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文/何茂斌（天津市市场监管委）
一、旧法的执法实践及工商部门对商业贿赂认知的演变 1993年施行的《反不正当竞争法》被公认是我国第一部对商业贿赂做出明确规定的法律。该法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”该法虽然实质涉及商业贿赂行为的定性及处理，但并没有明确规定商业贿赂的法律概念，甚至没有提到商业贿赂这个词。我国的《药品管理法》、《公司法》、《对外贸易法》、《建筑法》、《刑法》等许多法律法规也从不同角度对商业贿赂做了规定，但同样没有给商业贿赂作明确的定义。第一次明确对商业贿赂做出明确界定的法律文件应该是国家工商总局1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其第二条规定如下：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。 本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。” 二十多年来，工商部门主要根据旧反法第八条和《暂行规定》查处了大量商业贿赂案件，对商业贿赂的认识也逐渐清晰和准确。 （一）受贿主体由“对方单位或者个人”扩展至“与交易行为密切相关的其他人”。旧反法第八条和《暂行规定》第二条关于商业贿赂的规定中，都明确将受贿主体限定为“对方单位或者个人”，也即交易相对方及其工作人员。针对执法实践中遇到的一些“对方单位或者个人”难以涵盖的情况，后来工商总局通过《国家工商行政管理局关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复》（工商公字[1997]257号）、《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》（工商公字〔1997〕第321号）、《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字［1999］第170号）等一系列答复，将受贿主体扩展为包括医生、酒店服务员、导游、旅行社等“与交易行为密切相关的其他人”等交易第三方。当然，实践中工商部门查处的大量案例仍然以交易相对方为主要受贿主体。 （二）贿赂目的由“销售或者购买商品”扩展至“提供或获取交易机会或者其他经济利益”。法第八条和《暂行规定》第二条关于商业贿赂的规定中，都明确将贿赂的目的规定为“销售或者购买商品”，但工商总局的答复中更多采取的是“争取交易机会”这样更宽泛的表述，中央治理商业贿赂领导小组《关于治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（中治贿发[2007] 4号）认为：“商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。” （三）商业贿赂本质的认识由“利益引诱”转变为“权钱交易”。长期以来，工商在一系列的答复中将“以不正当的利益引诱交易”作为商业贿赂的本质特征，业界将其概括为“利益引诱论”。如：国家工商行政管理总局《关于对商品交易市场开办者以给付优惠金形式招揽业户行为定性处理问题的批复》（工商竞争字﹝2010﹞105号）（已失效）认为：“商品交易市场开办者为吸引业户到自己的市场承租摊位，以“优惠金”的名义给付业户一定财物，属于以不正当的利益引诱交易，违反了《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，构成不正当竞争行为，工商行政管理机关应当依法予以查处。”《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字［1999］第170号）里的表述可谓是旧法执法实践的典型概括：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”以“利益引诱”界定商业贿赂的本质，客观上导致了商业贿赂范围的泛化，模糊了商业促销与商业贿赂的界限，一些本不属于商业贿赂的正常营销行为（比如商品交易市场开办者以给付优惠金形式招揽业户行为）被当成了商业贿赂，在理论界和实务中都遇到了很多质疑。零售业的“进场费”（杭州苏宁案，工商胜诉）、专场费（厦门吉马酒业案，工商败诉）、设备投放（零售业、医疗器械行业）、上海轮胎系列案等等案件都曾引起很大争议。