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简明证据法学 我国现行的证据制度主要是以刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等为依据，具有追求客观真实、坚持无罪推定、严禁刑讯逼供等特点，司法人员在运用证据认定案件事实时享有较大的自由裁量权，基本上可以说是属于自由证明的范畴。 与证据和证据运用有关的法律规范 最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据的若干规定》，最高人民法院、最高人民检察院出台了与证据相关的司法解释。 我国诉讼法律规定了运用证据证明案件的原则，即“以事实为根据”的原则。 研究收集证据、审查判断和运用证据的方法及其规律，便成为证据法学的又一重要内容。 收集证据、审查判断和运用证据的方法可以从不同方面、不同层次研究，方法的选择和适用是否得当在较大程度上决定着证明的成功与否。 研究诉讼证明的方法时，应该研究诉讼过程中不同阶段的证明方法，即有取证的方法、举证的方法、质证的方法、认证的方法等等；或从逻辑证明的角度，研究演绎和归纳、直接证明和间接推理等方法；或研究法律推理的一般方法、证据调查的一般方法、司法认知的一般方法等。 证据规则，例如：证据关联性规则、实质性规则、传闻证据规则等等。 证据制度从属于诉讼制度，且取决于诉讼制度，即有什么样的诉讼制度就相应有什么样的证据制度； 我国的诉讼制度是分权主义的诉讼制度，表现在公、检、法三机关的职责分权。 我国的证据制度又被称作充分确实的证据制度。 证据概述 证据的概念和意义 一、证据的概念 （一）证据的概念 证据是指在诉讼活动中或其他法律事务中，通过法定形式予以搜集、提供，能够证明案件真实情况的一切事实。 诉讼活动包括刑事诉讼活动、民事诉讼活动和行政诉讼活动。其他法律事务是指仲裁、公证、行政执法事务。 法定形式主要指法律规定的证据种类。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：（一）物证、书证； （二）证人证言； （三）被害人陈述； （四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解； （五）鉴定结论； （六）勘验、检查笔录； （七）视听资料。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据有下列几种：（－）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。” 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条规定：“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。” 案件事实是指犯罪事实和当事人争议的事实，例如犯罪事实包括案件中的何人、何时、何地、何动机、何目的、何手段、何后果等主体、客体、主观方面、客观方面的事实和情节等。刑事案件事实还应包括与案件犯罪事实有关的事实，如被告人的诉讼能力，证人的年龄、是否聋哑、记忆能力、品格、诉讼能力与当事人的关系等，被告人的一贯表现、身体状况等。 （二）证据概念的几种学说 1.事实说 所谓“事实说”，就是把证据界定为一种事实。例如，英国著名法学家边沁认为：在最广泛意义上，把证据假定为一种真实的事实，成为相信另一种事实存在或者不存在理由的当然事实。 2.根据说 所谓“根据说”，就是把证据界定为证明案件事实的根据。也就是认为证据与事实是有差异的，不能划等号。在诉讼法中规定：“证据必须查证属实，才能作为认定案件事实的根据。” 3.材料说 所谓“材料说”，就是把证据界定为证明案件事实的材料，如有学者认为：证据是指用来证明案件事实的一切材料和手段。有的学者表述为：证据是与案件事实有关并以特定表现形式表现出来的材料；证据是案件事实信息的载体。 4.统一说 所谓“统一说”，就是要强调证据内容与证据形式的统一。如有的学者认为：诉讼证据，是审判人员、检察人员、侦查人员等依照法定的程序收集并审查核定，能够证明案件真实情况的根据。 二、证据的意义 证据的意义，是指证据在进行刑事、民事、行政诉讼活动，完成诉讼任务中所起的重要作用，具体体现在以下几个方面： （一）证据是当事人进行诉讼和司法机关启动诉讼程序的前提原告起诉、控告或者被告反驳以及提起反诉，都应提供证据来证明自己的主张。 司法机关要启动司法程序，需要一定的证据才能启动相关程序。侦查机关的立案要求有一定的证据。 没有证据就不能启动下一个程序。 人民法院受理民事诉讼、行政诉讼要原告提供相关证据（含诉讼材料起诉书等）才决定立案，进入审判程序。 （二）证据是查明案件事实的基本依据 司法人员要查明案情，只能通过搜集判断证据，以达到准确再现案件真实情况的目的。 （三）证据是当事人进行诉讼，维护自己合法权益的有力武器 当事人举证不力就有可能会承担败诉和权益受损的后果。 在刑事案件中，被告人不仅可举出自己无罪的证据，还可在认罪条件下举出罪轻、应从宽处理的证据。控、辩双方要质证，也需要举出相应的证据。 （四）证据是正确处理案件的基础，是实现司法公正的前提以事实为根据，说到底就是以证据为根据。 在行政诉讼中，人民法院不仅要审查全案证据，还要审查行政机关处罚当事人时掌握的证据以及是否遵守法定权限、法定程序。行政机关在执行行政程序时必须遵循先取证、后裁决的规则，待充分、全面掌握了证据，才能作出具体行政行为。行政机关不能在提起行政诉讼后，才补充完善证据。行政机关不仅要有证据来证明认定的法律事实的真实性，还要有证据证明其有权作出具体行政行为，程序合法，处理恰当，也就是要证明其具体行政行为的合法性和正当性。 （五）证据是平息纷争，揭露犯罪，促使当事人服从判决的有力武器 进行刑事诉讼，不仅要求侦查人员收集证实犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，而且要求收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据，达到既要保证准确及时地查明犯罪事实，使犯罪分子得到应有的法津制裁，还要保证无罪的人不受刑事追究。只有坚持全面收集运用证据，把刑事案件的处理建立在确实可靠的证据上，才能避免使无罪的人错误地受到刑事追究，避免冤假错案的发生。 （六）证据是对公众进行法制教育的工具 在行政诉讼中，通过被告人的举证，教育各行政机关及其工作人员依法收集证据，依法行政，对提高执法水平、增强执政能力的作用，更是显而易见。 第二节证据的基本特征 一、证据的客观性 证据的客观性，是指证据事实伴随着案件的发生、发展的过程或者在诉讼过程中遗留下来的、不以人们的主观意志为转移而客观存在的事实。或者说证据是客观存在的材料，任何人的想像、揣测或臆造，都不能成为证据。 首先，证据的内容具有客观性，是对客观事物、客观事实的反映。任何一种行为都是在一定的时间、地点和条件下，用一定的手段、方法实施的，只要有行为的发生，就必然会相应地在客观外界留下证据。 其次，证据具备客观存在的形式，是人们可以以某种方式感知的材料。无论是物证、书证，或是证人证言、签定结论，都有其客观的外在表现形式，能够被其他人感知。 证据具有客观存在性并不意味着它是纯粹客观的东西。实际上，所有证据都是人的主观认识与客观事物相互结合的产物。 任何证据在形成过程中，都不可避免地“染上”了有关人员的主观因素。这正是司法人员依靠证据处理案件时可能发生错误的根源之一。 二、证据的关联性 证据的关联性，是指证据与案件的待证事实存在客观的联系，或者与事实的载体或其他证据存在客观的联系。证据不仅是客观存在的事实，而且是与案件事实有关联的事实，或者虽然同案件事实无直接或间接的联系，但必须同反映案件事实的载体有关联。如证人的身份证，以证明证人具有诉讼能力。又如侦查人员对讯问、 认识证据的关联性应注意：证据的关联性是客观存在的，不以人们的主观意志为 转移；证据的的关联性是多种多样的，有的与案件的待证事实存在联系，有的只与其他证据存在联系，这种联系还有时间、空间、途径和方法的不同；证据关联性的客观性和联系的多样性是可以认识的；证据的关联性反映了证据在具体案件中的证明作用和作用的大小，即反映了证据的证明力。 三、证据的合法性 证据的合法性，是指诉讼证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的材料。 证据合法性的要求有： （一）诉讼证据的提供、收集和审查，必须符合法定的程序和合法方法的要求。 不仅要程序和方法合法，而且主体还要合法。 （二）证据必须具有合法的形式。即作为证明案件事实或证明其他证据的材料在形式上必须符合法律要求。法 律之所以要对证据的表现形式作明确规定，是为了从形式上保障证据的内容具有客观性。 （三）证据必须具备合法的来源。如书证、物证要有来源，证人证言必须出自合格的证人； （四）证据作为定案根据还必须经法定程序查证属实。 （五）证据的合法性与客观性、关联性的关系。证据的合法性与客观性、关联性都是证据的基本特征，它们互相联系，缺一不可。它们的关系表明了证据内容和形式的统一。客观性和关联性是证据的内容，合法性是证据的形式，证据的内容需要通过诉讼程序加以审查、检验和鉴定来确定。合法性是证据真实性和相关性的法律保证，它关系到证据的证明力，即证据的证明作用和价值。而证据的关联性反映了证据的可采性即证据的证明能力，而客观性是关联性、合法性的基础。 第7章 物证 第一节物证的概念、特征 一、物证的概念 物证是指以其外部特征、物质属性和存在场所证明案件真实情况的物品或者痕迹。物证的外部特征是指物品或者痕迹客观存在的形状、大小、数量、颜色、新旧、破损程度等方面的可视特征。 物证的客观实在性是其本质属性。同时，物品或者痕迹要成为物证还必需具备两个条件：其一，物品或者痕迹必须与案件事实相关联。 物证总能在某一方面、 某种程度上反映案件的情况， 其二，物品或者痕迹必须依法收集和保存。收集和保存物品或者痕迹的主体要合法， 收集和保存物品或者痕迹的程序也要合法。 二、物证的特征 物证与其他证据相比，具有以下特征： 1.物证以物品或者痕迹的存在方式对案件起证明作用 物证以其外部特征、物质属性和存在场所对案件发挥证明作用，是 物证最显著的特点，也是其与言词证据通过语言形式对案件发挥证明作用最重要的区别。 2.物证具有较强的稳定性和可靠性 而言词证据 通过人的大脑反映（感受）、储存（记忆）、再现等过程，必然介入个人的主观因素，其客观性、真实性难免受陈述者主、客观条件的影响。 物证比言 词证据稳定性更强、可靠性更大。 3.物证在诉讼中一般表现为间接证据 单独一个物证，都只能证明案件的非主要事实或案件主要事实的某个情节或片断，而不能单独证明案件的主要事实，只有把它们相互联系起来构成一个完整的证据体系，进而通过分析、推理， 第二节物证的分类及表现形式 一、物证的分类 从总的方面，物证可以分为物品和痕迹两大类。根 根据其存在状态和物质特征，又可以将物证分为以下四种类型： 1.实体证据 2.痕迹证据 3.微量证据 4.气味证据 二、物证的表现形式 物证的具体表现形式多种多样， 行政诉讼中经常运用的物证主要产生于行政纠纷案件的发生过程中或行政执法程序中，如被行政机关依法查处的非法经营的物品、变质的 食品、伪劣产品、违禁物品，交通事故现场留下的痕迹，反映侵权行为及其造成的损害的物品或者痕迹等。 第8章 书证 第一节书证的概念和特征 一、书证的概念 在我国《刑事诉讼法》第四十二条、《民事诉讼法》第六十三条、《行政诉讼法》第三十一条明确规定的证据中，都把书证作为证据的一种， 所谓书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明待证事实的有关情况的一切文件和物品。 这些文件和物品大致包括：用文字记载的内容来证明待证事实的书证；以符号表达的思想来证明待证事实的书证以及用数字、图画、印章或其他方式表示的内容或意图来证明待证事实的书证。 作为书证，需要同时具备以下前提条件： 一是书证所记载内容或者表达的思想必须是可供人们认识和理解的。 二是书证所记载的内容或者所表达的思想，必须与待证案件事实有关联，即能够借以证明案件事实的全部或一部分。 三是书证要有明确的制作者。 二、书证的特征 书证总是以一定的物质材料为载体，表现为一定的物质形式，因而在证据理论分类中与物证一起属于广义上的实物证据范畴。但是由于书证表达了人的主观意识、思想内容，从而使它与物证又有本质上的差异。具体来说，诉讼中的书证具有以下特征： （一）书证具有直接证明性 书证由于有具体、明确的思想内容，所以通常情况下，能够依据其内容直接判明其与案件事实的联系。 （二）书证具有稳定性 在通常情况下，书证所记载的内容或表达思想的方式是文字方式，如合同文书、信件、证明文书等，或者符号、图形的方式，如设计图、地图、路标等。只要作为书证载体的物质材料本身未遭毁损，即使是经历了很长的时间，其特定的思想内容仍然能够借助有关的文字、符号或图画等起到应有的证明作用。