事实劳动关系的解除终止及其法律责任探讨--江强

事实劳动关系的解除终止及其法律责任探讨

江强*      一、事实劳动关系的界定    事实劳动关系，是指用人单位和劳动者之间存在劳动关系但没有订立书面劳动合同的情形。与正常劳动关系相比，事实劳动关系缺乏书面劳动合同的法定形式要件。《劳动法》明确规定签订书面劳动合同是建立劳动关系的强制性要求，并未许可事实劳动关系的合法存在。如：《劳动法》第16条“建立劳动关系应当订立劳动合同”，第19条“劳动合同应当以书面形式订立”。然而在《劳动法》的框架下，用人单位和劳动者建立劳动关系却不订立书面劳动合同的，虽然违反法律规定但并不需要承担违法责任。《劳动法》仅在第98条规定，对用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令整改；对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。也就是说，一旦劳动行政部门查处，用人单位可与劳动者补订书面劳动合同；再加上书面劳动合同未订立一般不会对劳动者造成损失或者损失难以计量，也就无法追究单位的相应赔偿责任。因此，在《劳动法》下的劳动合同制度实施中，事实劳动关系大量存在，一些用人单位不依法订立书面劳动合同。这被指为劳动合同制度实施中存在的问题，也是《劳动合同法》所要有针对性地解决的主要问题之一。［1］    二、《劳动合同法》对事实劳动关系的规定    《劳动合同法》对《劳动法》有关书面劳动合同订立的规定进行了调整。一是承认了事实劳动关系的法律地位。第10条明确“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。建立劳动关系起始的第一个月被法定允许不签订书面劳动合同而构成事实的劳动关系。二是加重了不签订劳动合同的法律责任。第82条明确“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。不订立书面劳动合同需要承担可被执行的违法责任。三是明确了长期事实劳动关系解除、终止的处理规则。第14条明确“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”形成事实劳动关系一年以后，其解除、终止应当按照无固定期限劳动合同处理。    三、事实劳动关系的解除终止    由于劳动合同签订必须经由双方当事人平等协商，达成合意，各自签字。在实践中存在多种    原因会导致用人单位和劳动者之间无法签订书面劳动合同，如用人单位不愿意签订，劳动者不愿意签订，双方无法达成合意而无法签订等。这均将带来双方之间已经履行的劳动权利义务如何确认，后续的劳动关系如何处理的问题。《劳动法》将劳动关系等同于劳动合同，劳动关系解除终止等同于劳动合同解除终止，因此，并没有明确事实劳动关系的解除终止规定。《劳动合同法》同样只是详尽地规定了劳动合同解除、终止的情形、条件、程序等，并未对事实劳动关系的解除、终止作出专门的规定。    那么，《劳动合同法》关于事实劳动关系的解除终止应当如何处理呢？    根据《劳动合同法》的相关规定，满一年以上的事实劳动关系解除、终止是有明确规定的。《劳动合同法》第14条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，形成事实劳动关系满一年及以后的解除、终止按照无固定期限劳动合同处理，即：与有固定期限合同或完成一定任务为期限的劳动合同相比，没有劳动合同期满终止的情形，只能按劳动合同解除或非劳动合同期满的其他法定情形终止。    不满一年的事实劳动关系应当如何解除终止，《劳动合同法》没有明确的规定，相关的实施细则、解释也尚未制订，因此，只能根据其立法精神进行推导。首先，还是回到《劳动合同法》第14条，应该可以得出这样的结论，即：一年以下或以上的事实劳动关系应当区别处理，不满一年的事实劳动关系的解除、终止不能参照无固定期限劳动合同处理，否则也就失去了第14条专门规定的必要。其次，根据《劳动合同法》第四章劳动合同的解除和终止的相关内容，应当可以得出这样的结论，即：劳动合同的解除和终止均应当依法进行，凡不符合法律、法规列举情形的均不能构成合法的解除终止情形。