针对旧法执行中的争议和问题，工商总局对商业贿赂的本质认识逐渐由“利益引诱”转变为“权钱交易”，2016年3月8日，国家工商总局在《对政协十二届全国委员会第三次会议关于在我国传统产业领域开展商业贿赂专项治理的提案的答复》明确表示：“商业贿赂的实质都是‘权钱交易’，查处的重点应该放在对交易有决定权、执行权及影响力的环节和主体上。认定是否构成商业贿赂应当考虑行贿方获得竞争优势的手段是否合法，还应当考虑受贿方市场的主体地位及市场竞争状况，以及给消费者的选择权是否充分，应当根据行业特点以及收受财物方对交易的影响程度进行分析和研判。” 二、新法中商业贿赂界定的重大变化：正本清源，回归本质 旧法二十多年的执法实践，为新法的修订提供了丰富的经验和教训，使得工商部门和立法机关对商业贿赂的认识更加清晰、准确和全面。尤其是由“利益引诱”到“权钱交易”转变，是对商业贿赂本质认识的质的飞跃，有助于我们更准确的把握商业贿赂的边界。基于对商业贿赂本质的新认知，新《反不正当竞争法》第七条对商业贿赂行为的进行了重新界定，可谓正本清源，回归本质。
新法对商业贿赂的界定有以下几个突出特点： （一）对商业贿赂的界定重点放在了明确受贿人上。商业贿赂的本质是“权钱交易”，行贿是以小恩换大惠，予少取多，任何人理论上都可以成为行贿人。但不是任何人都能成为受贿人，因为受贿人收取较少的报酬给予较大的对价，予多取少，只有具有特殊身份有一定“权”的人才能做到，受贿人所具有的特殊身份才是理解贿赂的关键所在。受贿人必须有管理事务的权力或影响力，这样他才能给予行贿人实惠，同时，受贿人所管理的事务应该是他人的事务，因为理性的管理自己事务的人是不会去作取少予多的赔本买卖。由此可知，受贿人只能是管理他人事务的“代理人”。商业贿赂的本质是“权钱交易”，是作为代理人的受贿人因收受行贿人所给予的好处，背离其应负的忠实义务对交易产生了不正当的影响，损害的是职务纯洁性和公平竞争的秩序。把对商业贿赂的界定重点放在明确受贿人上，可以说是抓住了商业贿赂的本质，体现的是立法深入理解了商业贿赂“权钱交易”本质的结果。 （二）商业贿赂的受贿主体明确限定为三类。新法第七条将商业贿赂的受贿主体明确限定为以下三类：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。后两类实际上类似旧法执法实践中认定的“与交易行为密切相关的其他人”，有异曲同工之妙。这三类单位或个人，或者基于职务、或者基于委托、或者基与交易行为密切相关的其他人于职权，往往对交易相对方负有一定的忠实义务。与刑法中贿赂、回扣主要针对个人的规定也基本保持了一致性。 （三）交易相对方不再成为商业贿赂的对象。
新法将“交易相对方”本身排除出了商业贿赂对象的范围，同时认可并吸收了执法部门的意见和现行做法，将旧法执法实践中总结出的“与交易行为密切相关的其他人”进一步明确为“利用职权或影响力影响交易”和“受交易相对方委托”这两类单位或个人。旧法中，交易相对方是最重要的受贿主体，正是由于交易相对方被作为重要的商业贿赂对象，才导致旧法反商业贿赂执法实践中为自圆其说长期奉行“利益引诱”论。旧法将交易相对方之间的利益往来纳入商业贿赂调整范围的做法，长期以来都存在巨大争议，这也被普遍认为是目前商业贿赂执法“标准不一”、“过于宽泛”的重要原因。交易相对方之间的平等商业往来，不存在对任何人“忠实义务”的违反，不可能存在“权钱交易”。新法将“交易相对方”本身排除出了商业贿赂对象的范围可以说是本次商业贿赂条款修订的最大成果，是正本清源，回归本质之举，也是众望所归的一个变化。这一调整能有效防止商业贿赂的执法在实践中被盲目扩大，厘清了商业贿赂与正常市场竞争行为的界限，有助于促进市场竞争的活跃。比如，超市向供应商收取的“入门费”、医院向医疗器械企业收取的各类赞助（包括常见的赠送医疗器械以促销医疗耗材的营销模式）、轮胎行业给付给付销售奖励的营销模式等等，这些行为过去在很多地方被工商部门按照商业贿赂查处的，一直争议很大，今后不宜再按商业贿赂查处。 （四）将商业贿赂的目的“以销售或购买商品”改为“谋取交易机会或竞争优势”。实践中，商业贿赂并不仅仅在销售或购买商品的过程中才存在，新《反不正当竞争法》的修改更契合商业贿赂在实际经济活动中的发生情景。也是对以往工商执法实践的肯定和明确。明确了商业贿赂中争取交易机会和竞争优势的目的性，突出了商业贿赂对商业活动的不良影响，即强调谋取“不正当利益”。明确了作为《反不正当竞争法》的商业贿赂和作为《刑法》中的贿赂的区别，强调它的竞争性，为了获取交易机会或竞争优势。“本条的谋取竞争优势是指在商业活动中，通过财物或者其他手段诱使受贿人作出违背其职务廉洁性或者违背其他一般商业道德的行为，而获取不正当的竞争优势。” （五）界定商业贿赂行为的三方关系模型。