之一，如叶自强观点“诉讼上的自认的成立并非法院行使调查权或当事人举证所致，而是单纯出于自认者的意愿，诉讼上的自认虽有决定裁判的力量，但与证据的性质不同，因而不宜列入证据的种类或证据方法中”。[9]所以在法官的内部审理报告中将此情况称为“记录在卷”，该“卷”应指法庭审理笔录，目的就是因记载有自认这一诉讼行为而发生免证。证据规则是不容当事人更改的，当事人有权申请补正法庭审理笔录中自认，除表意和记录原因外，也是出于自认这一影响较大的不稳定性的诉讼行为性质的考虑，但有“禁止反言”规则加以限制，除非有证据证明推翻自认。对比裁判文书中对自认的叙述，一般表述为“诉讼中，原告认可被告抗辩主张”或者“被告承认原告所诉事实”，而并非表述“根据法庭审理笔录，被告承认（或者原告认可）”。其实，自认应当与当事人陈述区分开，以便明确性质（这有待立法解决）。根据民诉法第六章证据第七十三条的规定，诉讼中，除法庭做成的勘验笔录可直接产生证据效力外，其它笔录并不直接产生证据效力。自认行为的直接效果是产生免证效力，且自认陈述效果不适用于有关身份类型案件和需法院依职权查明事项及刑事诉讼和行政诉讼，法庭审理笔录本身并不是自认的证据，而是当事人诉讼行为的记载。
美国学者达马斯卡教授在形容法庭司法事实认定过程时说“司法事实认定如同演奏音乐一样：其不但取决于乐谱，而且还取决于乐器和演奏家。”，[10]乐谱即证据，乐器是证据规则，而演奏家即是法官。法庭上的举证、质证和辩论确实可以看成是当事人陈述，而我国法律规定的法庭审理活动并非是当事人主导，而是法官（审判长）主导，也并非当事人方活动就构成法庭全部活动。当事人陈述、举证质证意见和辩论仅反映当事人意愿，并提供和利用事实信息源给法庭审查。法庭审理活动是审核、筛选当事人所提交的能够证明案件事实的证据材料，形成事实确信，为判决的形成提供路径。法庭审理笔录记载了当事人和法官在法庭中的全部活动过程，在并不当庭认证的情况下（大多数案件现在已不当庭认证），所有提交的证据并没有确定其可采性和效力，此时仅为督促当事人及时提交案件全部证据材料供法庭审查。民事诉讼为追求公平与和谐，第一次庭审后，可能还会开一次或者二次庭进行事实探知，当事人可能在判决前还会提交证据材料来证明案件事实，法庭将随之审核这些材料。当事人在庭审后提交了足以影响案件事实的证据时，法庭不得不牺牲程序效益，通过再次开庭去追求实体公正。我国没有规定证据失权制度。证据固定方法理由对此难以解释。
庭前证据交换确是固定证据的方法，但法庭审理笔录的作用不是固定证据的方法，是证明对象确定了证据的范围。从民事诉讼法规定的法庭调查顺序和审判实务上看，当事人是将自己认为与案件有关的、能够证明案件事实的所有证据材料提交法庭，合议庭或独任庭法官不能拒绝接收这些材料，合议庭或独任庭法官审查证据材料不是要圈定证据，而是在做证据排除工作。这是两种不同的思维。固定证据首先需要明了法律预设的案件事实的构成，即要件构成，以法规要件构成为标准，否则难以圈定证据进而固定证据。此种操作非高素质法官难以胜任，容易遗漏事实，造成误判。事实探知的不确定性和相对性也难以做到固定证据，最后仅能依靠证明责任分配这一方法处理。证据排除，首先是排除与本案无关联、非法的证据，然后才是筛分客观性和真实性的证据，再后确定证明力强弱大小，最终确定优势证据。不在法庭审理笔录中有展示和质证并记载的证据材料，因欠缺正当性，法庭将不予审查。这种证据审查范围不是固定证据，而是集中审查证据，因为我国民诉法规定的审理模式不是集中审理而是并行审理模式，庭前审理程序中证据交换规定过于简单，又规定了“新证据”来突破所谓的“证据固定”。且这种“证据固定”是全案证据固定，还是单个证据固定？如果是前者，那仅仅是本案证据筛选问题；后者只是单个证据的采信问题。证据规则是诉讼的工具，是裁判的手段，同时也是对法官任意采用证据的限制。
再看刑事审判中的庭审，正是“证据固定”概念的先入思想，使事件的证据资料直接成为诉讼的证据，庭审前活动实际上控制了庭审活动，导致法庭调查变为形式化。法庭审理变成了对侦查机关形成的侦查卷宗材料的取得的确认程序，以审判为中心的诉讼制度设计演变成了变相的以侦查为中心，侦查机关在审判之前取得的证据，未经法庭真正的证据调查而成为了定案依据，法庭审理笔录成为单纯的装载工具。
“当事人陈述说”不能准确完整反映法庭审理笔录的性质。法庭审理笔录是法庭审理活动的集中记载，是案件诉讼文书。正如法谚“在法庭上，只有证据，没有事实”，证据调查是证据评判的基础，证据评判是事实认定的基础。就庭审中的事实调查而言，主要是围绕当事人所提交的证据进行辩论，法官从中获取信息并确立心证，作为认定事实的基础。从此角度看，法庭审理笔录是司法事实探知和事实认定途径的方法。
