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引言
2017年11月4日,第十二届全国人大常委会第三十次会议通过了新修订的《反不正当竞争法》(以下简称“新反法”)。新反法已于2018年1月1日起生效施行。相对于原1993年颁布的《反不正当竞争法》(以下简称“原反法”),“新反法”主要为了适应24年来市场与竞争发生的巨大变化,除对原有规定中的混淆行为、虚假宣传等进行重新界定和规制以外,还增加了互联网不正当竞争条款,完善了有关商业贿赂、商业秘密保护的条文,加强了对相关违法行为的行政执法和行政处罚力度。
本文以医药企业为例,着重探讨“新反法”下商业贿赂的法律风险。本文正文共分为四部分:
一、“新反法”对“商业贿赂”行为认定的影响;
二、在“新反法”规定的新的商业贿赂条款下(“新商业贿赂条款”),包括医药企业在内的经营者在针对销售终端的折扣、返利、返点或激励、促销等方面的商业贿赂风险及注意事项;
三、新商业贿赂条款对医药企业在进行公立医院设备或耗材投放方面的行为的影响;
四、新商业贿赂条款对医药企业向医疗卫生专业人士提供学术赞助行为的影响。
一
“新反法”对“商业贿赂”行为认定的影响
(一)与“原反法”相比,“新反法”试图对“泛商业贿赂化”的情况进行纠正,区别了市场交易主体之间正常的让利行为与商业贿赂行为。如“交易对象”是一般的市场交易主体,如营利性公司、合伙等,其不再纳入“新反法”的贿赂对象范围,对交易对象正常的商业让利行为被认定为商业贿赂行为的法律风险也大幅降低。
“新反法”与“原反法”相比,在有关商业贿赂的规定的重要变化如下表所示:
(蓝字代表“原反法”中有而“新反法”中被删除或改动的内容;红字代表“新反法”新增或改动后内容。)
相比“原反法”第八条笼统的规定,“新反法”第七条第一款明确规定了三类受贿人:(1)“交易相对方的工作人员”,(2)“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”,以及(3)“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。从该条字面解释,“新反法”明确限定了受贿人的范围,将“交易相对方”原则上排除在受贿人范围之外,这是对实践中“泛商业贿赂化”倾向的重大修正,体现了对市场行为的审慎监管的态度。
有观点认为,长期以来,各地工商机关将通过“利益引诱”获取交易机会作为商业贿赂的本质,将受贿主体限定为对方单位和个人,对交易有影响的第三人反而成了特例,导致了商业贿赂范围的泛化,一些本不属于商业贿赂的行为被当成了商业贿赂。而根据“新反法”第七条的规定,如果不存在忠实义务的违反或职务利益的交换,就不构成商业贿赂[1]。
我们同意这一观点,但同时认为,从实务操作角度,还不能认为“新反法”已将“交易相对方”绝对排除出受贿人范围。当交易对象是充分竞争的商业主体,比如营利性法人,在“新反法”规定下,正常的商业让利原则上应不会被认定商业贿赂。但是,公立医院等对于公益有较大影响的机构在作为交易对象时是否被排除出受贿人范围尚有待观察。
(二)“新反法”区分了商业贿赂行为与违反税务管理的违规行为,并不绝对地把未“如实入账”行为认定为商业贿赂。但是,“新反法”依然保留了“如实入账”的要求,因此,不“如实入账”虽不会被视同商业贿赂,但依然将是行政和司法机关认定商业贿赂行为的重要初步证据。
“原反法”规定下,“账外暗中”给予交易对象利益视为行贿,只要经营者没有如实做好税务记录,都可能直接被认定为商业贿赂,而“新反法”则删掉了有关“账外暗中”的表述,仅保留了“如实入账”的要求。综合新旧法的变化,从“新反法”规定进行字面解释,不“如实入账”虽属违反税务管理的违规行为,但不应被视同商业贿赂。
对此,有观点进一步认为,“新反法”在商业贿赂问题上做出了重大突破,尤其是在经营者和“交易相对方”之间,除了明示折扣、如实入帐外,似乎百无禁忌。我们认为这种观点过于乐观。关于经营者给予“交易相对方”的任何利益,首先要面临监管机构对该等利益是否构成“折扣”的“实质性”审查,如果“销售奖励”、“返利”、“赠送”等既被企业作为“折扣”入帐,且在实质上也被执法机关视为“折扣”,那么“如实入帐”后显然可以排除出“商业贿赂”之列。
