|
（七）、修改了刑法第一百六十三条，第一百六十四条，扩大了商业贿赂犯罪的主体 商业是以追求最大经济利益为目的商品交换、贸易和项目投资等经济活动。我国法律、行政法规对商业贿赂到目前为止还无明确的定义。根据《反不正当竞争法》的有关规定，我们可以初步将商业贿赂概括为：商业贿赂是指在在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务，违反国家规定，给予对方单位或者个人财物，或者在商业活动中，一方利用职务上的便利，接受对方所送财物或者违反国家规定收受回扣手续费的行为。 97年修订刑法时，考虑到国家工作人员利用国家赋予的组织、领导、监督、管理的职权，索贿受贿，其目的是搞权钱交易，损害的是政府在人民群众中的威信和国家工作人员行使国家权力的廉洁性。而公司、企业的人员的贿赂行为大多发生在推销商品、贸易、项目投资、招标等活动中，损害的是市场的公平竞争秩序，其目的是为了获取商业利益。二者虽然行为特征相同，但目的不同，危害性也不同。同时考虑到国家工作人员利用职权搞权钱交易的腐败行为，对国家制度和社会风气造成的危害和负面影响都远远大于商业领域里的贿赂行为，应当作为惩治腐败的重点。因此，将国家工作人员利用职权的受贿犯罪与发生在商业领域的贿赂行为分别规定在刑法分则不同的章。把国家工作人员的贪贿犯罪规定在刑法分则第八章“贪污贿赂罪”中，将公司、企业工作人员在经济领域的行贿、受贿犯罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，并规定了不同的刑罚。考虑到事业单位一般从事的是科研、医疗、体育、出版、教育等技术性服务或者社会性服务等工作，与公司、企业为追求最大经济利益，在商业领域发生的排挤竞争对手、破坏公平竞争秩序的商业贿赂行为毕竟有很大不同。因此，没有将公司、企业以外的其他单位及其工作人员作为公司、企业人员商业贿赂犯罪的主体 刑法原第一百六十三条规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”“公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”刑法原第一百六十四条规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 近年来，上述规定在实践中遇到了一些问题。第一，公司、企业以外的其他单位的工作人员也是市场经济活动的主体之一，商业领域出现的贿赂行为有些也并不全是公司、企业的工作人员所为。随着我国加入联合国反腐败公约和反商业贿赂工作的深入和实际需要，有关部门和司法机关提出把商业贿赂犯罪的主体仅限于公司、企业的工作人员利用职务便利进行权钱交易，范围有些窄，对公司、企业以外的其他单位的工作人员利用职务便利进行权钱交易、危害社会利益的行为，也应追究刑事责任。第二，根据刑法的有关规定，国家工作人员违反国家规定，收受回扣手续费归个人所有，以受贿论，尚且要与职务有关；但公司、企业和其他单位的人员在经济往来中违法国家规定，收受回扣、手续费，以受贿论，要否利用职权，原条文规定不很清楚，应当明确。 针对以上实际问题，修正案（六）第七条[1]、第八条[2]对刑法第一百六十三条，第一百六十四条进行了修改，将商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到“其他单位的工作人员”，包括非国有公司、企业、事业单位或者其他组织的工作人员。当然，构成犯罪的另一个必不可少的条件是要“利用职务上的便利”，这主要是指行为人利用组织、监督、管理（主管、负责）某项工作的便利条件。另外，修正案对本条公司、企业和其他单位的人员在经济往来中违反国家规定，收受回扣、手续费，以受贿处理的行为，在构成要件中，增加了“利用职务上的便利”的条件。 准确区分利用“职务”还是提供“劳务”或“技术服务”是正确把握罪与非罪的关键，笔者认为，我们或许可以从最高法院关于在国有单位如何区分“公务”和“劳务”、“技术服务”的一个准司法解释的文件中受到启发。