书证不仅内容明确，且形式上也相对固定，稳定性较强，一般不受时间的影响，易于长期保存。 书证与物证的差异，主要表现在以下几个方面： 1.书证以客观物质材料作为其载体，借助文字、符号或图案等表达的思想内容来证明案件事实；而物证则以其存在方式、外部特征和物质属性本身来证明案件事实情况。 例如，在贪污案件中，被涂改的账册或单据，如果其反映的内容是贪污钱款的数额，则为书证；但如果根 据涂改笔迹的鉴定确定了进行涂改的人，则该证据是以其外部特征来证明案情的，所以是物证。 2.书证是以其内容反映和表达人的主观思想及其行为的物质材料；而物证则并不反映人的主观思想。换言之，书证在内容上具有主观属性，而物证则属于主观意识之外的客观范畴。 3.书证所表达、记载的内容和形式，一般都能为常人所理解，其反映的内容一般都较为明确、清楚；而物证在表现形式上则会受客观存在的特殊状态所决定，有些必须借助专门的技术手段进行鉴定，才能揭示其与案件事实的联系。 4.书证在许多情况下可以证明案件主要事实或案件中的某一部分事实，其证明的案 件事实情节一般较为完整；而物证往往只能证明案件事实的个别片段。 5.书证和物证在保存和固定的方法上存在差别。一般而言，书证常以纸张、布帛等物质材料作为载体，所以，对书证通常可采用复印、拍照等方式予以保存、固定；而物证的保存与固定则不尽相同，特别是有的物证由于外型、体积庞大，不易存 放，其外观特征更易受环境因素的侵蚀，从而影响其证明效力。 证人证言(1) 第一节证人证言的概念及特征 一、证人证言的概念 证人证言是指证人在诉讼过程中就其所知道的案件情况向当事人和公安、司法机关所作的陈述。 证人证言在诉讼活动中的基本目的和意义在于用证人陈述的与案件有关的情况来证明待证事实，因而证人所作的陈述是否是案件事实，仍然需要其他证据加以印证，或者用以与其他证据形成证据锁链来共同证 明待证事实。首先，从证人证言的内容来看，证人证言的内容本身并不一定是案件事实或案件的真实情况，而只能是“与案件情况有关的内容”。其次，从证人证言的形成过程来看，是证人感知到案件情况，在此基础上经过对案件情况的记忆阶段，再将案件情况向有关人员和司法机关进行表达，从而形成证人证言。综合“感 知、记忆、表达”这三个阶段的内容可知，证人证言应当是证人自身所知道的案件情况，而不是那些仅仅停留在感知阶段的案件情况。 二、证人证言的特征 （一）证人证言的主体具有特定性与不可替代性 证人证言是由知道案件情况的人所作的陈述，这是证人证言的本质特征。 而证人陈述他人转述的案件的有关情况，则属于“传闻证据”。 我国对证人转述他人陈述的证言，采取的是有限度承认的做法。即证人转述被告知的案件情况，应当说清来源，以便司法机关进一步调查、核实证据；如果说不清来源，或者道听途说的，就不能作为证人证言的内容。 同时，正因为我国在立法上没有限制传闻证据的使用，因此，将对证人证言的界定表述为“证人所知 道的案件情况”，它涵盖了传闻证据的内容。 （二）证人证言的内容是对案件有关情况的陈述 我国立法对证人的意见、看法能否作为证言的内容没有作出明确规定，但法律规定了“凡是知道案件情况的人”都 有作证的义务，证人应当“如实地提供证言”等，据此理解，证人证言的内容应仅限于对案件情况的客观陈述，而不包括证人对案件情况的分析认识或者法律评价。 （三）证人证言具有主客观双重性 证人证言是证人主观对客观认识的反映，容易受到主观因素的影响，也会受到外在 客观因素的制约。由于客观事物本身的复杂性，以及证人自身的感知能力、记忆能力、表达能力的差异等诸多主客观原因，使得证人证言的情况甚为复杂，真假交错，具有真实性与虚伪性相结合的二重性特征。 因此，针对证人证言的主客观双重性，我们对证人证言既不能盲目轻信，也不能轻易否定，必须结合案件的其他证 据进行认真的审查核实，未经查证属实，不能作为定案的根据。 就证人证言的形式而言，原则上要求证人提供口头证言，口头陈述是证人证言的基本形式。 并以证人证言笔录将证人证言加以固定。 只有在例外情形下，证人才可以以书面的形式向法庭提供证言。故书面证言作为证人证言的一种表现形式，是证人证言的补充形式，与书证不同，不可将两者混淆。 证人证言与同诉讼中其他证据相比较，特别是与其他的言词证据相比，客观性更强。原因在于：证人不是诉讼案件的当事人，他在诉讼活动中居于中立地位； 第二节证人证言的形成 一、证人 （一）证人的概念和特点 证人作为证人证言的提供主体，是指将其所知道的案件情况向当事人和公安、司法机关进行陈述的除当事人以外的第三人。 我国诉讼法上的证人有如下特点： 1.证人是知道案件有关情况 的人 这是证人的基本特征和首要特征。 证人对案件情况的认识先于其参与诉讼活动； 2.证人是与案件的审理结果没有法律上的利害关系的第三人 这是证人区别于当事人的本质特征。 3.证人只能是自然人 在实践中，法人和其他组织提供的与案件情况有关的证明文件、档案材料和其他书面材料，则属于书证的范畴， 当事人陈述(1) 第一节当事人陈述的概念及特征 一、当事人陈述的概念 当事人陈述，是指当事人在诉讼中就有关案件的事实情况向人民法院所作的说明。 “当事人陈述”仅指民事诉讼、行政诉讼中用“当事人陈述”这一术语直接指称的证据种类，而不包括在后文将分别予以专章论述的“被害人陈述”和“犯罪嫌疑 人、被告人的供述和辩解”。 当事人陈述中的“当事人”只出现于民事诉讼与行政诉讼中，具体包括诉讼案件的原告、被告、第三人以及共同诉讼人（共同原告、共同被告）。当事人是基于诉讼利益而参加诉讼，向人民法院作出有关案件情况的陈述。在享有同等的诉讼权利之前提下，当事 人为了便于人民法院查清案件事实，作出有利于己方的裁判，就会积极地行使诉权，表达自己的诉讼主张。 当事人陈述主要包括如下内容：对案 件事实的陈述；关于诉讼请求的说明和案件处理方式的意见；对证据的分析和应否采用的意见；对争议事实的法律评断和适用法律的意见。依据当事人陈述的内容与案件事实情况的关系，上述内容可以划分为两大类：一是有关案件事实情况的内容；二是案件事实以外的情况，包含诉讼请求和案件处理方式的意见、有关证据情 况及其应用、对争议事实的法律应用意见。 仅包含有关案件事实情况的内容的当事人陈述是狭义的当事人陈述；既包括有关案件事实情况的内容，又包括案件事实以外的情况的当事人陈述是广义的当事人陈述。其 在法定证据种类中，当事人陈述仅指狭义的当事人陈述。 二、当事人陈述的特征 在民事诉讼与行政诉讼中，当事人既是实体法律关系的直接参加者，又是诉讼法律关系的重要主体。当事人这种诉讼身份的特殊性在很大 程度上决定了当事人陈述具有“真实性”、“虚假性”这两个基本特征。 （一）真实性 一方面，当事人作为民事、行政法律关系的直接参加者，大多是案件事实的亲身经历人，他们对权利义务纠纷的发生、变更或者消灭的事实情况比任何人都清楚。 另一方面，当事人是因他们之间的争议和纠纷而向人民法院提起诉讼，请求人民法院作出公正的裁决，因此，当事人为了证明自己主张的正当性和合理性，会积 极地向法院举证，陈述其知道的有关案件的全部情况。 对原告而言，他作为引发诉讼程序发生的人，一般是认为自己的合法权益受到侵犯的人。因 但原告的控诉都只是一种假定，只有人民法院对案件进行审理后才能得出结论。 （二）虚假性 1.当事人与案件审理结果有法律上的利害关系 而原告与被告的切身利益又是相互对立的，为了获得胜诉，原告和被告必然站在各自的立场上，对有利于自己的事实情况就说得多些，甚至予以夸大；而对于自己不利的事实情况就可能遮遮掩掩，甚至弄虚作假、虚构情节，以至歪曲事实。除此以外，由于当事人对案件事实情况的陈述存在主观能力的差异，比如记忆力的 差异、表达能力的差异等，有的记忆力差或表达能力差的当事人就可能不能如实地反映案件的真实情况。 。因此，我们不能忽视当事人陈述的虚假性，不能轻信当事人的陈述。 2.当事人陈述的意义 当事人陈述作为一种独立的证据种类， 主要体现在：其一，当事人陈述有利于人民法院全面掌握案件情况，正确断案，保护当 事人的合法权益。 其二，当事人陈述这一证据种类的存在，有助于迅速解决纠纷与争议，提高诉讼效率。 三、当事人陈述的分类 人类认识事物坚持一种基本的方法，即分类分析、分类认识的方法，这便于我们能够抓住事物的“本质”，认清事物的本来面目。 （一）按当事人陈述与案件事实情况的关系分类 可以分为有关案件事实情况的陈述和案件事实以外的陈述。 （二）按当事人陈述的形式分类 可以分为书面陈述和口头陈述。 （三）按当事人陈述的性质分类 可以分为确认性陈述、否认性陈述和承认性陈述。 第二节自认 一、自认的概念和特征 （一）自认的概念和构成要件 自认是当事人陈述的重要组成部分。它是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实予以承认或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。 自认在本质上是当事人一方作出的不利于己的承认。 根据现行法律和相关司法解释的规定，自认的成立必须 具有以下构成要件：①自认的主体只能是当事人。这里的当事人包括原告、被告、共同诉讼人、第三人、法定代理人、诉讼代表人和经被代理人特别授权的诉讼代理人。除此以外的人对案件事实和诉讼请求所作的承认并不具有自认的性质。②自认必须是在诉讼中作出。当事人作出自认的时间，必须是在诉讼过程中。在诉讼程序 开始之前或结束之后作出对他方陈述的案件事实和提出的诉讼请求承认的表示，均不构成当事人的自认。 一般来说，当事人既可以在起诉阶段或开庭审理前的准备阶段表示承认，如原告在起诉状中表示承认，被告在答辩状中表示承认等等；也可以在开庭审理过程中表示承认。但当事人的自认应当在最后一次法庭辩论终结前作 出，否则，在法院作出判决时或作出判决以后作出，就失去了自认的意义。③自认的内容是承认对方当事人所主张的不利于己的事实或者对对方当事人提出的诉讼请求加以认诺。需要强调的是，这里的不利于自认主体的事实是由对方当事人提出的，而不是由自认主体本人提出的；必须是对方当事人提出的对己不利的事实而不 是有利的事实。④自认必须是明确的意思表示。由于自认是对于己不利的事实的承认或者对对方当事人提出的诉讼请求加以认诺，因此这种承认应当是以明确的意思表示而作出的。 当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的 承认。由此可见，只有在法律有明确规定的情况下，当事人的沉默才可以推定为自认。 （二）自认的特征 自认是当事人对不利于己的事实的承认或者对他方主张的诉讼请求的认诺。据此分析，自认具有不可分性和不可撤销性这两大基本特征。 1.不可分性 自认的不可分性是指自认不得加以分割而作不利的认定。当事人的陈述是否为自认，应当从整体上加以考察，不能断章取义而作出不利于陈述者的认定。 2.不可撤销性 自认的不可撤销性是指自认一经作出，就产生相应的效 力，不得随意加以撤销。 所以对当事人而言，他应充分认识到自认的法律后果，一经自认，不得反悔。除非当事人的自认违背了事实，且当事人是基于错误判断才作出自认的，才可以撤销自认。 二、自认的法律效力 就自认而言，不论是当事人对案件事实的承认，还是当事人对诉讼请求的承认，都存在诉讼上的自认和诉讼外的自认这两种情况的区分。 我国立法 上至今都不承认诉讼外的自认在诉讼上具有直接的证明效力，它没有任何法律上的后果。 （一）自认对当事人的法律效力 首先，当事人一方对于对方 主张的不利于己的事实予以承认时，对方就因此而免除对该主张的事实所负的举证责任。 当事人一方对他方的诉讼请求予以承认时，会引发 诉讼上的相应后果。比如，当被告对原告的诉讼请求予以承认时，原告可能因此而获得胜诉。再次，当事人在自认后应受其自认的拘束， 除有法律规定的情形外，不得随意撤销自认，也不能在同一诉讼中再就自认的事实进行争执或者主张与自认事实相反的事实。 （二）自认对法院的法律效力 经当事人自认的事实，法院应当认定其为真实，并会因自认而将当事人相一致的主张作为裁判的依据，而不得再动用职权对自认的事实进行调查，更不能作出与自认事实相反的事实认定。 有必要指出，当事人自认的 效力并不是绝对的。 三、自认的撤回 自认的撤回是指自认所产生的效力被当事人撤销。 第19章 鉴定结论(1) 第一节鉴定结论的概念和特征 一、鉴定结论的概念 鉴定结论是由鉴定人接受委托、指派或聘请，运用自己的专门知识和现代科学技术手段，对诉讼中所涉及的某 些专门性问题进行检测、分析、判断后，所出具的结论性书面意见。掌握鉴定结论需要注意以下两个问题： （一）委托、指派、聘请鉴定人的主体资格 （二）鉴定结论与证人证言 二、鉴定结论的特征 （一）鉴定结论是主观性和客观性的统一 作为鉴定人的判断性意见，鉴定结论既有相当的客观性，又有一定的主观性。一方面，鉴定结论是专家借助于必要的科学仪器和设备，运用专门知识得出的结论。所以这种结论一般合乎当时现实条件下的知识、技术水 平，具有相对的客观性和科学性。例如借助现代科学技术手段，人们可以对子弹的射程、方向作出明确的、客观的鉴定；运用生物医学知识，可以对亲子关系作出准确率高达99％的鉴定。