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一、仲裁证据规则与民事诉讼证据规则的差异——从形式规则的静态角度比较考察
仲裁证据是当事人提供的, 或仲裁庭主动收集的, 或在人民法院协助下所获得的一切可以由仲裁庭自行裁量并据之以查明案件真实情况的客观事实。而仲裁证据制度则是一套以仲裁证据为架构中心的规则体系, 对这一规则体系应当包含的板块结构, 大致有两种观点: 其一, 按照仲裁活动的流程将仲裁证据制度划分为举证规则、查证规则与采证规则； 其二, 将仲裁证据规则划分为外在表现的形式证据规则与运作的实体证据规则。笔者在本文中总体论述时采用第二种观点,而在具体论述实践运作的实体证据规则时则采用第一种观点。
仲裁证据形式规则, 即规范仲裁证据的形态、类别的制度。我国大多数学者根据《民事诉讼法》规定的证据分类法将证据划分为七种。我国《仲裁法》规定了对于仲裁法未作出规定的可以参照民事诉讼法的有关规定。因此, 笔者将以我国《民事诉讼法》中第63 条对证据的种类划分,并结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称规定） 来论述仲裁证据的种类及其与民事诉讼证据的差异性。
1、书证。民事诉讼法对书证的收集从程序和方式上作了规定, 这些规定并不完全适合仲裁理念。
《民事诉讼法》对于书证收集程序要求是: 其一, 人民法院调查收集证据, 应当由两人以上共同进行； 其二, 调查资料必须由有关人员签名或盖章。仲裁庭在收集书证时是否也应如此, 并没有相关规定。对收集书证在人数上作出要求是程序公正理念的体现, 但仲裁强调的是方便快捷, 有时仲裁中对时间的考虑远甚于对其他价值的衡量, 因此对采证人数不必作硬性规定, 这既可为当事人获取时间上的效益, 也能减少当事人的开支。当然, 对三人制仲裁庭而言, 由双方指定的仲裁员共同取证或者由首席仲裁员单独取证都被认为是符合程序公正的； 对独任制仲裁庭而言, 由独任仲裁员单独或委托取证也容易为当事人接受。对于第二个要求, 笔者以为, 签字盖章是书证必不可少的要件, 既是形式上的要求, 也是被调查人对书证内容的确认, 仲裁庭应当遵循这一要求。
2、物证。物证的收集方法主要有勘验、扣押和提取物证三种, 由于这三种方式中有的是法院依职权采取的具有强烈公权力色彩的强制性措施, 仲裁庭并不都可以直接采取。我国仲裁法规定, 仲裁庭在其必要时可以自行收集证据, 但却没出台相应的保障措施, 以致该规定有名无实,同时又规定诸如证据保全等强制性措施必须提请法院执行, 由此可推论, 仲裁庭在收集物证时可以自行采取的措施是勘验和某些物证的提取, 至于扣押物证和直接提取某些特殊物证, 则需要法院的协助和配合。
3、视听资料。《规定》对视听资料在诉讼中的收集与运用作了较详细规定, 可将此类规则延伸于仲裁庭对视听资料的收集、运用和采信, 但需要说明两点: 其一, 视听资料的保全措施以及与之相关的强制性措施应当由人民法院协助执行, 仲裁庭不得单独采取； 其二, 上述规定将视听资料的证明力置于物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公正、登记的书证等证据之后, 这种“一刀切”的划分较为武断。实践中, 由于视听资料的现代性、高科技性和形象性, 用它作为定案证据是必要和可行的, 因此, 授权仲裁庭综合考虑案件情况自由裁量其证明力大小更为恰当。
