商法

兰天飞云 2010-12-30

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商法（一）

商法总论

[1]范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》中国人民大学出版社2004年版
[2]董安生教授等编著的《中国商法总论》（吉林人民出版社1994年版）
[3]徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版
[4]赵万一：《商法基本问题研究》  法律出版社2002年版
[5]高在敏教授著《商法的理念与理念的商法》（陕西人民出版社2000年版）
[6]徐学鹿主编：《商法研究》（1-4辑）有关文章  人民法院出版社
[7]王保树主编：《商事法论集》（1-7卷）有关文章    法律出版社
[8]任先行、周林彬：《比较商法总论》北京大学出版社2000年版
         * 查找资料的方法：
① 图书馆：（期刊）
   《中国法学》  《法学研究》
   《政法论坛》  《比较法研究》
   《中外法学》  《现代法学》
   《法学评论》  《法商研究》
   《法学》      《法学家》等。
② 上网：
     CNKI  清华大学期刊网
     民商经济法律网民商法律网

第一章商法导论
一、商的概念
（一）从词源上考察
（二）政治经济学上的考察
（三）法学角度的考察
1.内涵和外延
（1）外延：第一种商、第二种商（辅助商）、第三种商、第四种商

（2）内涵：营利性。
                    持续性营业活动。
                    面向不特定对象。
                    有固定的营业场所
核心：以营利为目的的持续“营业”活动。
二、商法的称谓：
英文称谓：Commercial Law \Business Law 、Mercantile Law、 Law Merchant
中文称谓：商人法、商行为法、商业法、商事法、商法。

三、商法的概念
1.商法是调整商事关系的法
2.商法是调整商人以及商事活动的法律
3.商法是市场交易行为的基本准则
教材支持第二种观点：认为现代意义的商法，应当是规范市场主体和市场行为的法律规范的总称。
徐学鹿：《商法概念多维性研究》

四、商法的历史发展
商法的形成不是逻辑的产物，而是历史的产物。
（一）古代法中商法的萌芽（10世纪以前）
古代商法是指中世纪以前的商法。
德国学者海曼认为：商法最早就是罗马法中的万民法。

（二）中世纪商法（十一世纪至十六世纪）
欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。
1.背景介绍
商事贸易的发展，商人群体的出现；
十字军东征：①打通了东西方的商路；②产生了两种商事制度：银行、信托
商事纠纷解决的需要

十字军东征（1092-1291）

2.中世纪商法的特点：
（1）中世纪商法不是主权国家制定，其出现是借助商人阶层而出现。
（2）中世纪商法为商人法。
（3）中世纪商法是以商事惯例为基础。
（4）商事习惯法实质是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的融合、发展而成。
哈罗德·J·伯尔曼：现代民商法律起源包括了：古罗马法、教会法、日耳曼法、中世纪的商法
制度经济学对中世纪商法的研究

（三）近现代商法（16世纪以后）
近代以来，各国对商人法进行整理，开始了现代商法典的编纂。
1.法国体系
2.德国体系
3.英美法系
英国商法
美国商法：《美国统一商法典》

4.国际商法的发展
现代商法的发展趋势：
（1）动态化趋势
（2）两大法系相互渗透趋势
（3）国际化与统一的趋势
（四）中国商法的产生与发展

商法（二）

知识回顾
一、商的概念（什么是商）
法学角度上的概念
1.外延：第一种商、第二种商（辅助商）、第三种商、第四种商
2.内涵：营利性。
                  持续性营业活动。
                  面向不特定对象。
                  有固定的营业场所
核心：以营利为目的的持续“营业”活动。

二、商法的称谓
英文称谓：Commercial Law \Business Law 、Mercantile Law、 Law Merchant
中文称谓：商人法、商行为法、商业法、商事法、商法。
三、商法的概念
1.商法是调整商事关系的法
2.商法是调整商人以及商事活动的法律
3.商法是市场交易行为的基本准则
教材支持第二种观点：认为现代意义的商法，应当是规范市场主体和市场行为的法律规范的总称。

三、商法的历史发展
商法的形成不是逻辑的产物，而是历史的产物。
（一）古代法中商法的萌芽（10世纪以前）
古代商法是指中世纪以前的商法。
德国学者海曼认为：商法最早就是罗马法中的万民法。
（二）中世纪商法（十一世纪至十六世纪）
欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。

中世纪商法的特点：
（1）中世纪商法不是主权国家制定，其出现是借助商人阶层而出现。
（2）中世纪商法为商人法。
（3）中世纪商法是以商事惯例为基础。
（4）商事习惯法实质是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的融合、发展而成

4.国际商法的发展
现代商法的发展趋势：
（1）动态化趋势
（2）两大法系相互渗透趋势
（3）国际化与统一的趋势
（四）中国商法的产生与发展

五、商法的分类
（一）依照商法时代特征：
   古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法
（二）依照法系分：
   英美法系商法、大陆法系商法
（三）依照表现形式分：
   形式商法、实质商法
（四）依照商法包括的范围分：
   广义商法、狭义商法

