一、案例简介
2005年8月，某市工商局基层分局执法人员发现辖区内车站路一空闲土地上正在挖土建房，经调查，该空闲土地被当事人胡某出资购买，准备在此建一栋两单元四层楼八个套间的商品户销售，当事人胡某未取得建筑资质证书和商品房预售许可证及工商营业执照，这是一起非常明显的违法从事经营活动的案件。综合案审会及多方面的意见后，某市工商局根据《无照经营查处取缔办法》，对胡某无照经营行为作出了行政处罚。
二、案例分析
应该说当事人违法事实简单而确凿，是一起典型的经营主体资格违法案件。但某市工商局经过多次讨论，却在案件的法律适用问题上存在分歧，有三种不同的意见：
第一种意见认为，此案应按照《城乡个体工商户管理暂行条例》予以定性，因为条例第三条规定“个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内，经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。”而该案中当事人违法从事的经营活动正好是此条款中所指的建筑业，应该按条例的第七条“申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。国家规定经营者需要具备特定条件或者需经行业主管部门批准的，应当在申请登记时提交有关批准文件。申请经营旅店业、刻字业、信托寄卖业、印刷业，应当经所在地公安机关审查同意”和《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条 “根据《条例》第七条和第二十二条的规定，未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属非法经营，应予取缔，没收非法所得，可以并处五百元以下的罚款”的规定，定性为非法经营比较贴切。
第二种意见认为，此案应按照《城市房地产开发经营管理条例》予以定性，因为该条例第二条规定“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”对房地产开发有明确的概念，是一部房地产方面的专业法规，其第七条又规定“设立房地产开发企业，应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记。”对营业执照方面也有特别的规定。应当按照此条例第三十四条“违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款”的规定对当事人的违法行为予以行政处罚。
第三种意见认为，此案应按照《无照经营查处取缔办法》予以定性，因为该办法第二条规定“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”该规定是对所有涉嫌无照从事经营活动的违法行为的一个全面的概定。虽然《城乡个体工商户管理暂行条例》对无照从事经营活动也有规定，但当事人未办理登记，还不能确定违法主体的性质。按照新法优于旧法的原则和《行政许可法》有关前置审批的规定，我们应当优先适用《无照经营查处取缔办法》。在这种情况下，还有一部特别法《城市房地产开发经营管理条例》，特别法第三十四条“违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得。”如果按“特别法优于普通法”的适用原则对当事人进行定性处罚，就必须要等到当事人的建筑施工、商品房销售等一系列违法行为全部实施之后，才能计算出违法所得后对当事人予以处罚，这等于放任违法行为的继续，不能把当事人的违法行为制止于萌芽状态，与我们的立法宗旨相违背。同时，当事人未取得建筑资质，工程质量没有保障，可能给人民生命财产安全造成损害。
三、案例点评
从此案发现、调查、取证、定性到实施处罚整个办案过程来看，当事人没有主体资格从事经营行为应该是违法的，将当事人的这一违法行为定性为无照经营行为，是很正确的，在整个办案中也没有分歧。分歧最大的是适用法律法规，原因是共有三部相关的法规对无照经营行为作了规定，分别是《无照经营查处取缔办法》（2002年12月18日公布、2003年3月1日施行）、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》（1987年9月5日发布、1998年12月3日修订）、《城市房地产开发经营管理条例》（1998年7月12日公布施行）。但最终某市工商局适用《无照经营查处取缔办法》，以无照经营行为对胡某作出了行政处罚。我们认为对于法律法规的适用问题应遵循最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中的规定：1、行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，对实体性问题有不同的法律法规规定的，应适用旧法的原则；对于程序性问题有不同的法律法规规定的，应适用新法的原则。2、法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，原则上应按照下列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。
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