4、证人证言。《规定》第53 条规定了证人的资格, 第54 条到58 条、第60 条规定了证人出庭作证和接受质询以及不出庭的例外情况, 第69 条第1 款规定了不能单独作为定案证据的证人证言, 第77 条第2 款规定了证人证言的效力等级, 第78 条规定了法院对证人证言的审查判断,第80 条规定了对证人依法保护问题。总体上, 对证人证言的收集、质证和采信, 仲裁庭可按照上述规定展开, 只是, 在审查证人证言证明力的时候, 原则上仍然应当由仲裁庭自由斟酌, 而不必采取法定的证据规则, 强行规定其效力低于物证、档案、鉴定结论等证据。
5、当事人陈述。《规定》对于当事人陈述的规定主要集中于第8 条、第67 条、第74 条、第76 条。以之为参照, 仲裁庭在审查当事人陈述时应该注意: 第一, 审查当事人的主观动机, 有无虚假陈述的可能性和嫌疑； 第二, 将当事人的陈述与案件事实相印证, 两者是否存在矛盾和分歧, 并查明矛盾和分歧的根源； 第三, 将当事人的陈述与案件的其他证据相印证, 看各证据之间是否存在矛盾和分歧； 如果存在矛盾和分歧, 就要仔细分析, 究竟是其他证据不客观, 还是当事人陈述不客观。在这一个运作的过程中, 民事诉讼和仲裁的差异不大。
6、鉴定结论。《民事诉讼法》、《规定》, 以及《司法鉴定机构登记机构管理办法》、《司法鉴定人管理办法》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等对鉴定结论作有规定。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（下称《仲裁规则》） 第39 条也有相关规定。
仲裁中应当遵循上述规定和上述几个新出台的部门规章, 但同时对于仲裁中的专家鉴定人员没必要硬性规定其须具备某种证书, 只要当事人共同选择或当事人一方选择而对方没有异议的专家都可以进行鉴定, 这是当事人高度自治的要求, 也是仲裁本质的体现
[1]。
7、勘验笔录。在仲裁活动中是否存在勘验以及如何进行操作, 我国仲裁法和相关的仲裁规则规定不明。《仲裁规则》第38 条规定了证据收集问题, 其中, 调查收集是否包括勘验无明确界定。不过, 国际上一些著名的仲裁机构在仲裁规则中明确肯定了勘验笔录的证据地位。
《规定》第30 条、第80 条规定了勘验笔录的相关要求: 人民法院既可以主动进行, 也可以应当事人的申请进行勘验并形成笔录； 在制作过程中要求遵循严格的法定程序, 如勘验人必须出示人民法院证件表明身份, 并且应邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加, 还应通知当事人或者当事人的成年家属到场； 如果他们拒不到场, 则不影响勘验的进行。在仲裁活动中, 允许仲裁庭主动或者被动地进行勘验在法理上没有疑义, 只是要求仲裁庭在勘验时完全依照民事诉讼的程序进行未免显得刚性有余而弹性不足。笔者以为, 实践中要求仲裁庭在勘验时通知除当事人以外的有关人员参与, 可以作为一条建议性规定, 仲裁庭原则上有权自由裁量, 如果强行规定必须通知有关人员参与, 由于仲裁庭并不具备法院那样的强制性权威, 这种规定不仅难以落实,而且还导致了程序上的累赘。
二、仲裁证据规则与民事诉讼证据规则的差异——从实体规则的动态角度比较考察
仲裁证据实体规则是指仲裁案件参与者运用仲裁证据形式规则来查明案件事实的活动规则,它是为发现事实所设计和架构的规则体系。按照仲裁庭发现事实的时间顺序以及仲裁争议结构中各参与者的地位和角色不同, 仲裁证据实体规则可以分为: 举证程序规则、查证程序规则和采证程序规则。