六、商法（实质意义的商法）的调整对象：商事关系
商事关系：因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的综合。
（一）商事关系是发生在平等主体间的社会经济关系。
（二）商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。

七、商法的渊源
（一）法律
（二）行政法规
（三）地方性法规
（四）国际条约、国际惯例
（五）立法解释、司法解释
（六）商事自治规则
法律冲突与商法适用问题
商事习惯问题

八、商法与其他部门法的比较
（一）商法与民法的比较：
民商合一与民商分立——实质为商法的立法技术与体制问题
1.民商合一与民商分立的联系：
形式上的民商合一与实质意义的民商合一
（民商合一的国家基本都做到了形式上的民商合一，即表面上消除了商法典。但没有一个国家做到实质意义的民商合一）

2.民商合一与民商分立的区别：
（1）分立的范围和程度不同
（2）立法体例上，民商合一国家没有商法总则。
3.我国的立法体例：民商合一？民商分立？
具体做法：民商合一
学者争论：
（1）民商合一论：商法不能成为一个独立的法律部门，也没有必要制定单独商法典，商法规范包含于民法中或者商事法规作为民法的特别法而存在。此说为立法机关所采纳。

（2）民商分立论：商法应构成独立的法律部门，并应制定《商法典》
（3）折衷学派：认为商法是独立的部门法，但在我国不需要制定单独商法典。而是应制定《商人通则》。

（二）与经济法的比较
（三）与劳动法的比较
（四）与刑法的比较
（五）与国际法的比较

九、商法的基本特点：
（一）商法兼具公法和私法的特性，但本质为私法。
私法：主要同经济法、民法相比较。
私法公法化：商事立法中越来越多的体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府和谁经济关系、维护社会公共利益的内容，这些内容体现了公法的属性。如：商业登记制度、商业账簿制度等。
（二）商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性

（三）商法适应商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性。
（四）商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性。
（五）商法是组织法和行为法相结合的法。

十、商法的原则
鼓励交易原则
保障交易便捷原则
1.交易便捷性：突出体现在定型化交易规则方面
2.短期时效主义：将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。
维护交易安全原则
1.强制主义（干涉主义、要式主义）
2.公示主义
3.外观主义（外观法理、禁止反言）
4.严格责任

小结：我国商法体系
（一）商事主体：
一般规定：
商号《企业名称登记管理办法》
商业账簿《会计法》、《会计通则》
商事登记《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》。
主体类型《公司法》、《个人独资企业法》、《全民所有制企业法》、《城镇集体所有制企业法》、《乡村集体所有制企业法》、《外资企业法》、《中外合作企业法》、《中外合资企业法》

破产法：《中华人民共和国企业破产法》
（二）商行为：《合同法》《票据法》、《海商法》
（三）商主体与商行为：《证券法》、《保险法》、《信托法》

第一章商法导论重点提示
一、“商”的法学维度理解（外延、内涵）
二、商法的概念
三、商法历史发展：四个阶段
中世纪商法是近代商法的起源
中世纪商法的特点
近代商法中大陆法系的两种立法体系。
现代商法的发展趋势
四、商法的分类
五、商法的调整对象：商事关系

六、商事习惯的法律适用问题
七、商法与民法的关系
民商合一与民商分立
八、商法的基本特点
九、商法特有的原则

【本章复习与思考题】】

1、试述商事关系的特点。
2、如何认识商法的私法性质及其与公法的融合。
3、商法具有那些特点？
4、分析民法与商法的相互关系并对民商合一与民商分立的立法模式作出评述。

5、简论商事主体法定原则。
6、商法如何体现保护营利和促进交易简便快捷原则？
7、保护交易安全原则在商法中是如何体现的？
商法（三）

(商法总论
第二章外国商事法律制度
美国商事法律制度
英国商事法律制度
加拿大商事法律制度
德国商事法律制度
法国商事法律制度
日本商事法律制度
第一节美国商事法律制度
1952年《统一商法典》《Uniform Commercial Code 》，在统一州法全国委员会和美国法学会的共同努力下所取得的最成功和最重要的成果，也是最为著名的一部“标准法典”。
它分为10篇49章，包括总则；买卖；商业票据；银行存款和收款；信用证；大宗转让；仓单、提单和其他所有权凭证；投资证券；担保交易、账债和动产契据的买卖；生效日期和废除效力

美国的企业法律制度：公司法、合伙法
美国公司：
1.开放公司（公开公司）——股份有限公司
2.封闭公司——有限责任公司
3.有限责任公司：兼具封闭公司和合伙的优点，适合中小企业
（1）与一般封闭公司相比较：没有成员人数限制；享受税收优惠
  （2）与合伙比较：享有优先责任的保护
1994年《美国示范有限责任公司法》、《统一有限责任公司法》
第二节英国商事法律制度
   爱德华·柯克：法律职业化的重要影响者，法律爱国者、古典宪法理论的创始者
Lord Mansfield  曼斯菲尔德
第三章商事主体第一节概述
一、商事主体的概念
   商事主体，是指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。
狭义的商事主体：商事法律关系中能独立承担权利和义务的自然人和法人。
广义的商事主体：还包括其他非法人的商事组织（企业），如合伙企业，独资企业。