但另一方面，鉴定结论毕竟是依赖专家个人的知识技能才能作出，它反映了鉴定人的个人见解和看法，再客观的鉴定结论都带着鉴定人不可磨 灭的个体性特征，这就使鉴定结论具有一定程度的主观性色彩，所以在英美法中鉴定结论被称为“意见证据”。 （二）鉴定结论的事实针对性 鉴定结论只能是对鉴定对象的有关事实发表检测与判断 意见， 只要诉讼涉及到的专门问题，或者是与待证事实有关的材料，如证据材料，都可成为鉴定对象。 其次，鉴定人的职责仅仅在于对鉴定所涉及的全部或部分案件事实提供结论性意 见，超越此鉴定范围和权限发表关于法律问题的意见，这部分内容当然无效。 （三）鉴定结论的书面性 鉴定结论是鉴定人书写的结论，鉴定结论必须采用书面形式，而不能只是口头的陈述。 （四）鉴定结论的确定性 鉴定结论一般要求具有确定性。一项鉴定结论一定要明确、直接地确定与案件有关的人或物，确定事实的有无、真伪程度，确定事实与事实之间的因果关系，认定某一事实或证据是否有证明力以及证明力的大小。不允许给出模棱两可的鉴定结论或非此即彼的选择性结论。 （五）鉴定结论的非唯一性 鉴定结论的非唯一性并不与它的确定性相矛盾。这里的非唯一性是指不同的鉴定人 可能会得出不同的鉴定结论，这是鉴定结论的主观性与客观性相结合的体现。在鉴定过程中，当鉴定是由一个团队来进行，几个鉴定人意见不统一时，不能用鉴定结论的确定性来指导鉴定工作，而应遵循实事求是的精神和秉承鉴定结论的非唯一性特征。将每个人的意见都写入鉴定书中，不得采取少数服从多数的方法和下级服 从上级的原则。 （六）鉴定结论的程序性 首先是鉴定人的确定。不是任何人都可做鉴定人，即便是具有某方面的专业知识，也必须首先是经过司法机关的指派或聘请，或当事人的委托，才能具备做鉴定人的 资格。 第二节鉴定结论的分类 一、鉴定结论的理论分类 鉴定结论的种类取决于诉讼中需要解决的专门问题的性质及类别， 第21章 勘验、检查、现场笔录(1) 第一节勘验笔录 一、勘验笔录的概念、特征 （一）勘验笔录的概念 笔录是指司法人员、执法人员或法律工作者在证据调查 时所作的各种记录。勘验笔录是指公安司法机关对于与案件有关的现场进行勘查、检验时所制作的实况记录。勘验笔录是笔录诸多种类中的一种。依据我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的有关规定，法定为证据类型的是勘验笔录、检查笔录、现场笔录。其中，勘验笔录在三大诉讼中都是法定的证据形式。 在行政诉讼中，勘验笔录是指司法人员对行政违法行为发生的相关场所进行的勘查、检验所作的记录。勘验笔录与勘验活动密切关联。勘验是 发现与获取物证、书证的重要手段，也是制作勘验笔录的前提。 民事诉讼与行政诉讼中的勘验笔录，对于查清民事、行政纠纷发生 的原因和发展过程，判明损害的程度、后果，确定当事人的权利与义务，正确处理民事和行政案件也具有重要作用。 （二）勘验笔录的特点 1.客观性 勘验笔录是司法人员运用自己的感官或器材直接观察和测量时所作的如实记录，不 具有分析、判断的因素。勘验笔录具有客观性，具有反映案件客观真实的能力。勘验笔录的客观性是勘验笔录与鉴定结论的重大区别，也是其与物证的相似之处。鉴定结论是鉴定人运用专门知识对某种特定事物进行检验、分析后所作的一种判断。与物证相比，勘验笔录的客观性与物证本身的客观性仍然有着不同。勘验笔录 的客观性与物证客观性相比有事后性的特点。物证是在案件发生过程中使用的物品或形成的痕迹，而勘验笔录是公安司法人员在案件发生后制作的；勘验笔录与物证相比还具有外部性的特点，物证以事物本身的性质和状态揭示案件事实，勘验笔录强调物证的空间位置、物证之间的外部联系；勘验笔录与物证相比还具有揭示性和 保全性的特点。勘验笔录的客观记载是对物证的证明力的发掘、固定，勘验笔录是反映物证和保全物证的一种方法。但是，客观性并不意味着笔录内容完全符合客观实际情况。勘验笔录的客观性要受具体操作人员的工作态度、工作水平以及制作笔录的工具、方法等诸多因素的影响。任何人的观察和检验都可能出现误差，任何人 的记录都可能出现疏忽和遗漏，任何科技手段都有自身不可避免的缺陷，从而无法实现完全客观真实。 勘验笔录的内容、形式与制作 勘验笔录从内容上看，主要记载勘验活动的全部情况。具体内容包括前言、叙事、 结尾三个部分。内容上的完整性保证了司法工作人员能够从整体上把握、判断相关物证和其他证据，并形成对案件事实较完整的认识。从笔录形式上看，主要由现场文字记录、现场绘图和现场照片等最常见的形式结合而成。这三种笔录形式、从不同角度、方式反映现场状况，反映了现场勘查的全过程和勘查结果，以及发现、 提取痕迹、物品及其他物证的情况。从制作上看，勘验笔录有着严格的操作规范。制作笔录过程的严格性保障了勘验笔录能够客观、准确地反映案件事实。 （三）勘验笔录的内容 勘验笔录的具体内容包括： 1.前言部分 报案的时间、案件发生或者发现的时间、地点；报案 人、被害人或当事人的姓名、职业、住址以及他们叙述的案件发生、发现的情况；保护现场人员的姓名、职业；到达现场的时间和采取了何种保护措施以及保护过程中发现的情况；现场勘验指挥人员和参加现场勘验人员的姓名、职务，见证人的姓名、职业和住址；勘验工作开始和结束的时间；勘验的顺序以及当时的气候和 光线条件。 2.叙事部分 现场所在地的位置及其周围环境；现场中心及有关场所的情况；现场变动和变化的情况以及反常现象；现场的遗留物和痕迹的情况。 3.结尾部分 提取物证（包括物品和痕迹）、书证的名称、数量；现场拍照的内容、数量；绘 制现场图的时间、方位、种类和数量，其中现场图应写明名称、图例及说明事项，并由绘图人签名；参加现场勘验的指挥、侦查技术人员、见证人签名。 （四）勘验笔录的形式 勘验笔录的主要形式包括： 1.现场文字记录 现场文字记录是以书面文字为记载、刻画手段的一种勘 验笔录的形式，目前是我国现场勘验笔录的最主要形式。现场文字记录有着突出的优点，例如信息量大、综合性强等，其地位尚无法被取代；但其也有自身难以克服的缺点，如缺乏直观性、相对来说易受主观因素影响等。制作现场文字应当注意：笔录记载的顺序应当与现场勘验的实际顺序一致；先勘验的部分先记录，后勘 验的部分后记录，以防记载出现混乱、重复、遗漏；笔录记载内容要力求客观，杜绝主观推测；语言文字表达要规范，避免使用方言、俚语；有关物品、痕迹的质量、数量、距离、色泽、气味应使用统一的规范术语；笔录应当当场定稿，如发现笔录有错误、疏漏，则另作更正或作补充笔录。 2.现场绘图 现场绘图是运用制图学的原理和方法，固定和反映犯罪现场情况的一种记录形式。现场绘图按具体的表现形式，可分为平面图、平面展开图、立体图、现场立面图、剖视图、综合图、分析图。 3.现场照相 现场照相是指运用照相技术对于现场方位、全貌、重点 部位、物品、痕迹的描述和记载。 现场笔录还具有事前性、假定性的特点。现场笔录的事前性和假定性是相互关联的两个特性。所谓事前性即是指在行政诉讼发生之前，行政诉讼是行政相对人对有关处理不服、依法 向人民法院提起的诉讼。现场笔录是对行政机关当场处理活动的记载，自然发生于行政诉讼之前；而勘验、检查笔录都是发生在诉讼开始之后。所谓假定性即指现场笔录作为证据是以行政诉讼的将来提起为条件的，行政诉讼不发生，它就不是法定的诉讼证据。现场笔录还具有行政证据性的特点。现场笔录作为法定的证据类型， 只运用在行政诉讼中。 二、现场笔录的内容、形式、制作 现场笔录应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。 现场笔录以文字记录为主要形式，也可以拍照、绘图、 录像、录音等形式记录。 现场笔录制作要求： 1.由行政执法机关及其工作人员制作 现场笔录是行政执法机关及其工作人员为实施具体行政行为，在证据难以保全或者事后难以取证的情况下，或者不可能取得其他证据或者其他证据难以证明案件事实时制作的，它是行政执法机 关实施具体行政行为和进行行政处罚的重要依据，自然要在行政执法机关工作人员的主持下制作。 2.现场笔录是在现场制作的，而不能事后补作 现场笔录是具体行政行为的真实记载，它反映行政执法活动的事实根据和程序档案，它既包括被处理、处罚事件的客观真实情况，也包 括处理或者处罚的具体行政程序，因此，应当当场制作现场笔录。 3.现场笔录由行政执法人员和当事人签名 现场笔录由行政执法人员和当事人签名当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在场的，也可由其他人签名。没有当事人或者其他证人签名的现场 笔录，不能起到证明作用。 第23章 视听资料(1) 第一节视听资料概念及特征 一、视听资料的概念及其他 （一）视听资料的概念 视听资料是指以录音磁带、录像带、电影胶片、电子计算机或者电子磁盘等存储的作为证明案件事实的音响、 活动影像、图形和数据等信息资料。 第25章 证据的分类 第一节证据分类概述 一、证据分类的概念 18世纪英国法学家边沁最早对证据分类进行了研究。他在其代表作《司法证据理论》一书中将证据分为九类，包括实物证据和人的证据，自愿证据和强制证据，言词证据、宣誓证据和书证，直接证据和间接证据，原始证据和传来证据等。 我国大陆学者一般将证据分为原始证据与传来证据、言词证据与实物证据、有罪证据与无罪证据、直接证据与间接证据。 二、证据分类与证据种类的关系 1.法律约束力不同 证据种类由国家法律予以明文规定，具有法律约束力，不符合法律规定形式的证据材料不得作为证据使用；证据分类是一种理论上的划分，既无法律上的依据，也无法律约束力。 2.划分的标准和数量不同 证据的种类只有一个划分标准，即证据的存在形式。按其存在形式，法律将证据分为物证、书证，证人证言，当事人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供诉和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料七种； 而证据分类则有多个划分标准，如证据的表现形式、证据的来源、证据的证明作用、证据与案件事实的关系等，可以据此将证据分为原始证据与传来证据、言词证据与实物证据、有罪证据与无罪证据、直接证据与间接证据、本证与反证等类。但按两分法只能把一类证据分为对应的两种， 如原始证据和传来证据、直接证据和间接证据等。 3.能否全面反映证据的特点不同 三、证据分类的意义 第二节原始证据和传来证据 一、原始证据和传来证据的概念 原始证据，即第一手证据是指直接来源于案件事实或者原始出处的证据。 直接来源于原始出处是指证据直接来源于证据生成的原始环境。物证的 原物，书证的原件，案件当事人和证人关于案件事实的亲身所为、亲自感受、亲眼所见、亲耳所闻的陈述，视听资料的原件以及鉴定结论，勘验笔录，检查笔录，现场笔录等，均属于原始证据。 传来证据，即派生证据，是指经过复制、复印、转述、传抄等中间环节形成的不直接来源于案件事实的证据。 物证的复制品，书证的副本、复印本，当事人、证人从其他人那里得知案件事实的陈述，视听资料的复制品等都属于传来证据。 原始证据的证明价值一般大于传来证据。 原始证据的证明价值不是固定不变的。 2.传来证据的特征 其一，传来证据与案件事实没有直接联系。 其二，传来证据的证明价值一般小于原始证据。 其三，传来证据必须有确切 的出处或者经过查证属实。 否则就会因查无实据，不能作为证据使用。 第三节言词证据和实物证据 一、言词证据和实物证据的概念 按证据的存在和表现形式为标准，可以将证据划分为言词证据和实物证据。 言词证据是指以人的陈述为其存在和表现形式的证据。 在法律规定的证据种类中， 证人证言，民事、行政当事人陈述，刑事被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解，鉴定结论等属于言词证据。 二、有罪证据和无罪证据在认识上的转化和模糊 其一，有罪证据与无罪证据在认识上可能发生转化。 其二，有罪证据与无罪证据在认识上还可能发生模糊。 第五节直接证据和间接证据 一、直接证据和间接证据的概念 根据证据与案件主要事实的证明关系，即证据能否单独直接证明案件主要事实为标 准，可以把证据分为直接证据和间接证据。 直接证据是指能单独、直接证明案件主要事实的证据。 直接证据主要包括： 1.当事人陈述 2.能够证明案件主要事实的证人证言 3.能够证明案件主要事实的书证 4.能够证明案件主要事实的视听资料 间接证据不能单独、直接采用，需要与其他证据相结合才能证明案件主要事实的证据。间接证据一般只能证明案件事实的某个要素或情节，需要其他证据配合形成证据锁链，才能证明案件的主要事实。物证一般是间接证据。 二、直接证据和间接证据的特征 1.直接证据的特征 与间接证据相比，直接证据具有以下三个特征： 其一，直接证据可以直接证明案件的主要事实。 1.直接证据的特征 与间接证据相比，直接证据具有以下三个特征： 其一，直接证据可以直接证明案件的主要事实。直接证据对案件主要事实的证明不需要经过任何中间环节，也无须借助其他证据进行逻辑推理。 其二，直接证据的真实性、可靠性弱。