|
目录 1.建筑工程施工中临时务工人员发生工伤的法律适用 2.单位是否要继续为工伤定残职工缴纳社保？ 3.工伤私了协议的法律效力 4.员工违规操作，能否属于工伤？违规损失如何处理？ 5.员工自行鉴定伤残能否作为认定工伤的证据？ 6.员工乘坐公交车辆上班，途中因故跌倒受伤能否认定为工伤？ 7.农民工上班途中被撞身亡，企业称非工伤拒赔偿 8.上班途中被电动车撞伤能否认定为工伤？ 9.工伤案件中请求权竞合下的问题处理 10.意外伤害情形下，何种情形才能被认定为工伤？ 11.因病死亡情形下，何种情况才会被认定为工伤？ 12.实习生在实习期间受伤是否为工伤？ 13.企业参加了工伤保险，员工工伤后是否就不再承担工伤保险待遇？ 14.企业破产的，怎么支付工伤保险费用？ 15.1-4级工伤伤残员工还享受福利待遇吗？ 16.公司应否与工伤1-4级伤残员工签订劳动合同 17.关于工伤员工住院治疗期间的陪护费问题
18. 员工违规操作，能否属于工伤？违规损失如何处理？
19.铁路侵权纠纷在“原告选择”的前提下才由铁路运输法院管辖
1.建筑工程施工中临时务工人员发生工伤的法律适用
在我国，虽然法律禁止承包人将工程转包给不具备相应资质条件的单位，更不能转包给个人。但实践中，建筑工程公司把工程转包给私人包工负责人，包工负责人又组织临时务工人员去完成已司空见惯。这种情况下，由于管理不严，加之许多包工负责人安全意识不强，导致建筑工程领域临时工工伤情况十分常见。
那么，上述情况下，临时务工人员受伤的，建筑工程的发包方要承担责任吗？包工负责人是否也需要承担责任呢？ 根据劳办发[1994]109号文：“用人单位非法使用临时工期间，造成临时工工伤的，应由用人单位承担临时工工伤待遇。包工负责人非法使用临时工发生工伤事故的，应承担临时工的工伤待遇；包工负责人确实无力承担的，由发包方承担”。 因此，上述情况发生工伤事故可能产生三种解决方式，（1）由建筑工程公司承担赔偿责任；（2）由包工负责人承担赔偿责任；（3）由建筑工程公司和包工负责人对受工伤者承担连带赔偿责任。具体采何种，可依案件不同情况，分别处理。其赔偿标准与劳动争议一样，适用《工伤保险条例》的规定处理。 在此，中国人力资源网劳动法专业律师提醒建筑工程用人单位注意：非法转包、无效承包情况下，不要认为包工头才承担临时务工人员的工伤责任，发包方也同样具有同等责任。因此，应适当加强包公负责人管理下的临时雇用人员的管理，加强对临时务工人员的劳动安全保护。 2.单位是否要继续为工伤定残职工缴纳社保？ 已经被鉴定为工伤，并定期领取伤残津贴的员工，用人单位还要继续为其缴纳社会保险费用吗？如果要缴纳，要缴纳哪几项呢？ 根据《工伤保险条例》的相关规定，用人单位仍需为伤残职工缴纳社会保险，但根据工伤职工伤残程度不同，缴纳项目会有区别，具体包含以下几种情况：一是职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。二是用人单位职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作的，按照伤残职工工作的实际工资缴纳各项社会保险。难以安排工作的，由用人单位按照发给伤残职工的伤残津贴为标准为为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。当伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位按照当地最低工资标准缴纳。三是七至十级职工，因为能够提供劳动，用人单位当然应按照员工工作工资为标准为员工缴纳各项社会保险。 3.工伤私了协议的法律效力 劳动者发生工伤以后，用人单位私下与劳动者就工伤赔偿达成协议的情况越来越多。那么这种工伤私了的协议(以下简称协议) 究竟法律效力如何呢？一种观点认为协议无效，理由是工伤认定、赔偿是国家强制执行的范围，必须通过劳动保障部门来处理，协议破坏了国家关于伤亡事故报告和处理制度，应属于无效；另一种观点认为协议有效，理由是劳动法和企业劳动争议处理条例等法律，赋予用人单位与劳动者自行和解的权利，如果赔偿额合理合法，协议应属有效。严格讲这两种观点都有道理，但都不全面，笔者认为认定有效或无效，要具体问题具体分析。