举证责任的分配在刑事诉讼法学中是一个重大的问题。举证责任的分配一般基于三点考虑：由主张例外或主张改变现状者负举证责任，证据优势方负举证责任保障重要权益，打击预防特定犯罪的需要。根据中外立法和司法实践，结合举证责任分配的基本原理，我国公诉案件审判程序中举证责任的具体分配原则可归结为：一般而言，对犯罪构成要件事实（积极的犯罪构成事实）由公诉方承担举证责任，对排除犯罪事由（消极的犯罪构成要件事实）由被告方承担举证责任。在特定条件下，如果被告人实施某种犯罪是常态的，或对于被告人独知的事实，或法律、司法解释有特别规定的，被告人要承担一定程度的举证责任。对于裁量、执行刑罚有影响的情节，谁主张这些情节存在，由谁举证。另外，“举证责任倒置”和“举证责任转换”的称谓有待商榷。
关键词：举证责任的分配原则 举证责任倒置 举证责任转换
引言
刑事诉讼的不同阶段，不同司法机关和当事人提请有权机关支持、批准其主张时，都有义务提供证据证明其主张的正当性，否则其主张可能被否决。在侦查阶段、审查起诉阶段，侦查机关（部门）提请批准（决定）逮捕、提起公诉时，须向公诉机关（部门）提供证据；审判阶段，公诉机关、自诉人提请对被告人定罪量刑，被告人、被害 人提出某些诉讼主张时，须向审判机关提供证据；监狱机关提请减刑、假释时，也应向审判机关提供证据。在刑事诉讼过程中，举证责任问题贯彻始终，其中审判阶段公诉案件举证责任的分配处于核心地位，也是实践上、理论上经常引起争议的话题，本文仅就此问题展开讨论。
一、举证责任的分配原理
刑事证明的目的是在保证诉讼参与人的合法权益的基础上，查明案件事实，因此要兼顾正义和效益原则，既要有助于及时查明事实真相，又不能额外增加当事人负担。依据我国的立法规定和举证责任分配基本原理，借鉴外国相关立法，笔者认为，公诉案件审判程序中举证责任的分配应主要考虑以下三点因素：
1、谁主张谁举证原则，即由主张例外或主张改变现状者负举证责任。我们都熟悉谁主张谁举证原则，那什么是“主张”呢？主张应限于对常态的例外和变化。“举证责任一般的分配原则，由希望改变现状者负举证责任；或本于经验法则，由主张之人负举证责任。” 我们日常进行判断时，脑海里总有一定预断的，这种预断根源于经验和逻辑，被视为当然。当主张同我们的预断一致时，我们就接受；不一致时，我们就不接受，除非对方有充足理由推翻我们的预断。我们一般认为，事物以常态存在，在没有特别原因情况下，可以推定事物属常态；事物是有惯性的，事物原已存在之状态，得依事物之性质及适当之实践推论其继续存在，除非证明事物发生了变化或属例外情形；否则，判定事物以常态或原状存在。例如，一个成年人，精神正常是常态，神智丧失是例外。如果某人主张一成年人患有精神病，则要负举证责任。外国证据法也多有类似的规定，如印度《1872年证据法》第105条规定：“在犯罪指控中证明属于例外情况的举证责任，…如 果某人被指控犯有某一罪行，则证明存在以下情形的举证责任由此人承担……”。美国《加州证据法》第5.2.2条也明确规定，主张神智不者负举证责任。
2、证据优势方举证原则，即举证责任由有取得、控制证据优势能力和特殊条件者承担。一方当事人由于特定的条件和素质，很容易提供证据查明事实，而对方取证难度大，由证据优势方承担举证责任，可以节省诉讼资源，提高诉讼效率，也更公平。对于某些问题，如果被告方有明显的取证优势，甚至是其独知的事实，适当降低公诉方的举证标准，引导和迫使被告方发挥其证明优势，合乎效益和正义要求，比如无目击证人的杀人、夜盗等案件。有些国家的证据法对此有明确规定，例如印度《1872年证据法》第106条规定：“关于仅特殊知情的事实的证明责任－－如果某一事实属于某人特殊知情之列，则证明该事实的举证责任由此人承担。”
