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一、 问题的提出
无论是在国际贸易合同中还是在国内的各种交易合同中，合同双方当事人都普遍地在合同中预先约定了具体的损害赔偿金额。对这种约定损害赔偿条款该如何处理呢？我们先看下面一则案例：
[案例介绍]
甲方与乙方于2005年2月10日订立了一份购销办公桌2000套的合同，合同规定每套价400元，总价款80万元，交货期为2005年4月30日。合同规定：“如果任何一方不按合同约定履行义务，则违约方应当向另一方支付20万元的赔偿金。”合同订立后，乙方由于多方面原因未能按合同约定的期限向甲方交货，甲方多次催促，被告一直拖延交货。甲方为了履行与其他企业签订的产品购销合同，被迫从市场上以每套420元的价格购进2000套相同规格的办公桌。后来，甲方就违约赔偿问题发生争议，甲方要求乙方按合同约定支付20万元赔偿金，而乙方则只愿意赔偿甲方实际受到的损失4万元。甲方随后向法院提起诉讼。
[争议]
对于本案中的损害赔偿处理，存在着不同的观点：
观点A认为：损失赔偿的数额需依据实际发生的损失确定，因而不可能由双方当事人在订立合同时预先约定，双方当事人只可以预先约定损失赔偿额的计算方法。
[1] 故甲乙双方的这种预先约定具体赔偿数额应当被认定无效，乙方只需赔偿甲方实际经济损失4万元；
观点B认为：当事人在订立合同时，可以预先约定一方当事人在违约时应当向对方当事人支付一定的金钱，这种约定方式既可以用具体金钱数额表示，也可以采用某种损害赔偿的计算方法确定。应视为双方对损害赔偿的预先设定。
[2] 赞同这种观点的其中一部分人认为，这种约定方式正是合同自由原则的体现，无论约定赔偿数额是高于还是低于实际损失数额，都应当被认定有效，故乙方必须向甲方支付20万元的赔偿金；而另外一部分认为，这种预先约定虽然是合同自由原则的体现，但是，合同自由从来就不是绝对的，在法律上历来是受到限制的，对约定损害赔偿条款也不例外，法院可以对约定的赔偿数额予以增减，法院有权干预约定损害赔偿条款。
[3] 因此，本案中甲乙双方约定的20万元赔偿金过高，法院有权对这约定条款予以调整，乙方只需赔偿甲方实际经济损失4万元；
观点C即为我国司法审判中的观点。这种观点认为：约定损害赔偿与约定违约金常常是相互替代的，但违约金是专门为迟延履行而约定的除外。
[4] 因此，对于甲乙双方的约定应当视为约定违约金，法院应当适用《合同法》第114条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”所以，乙方只需赔偿甲方实际经济损失4万元。
以上三种观点不仅各自的立论基础不同，而且其认定的结果也有相当的差异，原因在于人们对于约定赔损害赔偿的概念、效力、处理方法以及其与约定违约金之间的关系存在着不同的理解。那么，什么是约定损害赔偿？约定损害赔偿与约定违约金能相互替代吗？合同当事人预先在合同中约定的损害赔偿条款效力如何？实践中应当如何对约定损害赔偿进行处理？下面笔者就约定损害赔偿的一些问题进行简要的分析。
二、 约定损害赔偿概念之分析
约定损害赔偿在理论界有几种不同的定义。其中一种定义为：约定损害赔偿是指合同当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应向对方支付一定金钱或约定损害赔偿的计算方法，又称约定损失赔偿或约定赔偿。
[5] 另外一种定义为：约定损害赔偿指依当事人的意思而定的损害赔偿。
[6] 还有人认为：约定损害赔偿是指在合同当事人在订立合同时预先约定一方违约时损害赔偿额的计算方法。
[7] 以上几种都是我国大陆学者所下的定义。比较这几种定义，我们可以发现这几种定义的一点区别就是：有些定义认为约定损害赔偿既可以是约定具体的赔偿数额也可以是约定损害赔偿的计算方法，而另外一些定义认为约定损害赔偿只能是约定损害赔偿的计算方法。那么到底何种定义更加恰当呢？我们先可以分析下我国《民法通则》第112条和《合同法》第114条的规定，这两条都规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”有人认为如果根据这两条的规定，那么约定损害赔偿只能是预先约定损害赔偿的计算方法，因为该法条当中只是说明了当事人可以约定一定数额的违约金和损害赔偿的计算方法，而没有指明可以预先约定具体的赔偿数额。他们认为，赔偿损失既然是补偿性的，那么赔偿的范围就应当是相当于违约所造成的损失，以符合完全赔偿的原则，而且赔偿损失最鲜明的特点就是它的补偿性，因此损害赔偿的范围不宜超过或低于实际受到的损失，而实际发生的损失数额不可能由双方当事人在订立合同时预先约定。