直接证据多表现为言词证据，言词证据由于受到个人的感知、记忆、表达能力以及思想、感情、品德、利害关系等一系列主客观因素的影响，容易发生失实甚至虚假的情况。如证人对案件事实的感知和记忆因生理状况的影响和限制而出现差错；当事人因与案件的处理结果有利害关系而作出虚假陈述；证人被收买、拉拢或受到威胁、欺骗，提供不真实的情况甚至故意作伪证等。司法实践中运用直接证据认定案情，应当按照法定程序对其真实性查证核实。 其三，直接证据数量较少，不容易获取。如被告人拒不供述的情况下，就无法取得直接证据； 在民事、行政案件中当事人一般陈述对自己有利的情况，而对自 己不利的情况避而不谈，因此获取客观、全面的当事人陈述绝非易事。 2.间接证据的特征 与直接证据相比，间接证据具有以下四个特征： 其一，间接证据不能单独、直接证明案件的主要事实。任何一个间接证据，都只能证明案件的非主要事实或案件主要事实的某个情节或片 断，而不能单独证明案件的主要事实，只有把间接证据相互联系起来构成一个完整的证据锁链，通过分析、判断、推理，排除合理怀疑或者其他可能性，才能证明或者推论出案件的主要事实。 其二，间接证据的真实性、可靠性强。间接证据的来源既可表现为言词证据，又可表现为实物证据，但大多数表现为实物证据和对实物证 据进行鉴定后所作出的鉴定结论。实物证据和言词证据中的鉴定结论具有客观性，其真实性、可靠性强。 其三，间接证据种类繁多，容易获取。 其四，间接证据证明案件主要事实的方法繁杂，难度较大。运用间接证据证明案件主要事实必须经过逻辑推理，把一系列的间接证据有机地联系起来，综合运用演绎、归纳、推理、反证或排除等逻辑证明手段，才能得出关于案件主要事实的结论。间接证据的证明过程具有间接性、依赖性和推理性的特征。 第27章 证明概述(1) 第一节证明的概念、特征 一、证明的概念 证明是人们基于特定目标而从事的一种有意识、有目的的推断活动，是人类特有的认识活动。一般认为，证明有广义和狭义之分，广义 证明又称为一般意义上的证明，狭义的证明因内容不同而有所区分。 一般意义上的证明，是指人们根据已知的事实推断某些未知事实的活动。这种活动普遍存在于人们的社会生活之中。 一般意义上的证明有经验证明、逻辑证明和诉讼证明之分。 狭义上的证明又称为诉讼意义上的证明（或者称为诉讼证明），它是指特定的国家 机关和诉讼参与人在诉讼过程中，基于查明案件事实真相的目的，按照法定程序，运用证据来确定和阐明案件事实情况的诉讼活动。 狭义的证明具有特定的适用范围，主要适用于证据法或者诉讼法领域，它贯穿于诉 讼活动的全过程之中， 具体来说，只有拥有一定或充分的证据，公安机关、检察机关才能够决定是否立案、侦查或起诉，审判机关才能决定受理、开庭和作出裁决。同时，证明还是诉讼活动顺利 进行的重要保证。如果证明不当，致使证据失实或虚假，就可能导致已进行的诉讼活动归于无效或需要重新进行。 我国三大诉讼法均明确规定，证据必须查证属实 才能作为定案的根据，这就要求控诉机关和当事人进行每一项诉讼活动都必须提供一定或充分的证据，否则将承担败诉风险。 二、证明的特征 在诉讼活动中，狭义的证明体现为查明案件事实，是案件得以正确处理的关键。因 诉讼证明 其特点主要有： （一）诉讼证明的目的是明确案件事实，正确适用法律，保护公民的合法权益 明确案件事实是证明的直接目的。 是适用法律的必不可少的事实基础。 例如， 行政诉讼中具体行政行为合法性的事实等等。 属性 诉讼证明的主观性是指诉讼证明是人的主观意识活动，它属于意识的范畴。意识的最主要的特征就是离不开人的思维活动，它要受到人的意志的约束。在诉讼活动中，司法机关或当事人要对证据进行主观判断、推理、取舍等活动，以达到弄清案件事实和正确裁判的目的的活动。 三、证明的种类 （一）行为意义上的证明和结果意义上的证明 以证明的表现形式为标准，可以将证明分为行为意义上 的证明和结果意义上的证明。行为意义上的证明是指证明主体根据已知事实查明案件事实的活动；结果意义上的证明是指运用已知事实查明案件事实的结果，特别是指司法人员对案件事实形成确信的结果。行为意义上的证明可以进一步分为取证、举证、质证和认证等证明行为，这些行为表现为连续的证明过程，结果意义上 的证明实际上就是证明标准，如“案件事实清楚，证据确实充分”、“排除合理怀疑”、“内心确信”、“优势证明”等等。我国三大诉讼证明所要求达到的证明结果是不同的。 （二）严格证明与自由证明 根据证明对象所属领域不同，可以将证明分为严格证明和自由证明。前者是针对 实体法事实的证明，证明标准比较高；后者是针对程序法事实的证明，证明标准比较低。严格证明和自由证明派生于证明客体的性质，体现为不同的证明标准，至于在证明责任、证明主体、证明方法等环节，二者没有实质性差异。目前，我国没有关于自由证明的法律规定。我们认为，自由证明对于认定程序法事实具有重要意 义。对自由证明进行系统的规定，可以强化三大诉讼法的作用，有利于保障诉讼当事人的合法权益，也有利于准确认定案件事实。 四、刑事、民事、行政诉讼中的证明 （一）三大诉讼证明的共同特征 三大诉讼证明的共同之处有：第一，证明的性质和作用相同。证明是沟通实体法和诉讼法的纽带，是横跨两大法域的综合概念。因为实体法的抽象规定和一般原则要落实到具体案件上，就必 须对实体法规范的要件事实进行证明。从实体的规定上说，证明源自实体法的要求；从形式的规定上说，证明则是由诉讼法加以调整的。该特征是刑事、民事、行政三大诉讼法中证明的共同特征。第二，证明的方法也是相同的，都采用逻辑推理、司法认知和推定等方法。尤其在民事诉讼法中表现最为明显。第三，证明的 主体是相同的，即都是司法机关或者司法人员、当事人和律师。 （二）三大诉讼证明的区别 主要区别如下： 1.证明主体不同 在刑事诉讼中，证明主体是 控诉机关及负有证明责任的当事人，具体包括人民检察院、被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。控诉方可以依照法定程序承担证明犯罪事实是否发生、犯罪嫌疑人或被告人有罪无罪以及犯罪情节轻重的责任。公安机关在有些情况下也是证明的主体。而犯罪嫌疑人、被告人在少数特定案件 中也负有证明自己无罪的责任。在民事、行政诉讼中，证明主体是当事人。其中，在民事诉讼中，由于实行“谁主张、谁举证”的举证责任原则，因此证明主体是双方当事人，他们应当提供事实和理由证明自己的主张；在行政诉讼中，证明主体是作为被告的行政机关，行政机关要对自己作出的具体行政行为负有证明责任，其应 当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件；而原告公民、法人和其他组织则不负这方面的证明责任。 2.证明内容不同 虽然三大诉讼的证明内容都包括实体法事实和程序法事实两个部分，但在实体法事实中，三大诉讼法所规定的内容有所不同。 在行政诉讼中，实体法事实是指对确定具体行政行为是否合法具有意义的事实，其范围由行政法律、法规等加以确定。 3.证明手段和行为不同 在证明手段方面，虽然三大 诉讼法关于证据种类的规定基本相同，但同一种类的证据在不同诉讼中的证明意义却不完全相同。 和民事诉讼、行政诉讼证明相比，刑事诉讼证明要受到更多的限制和制约。 4.证明责任的分配不同 在刑事诉讼中，证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑责轻重的责任主要由检察机关承担，犯罪嫌疑人、被告人原则上不承担证明自己无罪的责任，只在法律明确规定的例外情况下才承担一定程度的证明责任。 民事诉讼中的证明责任是根据当事人的主张，分别由当事人承担相应的证明责任。行政诉讼中 的证明责任是由作为被告的行政机关承担，原告不承担证明具体行政行为违法的责任。 5.法律规定的证据种类有所不同 书证、物证、视听资料、鉴定结论、勘验笔录、证人证言等，是三大诉讼法共同规定的证据种类。被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供 一个组成部分，与诉讼程序具有一致性，所以，三大诉讼程序的证明程序也不同。 行政诉讼特有的证明程序规则是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人调查 收集证据等等。 第二节证明的过程与方法 一、证明的过程 证明过程具体可以分为以下三个阶段： （一）收集证据阶段 在民事诉讼、行政诉讼以及刑事自诉案件中，负有证明责任的任何一方当事人应当在起诉阶段或者审判阶段向人民法院提供证据，以证明自己的诉讼主张，否则承担举证不能的风 险。 （二）审查判断证据阶段 在民事诉讼以及行政诉讼中，各方诉讼主体应当对收集到的证据加以分析研究，并判断其 与案件有无联系、确定其是否具有证据能力以及证明力的大小等问题，从而排除非法证据，以巩固先前收集到的各种证据成果。 （三）提出证据阶段 在民事诉讼以及行政诉讼中，各方当事人应当向法庭提供证据证明自己的诉讼主张。对于提出了诉讼主张但是没有证据加以证明的事实，法院一般不予采 纳。如果当事人由于种种原因迟延提供证据，或者因客观原因不能获取到相关证据，而需要法院出面保全证据，此时就应当延迟提供证据，相应地，开庭审理也应当延迟。 二、证明的方法 一般来说，我国法律规 定以及司法实践所沿用的证明方法主要包括以下几种： （一）侦查或调查 在民事诉讼和行政诉讼中，当事人委托的诉讼代理人有权调查收集证据。 （二）举证与发问 在刑事诉讼中，负有举证责 任的公诉人必须向法庭举证。为了查明案件事实，公诉人应当对被追诉者发问。 在民事诉讼和行政诉讼中， 各方应当提供证据证明自己的诉讼主张。同时，双方当事人经法官同意，可以向证人、鉴定人、勘验人发问等等。 （三）质证和辩论 根据我国刑事诉讼法的规定，证人证言应当在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并 且经过查实以后，才能作为定案的根据；经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见，并且可以互相辩论。根据我国民事诉讼法规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 五十条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及大小，进行质疑，说明与辩驳。”我国行政诉讼法规定类似的内容。显然，证据只有经过质证和辩论才能够查明是否属实，从而有利于法院作出判决。 （四）推定和司法认知 推定是指根据某一个事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在或者不存在的假设，这种假设可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在事实的证据责任转移到对方当事人。在理论上，前一事实被称为基础事实，后一事实被称为推定事实。推定事实是在基础事实的基础上产生的，而连接基础事实和推定 事实的媒介则是经验法则和逻辑规则。推定包括事实上的推定和法律上的推定。司法认知是指法官在案件审理过程中，对某些特定的事项无需证明而直接确认其真实的一种诉讼证明制度。推定和司法认知的适用主体是法官，并且专属于法官。在推定时，双方当事人虽然不是推定的适用主体，但却是提供基础事实和主张权利的主 体。正是在当事人的积极主张下，法官作为推定的主体地位得意实现。 证明对象(1) 第一节证明对象的概念、特征 一、证明对象的概念 证明对象又称为待证事实或者证明客体，它是指在诉讼中专门机关和诉讼当事人及其律师必须用证据予以说 明、解释和证实的案件事实。也就是说，证明对象是由诉讼主体的主张所形成的、证明活动直接作用的客体。 一般来说，在不同类型的诉讼案件中存在着不同的证明对象。由于所归属的诉讼特征和目的的不同，这些不同类型的案件导致所确定证明对象的标准和要求也不相同。刑事诉讼的证明对象主 要是有关犯罪行为构成要件和量刑情节的事实；民事诉讼的证明对象主要是民事纠纷产生、发展的事实和民事法律关系构成要素的事实；行政诉讼的证明对象主要是与被诉具体行政行为合法性有关的事实。 查明案件事实就成了诉讼证明的首要任务，而那些与本案相关的事实，就成了待证事实，即诉讼中的证明对象。 二、证明对象的特征 二、民事诉讼的证明对象 三、行政诉讼的证明对象 行政诉讼的证明对象主要包括：第一，行政机关是否有权处理和是否越权处理等问题；第二，被行政机关裁决的事实；第三，行政机关裁决某种事实是否有法律、法规为依据；第四，行政机关所依据的法规或规章是否合法和有效。由于行政机关之间是上级领导下级的关系，所以 法院在行政诉讼中不仅要审查作出的具体行政行为，有时上级机关的介入或者复议活动也能够成为诉讼中的证明对象。简言之，行政诉讼的证明对象包括与被诉行政行为合法性和合理性有关的事实、与行政赔偿构成要件有关的事实和行政诉讼程序事实。 