最高人民法院 在修正案起草过程中，有的建议将刑法第一百六十三条中公司、企业的工作人员“利用职务上的便利”修改为“利用业务上的便利”或者“工作上的便利”。经过认真研究认为，贿赂是与权钱交易紧密联系的。商业贿赂虽然发生在商业、贸易和投资等领域，但是与整个社会的现状、尤其是与政府部门的廉政程度紧密联系的。从这一点讲，治理商业贿赂的成败与否首先在于政府部门能否消除腐败，做到清正廉洁。由于政府目前对社会经济生活各个领域的管理都起着重要作用，因而，我国的商业贿赂犯罪突出表现为商业活动主体与国家工作人员利用职权的权钱交易上。换句话说，商业活动领域商业贿赂行为的普遍存在，与政府官员的腐败是紧密联系的。因此，党中央、国务院把在商业活动领域发生的国家工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营、谋取非法利益、索贿受贿的行为作为治理商业贿赂专项工作查处的重点，既符合实际，也更有利于从整体层面加强对商业贿赂的依法治理。如果把用刑法手段惩治的商业贿赂的范围扩大到“利用业务上的便利”或者“工作上的便利”，那么，出租车司机运送客人到饭店、旅馆吃饭住宿，接受饭店、旅馆给司机的回扣，旅游公司的导游收受的旅游景点门票回扣，甚至饭店、餐馆里推销酒和饮料的推销人员凭瓶盖从烟酒、饮料公司领取回扣（或者称推销费）都要作为商业贿赂打击。这样的结果不仅会使刑法的打击面扩大很多，而且没有对准治理商业贿赂的重点，其结果可能会偏离治理商业贿赂的根本在于首先要根治国家工作人员利用职权搞权钱交易这个大方向，其结果可能更不利于从根本上治理商业贿赂，执法的社会效果也不会好。因此，修正案没有采纳上述建议。 应当指出的是，刑法修正案（六）虽然将刑法第一百六十三条、第一百六十四条商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，但是，根据刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”原则，对刑法修正案（六）颁布实施以前发生在公司、企业以外的其他单位，如出版社、印刷厂、报社、科研院所、医疗、社会团体等非国有公司、企业的工作人员没有追溯力。对在国有单位中从事公务，即负有组织、领导、管理、监督职责的工作人员，如果利用职权收受贿赂，仍可构成受贿罪，应当按照国家工作人员受贿犯罪的规定追究刑事责任。 在修正案起草的过程中，有的建议取消刑法第一百六十四条中构成行贿罪要以“为谋取不正当利益”为前提的规定，认为只要送财物，达到一定数额，就构成行贿罪。这个建议没有被采纳。主要是考虑到，我国是一个发展中大国，搞市场经济也不过二、三十年时间，政府部门及其工作人员的廉政清廉状况远没有达到人民群众满意的程度。由于一些政府部门和国家工作人员利用手中职权搞权钱交易，对有求于自己的单位和个人吃、拿、卡、要，导致不正之风在一些领域和行业比较盛行，不花钱、不送礼、不求人就办不了事已经成为一种社会生活的潜规则。在很多情况下，当事人是在不得已的情况下硬着头皮去送礼，并没有谋取不正当利益，如果作为行贿罪不符合我国的实际情况。因此，在97年修订刑法时，将以权谋私、搞权钱交易的受贿犯罪和为谋取不正当利益送钱、送物的行贿犯罪作为打击贿赂犯罪的重点。考虑到我国的具体情况，刑法在规定行贿罪的构成要件时明确规定送财物的人要以“为谋取不正当利益”为前提（见刑法第一百六十四条、第三百八十九条、第三百九十一条、第三百九十三条），并且规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”（见刑法第三百八十九条）。而对于手中掌有国家权力的人，只要利用职权以权谋私、搞权钱交易，不论为他人谋取的是正当利益还是不正当利益，都构成受贿罪（见刑法第一百六十三条、第一百八十四条、第三百八十五条、第三百八十七条）。 |
|
|