反之,若“销售奖励”、“返利”、“赠送”等实质上被认定为构成“折扣”,但没有如实入帐,则应当属于违反税务管理的违规行为,而不应直接被视为商业贿赂。但进一步而言,如果“销售奖励”、“返利”、“赠送”等在实质上并不被执法机关视为“折扣”,那么即使在财务帐册中作为“折扣”进行了明确记载,将仍然不能排除商业贿赂成立的可能。[2]
另一方面,从证据的角度,既然“新反法”保留了“如实入账”的要求,不“如实入账”虽不应被视同商业贿赂,但依然将是行政和司法机关认定商业贿赂行为的重要初步证据,如果“折扣”没有“如实入账”,经营者显然需要对其不构成“商业贿赂”承担更多的举证责任。
综上,判定给予“交易相对方”利益是否构成“商业贿赂行贿”的关键,在于该种利益是否属于正当让利(如第七条所称的“折扣”);而判断是否构成“折扣”,并不以企业在财务帐册中是否以“折扣”名义记载为依据。如属于“折扣”,只要“如实入帐”则排除商业贿赂,不“如实入帐”则在举证上有重大不利。给“交易相对方”的利益,如实质上缺乏合理性和正当性,如毫无合理性的赠与等,则无论是否入帐,都仍然可能被认定为商业贿赂。
(三)对于国家机关、事业单位以及对公共利益具有重大影响的其他法人(比如某些处于垄断行业的国有企业),我们认为,其并没有被绝对排除出商业贿赂的对象范围。如交易对象是公立医院,对其的“让利”行为是否构成商业贿赂,重点还在判断其是否违反“新反法”第二条规定,即是否损害其他经营者的利益,扰乱社会经济秩序,损害消费者利益。从目前的实践来看,我们认为,公立医院各种形式的“让利”行为仍然有被认定为商业贿赂行为的较高风险。
(1)从《反不正当竞争法》第二条的规定来看,商业贿赂作为一种不正当竞争行为,其认定的核心在于是否损害其他经营者的合法权益,是否扰乱社会秩序,是否损害消费者利益,而不在于其对象。另外,从《反不正当竞争法》修法过程看,不能认定立法机关绝对地将“交易对方/相对方”排除出受贿人的范围。
首先,无论是在“原反法”下还是在“新反法”下,商业贿赂都属于不正当竞争行为的一种类型,受《反不正当竞争法》第二条的约束,即经营者的行为不得损害其他经营者的合法权益,不得扰乱社会秩序,不得损害消费者利益(“新反法”新增)。因此,即便经营者主张其给予交易对象利益的行为是向“交易对象”的“正常商业让利”,但如果其行为被认定为违反了《反不正当竞争法》第二条,依然有可能被认定为商业贿赂,这不因利益是向“交易相对方”而非其他主体(比如交易对象的员工)输送而改变。
其次,“交易相对方”并没有绝对排除在商业贿赂行贿对象范围之外,而这一点从“新反法”的几次修改过程中也可见端倪。
在全国人大常委会第二十六次会议对反不正当竞争法修订草案进行的初次审议中,有意见认为“可能利用职权对交易产生影响的单位和个人”的范围不清楚,需要进一步明确;且有意见提出,刑法对向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或者国家工作人员行贿,以及向非国家工作人员行贿等都作了规定,建议在界定商业贿赂时与刑法的规定相衔接。基于此,法律委员会建议将修订草案第七条第一款与第四款合并,修改为:经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:
(一)交易相对方的工作人员;
(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;
(三)国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体,或者国家工作人员;
(四)可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人。 [3]
可见,在第一次的初审草案中,商业贿赂行贿对象范围是四类主体,并且突出地将不同于一般商业主体、承担有特殊义务和职责的国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体或者国家工作人员单列为一类受贿人。
全国人大常委会第二十九次会议对反不正当竞争法修订草案进行的再审会议中,虽然将“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体,或者国家工作人员”不再单列为一类受贿人,但不能因此认为“新反法”认为该等主体与一般商事主体在认定商业贿赂时应绝对地同等对待,更不能认定在实践中行政监管部门和司法机关会一视同仁。