《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案 件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”行政诉讼的证明对象包括以下几个方面： （一）与被诉行政行为合法性和合理性有关的事实 行政行为是指行政机关行使 行政职权，依法作出的具有法律效力的行为。行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为。 1.与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实 由于被诉具体行政行为的合法性和合理性是一般行政诉讼的主要客体，与此有关的事实也就成为一般行政诉讼的证明对象。具体包括以下 几个方面的事实：第一，被告行政机关的行政主体资格和权限的事实。例如，作为被告的行政机关是否有权以自己的名义代表国家进行行政管理活动，是否有权作出被诉的具体行政行为，否则就要承担相应的行政责任。第二，原告是否实施了被处理行为或者是否实施了符合法定条件的事实。在行政执法程序中，行政机关要作出 正确的行政行为，必须准确认定相对人。在此之后，行政机关应当进一步查明待处理行为的情况，比如在行政不作为的案件中应当查明原告是否向行政机关申请，该原告是否适格，其是否达到法定的办理许可证的条件等等。这些事实可能成为行政诉讼的证明对象。第三，被诉具体行政行为是否符合法定程序的事实。第四，被告 行政机关作出具体行政行为时的目的是否正当的事实。目的正当是被诉具体行政行为合法性的另一个标准，人民法院应当查明这一事实。第五，被诉具体行政行为的处理与案件的事实、情节和性质是否与我国《行政诉讼法》第五十四条规定相适应，行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。 2.有关抽象行政行为合法性 的事实 根据我国行政复议法的规定，行政法规和规章以外的抽象行政行为也是行政诉讼的审查对象。所以，与其合法性有关的事实也就成为一般行政诉讼的证明对象，具体包括如下几个方面的事实：第一，作为抽象行政行为主体的行政机关依法对不特定的人和事件制定具有普遍约束力的行为规则的行 为。比如行政处罚法规定，规章以下的规范性文件不得设定任何行政处罚，而某县工商局文件自行设定罚款的行政处罚，这种抽象行政行为就是违法的。第二，制定抽象行政行为的程序是否合法。第三，抽象行政行为的适用范围和效力的情况。 （二）行政赔偿构成要件的事实 行政赔偿是指在履行行政职权的过程中，由于行政机关及其工作人员侵害公民、法人或者其他组织合法权益而由国家承担的一种赔偿责任。在行政赔偿诉讼中，行政赔偿构成要件的事实主要包括以下几个方面：1.作为被告的行政机关及其工作人员是否实施了侵权行为。在司法实践中，工作人员不仅包括具有公务员身份的工作 人员，而且包括接受行政机关指派而行使特定行政职责的公民。2.行政机关及其工作人员是否在行使行政职权的过程中实施了侵权行为，由此可以区分该侵权到底属于私人行为还是职务行为。3.该侵权行为是否违反了我国行政法以及行政诉讼法的有关规定。4.作为原告的受害人是否因为该侵权行为而受到损害。包括人身损害、 财产损害以及损害的程度等问题。5.该侵权行为与损害结果之间是否具有直接的因果关系。如果存在损害结果但不是行政机关及其工作人员造成的，那么行政机关就不承担赔偿责任。 （三）行政诉讼程序事实 行政诉讼程序事实是指有关行政诉讼程序是否合法进行的事实，具体包括：第一， 当事人主体资格的事实；第二，法院主管和管辖的事实；第三，合议庭组成人员的事实；第四，庭审程序的事实；第五，是否采取排除妨害行政诉讼强制措施的事实；第六，诉讼期间的事实；第七，被告及其代理人提供的证据是否属于在诉讼过程中自行向原告和证人取证的事实；第八，行政诉讼执行程序是否合法的事实等 等。 第三节非诉讼中的证明对象 一、非诉讼中的证明对象概述 非诉讼中的证明对象，是指各种非诉讼机构如仲裁机构、行政机构、公证机构等在处理非诉讼法律事务时，由证明主体用证据加以证明的各种争执事实。它主要包括仲裁中的证明对象、公证 中的证明对象、行政处罚中的证明对象以及诉讼外调解中的证明对象等形式。 二、各类非诉讼中的证明对象 （一）仲裁中的证明对象 （二）公证中的证明对象 （三）行政处罚中的证明对象 行政处罚中的证明对象是在行政处罚过程中必须运用证据予以证明的各种事项。在行政管理过程中，行政人员应当收集行为人违反行政管理秩序的证据，并对其处以一定处罚。具体来说，行政处罚中的证明对象包括以下 四个方面的事实：1.违法行为人的一般情况，包括违法自然人、违法法人以及其他组织的一般情况；违法行为人是否达到了法定的行政责任年龄以及有无行政责任能力；违法行为人实施行政违法行为以后的表现情况等。2.实施违反行政管理秩序行为的事实，包括行为人是否实施了违反行政管理秩序的行为；行为的具体时间、地 点、方式、手段和行为的危害结果；违法行为与危害后果是否存在因果关系；共同实施违法行为的各行为人在实施违法行为中所处的地位和所起的作用；有无从重、从轻、减轻、免除处罚的情节等。3.违法行为人的主观过错事实，违法行为人具有主观过错，是行政处罚不可缺少的主观要件。实施处罚时，应当根据法律的规定， 查明行为人主观上是否有故意、过失的主观过错。4.是否应受行政处罚。行为人是否应受行政处罚，主要是指行为人的行为是否属于免除行政违法性的行为。对于有些行为，虽然具有危害结果，但是不应当受到行政处罚，比较典型的有正当防卫、紧急避险、执行有益于社会的职业行为、利害关系人同意的行为等。 第四节免证事实与司法认知 一、免证事实 免证事实是指免除当事人举证的事实。众所周知，诉讼中一些事实的真实性是非常清楚的，或者这些事实的真实性已被法院在其他诉讼中查明，有些事实是已经被法律明确认定为真实的，有些事实因双方当事人没有争议而被认为是真实的。对以上 事实，如果对方当事人没有提出一定的反证或提出的反证不能够成立，在这些事实被作为没有争议而将作为法院裁判的基础，它不必作为诉讼中的证明对象。 3.为生效行政判决书所预决的事实 由于行政机关的具体行政行为是单方作出的，其客观性、真实性还有待于进一步查明，所以，行政机关在具体行政行为中认定某一事实 对法院审理民事案件并无预决效力。而法院在行政案件的庭审过程中排除掉虚假、伪造的事实，其在判决书中所认定的事实对以后的民事诉讼能够产生预决的效力。如维持卫生局所作的卫生不合格处罚决定的行政判决，对当天发生的在该餐馆就餐中中毒赔偿诉讼具有预决效力。 二、司法认知 司法认知，又称审判上的认知或审判上知悉，是指法官在案件审理过程中，对某些特定的事项无需证明而直接确认其真实的一种诉讼证明制度。 第32章 证明责任(1) 第一节证明责任概述 一、证明责任的概念 所谓证明责任，是指证明主体收集和提供证据证明有利于自己主张的责任，否则，将承担其主张不能成立的法律后果。 一般来说，证明主 体主要是指司法机关和当事人。在我国，司法机关包括公安机关、检察机关、法院，并且公检法三机关是分工负责、配合制约的结构。我们认为，在刑事诉讼中，负有证明责任的司法机关特指公安机关和检察机关，法院不负有证明责任。刑事诉讼的当事人包括：犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人和 被告人。 刑事诉讼的当事人只有在特定情况下才承担证明责任。 由于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼对于证明责任的规定有所不同，所以使得这一问题变得更为复杂。 第二节刑事、民事、行政诉讼的证明责任 准，则意味着完成了证明责任，承担证明责任的人所提出的主张将会成立或该方将胜诉。反之，如果运用提供的证据未能达到证明标准，则意味着没有完成证明责任，其提出的主张将不会成立或该方将败诉。 第36章 证明标准(1) 第一节证明标准概述 一、证明标准的概念 所谓证明标准，是指在诉讼过程中运用承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。如果提供的证据达到了证明标 准，则意味着完成了证明责任，承担证明责任的人所提出的主张将会成立或该方将胜诉。反之，如果运用提供的证据未能达到证明标准，则意味着没有完成证明责任，其提出的主张将不会成立或该方将败诉。 就民事诉讼证明标准而言，英美法系和大陆法系在证明 标准的具体表述上，差异不很大，且实质一致。即基本上都采用“盖然性占优势”或称“优势证据标准”。其基本含义是：承担证明责任方所提供的证据在总体上的证明程度高于对方所提供的证据的总体上的证明程度，或者更为可信。如用百分比表述双方当事人所提供的证据达到的证明程度或可信度即可形成51%比49%的对比关系， 据此，如果法官认定证明责任承担者提供的证据可达到51%以上，证明程度高的则完成证明责任，将胜诉。反之，如果双方据其所提供的证据达到的证明程序相当或反证方所达到的证明度在51%以上，则证明责任承担者将败诉。故这一标准又称之为“百分之五十一”标准。需要说明的是“盖然性优势”证明标准，不是指哪一方在 证据数量上占优势，而是指所提供证据总体上在对案件事实的证明程度上占优势。且民事诉讼中对“盖然性”的要求在实质上低于刑事诉讼中的要求。 第二节刑事、民事、行政诉讼的证明标准 一、我国刑事诉讼证明标准 我国行政诉讼证明标准 （一）相关规定 我国《行政诉讼法》第五十四条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（1）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持；（2）具 体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为：①主要证据不足的；②适用法律、法规错误的；③违反法定程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。（3）被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（4）行政处罚显失公正的，可以变更。” 据上述规定可认为，行政诉讼的最高证明标准应是“案件事实清楚，证据确实充分”，这是在审判阶段所应达到的证明标准。这一方面要求承担证明责任的被告方必须履行举证责任，直到达到这一证明标准，其主张才可能被法院认可，法院才可作出“维持”其具体行政行为的判决；否则，其主张不成立，法院将作出撤销或部分 撤销原具体行政行为，或责令其重新作出具体行政行为等判决。另一方面，这一标准同时也是法院进行司法审查的标准。对当事人来说，证明标准是衡量是否切实履行了举证责任的尺度；对法官来说，证明标准是其对案件作出认定其正确与否的衡量标准。 （二）严格标准与占优势的盖然性标准 由于具体行政行为性质的不同，在不同案件中其证明标准要求也不同，有严格标准和占优势的盖然性标准之分。如适用严格标准即案件事实清楚、证据确实、充分的案件包括：限制人身自由权的案件；适用听证程序作出具体行政行为的案件；适用一般程序作出具体行政行为的案件及人民法院作出变更判决和履行判决的案件 等，如适用占优势的盖然性标准的案件包括对行政机关适用简易程序作出具体行政行为的案件；涉及预测性事实的行政案件；行政裁决案件及行政机关采取临时保全措施的案件等。这类案件涉及到行政效率的提高，对公共利益的维护等，故其证明标准可低一些。 （三）起诉时的证明标准 根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。” 这一规定说明，在起诉阶段由原告先承担举证责任，但其证明标准的要求不高，不需要达到最高证明标准和占优势证明标准，而只需证明 被告作出具体行政行为有违法的可能性，或有适用法律错误的可能性等，即符合起诉条件引起行政诉讼程序的启动。 四、程序法事实的证明标准 三大诉讼中的程序法事实均属诉讼证明对象，则自然涉及其证明标准问题。对程序法事实的诉讼证明需达到什么程度或标准，是相当复杂 的问题，不可简单地一概而论。在一般情况下，都不需达到“高度的盖然性”标准。有学者认为，对程序法事实的证明称为自由证明，又称“释明”，其标准低于盖然性优势标准。如我国台湾有学者认为，“得生强固之心证（信其确实如此）者，为之证明。仅生薄弱之心证，亦即发生低度之确信（信其大概如此）者，为之释明。” 对某些程序法事实的证明，只要当事人提出一定合理的怀疑，证明当某种事实存在并可能造成某种结果时，即只需证明会产生某种“结果”的可能性，则达到证明标准。例如：回避制度中，当事人的回避申请中只需提出审判人员、检察人员等与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的，也即当事人只需有一定证据证明 由于“其他关系”的存在“可能”影响而不是“确实”能影响案件公正处理的证明程度就可以了，此时就完全可适用回避制度。此种证明即为产生“薄弱之心证”或“大概如此”，即为“释明”。 又如，有关执行的程序法事实，通常只要能够通过一定的证据认为存在某种可能性，即可引起一定法律后果。