情况大致有三种： 一、工伤发生后，如果用人单位既未向主管部门上报，又未向劳动保障部门申请认定工伤，在这种情况下的协议是无效的。因为该行为属隐瞒不报，逃脱了劳动监管部门的监管，最终破坏了国家的劳动安全制度，也损害了劳动者的健康权利，违反了法律强制性和禁止性规定，依据《合同法》第52条第（五）款规定，该协议自始无效。 《劳动法》第57条规定：国家建立伤亡事故和处理制度，县级以上各级人民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况进行统计、报告和处理。该法条规定用人单位对待工伤的行为标准是“应当……进行统计、报告和处理”是强制性的。 《安全生产法》第70条规定：单位负责人接到事故报告后应当迅速采取有效措施组织抢救……并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或拖延不报，不得故意破坏事故现场，毁坏有关证据。该法条规范用人单位的强制性和禁止性行为是“单位负责人……立即如实报告……，不得隐瞒不报，谎报或者拖延不报……”。 《企业职工伤亡事故报告和处理规定》第6条规定：企业负责人接到重伤、死亡轻伤等事故报告，应当报告企业主管部门和企业所在地劳动部门、公安部门、人民检察院、工会。该法条规定用人单位对待工伤的行为标准是“……应当立即报告企业主管部门及所在地劳动部门……”同样是强制性的。 《工伤认定办法》第17条规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。该法条同样规范用人单位行为标准是“应当……提出工伤认定申请”属强制性规定。 二、工伤发生后，如果用人单位及时向行政主管部门上报，并启动工伤认定程序。这种情况下的私了协议是有效的，因为劳动法赋予用人单位与劳动者自行和解的权利，这种权利的行使是在遵守国家安全劳动制度的前提下完成的。 《劳动法》第77条规定：用人单位与劳动者发生劳动事故，当事人可以依法申请调解、仲裁，也可以协商解决。《企业劳动事故处理条例》第52条规定：企业与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。从以上规定可以看出，法律是允许用人单位和劳动者对劳动纠纷（自然包括工伤纠纷）协商调解的；法律之所以允许协商调解是因为这种协商既体现了双方当事人的意思自治原则，又节省了大量的仲裁或诉讼的成本，节约了社会资源，对社会的进步发展是有利的；同时《民法通则》第55条规定：民事法律行为应当符合以下条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力，（二）意思表达真实，（三）不违反法律或者社会公共利益。因此说，只要双方具有完全民事行为能力，协议的内容又是真实的，在用人单位上报主管部门的前提下，工伤私了协议是合法有效的。 三、工伤发生后，如果用人单位及时向行政主管部门上报，并启动工伤认定程序，这种情况下达成的赔偿协议，如果赔偿金额低于法定工伤待遇标准的，此协议是可以申请变更或撤销的；申请变更或撤销前协议是有效的。 如：劳动者发生工伤后，法定工伤待遇应是15万元，协议赔偿金额是10万元，那么劳动者可以申请法院或仲裁机构变更或撤销，追要应该得到而没有得到的另外5万元。因为根据《合同法》的54条规定：下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更撤销的有，（一）因重大误解订立的，（二）在订立合同的显示公平的；同时最高人民法院司法解释《关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第22条规定：对于追索劳动报酬、养老金、医疗费及工伤保险待遇、经济赔偿金及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院予以变更。 由此可见，同样一份工伤私了协议，可能出现有效、无效、可变更或撤销三种情况，不能一概而论定性为有效或无效。 4.员工违规操作，能否属于工伤？违规损失如何处理？ 按照国际惯例，我国在落实工伤认定、工伤保险待遇的过程中，实行的是工伤者“无过错责任”原则，即受伤者在享受工伤保险待遇时，不以受伤者是否违反了操作规程等原因而受到影响。