商事主体的实质性界定：以“商事”和“经营”为核心。
但“商事”和“经营”的核心仍是什么是“营利性的营业活动”

二、商事能力
（一）商事能力的概念
商事能力是指商事主体能够独立从事商事活动，享有商事权利和承担义务的资格
比照民事权利能力和民事行为能力考查

（二）关于商事能力的限制
1.未成年人
《法国商法典》第2条：未成年人，即使已解除监护不得为商人。
《德国商法典》第1822条：监护人经监护法院的批准，可以代理未成年人经营其营业。
中国的相关规定：一般认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，可通过代理人来处理商事事务，代理人在法定或约定范围内从事商事活动，其结果由被代理人承担。

2.公务员
美国《公务人员服务规程》、日本《国家公务员法》
中国《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》等。
党政机关公务员是否禁止炒股票？
离退休人员是否能从事商事活动？
《公务员法》第一百零二条公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。

3.外国人
《民法通则》第八条中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。
外国人到华经商的几种方式。

三、商事主体的分类
德国法上的商事主体
1.依照是否需要登记及有无登记的强制性义务分：
法定商人、注册商人、自由登记商人、小商人
2.依照认定为商人的原因：完全商人、拟制商人、表见商人
3.对公司商人的分类：形式商人、商人性公司

四、企业与商事主体
企业是商事主体的下位概念，商事主体的概念具有更丰富的内涵，商事主体不仅包括企业，还包括了商个人。
企业具有双重分类属性：
法律客体
法律主体：作为法律主体时，可以发现，几乎所有的商事组织均可成为“企业”。

商法（三）学习重点
《美国统一商法典》
美国商法中的“有限责任公司”
商事能力的限制
商事主体的分类

第二节商事个人
一、商事个人的概念
商事个人，又称商个人、商自然人、个人营业，是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。
我国商事个人主要表现为：个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业

二、个体工商户
个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的公民。
《民诉意见》第46条：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同讼人。
2006年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第9条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”

（一）商事能力
商事能力是商事主体在商法上的商事行为能力和商事权利能力的统称，指商事主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力。

国外学者对于商个人的商事能力起始时间的争议：
表白行为说：营业意思的特别表白为必要条件。
营业意思客观认识说：着重于社会公众对于营业意思的公信的有无。认为自然人商人资格的取得应以营业意思的客观认识可能性为必要。
营业意思主观实现说：认为开业准备是营业意思主观的实现，并视开业准备行为为附属商行为，此行为的开始即为自然人商人资格的开始。
依准备行为自体性质而产生的营业意思客观认识可能说：认为开业准备行为自体的性质产生对营业意思的存在的客观认识，在这种场合下可视行为人取得商人的资格。

我国商事个人的商事能力应从经核准登记并发给营业执照之日起取得。
我国商事个人的商事能力的消灭从完成注销登记并由工商行政管理部门收回营业执照时消灭。

（二）商事权利和商事义务
1.个体工商户的商事权利和商事义务
2.债务承担
个体工商户的经营者对营业债务承担无限责任。
《民法通则》第29条：个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。

《民通意见》第42条：以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。
《民通意见》第43条：在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。
《民通意见》第44条：个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。
3.税收征收

三、农村承包经营户
农村承包经营户是在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。

四、个人独资企业
我国最早规定个人独资企业类型的法律：1988年《中华人民共和国私营企业暂行条例》
◆私营企业分为以下三种：（一）独资企业；（二）合伙企业；（三）有限责任公司
◆下列人员可以申请开办私营企业：（一）农村村民；（二）城镇待业人员；（三）个体工商户经营者；（四）辞职、退职人员；（五）国家法律、法规和政策允许的离休、退休人员和其他人员。

《中华人民共和国个人独资企业法》由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于１９９９年８月３０日通过，自２０００年１月１日起施行。
该法共48条，分为六章：总则、个人独资企业的设立、个人独资企业的投资人及事务管理、个人独资企业的解散和清算、法律责任、附则

（一）个人独资企业的概念
《个人独资企业法》第二条：本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
第三十一条:个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

案例：被告徐州水泵厂系个人独资企业，在2000年至2002年间多次向原告东光公司购买配件。至2002年6月，徐州水泵厂欠东光公司3万元货款未支付，后2002年8月以水泵厂名义和原告东光公司就欠款达成还款计划，约定余款于2003年5月前还清。2002年11月8日，徐州水泵厂原投资人李传营(甲方)与王某(乙方)达成转让协议，甲方决定将徐州水泵厂转让给乙方，协议约定：1、至转让之后所发生的债权债务由乙方承担。2、乙方自签字之日方能有自由经营权。3、本协议自签字之日起生效。协议签定的当日，徐州水泵厂即在工商部门办理了企业投资人变更登记。
　后原告依还款计划要求被告徐州水泵厂偿还到期债务，但被告以投资人变更为由拒绝偿还，原告诉至人民法院。
请问，你认为个人独资企业投资人变更后债务应由谁承担？