3、特殊刑事政策的要求。满足保障重要权益，维持特定秩序，打击预防特定犯罪的需要。对于一些较为普遍却难以查证的犯罪或国家刑事政策重点打击的犯罪，法律、法规、司法解释往往降低证明标准，只要公诉方能证明部分事实，就推定完成了全部犯罪构成要件的举证责任，从而使被告方在特定条件下负有举证责任。尤其对于一些以特定目的为构成要件的犯罪，被告人往往不承认具有特定目的，再加上随着我国政府对《政治权利与公民权利国际公约》中确定义务的全面履行，确定沉默权等犯罪嫌疑人权利问题势必提上议事日程，查证被告人的主观罪过将更加困难。为了有效打击特定犯罪，提高诉讼效益，法律文件中越来越多地授权公诉机关采用推定的方式完成举证责任，实质上使被告方在特定条件下负有举证责任。例如，交通肇事罪一般以被告人负主要或同等责任为犯罪构成的条件，但肇事者逃逸致使实际责任无法确定的现象比较普遍，为了有力打击犯罪，保护被害人，《道路交通安全法》规定，司机逃逸致使无法划分责任的，推定司机负全部责任。此时肇事司机要主张无罪，首先需证明自己不负主要责任。
二、我国公诉案件审判阶段举证责任的具体分配原则
根据以上原理，我国公诉案件审判阶段举证责任的具体分配，应按以下原则处理：
1、定罪情节举证责任的分配
一般而言，对犯罪构成要件事实（积极的犯罪构成事实）由公诉方承担举证责任，对排除犯罪事由（消极的犯罪构成要件事实）由被告方承担举证责任。一般来讲，犯罪通常是通过身体的积极动作完成的，一个人没有犯罪就没有动作，对外界没有影响，就很难举出证据；只有一件事做了，才能在客观外界留有痕迹，才可以收集证据，要求被告方自证其罪，等于让其做力不能及的事。“如果说出于畏惧或道德而遵守法律的人确实比触犯它的人多的话，....在同样条件下，一个人尊重法律的可能性也大于蔑视法律的可能性。” 既然一个人守法是常态，并且公诉方具有证据优势，指控犯罪的公诉方就应承担举证责任。根据经验法则，形式上符合犯罪构成要件的行为，又有排除犯罪事由的情况是例外，因此被告人的行为在形式上符合犯罪构成要件时如主张无罪,应负举证责任。
以上是对定罪事实的整体而言，对于部分特定事实可以有例外，具体有以下情形：首先，在特定条件下，被告人实施某种犯罪是常态的，被告人如主张无罪应负举证责任。例如，成年被告人若主张自己系无行为能力或限制行为能力人的，应负举证责任。再如，甲系山区农民，家穷人丑40多岁尚单身，收买一不能生育的漂亮痴呆女子为妻，同居一年后案发。此案 无目击证人或间接证据证明甲与该女发生了性关系，甲时供时否。如要求公诉方承担证明责任证明某年某月某日甲与该女发生了性关系，此案显然不能认定甲有罪。但是综合全案考虑，无论何人都会毫不迟疑地相信甲与痴呆女子发生过性关系，甲有强奸行为显然是一种常态。在甲不能合理说明其未与该女发生过性关系的情况下，应认定甲构成强奸罪。其次，对于被告人独知的事实，被告人否定合理推定事实的，应负举证责任。例如非法持有枪支、毒品、假币等违禁品的案件中，是否非法持有往往只有行为人自己清楚，由行为人对持有的合法性负举证责任是适当的。再次，法律、司法解释特别规定的情形。在有关赃物犯罪、金融诈骗犯罪、走私犯罪、收购、运输盗伐滥伐林木犯罪的司法解释中，允许司法机关根据一定的事实，推定行为人具有犯罪目的或意识，被告人如主张无罪过，应负举证责任，这既是打击预防特定犯罪的需要，也符合主张例外者举证这一原理。例如，关于认定“明知赃物”这一主观要件，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（1998年5月8日）中规定：“本规定所称的‘明知’，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车发动机号或车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（四）以明显低于市场价格买机动车辆的。再如，河南省人民法院、人民检察院、公安局、电力电业局《关于打击窃电违法犯罪活动的若干规定》（1999年7月20日）规定：“窃电日数、日窃电时间无法查明的，窃电日数至少以180日计算。每日窃电时间，电力用户按12小时计算，照明用户按6小时计算”。最后，依据司法解释，公诉方对下列事由免于举证：常识性事实；未经改动的生效裁判确认的事实；庭审中无异议的程序性事实；法律规定的推定事实。