《刑事诉讼法》第二百 二十一条规定，死刑案件停止执行的条件包括“在执行前发现判决可能有错误的”、“在执行前罪犯揭发重大犯罪事实，或者有重大立功表现，可能需要改判的”。这其中需证明的程序法事实只需证明达到存在“可能性”即可，也即存在“一定的合理怀疑”，如果这“一定的合理怀疑”未被排除，则应当认定当事人的请求成立，等 等。一般而言，由当事人证明的程序法事实的证明标准，应当是提出并证明存在“一定合理怀疑”即可，其证明标准较低。 对某些程序法上的事实，其证明标准的要求相对较高一些，需达到“盖然性优势”的证明标准。如适用逮捕的证明标准，要求证明应达到犯罪嫌疑人有“重大”犯罪嫌疑的程度。“有重大”的犯罪嫌 疑这一标准并不等于就“确实”是犯了罪，也即未达到“确实”的程度，即“高度的盖然性”程度这一高标准，但又比低标准——存在一般的“可能性”的证明标准高，即应达到犯罪的盖然性占优势的程度。当司法机关收集到的证据材料能证明犯罪嫌疑人“有重大”犯罪嫌疑时，对其适用逮捕的证据条件即具备了。一般而言，如果是司 法机关主动发生程序法上的事实，则其证明标准确立得要高一些，即达到了“盖然性优势”的证明标准。 第38章 证据的收集、保全(1) 第一节证据的收集、保全概述 一、收集证据的概念和特征 收集证据是指在诉讼或非诉讼法律事务中证明的主体运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取证据和固定与案件有关的各种证据材料的活动。 收集证据有以下特征： （一）收集证据的主体具有广泛性，既包括国家专门机关，如人民检察院、人民法院等司法机关以及公安机关和其他行政执法机关；也包括一般公民、法人和其他组织。 （二）收集证据的活动内容是通过一定的行为，采取必要的方法获得和汇集证据。其方法由法律明确规定。 （三）通过收集获得的证据材料，尚不能称为证据，就是说还不能作为定案的依据。 二、保全证据的概念和特征 保全证据即证据的固定和保管，是指为了防止特定证据的自然、人为的损毁或者以后难以取得，将证据固定下来，加以妥善保管，以便在分析、认定案件事实时使用。 《行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记 保存，并应当在七日内及时作出处理决定。在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。本款规定的“先行登记保存”实际上就是证据保全。按照2002年颁布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的要求，当事人根据《行政诉讼法》第三十六条的规定向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。当事人申请保全证据的，人民法 院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。人民法院依照行政诉讼法第36条规定保全证据的，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场。这些规定是证据保全的法律依据。 由此可见，保全证据具有下列特征： （一）诉讼证据的保全是一 项保证证据完整和真实，不被损毁的保护性措施，是在诉讼过程中或诉讼前采取，因而必须具备一定条件。 （二）保全措施采取的条件一般是：只有在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，采取保全证据措施。 （三）保全证据的主体是行政机关和司法机关。 （四）保全证据可以依职权实施或应申请实施。 第二节证据收集、保全的基 本要求 一、证据收集的基本要求 （一）收集证据必须依照法律的要求进行 证据由谁收集、收集证据应遵守什么程序等等，法律上都应有明确具体规定，其目的是为了 保证证据客观真实，为正确认定案件事实提供可靠的依据。 法律对证据收集除了程序上的要求，还有质量上的要求。 （二）收集证据必须主动、及时 所谓主动、及时，就是指案件发生后，要迅速赶赴现场，立即着手收集证据，快速进行深入调查，以免失去收集证据的机会。 （三）收集证据必须客观、全面 全面地收集证据，就是要从不同的角度去收集能证明所有案件事实要素的证据。既不能只收集支持某事实主张的证据而不收集否定该事实的证据，也不能只收集证明案件主要事实的证据而不收集证明案件次要事实的证据。也就是说，司法人员在收集证据时应注意收集的范围和内容两方面，对于能够反映案件真实情况的一切证据材料都应收集。 收集证据是为了查明和证明案件事实。无论调查人员在诉讼中处于何种地位，都应该采取实事求是的科学态度，客观全面地收集证据。对于任何诉讼案件，只有客观全面地收集证据才能正确认识案件事实，为正确处理案件奠定基础。 （四）收集证据必须深入、细致 在民事、行政案件中，也会由于自然条件变化、时间推移或人为破坏等原因，给收集证据的工作带来很大困难。 要做到深入细致必须注意：一是凡是与案情有关的地方都要认真检查勘验，凡是与案情有关的物品和痕迹都要提取，凡是与案情有关的一切单位和个人都应调查、询问，不放过任何细微的情况和线索。二是避免粗枝大叶、不求甚解，应对每一个证据认真弄清来龙去脉，既要知道它的现在，又要了解它的过去；既要看清它 的表象，又要认清它的本质，以做到既不遗漏证据，又不盲目收集。三是收集言词证据时，要问得深，问到要害处、实质处，问得要细，具体到时间、地点、行为、对象、情节、后果等，尤其是关键情况更全的基本要求。 （五）证据保全的基本要求 收集证据的目的是用这些证据来认定案件事实。提取证据与最后使用证据之间都有一定的距离，因此应该妥善保管那些已经收集的证据材料。如果因保管不当而使收集来的证据材料受到损 坏乃至遗失，那么收集证据的任务等于没有完成，而且很可能再也无法完成。需要保密的证据材料主要指各种物证、书证和视听资料。 第三节证据收集、保全的主要方法 一、证据收集的主要方法 （一）证据收集的一般方法 1.提取原物、原件 2.制模提取 3.询问 询问是任何案件中经常使用的证据收集措施和方法。在所有诉讼活动中，询问是必不可少的收集证据方法。询问主要针对案件中的证人、鉴定人、被害人及民事、行政诉讼中的原告和被告。询问应当制作询问笔录。 4.讯问 讯问是刑事诉讼程序中的证据收集措施和方法。讯问应当制作讯问笔录。 5.辨认 辨认是要求当事人或者证人在若干类似的物品场所或人中，挑选出自己曾经所见所闻的部分。 辨认具有双重性，它可以作为验证案件证据的方法，也可以作为收集证据的方法。 6.勘验、检查 勘验是司法工作人员对与案 件有关的场所、物品、尸体等进行勘查和检验，以发现、收集和固定能够证明案件事实的各种痕迹和物品的侦查活动。 检查是司法工作人员为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，依法对人身进行查验的活动。 7.搜查、扣押 搜查是侦查人员、检察人员依法对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人的身体、物品、住所和其他有关地方进行搜寻、检查的行为。 8.侦查实验 9.鉴定 鉴定是国家专门机关指派或聘请具有专门知识的人员，就案件中某些专门性问题进行鉴别和判断，作出相应结论的一种活动。 10.录音、录像 录音、录像是视听资料的主要收集方法。 11.复制 复制是通过一定的方法或者使用一定的设备，按照原物的各种特征或原件制作仿制品的行为。复制包括摹写、复印、翻拍、转录（音像资料）等方法。 12.调取 调取是司法机关向持有能够证明与案件有关的事实的证据的 单位、个人发出通知，要求其限期交出或者前往索取要求其立即交出的行为。有关单位和个人必须交出其所持有的证据。 （二）收集各种证据的具体方法 1.物证、书证、视听资料的收集 物证、书证、视听资料都属于实物证据，收集实物证据主要通过现场勘验、检查、搜查、扣押等方法进行。 （1）通过现场勘验的方法收集物证 （2）通过检查的方法收集物证、书证、视听资料 （3）通过搜查的方法收集物证、书证、视听资料 搜查是一种强制措施，只能由侦查人员进行。 在行政诉讼中，作出具体行 法进行。禁止使用刑讯、利诱、欺骗等非法方法进行询问或讯问，也不允许唆使提供虚假陈述和证言。 （5）不得进行诱导性询问或者讯问。 （6）讯问或者询问聋、哑当事人或者证人，应当有通晓聋、哑手势的人，并将这种消况在笔录上加以注明；对不通晓当地通用语言、文字的犯罪嫌疑人讯问时，应当有翻译人员参加。 （4）询问民事、行政诉讼中的当事人 当事人通常是发生争议的法律关系主体，亲身经历了发生纠纷的法律事实，对这一事实了解最清楚，因此，符合客观实际的陈述具有较高的证明价值。但由于当事人与案件诉讼过程和诉讼结果都有利害关系，虚假的可能性较大，收集此类证据时必须加以认真鉴别。我国民事诉讼法为此规定：“人民法院对当事人的陈 述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定案件事实的根据。” 3.鉴定结论的收集 鉴定结论证据的收集需要通过指派或者聘请鉴定人并由鉴定人进行鉴定得出鉴定结论来实现。 4.勘验、检查笔录的收集 在刑事诉讼中，勘验、检查是重要的侦查措施，勘验、检查 笔录通常为侦查和检查人员所制作。在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，通过勘验、检查等方法调查核实证据。在民事、行政诉讼中，勘验笔录的制作包含两种情形：一是人民法院根据当事人的申请而制作，二是人民法院在认为必要时主动依据职权进行制作。 勘验的条件和要求包括： （1）保护现场。由于现场容易因人为的原因或者自然的原因遭受破坏，及时保护现场是取得良好的勘验效果的基本条件。 在民事、行政诉讼中，有关单位和个人接到人民法院的通知后，有义务保护现场和协助勘验，以免现场因自然或者人为原因被破坏而造成证据灭失或者情况变化。 邀请见证人到场。为了保证勘验依法进行，应当邀请 与案件没有利害关系的人在场，见证人一般为两人。又如在民事、行政诉讼中，人民法院对与民事、行政纠纷、争议有关的场所进行实地查看、检验时，应当邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场或者中途退场的，不影响勘验进行。 勘验情况应制成笔录， 参加勘验的其他人员和见证人都应当在笔录上签名或盖章。 三、保全证据的主要方法 （一）保全证据的一般方法 根据诉讼法的规定，证据有许多种类，在保全证据上必须依据诉讼法的特点，针对不同的证据，采取不同的方法。总的来说，应注意以下几点：一是对证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述一类的证据，应当采用笔录的方法固定，笔录必须如实地记载陈述内容，并且应经陈述人仔细核对无误后由其本人签名或盖章。对没有阅读能力的陈述人应当向他宣读，对记载有遗 漏或者有差错的还应当予以补充或更正，并在更正、补充处由陈述人签名或盖章。司法人员对收集到的笔录应妥善保管，不得损坏或随意销毁。二是对物证可以通过勘验并制作勘验笔录的方法予以保全，也可以提取原物妥善保管。三是对书证可以进行拍照和复制等等。 （二）保全各种证据的方法 1.物证的保全 司法人员在收集证据的过程中，发现与案件有关的物品和物质痕迹后，应当针对物证的具体 证据的审查判断集中体现在审判阶段，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。 第41章 证据的审查判断(1) 第一节证据的审查判断概述 一、证据的审查判断的概念 证据的审查判断，就是指公安、司法人员对于收集的证据进行分析、研究和鉴别，找出它们与案件事实之间的客观联系，分析证据材料的证据能力和证明力，从而对案件事实作出正确认定的一种活动。 证据的审查判断集中体现在审判阶段，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。 二、证据的审查判断的意义 1.只有经过对证据的审查判断，才能确定已收集到的证据是否真实可靠，是否足以认定案件事实。对证据的审查判断与运用是认定案件事实的必经程序。案件事实的再现，也是通过收集证据，并经过对证据的审查判断去伪存真，运用证据证明的结果。 2.可以确定证据的相关性及其证明力的大小、排除无关的证据，发挥与案情有关的证据的证明作用。只有通过对证据的审查判断，才能确保证据的确实充分。证据的真伪、与案件有无联系、证明力的强弱等，证据本身无法证明，必须通过司法人员及诉讼参与人的鉴别、查实与分析研究才能确定。 3.有利于根据确实、充分的证据定案。 对多个证据进行比对审查，不仅要找出它们之间的相同点和 差异点，而且更要分析这些相同点和差异点，判断其是否合理、是否符合客观实际。 对多个证据进行对比，审查一般有两种方式：一是纵向对比审查，即对同一个人就同一案件事实提供的多次陈述做前后对比，看其陈述的内容是否前后一致，有无矛盾。