因此，如果企业以受伤者违反了单位的规章制度、违反了操作规程等相要挟，拒绝给受伤者支付各项工伤保险待遇，使工伤职工的基本权益受到损害，这是错误的。 作为HR，对此应有清晰的认识。同时，HR还应知道，即便员工发生了工伤，但若同时因其违规作业而给公司告成重大损害，那么，公司仍有权利追究其赔偿责任。 5.员工自行鉴定伤残能否作为认定工伤的证据？ 范某两年前因工负伤， 因用人单位不上报工伤事故， 于是范某自行进行了工伤申报并提了相关材料，这些材料能够证明他是在单位的工作时间内、工作岗位上因工受伤致残。同时， 他在劳动部门指定的县医院对其伤残进行了医疗技术鉴定， 鉴定为伤残六级。对此结论，县劳动鉴定委员会认可并签发了工伤确认表和伤残等级审批表，加盖县劳动鉴定委员会公章确认。于是， 范某拿着自己自行申报的伤残鉴定书， 要求用人单位以工伤来赔偿自己的损失， 但对此鉴定结果， 单位却不承认， 认为职工进行伤残鉴定应由单位报送，单位如果不报送， 职工自行申报的结论单位不承认。那么范某自行申报的伤残鉴定书是否可以作为证据证明自己工伤的存在？ 《工伤保险条例》第二十一条规定， 职工发生工伤， 经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。 本案中范某自行申报的伤残鉴定书可以作为证据证明自己的工伤存在。劳动者在履行职务期间所负的伤，应以工伤对待， 受到《劳动法》的保护。但是由此而发生纠纷， 特别是用人单位不承认工伤的存在时， 根据《民事诉讼法》第 ６４ 条第 １ 款规定， 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者就有义务举证证明工伤的存在。 劳动能力鉴定是劳动鉴定委员会的职责范围。劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结果是用人单位、劳动者以及工伤保险经办机构处理工伤待遇的法定依据。而关于劳动能力鉴定应当由谁向劳动能力鉴定委员会提出的问题，一般认为， 在用人单位没有参加工伤保险的情况下， 考虑到工伤责任都是由用人单位来承担， 而个别用人单位又不主动承担相应责任的问题， 无论有没有用人单位的申报盖章，劳动鉴定委员会都可以根据职责作出鉴定。 所以， 在本案中， 由于范某所在的单位不为其上报工伤事故，从而使得范某的工伤不能得到鉴定， 而范某要证明自己的工伤的存在， 只有通过自己申报的方式来完成自己提供证据的义务。而且， 范某申请所作的工伤鉴定也是符合法律规定的，其工伤鉴定书也是由法定的机构作出的， 应具有证明的效力。 所以， 范某可以使用自己自行申报的伤残鉴定书来证明自己工伤的存在。当然，如果单位对鉴定的结果不服， 可以申请复查或申请重新鉴定， 而不是对鉴定的法律效力进行质疑， 认为劳动者自行申报的工伤鉴定书没有法律效力。 6.员工乘坐公交车辆上班，途中因故跌倒受伤能否认定为工伤？ 实践中，员工乘坐公交车上班，在上班途中因司机紧急停车等原因，而导致员工跌倒受伤的情况，在有的用人单位也时有发生。那么，在这种情况下，员工能认定为工伤吗？ 《工伤保险条例》第十四条第六款规定，上下班途中，受到机动车事故伤害的应认定为工伤。那么，何谓“机动车事故”呢？ 根据《道路交通安全法》规定，“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失事件；“车辆”是指机动车和非机动车，因此按照该规定可以看出： （1）交通事故分为机动车事故和非机动车事故，交通事故不一定就是机动车事故；“交通事故”是一个法律概念，“机动车事故”是一个事实概念。 （2）交通事故一定是发生在道路上，而 “上下班途中”所指的 “途中”远比“道路”的概念更为广泛，“非交通事故”不等于一定不是机动车事故。根据原劳社部函〔2004〕256号《关于实施 〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的解释：“受到机动车事故伤害的”既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的，也可以是职工因其他机动车事故造成的。 由此，可以看出，员工由于在公交车辆上站立不稳摔倒受伤，但公交车当时是正常行驶并没有发生任何意外事故，因此职工受伤不属于工伤，只能属于意外事故。 