第三，根据《劳动合同法》第10条订立书面劳动合同的要求和第82条未订立书面劳动合同的法律责任，应当可以得出这样的结论，即：建立事实劳动关系未订立书面劳动合同一个月以内和一个月以上的应当区别处理，1个月以上的事实劳动关系应当属于不符合法律规定的行为，甚至于是违法行为，违法行为应当承担相应的法律责任。    综合以上内容，不满一年的事实劳动关系的解除终止，如果比照无固定期限劳动合同处理，则与《劳动合同法》第14条相矛盾。如果比照第四章劳动合同的解除终止中固定期限劳动合同和完成一定任务为期限的劳动合同处理，那么，由于双方当事人之间并未订立书面劳动合同，合同期限无法确定，则实际上又变成了比照无固定期限劳动合同处理。这又与《劳动合同法》第14条相矛盾。如果，这一期间可任由其中一方当事人无理由进行解除和终止，那么这与《劳动合同法》关于劳动合同的解除和终止均应当依法进行，不符合法律、法规列举情形的均不能构成劳动合同的合法解除、终止情形的法律规定相背离。而且由于超过1个月以上不满一年的事实劳动关系应当属于不符合法律规定的行为，对这种违法行为的解除、终止进行彻底放宽，不仅与《劳动合同法》的立法精神相背离，不利于惩罚并减少建立劳动关系却不订立书面劳动合同的情形，而且1年以内可随意解除、终止和1年以上按无固定期限劳动合同解除、终止的截然不同的处理也不符合平稳处理劳动关系的一般原则，这在实践中也必将导致1年以内事实劳动关系，特别是1个月以内事实劳动关系，成为比《劳动法》下试用期更宽松的用工期，从而被用人单位所滥用。    因此，《劳动合同法》关于一年以内的事实劳动关系如何处理似乎成为了一个难以回答的问题。预计随着《劳动合同法》的正式实施，用人单位和劳动者之间建立劳动关系但不签订书面劳动合同的事实劳动关系的现象将有效减少，但事实劳动关系并不会因此而彻底消失，那么如何解决《劳动合同法》条款不明确和条款之间的矛盾，从而处理一年以内事实劳动关系的解除、终止尚有待立法部门作进一步的研究。    对此，笔者认为应当结合《劳动合同法》已明确的事实劳动关系法律责任及相关立法精神进行处理。根据《劳动合同法》第10条“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，应当认定一个月以内事实劳动关系的合法存在。根据《劳动合同法》第82条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，应当认定用人单位已要求与劳动者订立书面劳动合同却因劳动者原因未订立的情形，与用人单位未要求与劳动者订立书面劳动合同而导致事实劳动关系的情形之间存在一定的差别。再结合第39条劳动者存在主观过错情形下，用人单位可以当即解除劳动合同和第40条劳动者不存在主观过错情形下，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的有关规定，按合理、合法和相对平衡的原则设定一年以内事实劳动关系的解除、终止办法。    具体可按以下办法处理：一是将导致事实劳动关系存在的原因分为用人单位责任和劳动者责任两大类。凡是用人单位缺乏证据证明确属因劳动者主观原因而无法订立书面劳动合同的，均应当认定为属于用人单位责任。二是将事实劳动关系的存续时间分为第一个月以内和第二个月到满一年以内两个阶段，分别明确法律责任。对用人单位无法证明确属因劳动者主观原因而无法订立书面劳动合同的，其一年以内的事实劳动关系的解除、终止应当比照《劳动合同法》的法定解除、终止情形处理。对用人单位确有证据证明属因劳动者主观原因而无法订立书面劳动合同的，在一个月以内，用人单位应当可以当即解除劳动关系，而且无需支付解除劳动关系经济补偿金和二倍工资的赔偿金；从第二个月到满一年以内，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，同时还应当支付解除劳动关系经济补偿金和二倍工资的赔偿金。     注释：    ［1］ 劳动和社会保障部：《关于印发〈中华人民共和国劳动合同法〉宣传提纲的通知》劳社部发［2007］25号。        * 江强，男，江苏苏州东大舟律师事务所律师。