从修法记录看,法律委员会经研究,建议将前述草案中第七条第一款第(三)、(四)项合并修改为:“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。” [4]值得注意的是,法律委员会的最终建议是“合并修改”,而不是简单地删除了第(三)项。由此可见,立法者认为“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”是包含国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体或者国家工作人员在内的。
(2)工商行政部门可能对“交易相对方”进行“穿透式”解释,从而把影响最终消费者的“交易对象”(比如学校、公立医院)纳入“新反法”第七条第一款第(三)项规定的“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。
从“新反法”的一些重要变动中不难看出,工商行政管理机关的意见在修法过程中起了主导作用。而且,工商行政管理机关也是监管不正当竞争行为的最重要的行政机构。因此,在理解“新反法”的变化时,应当重视工商行政管理机关的意见。国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿在接受有关记者专访时,曾提到要对“新反法”中规定的有关商业贿赂行贿对象范围进行“穿透式”的理解,尤其是对第七条第一款,“应当明确的是,此款的交易相对方应当分析实际交易的双方。例如学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同,此时交易的双方应当是供应商和学生,交易的法律后果实际由学生承担。如果供应商给予学校财物或者其他经济利益,则涉嫌构成商业贿赂”。[5]
我们认为,这一观点可以被解释为,在看待学校、医院等对于最终消费者的消费决定具有较高话语权的机构,在认定“交易相对方”时,应当突破合同相对性原则,从保护最终消费者的角度,将该等机构认定为“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。
当然,公立医院与患者的关系与学校与学生的关系也不尽相同。在杨局长所举的例子的描述中,学校是受学生委托采购校服,而医院从形式上并非接受患者委托采购医疗器材、药品。但从对最终消费者的影响力而言,这两者有很大的共同点,因此,如经营者向公立医院推荐医疗器材和药品,行政机关也可能作“穿透式”解释,将患者作为交易相对方,而将公立医院纳入受贿人范围。
正如北京大学竞争法研究中心主任肖江平在接受有关采访时所称,受贿人是能影响交易的人,在交易对象的认定上,不限于交易合同的约定,“比如说某一个药厂的销售代表向医院的有关工作人员行贿,或者是医院的上级或者某一个领导能够影响医院的交易决策的人行贿,这个贿来自哪里?假设这一次交易是1000万,那么1000万我要拿出100万来行贿,这100万实质上最终由患者或家属买单了,利益进行了不正当的流转。这就是贿赂的实质”。[6]这里,肖江平显然是将“患者或家属”作为受贿人影响的交易的真正交易对象来看待。
(3)在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》([2017]136号)等行政部门规章、规定中,公立医院等“有关单位”依然属于商业贿赂对象范围。
除《反不正当竞争法》对商业贿赂行为作出了相关规定外,国家工商总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)目前仍然有效。其第九条第二款规定,“有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的,由工商行政管理机关按照前款的规定处罚;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任”。这里的“有关单位”显然属于受贿人的范围,这一点并不因其是否属于“交易相对方”而受限制。
“新反法”出台后,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》是否也会随之进行修订目前尚不能确定。考虑到公立医院的特殊属性,且在《暂行规定》继续有效的现实情况下,我们持谨慎的观点,认为公立医院在实际执法判断中,应该仍然在商业贿赂行贿对象范围之列。