[8] 如果当事人预先约定的数额高于或低于实际损失，而法院按照该约定要求违约方支付赔偿金，这必将违反赔偿损失的补偿性基本原则，违约方可能支付比实际损失要高得多的赔偿金，使另一方通过违约救济获取了利润，这容易导致当事人滥用合同原则，约定过高的损害赔偿条款使该约定成为了赌博，或约定过低的赔偿使该条款形同虚设，因此，不应当允许当事人预先约定数额，只可以约定损害赔偿计算方法。所以，他们认为我国《民法通则》和《合同法》里所规定的约定损害赔偿仅指约定损害赔偿的计算方法。笔者认为，对《民法通则》和《合同法》中的这两条规定应当采取扩张性解释方法和目的性解释方法去理解，不应当只限制于字面上的理解。从约定损害赔偿的主要目的来说，就是为了避免事后确定损害赔偿范围的困难。违约发生以后，实际损害的确定，特别是可得利益损失的确定非常复杂，而计算赔偿数额又要花费大量的时间和费用，使诉讼时间拖长。
[9] 正是基于这个主要目的，我国的《民法通则》第112条和《合同法》第114条规定了约定损害赔偿。因此我们在解读这两条规定时，应当从立法的目的去理解，而不应当只限制于字面上的理解认为我国规定的约定损害赔偿仅仅指约定损害赔偿的计算方法而不能预先约定具体的赔偿数额。另外，综观其他国家或地区的相关法律规定，我们都能发现他们立法中的约定损害赔偿包括了约定具体的赔偿数额。英美法系国家的契约法也有类似约定损害赔偿的概念，即 “liquidated damages”。A liquidated damages provision is a term in a contract under which the parties agree that in the event of a breach by one them , the breacher will pay damages in a specified sum or in accordance with a prescribed formula.
[10] 从这个定义当中，我们明显发现合同双方当事人是可以预先约定具体的赔偿金数额的。我国台湾地区法律也有损害赔偿额之预定的概念，即指当事人预想损害之发生，而以契约约定其赔偿额。
[11] 史尚宽先生认为，“当事人为避免算定赔偿数额之困难及诉讼之拖累，以预定一定之损害额，于双方均为有利。”
[12] 这与《民法通则》》第112条和《合同法》第114条的立法精神是一致的。除此之外，日本、德国、法国等国家的法律都有关于约定损害赔偿额的相关规定，由此可见，将我国的约定损害赔偿做狭义的理解认为只能是预先规定赔偿的计算方法是不符合世界潮流的，尤其我国加入WTO后，法律也应当与世界接轨。而且，《合同法》作为私法，应当充分体现双方当事人的意思自治原则，既然我国相关的法律并没有明文禁止合同当事人不得预先约定具体的赔偿数额，则根据“法无禁止即自由”的原则，只要合同双方当事人的约定具体数额不违反法律规定，不违背公序良俗就应当允许。所以，笔者认为约定损害赔偿应当既可以是具体的约定赔偿额也可以是约定损害赔偿的计算方法。
三、 约定损害赔偿效力及其处理之分析
实践当中对约定损害赔偿的处理有不同的做法除了因为对约定损害赔偿的概念理解有分歧之外，更重要一个原因是对约定损害赔偿的条款效力及处理方式也存在不同的观点。现笔者对约定损害赔偿效力进行一些分析。约定损害赔偿的效力体现在两方面，一方面是约定损害赔偿与法定损害赔偿的关系上，各国合同法都承认约定损害赔偿对法定损害赔偿的排斥力。
[13] 另一方面就是体现在法院是否有权对约定损害赔偿进行干预。约定损害赔偿条款确定以后，只要一方违约造成了对方损害，就应当按照约定条款支付赔偿，但如果约定赔偿额过高或过低时，法院是否有权予以干预呢？各国法律和判例有不同观点。第一种观点认为过高或过低的约定赔偿无效，即不承认惩罚性约定的效力，英美法国家采取这种观点，认为合同是以补偿性为原则，规定惩罚性赔偿的合同条款是违反公共政策的，因而是无效的。第二种观点承认约定损害赔偿条款的效力，即当事人约定了约定赔偿后，法院无权增减约定数额。比如《日本民法典》第420条明确规定“当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额，法院不得增加或减少其数额。”此外，德国民法认为约定损害赔偿原则上均有效力，但约定赔偿金额过高，法院可以根据债务人的申请，判决至适当的金额。
[14] 第三种观点原则上承认约定赔偿条款的效力，但在条款规定的数额过高或过低时，法院有权增减。比如法国有关法律对民法典第1152条补充修正明确规定“如果赔偿数额明显过大或过低时，法官得减少或增加原约定的赔偿数额。”
[15] 从我国《民法通则》第112条和《合同法》第114条的规定看，我国法律是明确承认约定损害赔偿条款效力的。但是，同时我们发现合同法114条第二款只规定了对于过高或过低违约金的处理方法，而对于约定的损害赔偿数额过高或过低时应当如何处理并没有做出明确的规定。正是因为这样，才出现了对约定损害赔偿有不同观点和处理方法的现象。既然我国立法没有明确规定对约定损害赔偿的处理方法，那么我们应当采取哪种方式处理更符合我国现实呢？其中一种观点就是将这种约定视为违约金而按照违约金的相关规定来处理。实际上，正如前面所提到的那样，我国司法实践中就是将约定损害赔偿与约定违约金是相互替代的，即如果当事人在合同中预先约定了具体赔偿数额，不管合同中明确写明了该约定的数额是赔偿金，都将其视为违约金，法院按照《合同法》第114条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”加以处理。毫无疑问，这种做法虽然防止了合同当事人滥用合同自由，但是它将约定损害赔偿与约定违约金混为一谈，相互替代是不合适的。我们应当清楚地认识到约定损害赔偿不等同于约定违约金，关于它们之间的关系，笔者将在后面加以分析。因此，我国实践中这种将约定损害赔偿与约定违约金相互替代的做法显然是不恰当的。另一种观点认为对于这种约定过高或过低的情况，法院可以根据《民法通则》第59条关于可变更、可撤消的民事行为的规定要求法院对这些规定进行干预。