1、举证程序规则。仲裁中的举证责任即仲裁中的证明责任, 是指承担责任的当事人对自己的主张事实必须举出证据证明其真实性, 否则将承担对己不利的后果, 也就是当事人负有提出证据的行为责任和不履行行为责任时承担不利争讼的结果责任。
（1） 举证责任的分配。在我国民事诉讼领域, 举证责任的配置方式有二, 即法定配置（谁主张谁举证、举证责任倒置） 和酌定配置。仲裁领域责任分配方式与民事诉讼相比, 在“谁主张谁举证”上差异性不大, 但是在另外两点上则体现了其较大的个性。
首先, 举证责任倒置原则。这种举证责任由法律明确规定, 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《意见》） 第74 条以及《规定》第4 条,共有八类案件实行举证责任倒置。仲裁中, 上述举证责任应当遵循, 但是我们同时应注意到, 此八类案件的举证原则对于仲裁来说并不完全适用, 这里面涉及到可仲裁性的问题。就我国而言,知识产权侵权、产品质量侵权、海事侵权纠纷中涉及财产权益的事项可以提请仲裁, 且在仲裁中实行举证责任倒置原则； 而一般环境污染侵权、汽车交通事故侵权、地面施工致人损害、物件致人损害、动物致人损害、医疗事故损害赔偿、高度危险作业侵权等涉及人身权利的事项不可仲裁, 因此也就不存在举证责任倒置的问题。
其次, 举证责任的酌定配置。《规定》第7 条规定了举证责任的酌定配置, 此条文是否可以当然和必然地引申出仲裁庭有权在无法可依的情况下自行斟酌配置举证责任？ 这须从法理上对我国《仲裁法》、《民事诉讼法》以及《规定》三者的关系进行梳理。从仲裁法规定来看, 我国《仲裁法》第15 条第3 款规定: “中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则”；第75 条规定: “中国仲裁协会制定仲裁规则前, 仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则”, 因此, 仲裁规则是可以与民事诉讼法协调一致的。但问题的难点是, 仲裁规则是否可以直接依据《规定》授予仲裁庭自行酌定举证责任配置？ 该规定是民事诉讼法的专门问题的司法解释, 从三者的一贯性而言, 答案是肯定的, 即仲裁庭有权酌定举证责任分配； 从三者的规范地位看, 答案是否定的, 因为, 三者在法律效力上不能等同。对此, 应从两个层面来理解并且以两种方式来运作。两个层面指从理论上讲仲裁庭不应具有此种权力, 从实践来看允许仲裁庭酌定配置有利于案件事实的查明和澄清, 因此此种配置权的享有是恰当的。两种运作方式, 是指仲裁庭在仲裁现实中可谨慎运作, 同时加快立法上的协调, 使得仲裁庭酌定配置权的享有从地下转向地面, 从越轨步入正道, 在法理和法律中获得其正当性。
（2） 举证程式。仲裁结构中, 存在仲裁庭、法院、双方当事人之间的关系互动, 由此, 在证据的获取过程中按照主体差异分为三种获取方式: 其一, 仲裁庭直接获取证据； 其二, 当事人提供证据； 其三, 法院协助获取证据。我国民事诉讼过程中的举证是以当事人为主, 法院适当参与, 法院享有最终的裁决与监督权, 并在特定情况下予以协助, 而仲裁中则是以当事人为主, 仲裁庭适当参与。
2、查证程序规则。查证程序是指在诉讼或者仲裁中依据一定规则对证据进行调查而开展的诉讼活动, 是在当事人开展举证活动的基础上, 向仲裁庭或者法院提交、展示证据材料的证据能力与证据力所进行的调查活动。查证程序规则主要包括查证标准和质证程序。