另外,在国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局发布的《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》([2017]136号)中,明确要求加强对医药领域商业贿赂行为的查处,要“严肃查处假借租赁、捐赠、投放设备等形式,捆绑耗材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂不正当竞争行为”。在该文件中,公立医院等“交易对象”显然是商业贿赂行贿对象。由于该文件发布时间(2017年8月21日)与“新反法”通过时间非常接近,我们有理由相信,在实践中,行政执法部门在具体的业务操作中仍然会继续秉持将公立医院等特殊主体纳入到商业贿赂行贿对象范围的一贯观点。
(4)从与其他法律的衔接上看,对具有公共职能和影响力的国家机关、事业单位等机构,即使其属于“交易相对方”,输送利益依然可能构成商业贿赂乃至犯罪。
在“新反法”与其他法律的衔接上,尤其是《中华人民共和国刑法》第三百八十七条和第三百九十一条关于向单位行贿罪和单位受贿罪规定的精神来看,对国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体行贿或这些特殊主体受贿,情节严重的,均构成犯罪,而对私营单位的上述行为则不认为是犯罪。
由此可见,对于这些单位,由于其具有公共职能和影响力、管理人利益和这些单位承载的公共利益不一致,向这些单位给付利益,可能会导致这些单位利用其职权或影响力出卖公共利益,因而确定具有社会危害性和刑事违法性。可见,即使“新反法”原则将“交易相对方”排除出受贿人范围,因为公立医院等机构对公共利益的影响,对其输送利益依然可能构成商业贿赂或犯罪。
(5)对公立医院的各种“让利”行为依然是各地行政监管部门的监管重点。
江西省工商局、江西省卫生和计划生育委员会、江西省食品药品监督管理局联合印发了《全省医药流通领域商业贿赂专项整治行动工作方案》[7],决定自2017年9月至12月在全省统一开展医药流通领域商业贿赂专项整治行动。特别将以下行为作为重点打击对象:
①包括以“回扣”或假借“介绍费”、“促销费”、“宣传费”、“广告费”、“科研费”、“统方费”、“手续费”、“酬劳费”、“信息费”、“佣金”、“赞助费”等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人财物的行为;
②医药生产、经营企业或营销人员在临床诊疗过程中以“开单提成费”、“处方费”、“新药推广费”、“临床观察费”等名义给付医疗机构或相关人员的现金和实物的行为,以及以提供国内外旅游、考察等名义给付医疗机构或相关人员财物以外的其他利益的行为;
③医疗器械(医用耗材)生产、经营企业假借给医疗机构租赁、捐赠、投放设备等形式,捆绑销售耗材和配套设备等行为。
在2017年9月上海卫计委发布关于印发《上海市医药购销领域商业贿赂不良记录管理规定》[8]中,也对费用有类似的限制。由以上地方规章、文件可以看出,公立医院仍然是打击商业贿赂重点关注的行贿对象,对公立医院等的各种形式的“让利”行为依然是监管的热点和重点。
(四)“新反法”推定商业贿赂属于经营者行为,增加了经营者的风险,客观上要求经营者在经营中积极进行反商业贿赂合规建设,如制定较完善的反商业贿赂制度、内部培训、不定期抽查等。
“新反法”第七条第三款规定:“经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”这一条款将经营者工作人员的贿赂行为推定为经营者的行为,加大了经营者的风险。虽然该条同时规定如雇主能证明工作人员的行为与雇主无关时可以免责,但究竟如何证明雇员行为与雇主谋取交易机会或者竞争优势无关,将会是实操中的一个难点。雇主不仅需要证明其对雇员的贿赂行为不知情,还要证明雇主未从中获得交易机会或竞争优势,或其获得交易机会或竞争优势与雇员的贿赂行为无关。
因此,“新反法”客观上要求经营者加强内控,积极进行诸如内部培训、不定期抽查等反商业贿赂合规建设,勉力搜集员工“独狼式”商业贿赂的证据,以降低员工的个人行为可能带来的法律风险。
二
根据“新反法”规定的新的商业贿赂条款(“新商业贿赂条款”),包括医药企业在内的公司,在针对销售终端的折扣、返利、返点或激励、促销等方面,有无商业贿赂风险或注意事项?