二是横向对比审查，即对证明同一案件事实的不同证据做并列对比，看其内容是否协调一致、有无矛盾。 3.全案证据的审查判断 全案证据的审查判断，是对 案件中所有证据材料进行综合的分析、研究与鉴别，看其内容和反映的情况是否协调一致，能否相互印证，能否证明案件的全部事实。 对全案证据进行审查判断时，既要注意鉴别实物证据的真伪，也要注意分析言词证据的真假；既要注意与自己原先设想或者推断一致的证据，也要注意与原先设想或者推断不相符合的证据，切忌片面性和倾向性。如果审查判断所依据的证据材料不全面，就难以得出正确的结论。 对全案证据进行审查判断，最基本的方法就是将案件中的各个证据进行比较，看其能否形成证据锁链，相互印证。有比较才有鉴别，只有将各个证据加以对照比较，才能辨别其真伪，从中发现矛盾。 对全案证据进行审查判断，不仅要注意审查证据的可靠性，还要注意判断证据的证明价值。换言之，就是不仅要注意审查证据是否属实，而且要注意判断证据是否充分。从某种意义上讲，单个证据和多个证据的审查判断， 其任务主要是查明证据是否确实，而全案证据的审查判断，其任务主要是查明证据是否充分。 三、证据审查判断的常用方 法 审查判断证据通常采用以下几种方法： 1.鉴别法 鉴别法，又称甄别法，是指根据客观事物发生、发展、变化的一般规律和常识去辨别证据真伪的方法。鉴别法主要用于对单个证据的审查判断。而对单个证据的审查判断，主要是看每个证据是否符合事物规律，是否合情 合理，来源是否真实可靠。鉴别法是审查判断证据最常用的方法，通常也是最先使用的方法。它可以对证据进行初次净化和筛选，为进一步的审查判断打下基础。 2.比对法 比对法，又称比较法或对比法，是指对证明同一案件事实的证据进行比较或对照以判断其是否具有证据能力和证明力的方法。比对法主要用于对两个或两个以上证据的分析判断。一般来说，经过比较，证据所反映的内容基本一致，没有矛盾，就说明证据 通过重演或再现等方式来查验某一证据的内容是否属实的方法。验证法主要用于查验当事人陈述或证人证言的内容。 5.鉴定法 鉴定法，是指对于案件中的某些专门性问题，由具有专门知识的人进行鉴别判断并作出结论性意见的方法。对于某些物证、书证或视听资料，仅凭司法人员或当事人的感官是无法判明其真伪的，必须由具有专门知识或技术的人借助科学技术手段进行鉴别判断并作出结论性意见后，才能作为认定案件事实的根据。因此，鉴定就成为审查某些物证、书证或视听资料的必要手段。 6.辨认法 辨认法，是指在司法人员的主持下，由当事人、证人对与案件有关的物证、书证或犯罪嫌疑人进行辨别和确认的方法。通过辨认，可以对与案件有关的物证、 书证的真伪以及犯罪嫌疑人是否为作案人予以确认，从而验明有关证据的真实性，正确认定案件事实。实践证明，它是审查判断证据的一种有效方法。 7.对质法 对质法，是侦查人员组织就某一案件事实提出相反陈述的两个或多个证人或犯罪嫌疑人进行互相质询和盘问以判明其陈述真伪的方法。 对质一般是在当事人之间、当事人与证人、证人与证人之间进行。 两人或两个以上的人对事实的陈述存在尖锐矛盾，是组织对质的先决条件。对质一般是在当事人之间、当事人与证人、证人与证人之间进行。在对质之前，执法人员应当分别询问或者讯问当事人、被告人或者证人。对执法机关而言，质证是审查判断证据的一种方法和必要程序。对当事人来说，质证是法定的诉讼权利。 对本案的定案证据，当事人有权要求质证，公安、司法机关有义务为当事人提供充分质证的条件。质证是直接原则、言词原则和辩论原则的具体体现。 对质要谨慎，只有在涉及案件的重要问题（除了进行对质外别无他法的情况下）才可以采用对质的方法。由于对质难以掌握，因而在司法实践中很少运用，即使运用也要经负责人批准。对质必须在个别询问的基础上进行，开始时，先让参加对质的人就所了解的事实分别进行陈述，然后让每个对质者就其 他对质者所作的不符合事实的陈述提出质问，由对方作出回答。通过对质揭露矛盾、解决矛盾，有利于对他们陈述的真实性和证明力作出判断。 8.质证法 质证法，是指审判人员在庭审调查中组织双方当事人对证据材料进行交叉审查的方法。它一般是由一方当事人或其诉讼代理人、辩护人对另一方当事人或该方证人、鉴定人的陈述进行盘问，以判断其陈述的真伪和可信度。质证一般以交叉发问的方式进行。 根据三大诉讼法的规定和庭审方式改革的做法，证人证言、鉴定结论必须在法庭上经过质证并查实以后，才能作 为定案的根据。 9.侦查实验法 侦查实验是为了审查判断某一现象在一定的时间内或情况下能否发生，而依法将该现象发生的过程加以重演或再现的一种活动和方法。 10.综合审查 案件事实的认定，往往是综合运用各种审查判断方法的结果。 三、各种证据的审查判断 1.物证的审查判断 根据物证的特点，对物证的审查判断应着重从以下几个方面进行： （1）审查判断物证是否伪造和有无发生变形、变色或变质的情况 （2）审查判断物证与案件事实有无客观联系 物证是不会说话的证据，它不能“讲清”自己与案件有何联系。但物证随着犯罪行为、民事行为或具体行政行为的发生或实施而产生，必然与案件事实有着客观的联系，否则不能作为物证。 （3）审查判断物证的来源，查明物证是原物还是同类物或复制品 司法人员对自己收集或当事人提供的物证，必须追根溯源，查明它的原始出处，防止将同类物或类似的痕迹误作证据。 2.书证的审查判断 根据书证的特点，对书证的审查判断应主要从以下几个方面进行： （1）审查判断书证的制作情况 书证是由特定人基于一定目的制作的。因此对书证的审查，首先应查明制作人是否制作了该文件，如果查明“制作人”并没有制作该文件，则表明该文件是被 人伪造的，这一文件就不具有证明作用。其次，应对书证的制作过程进行审查，查明制作人是在什么情况下制作的，是否在暴力、威胁、欺骗等情况下作成。如查明书证（如离婚协议书、遗嘱、合同、遗书、信件等）是在暴力、威胁或欺骗的情况下作成的，则该书证不具有真实性，不能作为定案证据使用。 （2）审查判断书证的获取情况 书证的获取一般有司法人员收集和当事人等提供两种方式。 因此，应查清是由谁收集或提供的，或者是在什么情况下获取的，对书证采取了何种固定或保管措施。例如，应审查收集书证的人员有无搜查、勘验、扣押书证的权力，他们在搜查、勘验、扣押书证时是否履行了合法的手续。 （3）审查判断书证的内容与形式 书证的内容和形式对书证的有效性有重要影响。因此，应注意审查书证的内容是否是制作人的真实意思表示，是否明确具体、前后一致；书证的形式是否符合 法律规定，如买卖合同是否有双方当事人的签名盖章；双方当事人约定必须经公证的合同是否经过公证；不在我国领域内居住的外国人、无国籍人寄给中国公民的授权委托书，是否经所在国公证机关证明并经我国驻该国使、领馆认证，外国发往中国的证明某人婚姻状况的证明书是否经过公证及认证等。对于意思表示不真实、内容含糊不清、前后矛盾和不具备法定形式的书证，不得用作定案的证据。 （4）审查判断书证与案件 事实有无联系 与案件事实没有联系的书证，不能作为证据使用。某些书证表面上看来与案件事实有联系，但实际上没有联系，对此要仔细辨别。 （5）审查判断书证本身所属的类型 一般情况下，书证的原件比抄件、复印件更为可靠；公文书比私文书更为真实。特别是经过公证的文书，除非有相反证据足以推翻外，其合法性、真实性在诉讼过程中应予承认。 关于审查判断书证的方法，既可以采用辨认的方法。也可以采取鉴定等方法。同时也要注意把书证同案内其他证据和案件情况联系起来进行比较分析，看其是否一致，能否相互印证，以辨别其真伪。 3.证人证言的审查判断 由于受各种主客观条件的影响，证人提供的证言极有可能不真实或不完全真实，甚至有可能是伪证。因此对证人证言也应进行审查判断。根据证人的特点对证人证言的审查判断应着重注意 以下几个方面： （1）审查证人的资格和品质 对证人证言的审查判断，首先应审查证人是否了解案件情况，这是判明作证者是否具备证人资格的前提条件；其次，应查清作证者是否具有辨别是非和正确表达的能力；再次，应查清作证者是否同时又是案件的当事人或其他诉讼参与人（如鉴定人）。经审查，如果作证者不了解案件情况，不具备辨别是非和正确表达的能力，或者同时又是案件的当 事人的，则该作证者便不具备证人的资格，不能作为证人。同时，还应注意审查证人的个人品质。证人的品质好，其如实作证的可能性就大；证人的品质不好，其证言就容易出现不真实甚至虚假的情况。当然，品质好坏与是否如实作证没有绝对的联系，因此，证人的品质只能作为审查证人证言的参考因素，而不能作为判断其真假的主要依据。 （2）审查判断证人与当事人之间的联系 一般地说，如果证人与案件 当事人存在着亲属、朋友、思想、恋爱、同学等关系，他就有可能从维护亲情、友情、报恩或发泄怨恨等思想出发，故意提供不真实或不完全真实的证言，夸大或缩小自己所知道的案件情况。如果对此不加以注意，就容易作出错误判断。当然，这也只能作为审查证人证言的参考因素，而不能据此认定其真假。 （3）审查证人证言的来源及证人作证是否受到外界的不良影响 一般地说，原始证言比传来证言要真实可靠。因此，要注意查清证人陈述的情况是他亲自耳闻目睹得知还是过后听别人讲述而得知的。对于后一种情况，则应进一步审查证人是听谁讲述的、是在什么情况下听人讲述的、有无失实的可能，并应尽量找到讲述人调查核实。如果证言来源于证人的主观想像、猜测或者道听 途说，则不能作为案件的证据使用。同时，还应当查清证人是否受到司法人员的刑讯、威胁、引诱或欺骗，是否受到当事人或其他人的收买、胁迫或指使等非法行为的影响。如果存在这种情况，证言就极可能有虚假的成分或伪造的情况，对此必须仔细查实，以判明证言的真伪。 （4）审查证人证言形成的具体情况 一个诚实的证人所提供的证言也可能不符合事实。这是因为，证人证言能否确切地反映案件的 真实情况，除了前面所讲的因素外，还要受到证人证言形成过程中的一系列主客观条件和因素的影响。主要包括：①证人感知能力和感知环境等的影响。如证人的感觉器官是否正常；感知案件情况时客观环境和条件的好坏〔如天气、光线、距离、方位、声音强弱等〕；感知案件情况的心理状态（如恐惧、不安、冷静、注意力是否集中等）；证人的知识和经验等等。②证人记忆能力的影响。证人的记忆能力因人而异，它与证人的年龄、健康状况、 文化程度以及知识经验都有一定关系，特别是和时间长短有密切关系：从感知案件情况提供证言相距的时间越短，证人的记忆越清楚；时间越长，越容易忘记或发生记忆模糊。③证人表达能力的影响。证人的表达能力亦因人而异，有的表达能力强，能抓住要点，讲得很清楚；有的人表达能力差，知道案件情况却讲不出来或表达不准确，使人不容易理解甚至无法理解。总之，影响证人证言客观性、准确性的因素很多，审查时必须认真分析，以作 出正确的判断。 关于审查判断证人证言的方法，可以采用实验（如侦查实验）、检查（如人身检查）、质证的方法，但最重要的是把证人证言与其他证据和案件情况联系起来进行对比分析，看其有无矛盾、是否合情合理、能否自圆其说，以判断其真假。 4.民事、行政诉讼当事人陈述的审查判断 民事、行政诉讼当事人与案件有着直接的利害关系，其陈述不可避免地带有某种片面性或倾 向性，当事人往往只讲对自己有利的情况，不讲或有意掩饰对自己不利的客观事实，因此在审查判断时必须特别重视和细心。根据法律规定和司法实践，对民事、行政诉讼当事人陈述的审查判断着重应从以下几个方面进行： （1）审查判断当事人陈述是否受到外界的压力或不良影响 民事、行政诉讼当事人进行诉讼活动，其目的都是为了维护自己的合法权益，而且原、被告双方诉讼地位平等，因此一般不存在由于外界压力或不良影响而 作出对自己不利陈述的情况。但对于以下几种陈述仍需进行审查：一是当事人在法庭审理中所作的承认。尽管一方当事人承认另一方当事人提出的对自己不利的事实或诉讼请求在一般情况下较为可靠（因为通常当事人不会甘心用说假话的办法来损害自己的权益），但在实践中也常有这样的情况：当事人所作出的承认是由于误解，或者是在受到另一方当事人威胁、压制或欺骗的情况下作出的，有时还可能是双方通谋以侵害国家利益或他人的合法权 益。二是行政诉讼原告所作的陈述。行政诉讼的被告是国家行政机关，如果它违反行政诉讼法的规定，在诉讼过程中自行向原告收集证据，则原告有可能受到被告的威胁或欺骗而作出不符合案件事实情况的陈述。对于上述两种情况，必须认真查清，以判明当事人陈述的真实性。 （2）审查判断当事人陈述的内容是否符合案件情况 对当事人陈述的审查判断，要特别注意核对、查实其与案件真实情况是否相符，即是否符合 本案实体法律关系发生、发展、变化和消灭的客观情况、是否合情合理，其来龙去脉是否清楚、有无可疑之处。 （3）审查判断双方当事人陈述的内容是否一致 一般地说，经过审查，如果确认一方当事人陈述的某个事实与对方当事人陈述一致又无相反证据推翻的，即可认定其陈述真实可靠。 7.视听资料的审查判断 视听资料对高科技的依赖性，决定了它容易被伪造或篡改，而且在被伪造、篡改后往往难以发现，因此，对视听资料这一高科技证据，必须进行认真的审查判 断。 关于审查判断视听资料的方法，主要是应安排进行鉴定。 8.鉴定结论的审查判断 由于鉴定的专门性问题多种多样，鉴定人的水平参差不齐，鉴定过程又不可避免地受到各种主、客观条件的影响，鉴定结论 也就可能发生错误。