（1） 查证标准。审查判断证据的标准是证据理论的核心问题之一, 也是任何证据制度都需要解决的问题。查证所要达到的标准, 关键要看证据的证明力, 而证据的证明力来自于五个方面的要求, 即证据的真实性、关联性、合法性、充足性和唯一性要求。在仲裁证据制度规则中, 其与民事诉讼的证据制度规则在这一点上基本上是一致的。
（2） 质证程序。质证是指仲裁当事人、委托代理人在仲裁庭的主持下, 对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。仲裁制度中质证程序可以划分为三个阶段: 出示证据——辨认证据——对证据咨询和辩驳。一方出示证据后, 另一方可以否认, 否认的理由包括指出对方证据不符合客观性、关联性和合法性等。质证方否认后, 出示方可以针对否认的理由进行反驳, 如此循环往复, 直至转换穷竭
[2]。当案件有两个以上诉讼请求时, 当事人可以逐个出示证据进行质证, 以便提高质证实际效果。因为, 当一个案件有两个或两个以上仲裁请求时, 通常这两者之间存在密切联系, 容易混淆案件的争执点, 妨碍质证程序的进行。
3、采证程序规则。采证是指裁判者在解决纠纷过程中尤其在庭审时, 就当事人举证、质证、法庭辩论过程中所涉及的与待证事实有关联的证据材料加以审查认定, 以确认其证据能力上的可采性、证据力的大小与强弱并决定是否采信以及如何采信的行为和活动。采证与上述举证和查证组成密不可分的三位一体的争讼阶段构造。当事人的举证程序与查证程序体现的是一种利害关系的对抗状态, 与举证程序、查证程序的动态方式相比, 采证程序基本上处于一种静态位势。仲裁证据制度的采证程序规则主要有仲裁推定规则、仲裁认可规则以及经验规则。
（1） 仲裁推定规则。我国《民事诉讼法》中关于“全面、客观”审查证据从而判定证据“真伪”的原则规定含有证据推定的色彩。参照民事诉讼法的原则, 我国贸仲、海仲的仲裁庭可以依其自由裁量推定证据促使仲裁当事人全面、客观地向仲裁庭出示证据。仲裁推定规则在不止一起的国际商事仲裁案件中得到实证, 一位仲裁员曾就其做出的对一方当事人不利的证据推定做出过具体说明
[3]。
（2） 仲裁认可规则。仲裁认可是指, 仲裁庭有权决定某些事实无需通过一般举证程序加以证明, 这些事实可能是常识性的, 也可能由于某些原因, 如证据灭失等, 当事人无法提供通常所需的证据, 这时仲裁庭可依自由裁量权认定这些事实的存在。如果仲裁庭就当事人无法提供的证据进行仲裁认可, 被认可的事实甚至可具有最佳证据的效力。与司法认知相比, 仲裁认可的特点是: 第一, 形式公正不很明显。司法认知通常具有严格的程序, 在普通法系国家的证据规则中尤其如此； 而仲裁认可相对随意, 在形式上富有弹性。第二, 客观不能并不当然阻滞仲裁认可的启动。若当事人由于客观原因不能提出证据时, 不得启动司法认知； 而在仲裁程序中, 即使当事人是由于客观原因不能提供证据, 只要该事实属于专业常识或惯常商业实践, 仲裁庭仍然可以行使仲裁认可的权力。国际仲裁实践中赋予仲裁庭在“审定”证据方面的权力可表述为: 只要仲裁庭认为适合, 证据即有效力。与此观点相适应, 仲裁认可在很大程度上取决于仲裁庭的自由裁量。
（3） 经验规则。《规定》第64 条对经验规则作了规定。但经验规则能否应用于仲裁领域, 我国仲裁法对此未作明示规定, 由于各国对仲裁庭在审查证据方面并未施加强制性义务, 相反甚至有的仲裁规则还明确规定, 仲裁庭可以不受本国证据法的约束
[4]。因此仲裁庭在采证时有更大的自由裁量范围, 而自由裁量向来都要受到仲裁员心证的约束, 心证的形成必然离不开经验规则的运用, 由此得出的结论是: 仲裁庭在采证时对经验规则的倚重是无法排除和根深蒂固的。