(一)由于“新反法”对“泛商业贿赂化”的行贿对象进行了限制,且“新反法”回归到商业贿赂的“贿赂”本质,主要规制的是那些违反忠实义务,利用自身职权和地位,损害交易相对方及其他竞争者利益的行为,所以在“新反法”下,销售终端的“折扣”、“返利”、“返点”等行为原则上应该不会再被认定为商业贿赂,而是属于正常的市场交易。但还是应该按照相关税务管理法规的规定,做好“如实入账”,以佐证自身商业行为的正当性和合法性。
首先,如交易对象是一般商事主体,对交易对象的正常让利原则上不应再认定为商业贿赂。一直以来,经营者向“交易相对方”尤其是作为单位的“交易相对方”提供利益都是工商调查的重点。然而,将“交易相对方”排除在商业受贿的主体之外,意味着向“交易相对方”给予好处的行为,无论给予的好处是何种形式(例如:折扣、返利、促销、赞助、赠品等),也不论金额大小,根据“新反法”的规定,原则上都不属于商业贿赂。因此,过去被工商部门倾向于认定为商业贿赂的行为,如啤酒供应商向商店赠送冰箱或者按啤酒瓶盖数量给予商店返利[9]等,在新反不正当竞争法实施后,原则上都不应当再按商业贿赂查处[10]。
其次,“原反法”第八条将财务违规行为视同商业贿赂,规定“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处”,对“贿赂”本质界定不清。而“新反法”第七条第二款在保留佣金、折扣如实入账要求的基础上,删除了有关“账外暗中”的表述,仅保留了“如实入账”的要求。综合新旧法的变化,从“新反法”规定字面进行解释,在“新反法”下,正当的商业让利(比如折扣)不“如实入账”虽属违反税务管理的违规行为,但不应被视同商业贿赂。当然,不“如实入帐”将很可能被行政监管机关、司法机关视为可能构成“商业贿赂”的重要初步证据,而经营者则将负有更多的举证责任来证明其让利行为的商业合理性与正当性。因此,在经营过程中,经营者应当注意严格将“折扣”等如实入账。
(二)对于公立医院等具有公共服务职能的主体而言,由于其并没有被绝对排除出商业贿赂行贿对象的范围,我们认为,在判断医药企业对其的“折扣”、“返利”、“返点”等让利行为是否构成商业贿赂的判断上,行政监管机关和司法机关会延续过往的做法,“新反法”对此是否会有重大影响还有待观察。
如前文所述,不能简单地将公立医院理解为等同于具有独立财产和意志的“交易相对方”。公立医院属于事业单位法人,具有公共服务职能,财产和意志均不独立,是国家机关公共服务职能的延伸。
中共中央、国务院《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》(中发[2011]5号)[11]第“三、9”条规定:“根据职责任务、服务对象和资源配置方式等情况,将从事公益服务的事业单位细分为两类:承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务,不能或不宜由市场配置资源的,划入公益一类;承担高等教育、非营利医疗等公益服务,可部分由市场配置资源的,划入公益二类。”
《物权法》第五十四条规定,“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利”。
由此可见,公立医院的财产不独立,受到《物权法》、《担保法》及其司法解释、《医院财务制度》[12]、《医院会计制度》[13]、《大型医用设备配置与使用管理办法》[14]等规定的诸多限制;采购不独立,受到《政府采购法》[15]及相关配套法规[16]限制;人事不独立,尤其是医院管理层的任免由党委或上级主管部门决定。