从上述分析也可以看出，在劳动保障部门工伤认定中，它不只是将《交通事故认定书》等同于认定机动车事故的唯一证明材料；对不能提供 《交通事故认定书》的工伤认定申请，要进行实事求是的调查取证，而不能随意将职工排除在工伤之外。 7.农民工上班途中被撞身亡，企业称非工伤拒赔偿 沧县64岁的农民工孟庆法在上班途中被撞身亡。孟庆法工作的企业认为，孟早已超过了法定退休年龄，其死亡与工作无关，拒绝赔偿。而孟家人则认为，孟是在准备工作途中死亡，应属工伤。老汉至今未能安葬。“上班途中被撞算不算工伤”正是酝酿修订的《工伤保险条例》中颇受争议的焦点之一，农民工孟庆法的死，再次将这一问题推上了舆论当口。 上班途中被撞身亡 据孟凡恒介绍，父亲孟庆法在邻村的一家私营铸造厂干零活已有一年时间，双方无书面劳动合同。 企业认为，孟的死并非发生在工作场所或工作时间，与工作无关，而且孟已经64岁，超过了法定退休年龄，因此不予赔偿。双方僵持不下，致孟庆法至今未能安葬。 上班途中车祸应算工伤 “上班途中遭遇车祸算不算工伤？”沧州市人力资源和社会保障局工伤保险科的刘宝成科长很肯定地说，“应该算工伤”。根据现行的《工伤保险条例》规定，“在上下班途中，受到机动车事故伤害的，视同工伤。”刘科长认为，农民工并非城镇退休人员，没有基本工资保障，因此农民工的工伤认定，应该不受退休年龄的限制，即便老汉已经超过了60岁，与企业存在事实劳动关系，仍可认定为工伤。企业应该支付工伤赔偿，如丧葬费、劳动者工资等。 工伤认定即将调整 河北浮阳律师事务所的皮德智律师介绍说，上下班途中遭遇机动车伤害，本质上属于第三人责任，受害人享有交通赔偿，而到底企业应不应该支付工伤赔偿，是目前正在酝酿修订的《工伤保险条例》中争议最大的一项。在2010年6月出台的意见稿中，曾删除该项，随即引爆强烈的社会反响。 就在孟案悬而未决时， 皮律师说，这表明国务院并未采纳“删除条款”这一意见。但修改法到底何时正式颁布实施尚不可知，孟案应按现行《工伤保险条例》执行。孟家人应该尽快申请劳动仲裁。 8. 上班途中被电动车撞伤能否认定为工伤？ 实践中，因为电动车引发的交通事故已不再少数，那么，某用人单位员工秦某在上班途中被电动车撞到，造成右手骨折，能否被认定为工伤？ 《工伤保险条例》第十四条规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。 因此，电动车是否算作机动车，就成了上述案件认定的关键。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条之规定，“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。 而 “非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。 因此，在上述案例中，秦某是被非机动车撞伤上，不能向单位要求对其进行工伤认定。 9.工伤案件中请求权竞合下的问题处理 工伤案件中请求权竞合，可以通俗的理解为工伤保险赔偿与民事赔偿能否重复享有。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条对工伤保险和人身损害赔偿的关系规定如下：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。2002年颁布实施的《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。同年颁布的《安全生产法》第四十八条也规定：因生产安全受到损失的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。 从上述规定来看，工伤案件中请求权竞合实际上包括了两种情形：一种是因用人单位实施的侵权行为导致劳动者人身损害同时又构成工伤的，另一种是因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的。我们认为，对于前者劳动者不能针对用人单位提起侵权之诉，对于后者劳动者可向第三人请求人身损害赔偿。 用人单位实施的侵权行为导致劳动者人身损害同时构成工伤的，劳动者不能针对用人单位提起侵权之诉，其理由如下：用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。