（二）个人独资企业与个体工商户的比较
个人独资企业与个体工商户的相同之处：1.两者的投资人数相同。　　2.两者承担责任的形式相同。　
3.两者的资本金均无限制。
4.两者投资人的资格限制相同。

个人独资企业与个体工商户的区别：
1.两者成立的法律依据不同。
个人独资企业是依据《个人独资企业法》成立和规范运行的，而个体工商户是依据《城乡个体工商户管理暂行条例》成立和规范运行的。
2.两者成立的条件不同。
《个人独资企业法》
第八条　设立个人独资企业应当具备下列条件：（一）投资人为一个自然人；（二）有合法的企业名称；（三）有投资人申报的出资；（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；（五）有必要的从业人员。
第十一条　个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合

(1)个人独资企业必须具有合法的企业名称，企业名称要与其责任形式及从事的营业相符合，不得使用“有限”、 “有限责任”或者“公司”字样。而个体工商户是否采用字号名称，完全由经营者自行决定，法律、法规无特别要求。
(2)个人独资企业必须具有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件及从业人员。而个体工商户无此限制，从事客货运输、贩运以及摆摊设点、流动服务的个体工商户无须固定的经营场所。

3.两者享有的权利不同。
(1)个人独资企业享有企业名称专用权，其企业名称可以依法转让。而个体工商户的字号名称一般不能转让。　
(2)个人独资企业可以设立分支机构，由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的工商行政管理机关申请登记，领取营业执照，分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。而个体工商户不能设立分支机构。

（3）个人独资企业享有广泛的经营自主权，包括依法申请贷款权、取得土地使用权、外贸经营权、获得有关技术权、广告发布权、商标印制权、招用职工权等。而个体工商户在土地使用、外贸经营、广告发布、商标印制及招用职工等权利上受到一定的限制。

（4）个人独资企业的投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业事务的管理。而个体工商户必须亲自从事经营活动。

4.两者核发营业执照的期限不同。
工商行政管理机关在收到设立个人独资企业申请或变更申请文件之日起15日内，对符合法定条件的予以登记，发给营业执照。而工商行政管理机关在受理个体工商户经营申请之日起30日内作出审查决定。
5.两者缴纳的税费不同
个人独资企业依照国家对企业征税的有关规定执行，不需交纳管理费。而个体工商户除依法纳税外，还必须向工商行政管理机关缴纳一定比例的管理费。　

6.有无清算程序的不同
第二十六条　个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：（一）投资人决定解散；（二）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；（三）被依法吊销营业执照；（四）法律、行政法规规定的其他情形。
第二十七条　个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应当在清算前十五日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起三十日内，未接到通知的应当在公告之日起六十日内，向投资人申报其债权。
个体工商户歇业时无清算程序，只需向原登记机关办理歇业手续，缴销营业执照。

7.两者承担民事责任的时效期间不同
第二十八条　个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。
个体工商户偿还债务的时效期间适用《民法通则》中有关两年的诉讼时效。

第二十九条　个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：（一）所欠职工工资和社会保险费用；（二）所欠税款；（三）其他债务。
第三十二条　个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于十五日内到登记机
商法（五）

商事合伙
《中华人民共和国合伙企业法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日修订通过，自2007年6月1日起施行。

合伙企业与有限公司的区别（案例）：
AB成立一有限公司，各出资10万元，A、B各有个人财产100万，后有限公司经营不善，负债100万，最终被宣布破产。AB如何对有限公司的债务承担责任？

AB为一合伙企业，各出资10万元，A、B各有个人财产100万，后有限公司经营不善，最终解散。AB如何对合伙企业承担责任？

第一节合伙企业概述
一、合伙的历史和现状
最早的合伙：公元前18世纪古巴比伦《汉穆拉比法典》
罗马法：索赛特（合意契约）
中世纪：康孟达（柯曼达）
1804年《法国民法典》和1807年《法国商法典》
1890年《英国合伙企业法》
1914年《美国统一合伙法》（UPA）1994年修订；1916年《统一有限合伙法》（LLP）
《美国统一合伙法及典型案例分析》，沈四宝、张丹，对外经济贸易大学出版社，2007年版

《美国统一合伙法》Uniform Partnership Act（UPA1914）、《美国修订统一合伙法 Revised Uniform Partnership Act （RUPA1994）：普通合伙（全体合伙人承担无限责任）
《美国统一有限合伙法》Uniform Limited Partnership Act （ULPA1916），《美国修订统一有限合伙法》Revised Uniform limited Partnership Act（RULPA1976）：有限合伙中有限合伙人承担有限责任，普通合伙人承担无限责任。

20世纪90年代美国一些州（如1991年德克萨斯州的立法）规定了一种新型的合伙企业类型：有限责任合伙Limited Liability Partnership （LLP）：有条件的限制无限责任
一个注册LLP中的合伙人对由于另一个合伙人或未在其监督或控制下的合伙代表人从事合伙业务过程中的错误、不作为、疏忽或渎职行为所引起的合伙债务或责任，不负个人责任，除非他直接参与了此类行为，或在此类行为发生时已经知道或收到了通知。但合伙人仍须对上述范围外的合伙债务承担个人责任，合伙财产仍须对所有合伙债务承担责任。