三、我国仲裁证据规则的缺陷法理分析及完善的指导思想
1、仲裁证据规则刚性太大
我国仲裁证据规则的最大缺陷是刚性太大, 仲裁庭在实际运作中的自由度不够, 这样必然导致仲裁庭在审理案件时受到极大束缚, 无法发挥其主观能动性。笔者主张给予仲裁庭较大的仲裁证据规则自由裁量权, 这基于以下三点理由:
首先, 从目前仲裁制度运作的情况来看, 仲裁机构及仲裁人员的素质普遍较高。我国《仲裁法》规定了严格的仲裁员任职条件, 与法官的素质参差不齐这一不争事实不同。作为法官审理案件的证据运用规则,《民事诉讼法》与《规定》作出较为硬性的运作规则, 这容易为广大当事人理解。而由于仲裁机构及仲裁人员的素质普遍较高, 因此赋予其证据制度规则运作的较大自由度存在着一定的现实基础。
其次, 我国的仲裁制度由于其民间属性和准司法性, 当事人对它的选择是当事人意思高度自治的体现。众所周知, 由于我国司法审判运作体制的高成本性和长周期性, 当事人付诸法院裁判需要耗费巨大的经济资源和司法资源, 在许多情况下往往得不偿失。仲裁制度由于其便捷性和低成本性往往受当事人的青睐, 所以, 基于对当事人意思自治的尊重（事实上, 仲裁制度在运作中, 当事人有极大的选择自由, 例如对仲裁机构和仲裁人员的选择, 再到某些仲裁程序的选择,当事人都享有极大的选择权） , 也可以赋予仲裁机构和仲裁人员对仲裁证据制度较大的运作空间,而不应当为其设置过多的条条框框。
最后, 由于仲裁的非司法属性, 当事人对仲裁机构和仲裁人员的错误裁判享有足够的司法救济途径, 我们可以赋予仲裁机构和仲裁人员较大的证据制度规则运作空间, 一旦出现错误, 可以通过司法的途径加以救济。由于仲裁方式的选择性, 如果仲裁机构与仲裁人员不对当事人负责,不对事实和法律负责, 当事人以后选择仲裁的概率就必然要受到影响, 因此, 尽管仲裁机构和仲裁人员有较大的证据制度规则的运作自由, 但是仍然有着较大的压力与动力, 所以赋予仲裁机构和仲裁人员对仲裁证据制度规则较大的自由裁量权, 不但不会造成仲裁机构和仲裁人员运作无序的危险, 相反, 会更加促使仲裁机构和仲裁人员运作仲裁证据制度规则的细心和谨慎。
2、《民事诉讼法》、《规定》、《仲裁法》和各仲裁规则四者间的关系难以理顺, 正确处理这四者间的关系是解决我国仲裁证据制度规则的最为关键的所在, 而正确处理四者间关系的基础是正确地认识民事诉讼与仲裁制度的关系。
首先, 由于仲裁的灵活性和自治性, 可以把它与调解制度作一类似的比较, 即只要当事人基于意思自治而且仲裁庭不违背社会的公共利益, 不侵害国家的、集体的和他人的利益, 就应当允许其适用规则有较大的自由度。
其次, 仲裁和民事诉讼虽然同为私权纠纷的解决方式, 但是仲裁与民事诉讼相比毕竟有其本身的独特性, 按照特别规则优于普通规则的法理, 仲裁庭应该首先适用仅适用于自己审理案件规则的《仲裁法》和各仲裁规则。
基于以上的思路, 笔者以为, 可在仲裁法中明确规定: 在仲裁证据方面没有法律规定的, 可以直接适用民事诉讼法的规定, 民事诉讼法没有规定的, 直接适用《规定》, 仲裁庭可以自由裁量证据的适用规则, 但是应当以双方当事人无异议为前提, 且不得违背社会的公共利益, 不得侵害国家的、集体的和他人的利益。如果作出此类明确的规定就可以在四者之间理顺关系, 使得仲裁实践有法可依, 有章可循, 避免合理不合法的尴尬处境, 同时又享有适用证据规则的相当自由度。在完善的具体操作方面, 上文在具体分析时已有说明, 在此不再赘述。
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