因此，发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿；如果国家公职人员在执行公务过程中因所在单位的过错致死，则应按照公务员法及有关公务员因公伤亡的政策给与抚恤与优待，不应再由所在单位承担人身损害赔偿责任。 如果劳动者遭受工伤，是由于用人单位以外的第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任，劳动者可以同时主张两种权利。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。其理由如下： 第一、我国法律承认第三人侵权与工伤事故能够竞合，但法律并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。根据《工伤条例》的规定，职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的或者因工外出期间，由于工作原因受到伤害的或者在上下班途中，受到机动车事故伤害的，都应当认定为工伤。在这几种情形下发生的工伤，大多数是由第三人侵权引起的。因此，即使工伤是由第三人引起的也应当认定为工伤。但是《工伤条例》以及其他法律法规并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。所以，工伤职工当然有权同时选择两种救济方式，维护自身的合法权益。 第二、第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任，这是侵权人的民事责任，同时也是受害人的民事权利，侵权人与被害人之间形成的是一种民事法律关系。该民事赔偿关系并不因为存在工伤保险行政关系而消灭。 第三、职工发生工伤后享有工伤待遇是法律赋予的权利，同时也是保险机构和用人单位法定的义务，扣减工伤保险待遇的做法是没有法律依据的。如果职工发生公司保险事故并依法认定为工伤的，那么工伤保险经办机构和用人单位就应当按照《工伤条例》第五章的规定给付相应的工伤保险待遇。工伤职工与工伤保险经办机构之间因工伤保险待遇问题形成的是一种行政法律关系。如果用人单位没有参加工伤保险，职工发生工伤，按照《工伤条例》第60条的规定，用人单位应当承担《保险条例》规定的全部工伤保险待遇（包括本应由工伤保险基金负担的部分）。这是以行政法规的形式，确立了用人单位未参加工伤保险是对工伤职工应承担工伤保险待遇的义务。用人单位也不得以侵权第三人赔偿了相关费用而拒绝支付相应的工伤保险待遇。 第四、法律并没有赋予工伤保险机构和用人单位对侵权人享有代位求偿权，因此，不得要求劳动者向侵权人索赔后才能申请保险待遇。 第五、主张因第三人引起的工伤不能获得双重赔偿的主要法律依据是原劳动部1996年颁布的《工伤办法》。该办法确立了工伤保险与交通事故竞合时，工伤保险实行差额赔偿的原则。其中，第28条对因交通事故引起的工伤的保险待遇支付问题作了较为明确的规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了的部分，企业或者工伤保险经办机构不再支付，而且规定企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或者其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”我们认为，原劳动部制定的《工伤办法》属于部门规章，而且只是试行办法，而国务院颁布的《工伤条例》属于行政法规。当行政法规与部门规章都对职工工伤保险做出规定时，作为效力较高的《工伤条例》实施后，自然就取代了原来的《工伤办法》。所以，《工伤办法》已不再具有法律效力了。 第六、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，工伤职工也可以获得双重赔偿。该《解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应与支持。综上，给予劳动关系主张的工伤与第三人侵权系两种不同的法律关系，故劳动者可以同时向用人单位和侵权人主张权利，并同时得到用人单位和侵权人给予劳动者的工伤待遇和赔偿。 