二、商事合伙与民事合伙
   1.《民法通则》、《民通意见》、《民事诉讼法》、《民诉意见》中的相关规定：个人合伙、合伙型联营
  （1）个人合伙：两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。
  （2）合伙型联营：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或协议的约定，以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任。依照法律规定或协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

2.《合伙企业法》：合伙企业
合伙企业，是指依照《合伙企业法》在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

3.合伙企业与民事合伙的区别
民事合伙仅具有契约的性质，不具有民事主体资格和诉讼主体资格
合伙企业为非法人组织，具有独立的民事主体资格和诉讼主体资格。
   （1）具有独立的财产
   （2）经营管理具有独立性
   （3）经营责任承担的相对独立性

三、《合伙企业法》中的合伙企业概念
第二条：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。
有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

（1）投资人是任何人（旧《合伙企业法》只能是自然人）
（2）分为普通合伙企业和有限合伙企业

各合伙人能否为外国人？
法人成为合伙人有无限制？

外国人能否成为合伙人？
第一百零八条　外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。
2009年1月《外国企业或个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，2010年3月1日实施。

法人成为合伙人有无限制？
《公司法》第十五条　公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
《合伙企业法》第三条　国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
四、合伙企业的分类

五、合伙企业的税制
第六条　合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。

第二节普通合伙企业
一、普通合伙企业设立（重点法条：第2、3、4、14、15、16、17、118、19）
1、有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；公司可称为合伙人，但国有独资公司、国有企业、上市公司、以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
2、有书面合伙协议。合伙协议为要式合同。合伙协议的第十八条规定合伙协议应当载明的事项。
（只要签字盖章就生效，而且该协议的修改变更也需要全体一致同意）。

3、有合伙人认缴或者实际缴付的出资；合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。
4、有合伙企业的名称和生产经营场所；合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样

二、设立登记
1.实行准则主义：
申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。
2. 合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。
3.设立分支机构和变更登记事项，需进行登记和变更登记

三、合伙企业财产
（一）合伙人的出资部分 +合伙企业的积累部分（它包括在合伙企业存续期间以合伙企业的名义取得的收益和依法取得的其他财产）
（二）合伙财产份额转让限制——向外转让须经其他合伙人一致同意，合伙人有优先购买权。对内转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

甲向乙借款4万元作为出资与他人合伙设立一家食品厂，借款到期后乙要求甲偿还借款，甲的个人财产不足清偿。后甲自行将自己在食品厂中的财产份额出质取得贷款，用于偿还借款。用于偿还借款的行为是否符合法律规定，并说明理由。

（三）合伙份额的出质（权利出质？财产出质？）
1.合伙人以其份额出质的，经其他合伙人一致同意，有效。如果该质权将来被强制执行，则该合伙人不再享有合伙份额，视为当然退伙。
2.未经其他合伙人一致同意，则质权无效。
3.无效的质权给善意第三人造成损失的，第三人可主张出质人对其损失承担缔约过失的损害赔偿责任。

（四）合伙企业的财产分配、亏损承担的确定：（第33条）
（1）由合伙协议约定的依约定
（2）无协议约定的由合伙人协商
（3）协商不成的按实缴出资比例分担
（4）无法确定出资比例的均额分担。
禁止保底条款

四、合伙事务执行
（一）合伙事务的执行，合伙人享有同等权利
（二）执行方式：共同执行或委托一名或数名合伙人执行。
经全体合伙人一致同意，还可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员，管理合伙企业的日常事物。

（三）合伙事务执行中的三类主体
1.执行合伙人
2.非执行合伙人
3.经营管理人员

（四）合伙事务的决议
1.表决权数：合伙协议有约定的从约定，无约定的采用一人一票人头决。
2.表决规则：
一般的合伙事务的决定，经全体合伙人过半数即可通过。
重要的合伙事务，根据规定，须经全体合伙人一致同意才能决定。

第三十一条　除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：
　(一)改变合伙企业的名称；
  (二)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；
  (三)处分合伙企业的不动产；
  (四)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；
  (五)以合伙企业名义为他人提供担保；
　(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

普通合伙企业，除了第31条的规定，修改或补充合伙协议、新合伙人入伙、自我交易、合伙份额向合伙人以外的第三人进行转让、合伙份额出质等事项，也需要全体合伙人一致同意。

（五）竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止等：
第一，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
第二，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。
第三，合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

第九十九条　合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

五、合伙企业与第三人的关系
（一）合伙人的法定对外代表权
（二）与合伙企业债权人的关系
合伙人对合伙企业的债务承担“无限连带责任”
何谓“无限”？何为“连带”？

首先是无限责任，它是指合伙人应以向合伙企业出资的财产之外的其他个人的全部财产来偿还，如果合伙人是以其家庭财产对合伙企业出资的，应以其家庭的全部财产来偿还。之所以承担无限责任，是因为合伙企业法既没有规定合伙企业的资本的最低限额，也没有规定合伙企业必须有公共积累，所以合伙企业的经营所得可能都被合伙人分配干净。因此，如果只以合伙企业财产对其债务承担责任，对债权人是极为不利，所以要承担无限责任。