四、法庭审理笔录的功能
“发现真实相对表现为一种目的；发现真实又是公正裁判的一种手段，公正裁判又表现为发现案件的客观真实的目的”， [11]目的决定手段。通过上述分析可以看出，法庭审理笔录表现为一种工具性和目的性。
法庭审理笔录是法官制作裁判文书的基础。通过庭审活动对事实的探知，判决所应解决的所有问题均在审理笔录中记载（不论当事人的主张是否有证据支撑），为法官运用证据规则对证据作出评判和并认定由证据辩论后所反映出的案件事实提供了基础。所谓“判决的基础”，是指判决事实的形成是依据法庭审理笔录记载的证据而言，不是指法庭审理笔录是判决的基础，法庭审理笔录也不是浓缩所有证据材料后产生的一个新证据。事实认定是适用法律的基础，是判决的支柱，法庭审理笔录并不认定事实，但制作判决文书离不开法庭审理笔录记载的内容。另外，判决一旦宣告送达，将承受不同的攻击，法庭审理笔录将成为抵挡攻击的盾牌。
法庭审理笔录是判决的依据之说来源于法庭审查的范围限制在审理笔录记载的范围内，并不是说判决的事实依据就是法庭审理笔录，事实认定的依据是当事人双方提交法庭并经过辩论的证据，法庭审理笔录记载的是这些证据源及其当事人利用这些证据源欲证明事实的意见，如民诉法第六十三条第二款“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”。“查证”是指庭审调查，说明了法庭审理笔录是查证证据真伪及其证明力大小过程的记录，而并非是判决的依据。法庭审理笔录不是案件证据的集合体或者复合体，也不转化为证据证明力的证明，不产生集合体证据效力。
法庭审理笔录是约束当事人和一、二审法官的诉讼文书。法庭审理笔录一旦做成，将把法官限制在当事人主张的事实和提交的证据范围内，主观能动性受严格约束，特别是对二审和再审的约束。如前所述，当事人在一审开庭审理中已尽其所能提交了证据，证据量已经稳定，此后不应还有未提交的证据在手，除新的证据外，二审和再审就应只对一审裁判认定证据问题进行证据辩论和认证，而不应再次责令当事人举证，例如证人只能出庭作证一次，同一证人多次出庭的语言将会不一样，因为证人回答问题的语言取决于询问的语言或形式。法官并非是为支持当事人一方或另一方诉求去寻找证据，而是在总量证据中去排除与本案无关联和不合法的证据，最终确定有效证据（即优势证据）所反映出的案件事实真相，据以评判原告所诉事实是否成立。按照上诉请求事项，二审法官通过一审法庭审理笔录与一审裁判文书进行对比分析，能够有针对性地清楚查看当事人诉求事实能否成立和裁判依据的事实是否正确，对处理上诉案件能力也有提高。
由于没有真正认识法庭审理笔录的性质和功能，在司法实务中，将庭审看作是判决的“道具”，致开庭审理形式化，使庭审功能落空，法庭审理笔录因记录简略而难以有效探知案件事实。在制作裁判文书过程中不认真阅读法庭审理笔录，致使裁判文书存在问题。正确认识法庭审理笔录的性质和功能，不仅能提高法官司法素质，公正裁判，也能成为法官坚实的防御之盾。
注释
注：文中着重号是笔者所加。
[1]吴越：《从举证责任到客观证明责任的跨越》，载汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》（吴越译），法律出版社2000年9月版，第1页。
[2]达马斯卡：《漂移的证据法》（李学军等译），中国政法大学出版社2003年9月版，第59页。
[3]王裕好：《庭审笔录初探》，法律图书馆。
[4]孙道萃：《论庭审笔录在民事诉讼中的认定和运用》，北大法律信息网。
[5]祝明山主编《中国法院诉讼文书教程》，人民法院出版社1993年12月版，第399页——400页。
[6]最高法院办公厅于1992年编写、现在仍然适用的《法院诉讼文书样式（试行）》中，将法庭审理笔录归入诉讼文书。
[7]何家弘：《论证据的基本范畴》，中国证据法网。
[8]叶自强：《民事证据研究》（第二版） ，法律出版社2002年9月版。
[9]转引自李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年6月版，第202页。
[10]同引[2] ，第33页。
[11]张永泉：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年10版，第6页。
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