由于商业贿赂是基于职务利益的交换和对忠诚义务的违背，在商业贿赂案件中，实际存在着三方主体：行贿方、受贿方和受损方，三方关系中，其中，受贿方对受损方应当具有一定的“忠实义务”。这种忠实义务可能来源于雇佣所产生的劳动关系，也可能来源于合同所产生的民事契约关系，或来源于法律法规所确立的职权关系等等。三方的存在是商业贿赂违法行为存在的基础，缺少任一个主体，相关违法行为都将无法满足商业贿赂违法行为的构成要件。比如，在医疗服务中医生“开单提成”这一典型商业贿赂中，行贿方一般是药企、受贿方是医生，受损方是患者，医生受贿后却根据提成多少而不是病情需要开处方，违背了医生“尽职尽责为患者服务”的义务（职业医师法22条）。再比如，在围标案例中，围标人会向陪标人支付一定陪标费，但由于陪标人对招标人没有忠诚义务，三方关系不成立，不构成商业贿赂，而是一种串通投标行为；如果围标人向评标委员会的成员进行了贿赂，由于评标人员对招标人负有忠诚义务，三方关系成立，构成商业贿赂。交易相对方之间的平等商业往来，没有上述的“三方关系”存在，不存在利益被侵占一方，不存在对任何人“忠实义务”的违反，不可能存在“权钱交易”，买方卖方无论给对方什么利益都是交易标的或契约的一部分，不存在商业贿赂的问题。 三、关于三类受贿主体的理解和界定 （一）交易相对方的工作人员。这类人员一般比较容易界定，雇员由于对雇主负有忠诚义务，可以成为受贿主体。这类人员往往是交易相对方对交易有一定决定权的高管、交易具体负责人员。比如，医院的院领导、药剂科采购人员。不能机械地认为凡是给予交易对方工作人员“利益”的都属于商业贿赂行为。商业贿赂是不正当竞争，故认定商业贿赂行为需要把握经营者給予对方工作人员财物等利益是否存在钱权交易，是否损害了交易相对方的利益。如果对交易相对方工作人员某种利益给付是交易相对方知晓并同意认可的，这与对交易相对方工作人员私下收受财物的性质完全不同，比如，生产企业组织销售业绩突出的经销商职工出境出国旅游并为之支付旅游费用，不应认定为商业贿赂行为。再比如，正常商务往来中的一些接待、住宿、考察费用如何认定？只要不存在与学习活动无关的费用支出（如：景点门票），在此基础上，承担正常的住宿、餐饮费用，不宜认定为商业贿赂。 （二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人。这些人员都有一个共同的特点，都是受人之托代人处理事务，并对委托人负有忠实义务，应该忠实于委托人（交易相对方）的本意进深善意地处理事务。基于意思自治产生的委托关系一般比较明确，委托可能产生代理关系、中介（居间）关系、行纪（代办）关系、信托关系等。比如，旅行社、导游是游客的受托人，律师、会计师等是其客户的受托人。行纪和信托的受托人都以自己的名义处理委托人的事务，表面上属于交易相对方，实质属于受托人。基于意思自治的委托关系比较容易认定，不能体现意思自治的委托认定起来有时候可能存在一定争议。是交易相对方？是中间人、受托人？还是利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人？有时候需要透过现象看本质认真分析判断。国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿近日就《反不正当竞争法》修订接受媒体采访时表示：应当明确的是，此款的交易相对方应当分析实际交易的双方。例如学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易的双方应当是供应商和学生，交易的法律后果实际由学生承担。如果供应商给予学校财物或者其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂。根据我国教育部门颁布的多部规定，学校向学生收取的许多费用，如校车费、校服费、书本费、午餐费等实际上带有“代收代付费用”的性质，即学生缴纳的费用必须全数用于购买相应的产品或服务，学校不能对学生缴纳的费用进行任何截留；学生对于供应商的选择权通过“家委会”等民主决策机制来实现。正是基于这种“代收代付”的规定，执法机构认为学校所起的作用仅仅是代为从学生处收取款项，并代学生付给实际的服务提供商，学生才是供应商真正的交易对象，而学校只是受学生（学生家长）委托代为签订合同的“代理人”、“受托人”。如果学校属于代理人，那么如果校长等学校工作人员受贿，校长属于什么？此时，校长只能属于“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。