[16] 还有人认为这种情况可以根据《合同法》第54条规定进行变更或撤消。
[17] 笔者认为虽然这两种做法有其充分的依据及合理之处，但是也还存在争议的地方。《民法通则》第59条和《合同法》第54条分别规定，对于显失公平的法律行为或合同，当事人有权请求法院予以变更或撤消。但是，笔者认为，首先显失公平会有争议。毫无疑问，《民法通则》第59条 和《合同法》第54条规定的显失公平有其特定的含义。按照我国学者王利明教授的观点，显失公平构成要件应当包括两个方面，一是客观要件，即客观上当事人之间的利益不平衡；二是主观要件，即一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同，这两个要件缺一不可。
[18] 但是，实践当中，合同双方当事人在订立合同时往往是出于双方的真实意思表示，为了使促使双方履行合同而预先约定损害赔偿，这样，很少存在利用优势或另一方的轻率、无经验的情况。那么这种情况下，是不是可能导致不管约定损害赔偿额多高都不能予以变更或撤消的情形呢？因为，这种过高的约定损害赔偿的确是双方当事人的真实意思表示，无法适用显失公平的这项规定。另外，根据这种观点，当事人可以申请法院变更或撤消该条款。但是，笔者认为这种做法是完全根据当事人的请求而变更或撤消双方约定的条款本身，即否定该条款本身，而不是在承认该条款有效的基础上，对双方约定的数额进行增加或减少。这种做法与我国《合同法》第114条第二款关于违约金调整的做法不一，显得不协调，而且，其它国家的做法都是在承认该约定条款的基础上对数额予以增减。因此，笔者认为对于过高或过低的约定损害赔偿处理有以下几种办法。第一种方法就是在当前国家立法没有对过高或过低的约定损害赔偿的调整作出具体的情况下，可以根据“民事，法律或习惯法无规定者，依法理”的做法以类推适用来填补这个法律漏洞，即在承认这种预先约定的效力情况下，类推适用《合同法》第114条第二款关于调整违约金的规定，法院可以基于当事人的请求对过高或过低的约定损害赔偿予以调整。第二种做法就是我国《合同法》在修订时应当增加关于约定损害赔偿调整的具体规定，即“约定的损害赔偿低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的损害赔偿过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
四、 约定损害赔偿与约定违约金关系之分析
正如前面所提到的那样，我国实践中存在将约定损害赔偿与约定违约金相互替代的情况，这是因为没有分清楚约定损害赔偿与约定违约金之间的关系。两者之间的关系是非常密切、具有相似性的。一方面，两者都是事先由合同当事人在合同中约定，而且一般都是约定一定数额的金钱，在发生违约后对受害人起到补救作用。另一方面，约定损害赔偿与约定违约金都有督促合同当事人履行合同的作用。但是，我们必须清楚地认识到约定损害赔偿与约定违约金是两个不同的概念不能混为一谈。两者有以下区别：（1）两者的目的不一样。违约金主要是为了担保合同的履行；而约定损害赔偿主要是为了解决事后赔偿计算的困难。（2）违约金数额小于实际损失时，当事人可以请求人民法院予以增高以弥补损失，而对于约定损害赔偿来说，在取得赔偿以后，受害人不能再另外要求赔偿，既约定损害赔偿对法定损害赔偿具有排斥力。（3）违约金的支付不以实际损害的发生为前提，只要有违约就应当支付，而约定损害赔偿必须以发生实际损害为前提，虽然受害人可以不必证明损害的范围，但没有实际损失是不能适用约定损害赔偿的。
[19] 另外，根据我国学者王利明的观点，尽管我国立法将约定损害赔偿和约定违约金视为等同，但这两者是两种不同的补救措施，它们是可以同时存在，并可以并用的。
[20] 因此，我们不应当将约定损害赔偿与约定违约金混为一谈。
五、 结论
综合上述分析，在目前我国法律没有明确规定如何处理过高或过低约定损害赔偿金的情况下，笔者认为应当以类推适用来处理上面所提到的案件，即在承认甲乙双方预先约定损害赔偿效力的基础上，类推适用《合同法》第114条第二款关于调整违约金的规定“ 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 因此，法院可以基于乙方的申请将赔偿金额调整为4万元。
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