10.意外伤害情形下，何种情形才能被认定为工伤？ 《工伤保险条例》第十四条规定，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。对这条的具体理解，我们为HR略举两例不同的例子予以示范： 案例【1】：肖某在某建筑材料厂做会计工作。 案例【2】：某公司一女工刘某在厂区与一男子发生争吵，随后男子拿出随身携带的刀子刺向刘某，造成刘某胸腔大出血。后来查明该男子为刘某离异多年的丈夫，双方因孩子的问题发生争吵。 案例【1】中的肖某可以认定为工伤，而案例【2】中的刘某则不能。根据《工伤保险条例》规定，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。显然，在案例【1】中，肖某是由于履行工作职责被打致伤，而案例【2】中的刘某则是由于私人原因，因此前者可以认定为工伤，而后者不能。 11.因病死亡情形下，何种情况才会被认定为工伤？ 《工伤保险条例》第十四条规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，可以视同工伤。对这一规定，实践中如何具体理解，我们以下面两个案例来为HR示范： 案例【1】： 案例【2】：2003年10月，某公司员工郑某在加班时突然突发疾病倒地，经抢救无效，50多天后死亡。后郑某家属与某公司在赔偿问题上发生争议，家属认定郑某是“过劳死”，应属工伤；某公司则认为不属于工伤，断然拒绝。 根据《工伤保险条例》的规定，在工作时间和工作岗位不是由于工作原因，而是由于生病死亡或者48小时之内经抢救无效死亡的，才能够认定为视同工伤，而如果超出了48小时则不能够认定为视同工伤。 因此，死亡的时间成了这类案件认定的关键，48小时成了临界点。在案例【1】中，李某在突发疾病后的48小时之内死亡的，因此可以认定为视同工伤；而在案例【2】中，郑某是在突发疾病之后的50多天后才死亡，因此不能认定为视同工伤。 12.实习生在实习期间受伤是否为工伤？ 实习是绝大多数在校大学生走上正式工作岗位前需要经历的一个重要阶段，但对学生实习期间产生的人身伤害问题的解决处理方法，目前我国的相关法律法规尚不完善。那么，实习学生实习期间受伤的伤残赔偿如何认定呢？ 中国人力资源网劳动法专业律师认为：实习分两种情况：一种是就业型实习，另一种是毕业型实习。就业型实习是实习人员与单位建立劳动关系，根据法律法规的要求在单位通过实践进行一定的专业训练。在这种实习中，实习人员必须与单位建立劳动关系。另外一种是实习人员出于学习需要在单位进行社会实践的行为，实际上大多是大学生的毕业型实习。 在校学生到实习单位实习期间，虽然所处的环境不在学校，但其学习内容是课堂教学的延伸，是将课堂教学的理论知识与实践相结合的一种方式，实习的目的是增强实际运用的能力。实习单位仅提供实习场所，与实习生之间无身份隶属关系。实习生在实习单位、实习期间的身份仍然是在校学生，不属于一般意义上的劳动者。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条明确规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。”在校学生并不具备这些“劳动者”的条件。因此，实习的在校学生不是《中华人民共和国劳动法》意义上的劳动者。 这种情况下，实习生在实习单位工作过程中自身受到人身损害的，实践中，按一般人身侵权适用《民法通则》和有关人身损害赔偿司法解释的相关规定处理。 在毕业生与用人单位签订了就业意向协议，尚未正式毕业前就前往用人单位工作的前提下，虽然名义上仍是实习，与出于学习需要在单位进行社会实践行为的实习生不是《劳动法》规定的劳动者不同。此种情况下，在校毕业生已经与用人单位订立了建立了试用的劳动合同关系。实习生在实习期间受伤的，应参照工伤处理。 13.企业参加了工伤保险，员工工伤后是否就不再承担工伤保险待遇？ 有这样一个案例：某用人单位为钱某缴纳了工伤保险。后钱某在工作中被压伤骨折，并被认定为工伤，而用人单位明确告诉他，他的所有费用都将由工伤保险基金承担，用人单位将不再承担任何费用。 