因此,如前述第(一)部分所分析,在销售终端是公立医院等事业单位时,行政监管部门或可能沿用《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定,或对“交易相对方”进行“穿透式”解释,将公立医院等纳入“新反法”第七条第一款第(三)项“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”的范围。
区别于“原反法”,“新反法”明晰了经营者采取商业贿赂手段的主观目的在于谋取不正当的交易机会或者竞争优势,这对于揭露商业贿赂行为的本质、界定商业贿赂的成立具有重要意义。
根据目前新旧两个版本的《反不正当竞争法》以及国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,可以看出,认定商业贿赂的成立有两个基本点:
其一,是否直接与交易挂钩,如明确约定利益提供的条件是达成某项交易;
其二,是否会直接影响交易对象做出相关选择,在获取交易机会时不正当地优于竞争对手。
而这与中央治理商业贿赂领导小组对商业贿赂行为下的补充定义——在商业活动中违反公平竞争原则,采用给予、收受财物或者其他利益等手段,以提供、获取交易机会或者其他经济利益的行为——不谋而合。
我们认为,在判断对公立医院等具有公共服务职能的机构所作的让利行为是否构成商业贿赂时,行政监管部门和司法机关更可能从行为本身是否具有不正当竞争性进行分析,而不会绝对地将“公立医院”等机构视为交易相对方而否认该等行为的可责性。更直接的判断是,至少行政监管部门在对待向公立医院等具有公共服务职能的机构的让利行为的性质认定上,还将延续过往的做法。
三
根据“新反法”规定的新的商业贿赂条款(“新商业贿赂条款”),包括医药企业在内的公司,在针对销售终端的折扣、返利、返点或激励、促销等方面,有无商业贿赂风险或注意事项?
“新反法”相关条款对医药企业在进行公立医院设备或耗材投放方面的影响有限,从目前来看,并不会改变执法机关对于该领域商业贿赂的认定。
首先,如前所述,公立医院并没有被排除出商业贿赂的对象范围。
其次,公立医院购买设备和耗材须按照相关法律规定走招投标程序,如果存在捆绑销售,则实际上避开了正常程序,更有可能被认定为商业贿赂。
再次,如前文所述,医疗器械(医用耗材)生产、经营企业假借给医疗机构租赁、捐赠、投放设备等形式,捆绑销售耗材和配套设备等行为,是行政机关监管的重点,目前已经被很多地区工商行政管理部门作为重点打击对象。自2015年以来,监管机构对设备捆绑耗材的关注持续升温,禁止设备捆绑耗材销售的地方性法规和查处实例不断出现。
例如,2017年3月30日,福建省卫计委印发《福建省省属医疗卫生机构医疗设备采购管理办法(试行)》[17],规定“医疗卫生机构应严格执行政府招标采购程序,不得以赠送、举债、投放等方式购置医疗设备”。国务院九部委的《医用耗材专项整治活动方案》[18]以及工商总局的《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》(以下简称《通知》)下发后,济南市章丘区市场监督管理局于10月23日率先做出了按照商业贿赂查处设备捆绑耗材销售行为的处罚决定,对济南市章丘区中医医院做出罚款1万元,没收违法所得80万元的处罚[19]。
最后,除各地工商执法部门以外,证监会在医疗器械经营企业的股票发行审核中,也对设备捆绑耗材的合法性予以高度关注。国务院九部委印发《专项整治方案》,以及国家工商行政管理总局下发《通知》后,马上就有经营体外诊断产品的企业被证监会过问,是否存在《专项整治方案》及《通知》查处的假借租赁、捐赠、投放设备等形式捆绑销售的行为。[20]。
综上所述,我们认为“新反法”至少暂时不大可能改变行政监管机关对于医药企业在进行公立医院设备或耗材投放方面的认定。
四
新商业贿赂条款对医药企业针对医疗卫生专业人士的学术赞助行为有何影响?