对学校做出不属于交易相对方的判断，很大程度上是基于学校、学生这种特殊的固定的关系和教育行政主管部门有关“代收代付”的规定。这类判定不宜扩大化，在实践中学校的实际身份应当结合具体情况来判断，购买不同产品和服务的合同，学校的参与程度和投入程度也不一样，这些因素都有可能影响对学校在交易中身份的认定。虽然，执法机构并不依赖于民事关系来认定代理关系，但是脱离了民事法律关系，判定交易实质的依据并不清晰，“现象”和“实质”如何区分更是缺乏明确的法律指引，比如，在医疗器械设备投放的营销中，医院是交易相对方，还是患者的代理人？个人认为不能将学校、学生的代收代付关系简单的类推适用于医院、患者。 （三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。这类主体独立于交易双方的第三人，这样的单位或个人本身并不一定对交易主体负有明显的忠实义务，但具有管理职权或影响力。“利用职权影响交易的单位或个人”，指的是那些拥有与交易相关的行政权力和监管权力，可以利用其管理、监督的权力影响交易的单位或个人，包括政府机关工作人员。对这样的单位和个人行贿，破坏了它们对自身监管权力的忠实义务。最常见的是各类政府机构，例如：教育主管部门及其官员对于学校在教辅材料、校服、餐食供应商选择的影响力，消防局及其官员对于消防工程、设施供应商选择的影响力，环保局及其官员对于环保设施、工程供应商选择的影响力，供水、供电、供气、供热等公用企业对相关设施、工程选择的影响力，各类具有官帽子的协会的影响力。何为“利用影响力”？新法并未作出进一步明确，影响力应该指可对交易产生重要的、决定性作用的管理职权之外的影响力。例如为了谋取交易机会或者竞争优势贿赂交易相对方的投资人等。例如，各地多有查处的校讯通商业贿赂案里中，学校就属于利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，电信运营商付钱给学校或老师，利用学校和老师的影响力强迫家长开通校讯通业务，学校和老师的影响力在于，家长如果不开通，就无法接受学校和老师发送通知、作业等信息。对于“利用影响力影响交易的单位和个人”认定，可能成为未来商业贿赂执法中的一个难点，如果认定过于宽泛，可能会导致商业贿赂行为界定扩大化。例如，没有直接交易关系的经销商、零售商是否属于利用响力影响交易的单位？这个问题因为上海工商部门几年前曾查处过一系列轮胎企业商业贿赂案而备受关注，多家轮胎企业因为对零售商进行销售奖励被认定为商业贿赂。系列案中零售商被执法部门认定未交易相对方，其实零售商都是通过批发商进货的，和当事人没有直接交易关系。系列轮胎案中零售商并没有相关的权力和控制力足以影响交易。这类销售奖励的利益给付，属于有奖销售的范畴，按旧法“利益引诱”论可以按商业贿赂查处。但不存在钱权交易，按新法不宜按商业贿赂查处。 （四）国有企业单位和非国有单位一视同仁。《反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》（下称“草案二审稿”）曾将商业贿赂的收受主体区分为四项，“（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员；（四）可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人”。在第三次审议反不正当竞争法修订草案时，针对草案二审稿第七条第一款中规定的第三项“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员”和第四项“可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人”，“有的常委委员提出，市场主体在市场竞争中处于平等地位，在商业贿赂的对象中单独强调国有单位不合适；有的提出，这两类主体实际上都属于利用自己的职权和影响力对交易施加影响，建议合并。” 最终新反不正当竞争法都没有将“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员”单独列出。因此，从法条文意上解读，无论国有或者私营的企业，比如医院，如果是交易相对方，原则上均不是商业贿赂的受贿主体。但需要注意的是，在现行《刑法》的框架下，交易一方向其相对方的国有企业、公立医院等国有性质的单位给予好处，仍可能会构成《刑法》第391条项下的对单位行贿罪，而接受好处的国有企业、公立医院等则可能会构成《刑法》第387条项下的单位受贿罪。（未完待续） |
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