其次是连带责任，连带责任即是指每一个合伙人都有义务清偿合伙企业的全部债务。连带责任是加重责任。
区分对内责任与对外责任
    ABC建立了一个开心水果批发店（合伙企业），出资比例1：1：1，经营过程中欠D50万元的债务。如此时合伙企业财产只有20万元。问：
   D可否向A索取30万元的债务？
   如果A替合伙企业偿还了30万元的债务，那又该如何维护自己权益？

（三）与合伙人个人债务债权人的关系
1.禁止的两类行为
某一合伙人的债权人不得向合伙企业主张以下两类权利（第41条）
（1）以对合伙人的债权抵消其对合伙企业的债务
（2）不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。

2.债权实现的途径
当合伙人的个人财产不足以清偿其个人债务的，该债权人的债权的实现可通过：
（1）合伙人可以其从合伙企业分取得收益用于清偿
（2）债权人也可请求人民法院强制执行合伙企业中的财产份额用于清偿。
但强制执行该合伙人的财产份额时，应通知全体合伙人，其他合伙人有优先受让权，不购买又不同意转让他人的，应按照退伙结算。

六、入伙与退伙
（一）入伙
1.入伙是指在合伙企业存续期间合伙人以外的人加入合伙企业并取得合伙人资格的法律行为。入伙的条件为：
⑴全体一致同意。
⑵告知义务。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。
⑶依法订立书面入伙协议。

2.入伙的法律后果：除入伙协议另有约定外，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。入伙人对其入伙前合伙企业的债务承担连带责任，不论入伙人与原合伙人就此问题是否有其他约定，那么其约定都不得对抗合伙企业的债权人。只有在入伙人履行偿债的义务后才能按照与原合伙人的约定去处理他们内部的关系。
3.变更登记。入伙协议达成后，在15 日内办理变更登记手续。

（二）退伙
1.协议退伙
第四十五条　合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：
(一)合伙协议约定的退伙事由出现；
(二)经全体合伙人一致同意；
(三)发生合伙人难以继续参加合伙的事由；
(四)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

2.单方通知退伙：合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。

3.当然退伙：退伙事由实际发生之日为退伙生效日。合伙人有下列情形之一的，当然退伙：
⑴作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；
⑵个人丧失偿债能力；
⑶作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；
⑷法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；
⑸合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
合伙人被认定为无、限制行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可依法转为有限合伙人，普通合伙企业转为有限合伙企业；如不能一致同意的，该合伙人退伙。

4.除名退伙：即开除。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将
其除名：
⑴未履行出资义务；（全部未出或主要未出）
⑵因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；
⑶执行合伙事务时有不正当行为；
⑷发生合伙协议约定的事由。
对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，
被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。

5、退伙的效力
（1）退伙人丧失合伙人身份
（2）导致合伙财产的清理和结算
（3）有可能导致合伙企业的解散
（4）合伙份额的继承

普通合伙企业法案例：
2000年1月，甲、乙、丙三人合伙开办了合伙企业，甲出资3万元、乙出资2万元，丙以劳务出资，合伙协议订立得比较简单，未约定利润分配和亏损分担比例，只约定三人共同管理企业。2000年6月，甲想把自己的一部分财产份额转让给丁，乙同意但丙不同意，因多数合伙人同意丁入伙成为新的合伙人，丙便提出退伙，甲、乙表示同意丙退伙，丁入伙。此时，该合伙企业欠长城公司货款3万元一直未还。2001年4月，由于经营不善，该合伙企业宣告解散，企业又负债9万元无法清偿。

根据案情，请回答下列问题：
1．丁认为长城公司的欠款是其入伙之前发生的，与自己无关，自己不应该对该笔债务承担责任，丁的看法是否正确？
2．丙认为其早已于2000年6月退伙，该合伙企业的债务与其无关，丙的看法是否正确？
3．在合伙企业清算后，长城公司、贷款银行和该合伙企业的债权人认为乙个人资金雄厚，要求其做全部的清偿，这些债权人的要求是否可以得到支持？
4．乙满足了合伙企业债权人的要求后，乙应如何向其他合伙人进行追偿？

1．丁的看法不正确。尽管合伙企业对长城公司的欠款是在丁入伙之前发生的，但合伙企业法规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任，因此，丁需要对该笔债务承担连带责任。
2．丙的看法并不完全正确。尽管丙早已于2000年6月退伙，但退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任，因此，该合伙企业的债务并不是与丙一点关系都没有，丙对于2000年6月前的企业债务如长城公司的欠款就要与其他的合伙人一起承担连带责任。

3．在合伙企业清算后，长城公司、贷款银行和该合伙企业的债权人认为乙个人资金雄厚，要求其做全部的清偿，这些债权人的要求可以得到支持。因为以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分由各合伙人按照合伙企业分担亏损的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。但合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力，债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。承担了清偿责任的合伙人有权向其他合伙人进行追偿。

