设备投放行为的商业贿赂风险评析 文/ 上海邦信阳中建中汇律师事务所 张士海 一、设备投放行为构成商业贿赂的形式要件 本文指称的设备投放有两种情形：一是将设备所有权转移给客户，如果客户指定商品的采购量达标，则无需支付对价，不达标，则需按照约定部分支付或全部支付设备的对价；二是将设备的使用权转移给客户，如果客户指定商品的采购量达标，则无需支付使用费或租金，不达标，则需按照约定支付使用费。 《反不正当竞争法》（1993）（以下简称“竞争法”）第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。” 国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996）（以下简称“暂行规定”）第二条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。” 暂行规定第八条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。” 由上述规定可见，只要经营者之间存在商品购销关系（包括间接购销关系），支付了交易对价之外的其他好处，而该等好处不满足“符合商业惯例”、“小额”、“广告礼品”的豁免条件，均符合中国法律规定的商业贿赂的形式要件，均有可能会被当地执法机构认定为商业贿赂行为而加以处罚。 可以借用刑法上的犯罪构成要件分析工具理解商业贿赂的构成要件，即： 主体：行贿人为“经营者”，根据工商总局的有关案件请示的答复及执法实践，竞争法意义的“经营者”不限于营利性的有合法经营资质的单位，任何从事经营性活动的个人、非营利性单位均是“经营者”，受到竞争法的调整；根据暂行规定第九条的规定，受贿人为“有关单位或者个人”，《国家工商行政管理总局关于公办学校收受商业贿赂行为是否受<反不正当竞争法>调整问题的答复》（工商公字[2006]90号）中明确，“国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款中的‘有关单位’，是指在商品交易中收受商业贿赂的单位，不受单位性质的限制。无论是公办学校，还是其他性质的学校，只要在购买商品（包括购买书籍）时收受商品销售者给予的商业贿赂，就可以按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的有关规定予以处理。” 同样，医院、新华书店等均受到竞争法的调整，而且不乏案例。 主观方面：表现为故意，且目的很明确，即为“销售或者购买商品”，换言之，为争取交易机会。
客体：公平竞争的市场秩序、竞争者的公平竞争权、消费者权益。 客观方面：通过不正当利益给付引诱对方单位的交易选择，使得竞争偏离质量、价格和服务。 基于上述分析，设备投放行为被认定为商业贿赂的可能性较高。 二、商业贿赂的法律后果 一旦设备投放被认定为商业贿赂行为将面临以下法律后果： 民法侵权赔偿及合同无效的责任。未被认定进行行贿的竞争者可以公平竞争权侵权为由发起侵权之诉要求赔偿，已有多个司法判例支持，如《东莞宝某某电镀设备有限公司与深圳中某某机械设备有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷上诉案》（ (2011)深中法知民终字第368号）。交易相关单位中无过错乙方可以主张合同无效，如《北京某某公司诉重庆某某局技术服务合同纠纷案》（(2011)渝一中法民初字第4号）。 行政处罚。根据竞争法第二十二条的规定，商业贿赂行为的处罚办法为罚款人民币1-20万元，没收违法所得。违法所得的计算办法详见《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号，2008）。 刑事处罚。如果设备被投放至国有单位，如公立医院，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）第三百九十一条及《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》（2000）的规定，单位对国有单位行贿超过人民币20万元或者在人民币10万-20万之间但存在“为谋取非法利益而行贿，向三人以上行贿，向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿，致使国家或者社会利益遭受重大损失”的情形之一，将被立案追究单位及单位主管人员、直接责任人员的刑事责任。 商誉损失。从去年10月开始，工商机关已经开始上网公开行政处罚文书，同时，法院也改变了以往公示判决书不披露企业全名的做法，现在上网公开的判决书均披露全名。 商业机会损失。一旦被认定为商业贿赂，会对日后的投标产生影响，特别是一些行业正在建立和完善“黑名单”制度，如《卫生部关于进一步深化治理医药购销领域商业贿赂工作的通知》（卫办发[2010]59号）第六条规定：“各省级卫生行政部门要严格执行卫生部《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》（卫政法发[2007]28号），已经建立商业贿赂不良记录制度的省（区、市），要继续完善、规范管理；尚未建立的，要积极创造条件，加快工作进度，务必在今年内建立本行政区域医药购销领域商业贿赂不良记录制度。 三、 设备投放个案是否构成商业贿赂评价要点 如果认定个案当中的设备投放行为构成商业贿赂，该设备投放行为须符合现行法律规定的商业贿赂行为的形式要件。但是，由于现行的竞争法为1993年制定，已经有明显的滞后性，认定商业贿赂并进行处罚，还因充分考虑涉案行为的反竞争性，即从竞争法和其他反商业贿赂的立法目的对涉案行为进行考察，重点是： 1.涉案行为是否对其他竞争者产生了公平竞争的侵害，是否限制或排除了竞争； 2.涉案行为是否侵害了消费者的权益； 3.涉案行为是否违背了自愿、平等、公平、诚实信用的原则及公认的商业道德。 竞争法通过调整经营者之间的关系，维护和促进公平竞争秩序，从而优化资源配置，激发竞争者创造社会财富的动机，进而实现社会公共利益和消费者福利。评价具体行为的竞争法上的违法性，必须考虑上述因素。 可以参考《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号），其中有以下表述： “《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。” 原文刊载于《工商行政管理》2015年第13期 |
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