2、量刑、行刑情节举证责任的分配
对于量刑、执行刑罚有影响的情节的举证责任
对于裁量、执行刑罚有影响的情节，如各种从重、加重、从轻、减轻、免除情节以及适用缓刑、监外执行情节，谁主张这些情节存在，由谁举证。因为在法定刑幅度内正常量刑是常态，具有各种从宽、从严、对被告人有利、不利的情节，是对这种常态的例外，依主张例外者举证原理，主张有特殊情节者应负举证责任。例如有一案件，甲强奸过程中，被害人呼救，甲惊走，由于被害人隔几日才报案，能够证实强奸是否得逞的物证已经湮灭，被害人和甲在强奸既未遂上各执一辞，无法认定。法院以现有证据不足为由，没有认定强奸未遂。法院以上的判决是正确的，被告方举证不能，自然主张得不到支持。
有人主张，公诉方不能排除被告人具有从宽情节的，应本着有利于被告人原理，认定从宽情节的存在。这种主张有待商榷。首先，它违反了以事实为依据原则。其次，它与主张例外者举证的原理相冲突。再次，它将造成严重的不良后果。比如犯罪人既可能借此提出无数个案件“线索”，在司法机关无力查证时侥幸“立功”。也可能同时对共同犯罪行为沉默，求得在司法机关不能明确区分主从犯时，获得从犯地位。最后，这与司法解释的精神不符，例如 最高人民法院2001年1月《全国法院审理毒品案件工作座谈会纪要》指出，确有证据证明在共同犯罪中起次要或辅助作用的，应认定为从犯，这实际上认为证据存疑时，不认定从犯情节，这一司法解释在依证据无法区分主从犯时，本着实事求是的立场，不予区分主从犯，而不是推定属于从犯。
对于某些案件，数个互不相容的情节之一得以确认是定罪量刑的前提，这与上述情况不同，这里数个情节必居其一，但各情节本身证据都不充分，如果都不予认定，将导致案件无法处理。分为三种情况：
（1）被告人的行为具备积极的犯罪构成要件，但在是否具备某种量刑情节，还是具备某种消积的犯罪构成要件情节（事实）上，现有证据无法认定的，按具备量刑情节定罪。因为具备积极的犯罪构成要件事实时，一般可以推定构成犯罪，这时消积的犯罪构成要件情节的存在是一种例外，主张无罪者应负举证责任；举证不能的，只能认定有罪。既然排除了无罪的可能，两种情节必居其一，就应认定具有量刑情节。如某甲杀人案中，甲的行为明显有防卫情节，但究竟是正当防卫，还是防卫过当，现有证据无法认定，辩方也不能举证成立正当防卫时，应定防卫过当。
（2）被告人的行为构成数罪，必居其一，但不能并存，此时若证据存疑，本着有利于被告人的原则，按较轻的罪认定。因为既然数罪必居其一，从事实角度看，数罪均证据不足，但从价值角度看，认定被告人构成轻罪，给予一定的处罚，还是有充分证据支持的，可谓证据确实充分。例如甲殴伤人命案，如果不能确定致人死亡是出于故意或过失的，应认定对死亡持过失心态,按故意伤害罪论。
（3）当被告人的行为要么具备甲种量刑情节，要么具备乙种量刑情节，必具其一但只具其一时，按有利于被告人原则认定。理由同上。例如犯罪未隧（预备）与犯罪中止、犯罪预备与犯罪未隧因证据无法确定时，分别以犯罪中止、犯罪预备论。
4、程序性事实举证责任的分配
由于实践中诉讼违法的情形毕竟是例外，有人主张诉讼程序合法性与正当性是可以推定的，对于程序合法性的举证责任应由辩方举证。 最高人民法院在获取言词证据的合法性证明上，实际也持此观点。 但是，由于大部分诉讼程序是司法机关单方面进行的，公诉方对侦查行为的来龙去脉更为清楚，具有绝对的证据优势，要求被告方承担举证责任是不公正的。实践中，对程序合法性有争议的案件所占比例不大，由控方负举证责任对诉讼资源占用影响有限。随着司法程序规则的细化和备案制度的健全，司法机关内部关于诉讼活动的记载越来越详尽，公诉方负举证责任一般不会增加额外负担。此外，法治原则 要求司法机关的一切公务活动都应有明确、合法的依据，不能提供合法依据的行为推定为违法，在刑事诉讼程序上自然体现为要求公诉方对诉讼程序合法性负举证责任。考虑到效益原则，证明标准可审定为优势证明标准，且以被告方提出合法性异议作为公诉方举证程序合法的前提。