4．由于乙承担了合伙企业的全部清偿责任，而其实际支付的清偿数额超过了依照既定比例所应承担的数额，因此，其将就超过的部分，向未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿。丙退伙前合伙企业的债务是欠长城公司货款3万元，承担清偿责任的是甲、乙、丙三个原合伙人和丁新入伙的合伙人。由于该企业的合伙协议未约定亏损承担的比例，所以，应由各合伙人平均分担，即甲、乙、丙、丁各承担7500元。由于甲的朋友已向乙支付了4万元，因此，丙退伙后合伙企业的债务是9万元，同样，合伙人要平均分担，即甲、乙、丁各承担3万元。所以，乙有权向甲追偿37500元，向丙追偿7500元，向丁追偿37500元。

第五十条　合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。
有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额： (一)继承人不愿意成为合伙人； (二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格； (三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。
合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

商法（六）

四、合伙事务执行
（一）合伙事务的执行，合伙人享有同等权利
（二）执行方式：共同执行或委托一名或数名合伙人执行。
经全体合伙人一致同意，还可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员，管理合伙企业的日常事务。

（三）合伙事务执行中的三类主体
1.执行合伙人
2.非执行合伙人
3.经营管理人员

五、合伙企业与第三人的关系
（一）合伙人的法定对外代表权
（二）与合伙企业债权人的关系
只有当合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各普通合伙人才应承担无限连带责任。
合伙人对合伙企业的债务承担“无限连带责任”
何谓“无限”？何为“连带”？

2.单方通知退伙：合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。

5、退伙的效力
（1）退伙人丧失合伙人身份
（2）导致合伙财产的清理和结算
（3）有可能导致合伙企业的解散
（4）合伙份额的继承

6.合伙财产份额的继承
第五十条　合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。
有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额： (一)继承人不愿意成为合伙人； (二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格； (三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。
合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

商法（七）
7.合伙企业中夫妻共同财产处理的几个问题
（1）合伙企业中夫妻共同财产
如果是夫妻存续期间入伙的，出资和收益属于共同财产；夫妻存续之前入伙的，出资不是共同财产，合伙在婚姻存续期间累积的收益属于共同财产。
（2）夫妻一方为合伙人，该合伙人死亡的。
《继承法》第二十六条　夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。

（3）夫妻一方为合伙人，夫妻离婚的情况
《婚姻法解释（二）》第十七条　人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：
（一）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；
（二）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；
（三）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；
（四）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。
第三节特殊的普通合伙企业
一、适用对象
1.以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。
2.非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。

二、名称：特殊的普通合伙企业名称中应标明“特殊的普通合伙企业”字样。
三、责任承担
1.原则上，特殊的普通合伙企业仍为普通合伙企业。
2.特殊之处：《合伙企业法》第57、58条
四、职业责任保险与执业风险基金
第四节有限合伙企业
一、有限合伙企业的设立
二、有限合伙人财产份额的转让与出质
三、有限合伙企业的事务执行
有限合伙人无合伙事务执行权（越权行使执行权的法律责任）
避风港条款
有限合伙人的自我交易与竞业禁止
四、有限合伙人的入伙、退伙
五、有限合伙人的利润分配和责任承担
六、有限合伙人与普通合伙人的转换
第五节合伙企业解散与清算
一、解散事由（第85条）
二、清算程序（第86至92条）

一、解散事由
（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；
（二）合伙协议约定的解散事由出现；
（三）全体合伙人决定解散；
（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；
（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；
（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（七）法律、行政法规规定的其他原因。
二、解散程序
1、成立清算组
2、申报并登记债权
3、清理企业财产
4、制定清算方案
5、分配企业财产
6、注销登记

合伙企业的清算人
1、全体合伙人担任
2、合伙人指定或委托
经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人；
3、人民法院指定
自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

商法（八）

知识回顾：商事合伙
第一节合伙企业概述
第二节普通合伙企业
第三节特殊的普通合伙企业
第四节有限合伙企业
第五节合伙企业的解散、清算

一、合伙的历史和现状
二、商事合伙与民事合伙
三、《合伙企业法》中的合伙企业概念
四、合伙企业的分类
五、合伙企业的设立（合伙人、合伙协议、出资、名称）
六、合伙事务的执行
七、入伙、退伙
八、解散、清算

一、合伙的历史和现状
最早的合伙：公元前18世纪古巴比伦《汉穆拉比法典》
罗马法：索赛特（合意契约）
中世纪：康孟达（柯曼达）
1804年《法国民法典》和1807年《法国商法典》
1890年《英国合伙企业法》
1914年《美国统一合伙法》（UPA）1994年修订；1916年《统一有限合伙法》（LLP）1976年修订；美国一些州关于有限责任合伙Limited Liability Partnership （LLP）的立法

二、商事合伙与民事合伙
1.《民法通则》、《民通意见》、《民事诉讼法》、《民诉意见》中的相关规定：个人合伙、合伙型联营
2.《合伙企业法》：合伙企业
3.合伙企业与民事合伙的区别
民事合伙仅具有契约的性质，一般不具有民事主体资格和诉讼主体资格。（起字号的除外）
合伙企业为非法人组织，具有独立的民事主体资格和诉讼主体资格。
   （1）具有独立的财产
   （2）经营管理具有独立性
   （3）经营责任承担的相对独立性