因此，对鉴定结论，需要进行认真细致的审查判断。 9.勘验、检查及其笔录的审 查判断 对勘验、检查笔录的审查判断，一般应从以下几个方面进行：（1）勘验、检查及其笔录的制作是否依法进行 比如，实施勘验、检查的人员有无勘验、检查的权力，是否有见证人在场和在笔录上签章。如果 查明勘验、检查未能遵守法定程序的要求，或者认为勘验、检查笔录记载的内容有疑问，经向勘验、检查人员了解仍不能得到澄清时，就可以要求复验、复查。 （2）勘验、检查及制作的笔录是否全面、准确 （3）笔录中记载的现场情况是否被伪造或受到破坏，人身伤害情况是否伪装 对勘验、检查笔录的审查判断，不能孤立地进行，而应联系本案的其他证据综合判断，对比分析，如审核记录中记载的内容与从现场提取的实物情况是否相符，与证人证言、当事人陈述是否存在矛盾等。在人民法院开庭审理过程中，当事人及其辩护人、 诉讼代理人发现勘验、检查笔录的内容有错误的，有权申请重新勘验、检查，法院也可以决定复验、复查。 第45章 证据规则(1) 第一节证据规则概述 一、证据规则的概念 所谓证据规则是指取证、采证、查证和认定案件事实的规 则 证据规则是一个“泊来品”，我国大陆地区较早使用“证据规则”一词是在法学教材中介绍英美法系国家的证据制度时提及使用的。 二、证据规则的分类 证据规则根据其规范的对象不同，可分为以下三大类： 1.规范证据本身的证据规则 关于证据本身的规则是指关于证据的证据能力和证明力的规则。关于证据能力的规则是指何种证据材料可作为证据使用的问题，不具有证据能力的证据材料是根本不能作为证据提出，更不能作为定案的根据。这些规则有相关性规则、自白任意性规则、最佳证据规则、传闻证据规则、意见证据规则、非法证据排除规则等。关于证据证明力的规则是指以法定的形式预先确定某种证据种类的证明力的大小，其典型表现形式是法定证据制度中关于 证据证明力的规定。现在各国证据制度已不再采取极端的法定证据制度，但有些国家仍然保留有规范证据证明力的规则，尤其是大陆法系国家。这些规则有书证优于人证的规则、仅凭口供不能定案的规则、非原始证据的证明力受限制的规则、补强证据规则等。 2.规范运用证据的证据规则 关于运用证据的规则是指诉讼各方在运用证据进行证明活动时必须遵循的规则，包括证据收集、提出、审查、定案等诉讼证 明活动所应遵循的规则，这些规则有：排除非任意自白规则、控方负举证责任规则、令状主义规则、不得强迫自证其罪的规则、证人作证豁免权规则、疑罪从无规则、证明有罪必须达到法定标准规则、证人证言必须当庭质证规则、司法认知、推定等。 3.规范审查判断证据程序的证据规则 关于规范审查判断证据程序的规则是指审查判断证据必须依法定程序进行，未经法定程序审查的证据材料不得采纳为定案的 根据。这类规则强调的不是证据，而是程序。大陆法系的证据规则多属此类，如直接原则、言词原则、公开原则等，英美法系中的交叉询问规则等。 第三节我国证据规则的现状及其完善 一、我国证据规则的现状概述 我国现行的法律制度中无完备的、精细化和体系化的证据法。法律对证据制度的构建十分简单，无专门的证据法典，多在诉讼法中以专章对证据制度的有关内容作出规定，这一点类似大陆法系的传统。其规定既包括对证据本 身的一些规定，也包括对诉讼证明活动进行规范的一些规定。 从证据法律规范的法律渊源上看，其法律渊源既包括各诉讼法典，又包括各种司法解释，如最高人民法院的司法解释、最高人民检察院的司法解释和一些适用意见等等， 二、我国现行主要证据规则 1.关于证据能力的规则 （1）非法证据排除规则 在我国刑事诉讼中，已初步确立了非法证据排除规则。不过此规则目前仅仅适用于言词证据，不包括实物证据，且该规则的确立是通过司法体系完成而不是通过立法体系完成，但就已有“确立” 行为本身而言已是突破性进步。 在行政诉讼中，根据“先取证、后处理”的原则，行政诉讼证据的合法性体现于收集证据的时间必须合法。我国《行政诉讼法》第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人 收集证据。”最高人民法院《关于执行行政诉讼法的解释》第三十条规定：被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。2002年6月4日最高人民法院公布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：1.严重违反法定程序收集的证据材料；2.以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；3.以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段 获取的证据材料；4.当事人无正当理由超出举证期限提供的证据材料；5.在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；6.当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；7.被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；8.不能正确表达意志的证人提供的证言；9.不具备合法性 和真实性的其他证据材料。第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” （2）原件原物证据优先规则 原件指书证原件，原物指实物证据之原物。所谓原件、原物证据优先规则是指对于书证应当优先提交原件，对于物证应当优先提交原物，只有在提交原件原物确有困难时，才能提交复印件、复制品、照片、副本、节录本。 当原件原物与复制件矛盾时，前者的证明力高于后者。 2.关于证据证明力的规则 关于证据证明力的规定是指法律通过预先的规定确定证据的证明力大小问题。历史上的法定证据制度最主要的特点就是机械地规定了各种证据的证明力大小。随着诉讼文明的发展，证据制度中已从根本上摒弃了法定证据制度。现行的证据证明力规则仅是最基础、最适度的规则。 （1）补强证据规则 所谓补强证据规则，是指由于特定类型的证据虚假的可能性较大，法律规定此类证据不得单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据与其相互印证时，方能认定案情。 在刑事诉讼中，《刑事诉讼法》第四十六条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”由于这种证据的虚假可能性较大，证词常常不稳定，故法律作此规 定，其意即在运用被告人供述认定案情时，必须有其他证据补强，才可作有罪认定。 在民事诉讼中，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当 理由未出庭作证的证人证言。” （2）部分证据的证明力预先确定规则 在民事诉讼中，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； （三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。” 在行政诉讼中，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优 于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原件、原物优于复制件、复制品；（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；（五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；（六）原始证据优于传来证据；（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的 证言；（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。第六十四条规定，有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经过对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。 上述（一）、（二）规则都是关于证据本身的规则，下述（三）、（四）、（五）规则均 是关于诉讼证明活动的规则。 3.关于举证责任承担的规则 所谓举证责任又称证明责任，是指证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对己方不利的诉讼后果的责任。 在刑事诉讼中，法律规定由公安机关、人民检察院承担证明责任，当事人只在一定范围内承担证明责任。 在民事诉讼中，举证责任承担的一般原则是“谁主张，谁举证”， 4.关于质证的规则 证据材料只有经过查证属实后才能成为定案的依据。查证属实即为质证、认证。关于质证的规则，在《刑事诉讼法》第四十 七条规定有关证据应当在法庭上出示并经过质证才能成为定案的依据。即证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查证属实以后，才能作为定案的依据。 在民事诉讼《若干规定》中明确规定，当事人在证据交换中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可作为认定案件事实的根据。质证时，当事人应当围绕证据的客观性、关联性和合法性以及证据证明力的 有无和大小进行质疑、说明与辩驳。法律规定应当保密的证据不得在开庭时公开质证。对书证、物证、视听资料进行质证的时候，当事人有权要求出示证据的原件、原物，但也有些例外情况。 在行政诉讼中，据有关法律规定，当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明以后，可以作为定案的依据。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。 中华人民共和国行政诉讼法（节录） （《中华人民共和国行政诉讼法》已由中华人民共和国第 七届全国人民代表大会常务委员会第二次会议于1989年4月4日通过，现予公布，自1990年10月1日起施行。） 证据 第三十一条证据有以下几种：（一）书证； （二）物证； （三）视听资料； （四）证人证言； （五）当事人的陈述； （六）鉴定结论； （七）勘验笔录、现场笔录。 以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。 第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。 第三十三条在诉讼过程中， 被告不得自行向原告和证人收集证据。 第三十四条人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。 第三十五条在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。 第三十六条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉 讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。 5.中华人民共和国行政处罚法（节录） （1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，1996年3月17日中华人民共和国主席令第六十三号公布，1996年10月1日起施行。） 第三十六条除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行 政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。 第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下， 经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。 （二）全国人民代表大会常务委员会颁布 1.中华人民共和国仲裁法（节录） （1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，1995年9月1日起实施。） 证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。 第九条根据《行政诉讼法》第三十四条第一款的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。 对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。 |
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