“新反法”增加了该等行为被认定为商业贿赂行为的风险。相比“原反法”,“新反法”第七条明确将“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”作为商业贿赂行贿对象,而医疗卫生专业人士恰很有可能被认定属于这一群体。因此,医药企业对该类群体提供学术赞助,如果超出了必要、正当的范围,符合《反不正当竞争法》第二条描述的“扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益”,则极有可能被认定为商业贿赂。
首先,从医院(特别是公立医院)主体性质、采购机制、患者利益等方面考虑,若医药企业对公立医院的医学专业人士的赞助行为被认为具有学术以外的目的和影响,扰乱竞争秩序、损害国家或患者利益,则可能被认定为商业贿赂。
其次,如前所述,相比“原反法”,“新反法”第七条明确将“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”作为商业贿赂行贿对象,而医疗卫生专业人士恰很有可能被认定属于这一群体。而且从执法机关的角度,由于交易双方的利益往来难以被认定为商业贿赂,执法机关对医药购销领域的商业贿赂监管执法重点可能会从对医药企业与医院之间的利益往来转移到对药企与医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员的利益往来监管上。而药企赞助医生参会作为最常见的商业行为,亦会受到执法机关更多的关注。
最近的两起备受关注的医药领域行政处罚案件,即上海市杨浦区市场监督管理局对中美上海施贵宝制药有限公司做出的行政处罚[21]以及上海市工商行政管理局检查总队对泰凌医药信息咨询(上海)有限公司做出的行政处罚[22],就均具有以会议赞助等形式将费用支付给医院相关科室及相关人员的情况。因此在“新反法”下,赞助医生参会的过程中如存在旅游、给付现金、礼品等不规范行为的,被认定为商业贿赂的法律风险将会增加。
鉴于医药企业赞助学术会议仍存在商业贿赂的风险,尤其是赞助医生个人参加学术会议的商业贿赂法律风险在“新反法”实施后可能会更大,我们建议,医药企业应尽量按照《捐赠管理办法》[23]规定的捐赠流程进行赞助;如因客观原因无法完全按照捐赠流程进行赞助的,医药企业应在做好学术会议的真实性审查及确保会议赞助不与产品销量挂钩的基础上,结合不同的赞助模式,做好以下合规工作:
1、赞助医院或协会主办学术会议的合规建议。
(1)事前审查会议性质,确保会议属于与诊疗技术相关的学术性会议。
(2)避免将医院内部业务科室、职能部门或协会内部机构作为赞助对象。
(3)签订书面协议,明确赞助资金仅能用于会议本身,确保专款专用。
(4)赞助资金必须“公对公”,并由受赠单位出具公益事业捐赠统一票据或会议赞助发票,避免将赞助款交给个人或某个部门。
2、赞助医生参加第三方会议或企业自办学术会议的合规建议。
(1)保留医生真实参会的材料。注意留存邀请函、会议通知、会议议程、参会医生的注册费用发票、现场签到、现场照片、PPT等会议材料,证明学术会议本身及医生参会的真实性。
(2)合理安排参会行程和选择会议举办地点。赞助医生参加第三方会议时,行程时间安排应适当紧凑,尽量避免出现会前过早抵达或会后滞留时间过长;行程路线安排避免非正常的经过旅游城市或景点,并滞留时间较长。企业自办会议的,不宜将会议地点选择在风景区内。
(3)避免无关费用支出。费用支出上除了正常的交通、住宿、餐饮、注册费用,避免出现景点门票、导游服务费、导游加班费、用途不明的杂费等与会议无关的非正常费用。
(4)赞助指向性不应明确。不应与医生个人签订赞助协议,也不宜与医院签订指向性过于明确的赞助协议。
(5)赞助费用标准避免过高。赞助医生参加第三方会议,如会议主办方对住宿、餐饮有统一安排的,应以主办方的安排为准,不宜另外提供明显更高价位食宿安排;企业自办会议或第三方会议主办方对住宿、餐饮没有安排时,注意将人均消费控制在合理的范围内;交通费用方面避免安排头等舱、头等座。
五
结 论
“新反法”对商业贿赂行贿对象的范围进行了重大修正,列举了三类受贿人,将“交易相对方”原则上排除在受贿人范围之外。但本质上,“新反法”的改变主要还是针对一般的商业主体,而对公立医院等特殊主体来说,我们认为“新反法”的修改对其影响有限:公立医院并没有完全被排除出商业贿赂对象范围。
对涉及公立医院、医学研究人员等主体的案件,我们认为行政监管部门将仍沿袭其以往的判定商业贿赂的执法思维,从《反不正当竞争法》第二条规定出发,以是否“扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益”来判定对公立医院投放设备和耗材、针对医疗卫生人士提供学术赞助等行为是否构成商业贿赂。从目前来看,对公立医院投放设备和耗材中存在的捆绑销售等违规操作行为仍然是行政机关的监管热点。
注释