5、法则事实举证责任的分配
对于国内（不包括我国台湾地区）规范性法律文件，审判方有义务知晓、查悉，不需控辨双方举证。考虑到审判方的实际取证能力及主张方一般在取证上有优势，对国外和台湾地区的法律规定，由主张方承担举证责任。
三、与举证责任相关的两个问题
1、关于举证责任倒置 。
所谓举证责任倒置，是指按照一般证据规则，本应由控方负举证责任，但在特定案件中却由辩方负举证责任的现象。一般认为巨额财产来源不明案件是典型的举证责任案件。也有人认为巨额财产来源不明案件中，绝大部分举证责任仍由公诉方承担，应取消“证明责任倒置”概念，代之以“举证责任减轻”。 笔者认为，巨额财产来源不明案中，公诉方仍有义务证明被告人的行为符合犯罪构成要件，其证明标准仍然是合理确信或排除合理怀疑，此类犯罪的构成要件是巨额财产来源不明，而不是巨额财产来源不合法，证明巨额财产来源不明的责任没有转移给被告方，也没有降低证明标准，谈不上证明责任“倒置”或“减轻”问题。巨额财产来源不明罪只是构成要件较为特殊而已，并未发生举证责任倒置，“举证责任倒置”在我国刑事法律中没有实例，应取消这一概念。
2、关于举证责任转换。所谓举证责任转换是指当一方的证明达到一定程度后，以至于在没有对抗性证据时没有人会合理怀疑它，这时举证责任转移到反对方，由反对方提供一定证据后，举证责任再反向转移的过程。这一概念有两点不妥：其一，举证责任一旦由法律确定下来，就只能由法定证明主体来承担，不能由对方负担。公诉方对定罪事实有证明责任，只要未达到合理确信标准，就应裁定被告人无罪；什么时候都不能让被告人对定罪事实负举证责任。不能认为被告人如不能证明其无罪，并达到合理确信或优势标准，就裁定被告人有罪。如果由于被告人提供无罪证据导致无罪判决，不能说公诉方没有完成新产生的举证责任，只能说一开始公诉方就没有完成举证责任，其初步完成证明责任的判断是在未考虑被告人证据的基础上做出的。其二，被告方举证不是在完成证明责任，而是在行使反驳权（辩护权）。被告方的行为是在揭示公诉方没有完成法定举证义务这一事实，是在行使一种权利，这种行使权利行为使被告人走出被定罪判刑的泥沼，即使不作为，也不会招致更重的刑罚。
我国刑事诉讼法对举证责任的规定很简略,仅规定了公诉方负有全面举证责任，未涉及辩方，而理论上也少有针对性的、细线条探究,司法实践中标准不明,随意性大。笔者根据我国的立法规定、司法解释和举证责任分配的基本原理，结合外国立法，对公诉案件审判程序中举证责任的具体分配问题进行了初步探究，提出：定罪情节中，积极的犯罪构成事实由公诉方举证，消极的犯罪构成要件事实由被告方举证。对于裁量、执行刑罚有影响的情节，谁主张谁举证。罪轻或无罪存疑时，轻罪或重罪存疑时，罪轻或罪重存疑时，均以前者优先。
程序性事实由控方举证。国内的规范性法律文件，控辨双方无须举证，国外和我国台湾地区的法律规定，由主张方承担举证责任。举证责任倒置和举证责任转换的称谓名不符实。以上个人意见，不揣鄙陋，以期抛砖引玉，对司法实践有些许参考意义。
参考文献：
1、程荣斌：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社，1999。
2、卞建林：《刑事起诉制度的理论与实践》，中国检察出版社，1993。
3、徐静刑：《村事诉讼法》北京:法律出版社，1999年版。
4、龙宗智：《相对合理主义乞》，中国政法大学出版社，1998。
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