按照工伤保险条例的规定，用人单位为员工缴纳工伤保险后，除了保险基金承担的费用外，用人单位也必须支付一定的工伤保险待遇：如果用人单位未在法定期间内申请工伤认定，则承担该期间的医药费用； 此外，即使用人单位在法定期间内申请了工伤认定，其中还是有部分费用是必须由用人单位支付，包括：停工留薪期内的伙食、必要的交通和住宿费、停工留薪期工资、停工留薪期间医院指定的护理费用、七至十级职工解除或终止劳动关系的一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金等。 14.企业破产的，怎么支付工伤保险费用？ 《工伤保险条例》第四十一条第四款规定：企业破产的，在破产清算时优先拨付应由单位支付的工伤保险待遇费用。 自法院宣告企业破产之日起，破产企业停止生产经营，由法院组织有关单位成立清算组，接管破产企业，进行破产清算。清算组负责对企业破产的保管、清理、估价、处理和分配。清算工作完成后，破产企业注销登记不复存在，原有的与破产企业之间的全部债权债务关系消除。破产财产的拨付清偿是破产程序终结前的一个重要步骤，《企业破产法》第三十七条和《民法通则》第二百零四条规定：优先拨付破产费用后，破产财产按照下列顺序清偿：破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；破产企业所欠税款；破产债券。 破产企业包括已参加工伤保险的和未参加工伤保险的企业。对于已参加工伤保险的破产企业，按照规定应当由其向本企业工伤职工及其供养亲属支付各项工伤保险待遇费用，包括伙食补助费、护理费及参加工伤保险之前“老工伤人员”的旧伤复发医疗费、辅助器具配置费、按期应缴纳的工伤保险费等费用，列入第一顺序清偿。破产企业在参加工伤保险期间发生工伤的人员，《工伤保险条例》规定的各项工伤待遇由工伤保险基金全额支付；对于未参加工伤保险的破产企业，除伙食补助费、护理费之外，《工伤保险条例》规定的其他各项工伤保险待遇费用，包括伤残津贴、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、工伤人员旧伤复发医疗费、辅助器具配置费、工亡人员供养亲属抚恤金及按规定应缴纳的各项社会保险费等费用，都应当由破产企业按照第一顺序优先清偿。 15.1-4级工伤伤残员工还享受福利待遇吗？ HR都知道，1-4级工伤伤残员工，工伤保险基金支付一次性伤残补助和按月支付津贴，那么，公司向员工提供的诸如公司给员工上的商业医疗保险待遇、长期服务奖待遇、节日礼金待遇，1-4级伤残员工是否还应该享受？ 对于因“一级至四级伤残”而退出工作岗位的员工，公司已经不再负有支付劳动报酬的义务；其他相关的福利待遇，我们认为公司也没有义务提供。 因工伤而退出工伤岗位但保留劳动关系是比较特殊的情况。包括《劳动合同法》在内，现行法律法规对此没有明确规定。《劳动合同法》所规定的企业与劳动者权利义务是基于“因用工而建立劳动关系”的情形，与“退出工作岗位而保留劳动关系”是不同的。 那么，公司是否需要就福利待遇问题与1-4级伤残员工签署附加协议？ 我们认为如果员工提出福利待遇要求且公司愿意提供的情况下，可以签署（确定所享受的福利待遇范围），也可以不签署，则就按公司现行的所有规定执行。如果公司不同意提供福利待遇，则不必签署否认协议。 16.公司应否与工伤1-4级伤残员工签订劳动合同 某公司员工工伤为三级伤残，因其在公司已经工作达十年以上， 《工伤保险条例》 第三十三条规定“ 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”，同时享受一次性伤残补助金、伤残津贴及“达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇”。 通过上述规定，我们看出工伤职工与公司保留了劳动关系，但是工伤职工不为公司提供劳动，没有工作内容等劳动合同必备条款所指向的对象，公司也不向其支付劳动报酬。 “劳动合同”是明确劳动合同双方当事人的权利和义务的约定。对于“一级至四级伤残”职工，仅是保留了劳动关系，没有其他劳动权利与义务。 公司此后的义务（达到退休年龄并办理退休手续）及双方的关系（保留劳动关系）已经由《工伤保险条例》进行了规定。公司与该员工间不再需要签订劳动合同。 17.关于工伤员工住院治疗期间的陪护费问题 如果员工发生了工伤，在住院期间，其爱人进行陪护，那么，关于公司是否向其支付陪护费问题，HR应怎样理解与处理呢？ 