[1]参见《反商业贿赂条款观点集合之一》一文中何茂斌的观点,载https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5MTI2OTkzNg==&mid=2247484169&idx=1&sn=2e79bee781e41ec151a618e436afdbed&chksm=907fbd56a70834409ee22201227ffcc13b4e9560e4c0b6f6b557862ab050c0387edd2aa63bd0&mpshare=1&scene=1&srcid=1212s4TlCKJhIhsVsILZonRy&key=a384a4ef3116340267ccf498467c8ca7c40a84d4da8c323c1ad0a523f2ddcc6d6262a6f0c9f4bd2e4e936eacb6496807851b6ac18ef8f749b9b35443432d8ac7f3bc2641bd71dda2700813028c3a917d&ascene=0&uin=MTM3NTM3Mzg0Mw%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookAir7%2C1+OSX+OSX+10.13.2+build(17C88)&version=12010110&nettype=WIFI&lang=zh_CN&fontScale=100&pass_ticket=1kduR%2F%2Bqz3Zbh2BauJZFTx0N554MQypd99%2B08VfgdA5uawC9GsHQdGghUSRLxPzK.2017.12.18。
[2]参见仇少明:《<反不正当竞争法>下商业贿赂行贿对象之辨》,2017年11月10日,载于律商网www.lexiscn.com。
[3]参见“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)修改情况的汇报》”,中国人大网,2017年11月4日,19:07:50,载http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031357.htm。
[4]参见“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)审议结果的报告》”,中国人大网,2017年11月4日,19:55:18,载http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031358.htm。
[5]参见“总局反垄断与反不正当竞争执法局局长就新《反不正当竞争法》接受记者专访”,载http://www./fldyfbzdjz/gzdt/201711/t20171113_270280.html.2017.12.18。
[6]参见“国家工商总局有关负责人谈新《反不正当竞争法》”,载http://www.gov.cn/wenzheng/talking02/2017117ft2/index.htm.2017.12.18。
[7]参考来源:http://www./jx/sjyw/20170920/287194.html。
[8]参考来源:http://www./wsj/n429/n432/n2354/n2357/u1ai142032.html。
[9](2014)台临行初字第37号。
[10]参见“反商业贿赂条款观点集合之一”,金杜律师事务所观点,载https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5MTI2OTkzNg==&mid=2247484169&idx=1&sn=2e79bee781e41ec151a618e436afdbed&chksm=907fbd56a70834409ee22201227ffcc13b4e9560e4c0b6f6b557862ab050c0387edd2aa63bd0&mpshare=1&scene=1&srcid=1212s4TlCKJhIhsVsILZonRy&key=a384a4ef3116340267ccf498467c8ca7c40a84d4da8c323c1ad0a523f2ddcc6d6262a6f0c9f4bd2e4e936eacb6496807851b6ac18ef8f749b9b35443432d8ac7f3bc2641bd71dda2700813028c3a917d&ascene=0&uin=MTM3NTM3Mzg0Mw%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookAir7%2C1+OSX+OSX+10.13.2+build(17C88)&version=12010110&nettype=WIFI&lang=zh_CN&fontScale=100&pass_ticket=1kduR%2F%2Bqz3Zbh2BauJZFTx0N554MQypd99%2B08VfgdA5uawC9GsHQdGghUSRLxPzK.2017.12.18。
[11]参考来源:http://www.gov.cn/jrzg/2012-04/16/content_2114526.htm。
[12]参考来
