案 情
某工商所接到杨某的申诉，他在辖区某连锁药店花540元购买了名为“硬度100”的产品一盒，发现该产品违规添加“红景天”原料，且宣传具有保健功能;该产品批准文号为“食”准字，而非“健食”准字，因此按《食品安全法》有关规定，要求10倍赔偿并查处药店违法行为。
杨某主动向工商人员表明了自己的身份：北京某商务顾问有限公司负责人、某律师事务所高级法律顾问、中国职业维权打假机构执行董事。鉴于其法律专业人士身份，且此案是《食品安全法》施行以来该所遇到的第一起申请10倍赔偿案，工商执法人员十分谨慎。
难 点
第一，杨某的行为是否属于《消费者权益保护法》保护的范围，即是不是消费行为。杨某虽具有“职业打假人”身份，但其购买一盒“硬度100”产品的行为是典型的消费行为，其合法权益应受《消费者权益保护法》保护。
第二，工商部门是否具有管辖权。杨某虽然在药店购买该产品，但其批准文号是“食”准字，故该产品应认定为食品。按照《食品安全法》规定，“硬度100”产品在流通环节引发消费争议，且属于工商所地域管辖范围，工商部门应受理杨某的申诉。有部分执法人员提出，杨某具有“职业打假人”身份，其购买行为的目的是通过申诉获得10倍赔偿，具有营利性质的一面，因此不主张受理其申诉。笔者并不否认杨某的购买行为具有营利性质，但依据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，此案的举证责任在工商部门，而工商部门没有证据证明杨某购买此商品不是为了自己食用。
第三，是否违规添加“红景天”。“红景天”能否认定为食品，是确认“硬度100”产品是否侵害消费者合法权益以及能否行政调解10倍赔偿的关键。《食品安全法》规定，“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是药品的物质”。卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》规定：“红景天”不在《既是食品又是药品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》中，而是在《可用于保健食品的物品名单》中。这就向执法者传达了这样一种信息：不能把“红景天”当成既是食品又是药品的物质，它不是《食品安全法》规定的食品。从非医学专业角度理解，“红景天”是具有一定保健功效的，不能当成食品食用。杨某申诉要求10倍赔偿，其理由即在于此。
定 性
“硬度100”产品作为食品，添加“红景天”误导消费者，侵犯了消费者的知情权、健康权，但工商所能否按照《食品安全法》的规定开展行政调解，建议药店向消费者杨某支付“硬度100”产品价款10倍的赔偿呢?答案是否定的。
虽然行政调解的结果不会引起行政复议和行政诉讼，但毕竟属于一种行政行为。本案中，从《消费者权益保护法》到《食品安全法》再到卫生部的规范性文件这一调解依据链条，卫生部规范性文件的制定依据《食品卫生法》已失效，致使该文件不能作为本案行政调解的依据，不能作为工商机关支持消费者申请10倍赔偿的依据。
从医学专业层面分析，卫生部文件中提到的《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》内容的有效性是不因法律法规效力的终止而取消的，对于“‘红景天’不能当成食品食用”的规定，药店的药剂师是非常清楚的。
因此，工商执法人员受理此申诉案后并没有进行行政调解，而是劝导药店与消费者妥善解决此事，促使消费者到工商所申请撤销此案。最终，药店与消费者友好协商，消费者到工商部门申请撤销了此案。
能否对药店实施行政处罚也是本案争论的一个问题。由于《食品卫生法》已失效，卫生部规范性文件的法律效力存在瑕疵，工商机关不能对药店实施行政处罚。鉴于“红景天”不在《既是食品又是药品的物品名单》中，工商执法人员对药店进行行政指导，建议其将“硬度100”产品撤下柜台并停止销售。
□北京市工商局
门头沟分局法制科 董 馨