《工伤保险条例》规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。通过此点我们能够看出： ⑴ 前提条件是“生活不能自理”。生活自理程度分为“生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理”，具体是哪个级别，是需经劳动能力鉴定委员会确认的（停工留薪期后）。确认后，按《工伤保险条例》所规定的标准执行，这是由工伤保险基金支付，不是公司负责。 ⑵ 如果员工要求的陪护费，是指在其住院期间其爱人的误工费，那么，边某此种理解是错误的。为什么？因为边某属于工伤，应按《工伤保险条例》执行。[注：对于人身损害赔偿案件，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况确定，护理人员有收入的，参照误工费规定计算。误工费按照实际减少的收入计算。该员工工伤情况，不适用此规定。] 该员工停工留薪期中护理问题，“由所在单位负责”，可以理解为要么派员护理，要么支付护理费。 ⑶ 所在单位负责支付护理费的期间是停工留薪期。公司不负责此后所发生的护理费。公司在此期间支付护理费按什么标准？《工伤保险条例》没有明确说明。我们认为参照《工伤保险条例》第三十二条所规定的“标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。”是比较适合的，不能以其爱人的误工费来计算。 ⑷ 对于实际操作，公司HR应从员工不能自理级别、住院天数、实际护理时间、其爱人单位联系方式、其爱人工资及缴税证明等角度对边某提出的要求、讲述的情况进行审核。需把握的要点即是上面几点讲解。
18. 员工违规操作，能否属于工伤？违规损失如何处理？ 按照国际惯例，我国在落实工伤认定、工伤保险待遇的过程中，实行的是工伤者“无过错责任”原则，即受伤者在享受工伤保险待遇时，不以受伤者是否违反了操作规程等原因而受到影响。因此，如果企业以受伤者违反了单位的规章制度、违反了操作规程等相要挟，拒绝给受伤者支付各项工伤保险待遇，使工伤职工的基本权益受到损害，这是错误的。 作为HR，对此应有清晰的认识。同时，HR还应知道，即便员工发生了工伤，但若同时因其违规作业而给公司告成重大损害，那么，公司仍有权利追究其赔偿责任。
19.铁路侵权纠纷在“原告选择”的前提下才由铁路运输法院管辖
辽宁省沈阳市市民李丽穿越铁道口时被火车撞死，家属索赔，铁路部门只肯赔偿400元，双方互不让步只得诉诸法律。沈阳市中级人民法院日前终审判定，被告方铁路部门应赔偿死者家属20万余元。 这是近些年来辽宁省此类案件中第一例行人获得胜诉的案件。为什么在铁路侵权纠纷鲜见行人胜诉案例的语境下，此案却能有 不同的结果？我们注意到，之前行人败诉的案件均由铁路运输法院管辖，而此案的管辖法院是相对于铁路系统独立的沈阳市中级人民法院。 最高人民法院于1992年发布了关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见，该意见第30条明确规定，铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖。这意味着，铁路法院基本“垄断”了“涉铁”案件的审判权，也使得其中一些法院敢于单方面站在铁路部门的立场上行使审判权。 可能有人会有疑问，既然铁路运输法院已经垄断了铁路纠纷，那么行人胜诉的这一个案怎么会由属于非铁路运输法院的沈阳市中级人民法院管辖？因为在铁路运输法院管辖权问题上，司法解释还存在着另外的“说法”。最高人民法院1990年发的关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定说到，这个管辖范围是“铁路行车、调车作业造成人身、财产损害，原告选择向铁路运输法院起诉的侵权纠纷案件”。 “民诉意见”将关涉铁路的一切纠纷统统交由铁路法院管辖，而“管辖意见”仅仅规定铁路侵权纠纷在“原告选择”的前提下才由铁路运输法院管辖。两个“意见”在管辖权问题上的表述并不统一，这就给某些案件中的原告选择法院留下了一定的自主空间，这也是沈阳市中级人民法院之所以能够受理这一铁路纠纷案的法律依据所在。 |
|
|