三、《合伙企业法》中的合伙企业概念
本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
各合伙人能否为外国人？
法人成为合伙人有无限制？

四、合伙企业的分类
合伙企业与第三人的关系
与合伙企业债权人的关系
三种类型的合伙企业均有不同
与合伙人个人债权人的关系（普通合伙人与有限合伙人在这点上并无不同）
五、合伙企业的设立（普通、有限）
第十四条设立合伙企业，应当具备下列条件：
（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；
（二）有书面合伙协议；
（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；
（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；
（五）法律、行政法规规定的其他条件。
（一）合伙人

（二）合伙协议
1.合伙协议的订立和修改
2.合伙协议的内容
3.合伙协议的效力

1.合伙协议的订立和修改
（1）全体合伙人协商一致。
（2）以书面形式订立。
（3）经全体合伙人签名、盖章后生效。
（4）修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。

2.合伙协议的内容
3.合伙协议的效力
（1）合伙协议的效力
（2）合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。
（三）出资
1.出资方式
合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。但有限合伙人不得以劳务出资。
2.评估作价的方式
1、以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。
2、以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。
3.财产份额的转让
（1）合伙人之间转让，应当通知其他合伙人。
（2）普通合伙人向合伙人以外的人转让，须经其他合伙人一致同意，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。
（3）有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。
（四）名称
合伙企业名称中应当标明以下字样：
“普通合伙”
“特殊普通合伙”
“有限合伙”
六、合伙事务的执行
（一）执行方式
（二）决议规则
（三）合伙人的权利义务

（一）执行方式
（二）决议规则
1、协议优先。
2、法律补充。
（1）合伙人一人一票，并经全体合伙人过半数通过。
（2）下列事项应当经全体合伙人一致同意：

（三）合伙人的权利与义务
合伙事务执行中的三类主体
1.执行合伙人
2.非执行合伙人（有限合伙人的避风港条款：第68条）
3.经营管理人员

七、入伙、退伙
（一）入伙
（二）退伙
（三）合伙人及合伙的转变
入伙
（一）入伙的条件和程序
1、除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。
2、依法订立书面入伙协议。
3、原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

（二）新合伙人的权利和责任
1、入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。
2、新入伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任；
新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。　
退伙
（一）退伙的原因
（二）退伙的后果
（一）退伙的原因
1、自愿退伙
2、法定退伙

1、自愿退伙

（二）退伙的后果
（1）退伙人丧失合伙人身份
（2）导致合伙财产的清理和结算
（3）有可能导致合伙企业的解散
（4）合伙份额的继承

1、继承

合伙企业中夫妻共同财产处理的几个问题
（1）合伙企业中夫妻共同财产
如果是夫妻存续期间入伙的，出资和收益属于共同财产；夫妻存续之前入伙的，出资不是共同财产，合伙在婚姻存续期间累积的收益属于共同财产。
（2）夫妻一方为合伙人，该合伙人死亡的。
《继承法》第二十六条　夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。

（3）夫妻一方为合伙人，夫妻离婚的情况
《婚姻法解释（二）》第十七条　人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：
（一）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；
（二）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；
（三）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；
（四）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。
2、结算（退伙时）
（1）财产少于债务，则分担亏损
（2）财产多于债务，则退还
退还办法：由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。
退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。

（3）债务承担
普通合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。
有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。
3.合伙人及合伙的转变
（1）转变条件
除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。
（2）责任承担
①有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。
②普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。
九、合伙企业的解散
（一）解散事由
（二）解散程序
解散事由
（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；
（二）合伙协议约定的解散事由出现；
（三）全体合伙人决定解散；
（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；
（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；
（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（七）法律、行政法规规定的其他原因。
解散程序
1、成立清算组
2、申报并登记债权
3、清理企业财产
4、制定清算方案
5、分配企业财产
6、注销登记

商法（九）

第五章商事登记
一、商事登记概述
（一）概念
商事登记是指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，而依照法律规定的内容和程序向登记主管机关申请登记，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。

概念核心：商事主体资格的设立、变更和终止
依照法律申请：
《企业法人登记管理条例》
《公司登记管理条例》
《合伙企业登记管理办法》
《个人独资企业登记管理办法》

（二）特征
1.法律行为
2.要式法律行为
3.本质为公法行为（有争议）
问题：公法行为能否因私权上的原因而撤销？
（三）商事登记的目的
1.保护社会公众利益（实践中有差异）
2.保障商事主体的权益，昭示其营业信用
3.便于登记主管部门监管

（四）商事登记的历史发展
国外商事登记的历史发展（始于罗马法，发展于中世纪，壮大于近代）
我国商事登记的历史发展（始于汉代，现代商事登记制度初建于国民政府时期，新中国的商事登记制度在改革开放后日益完善，但法条庞杂，有待进一步梳理）

二、商事登记的对象和主管机关
（一）对象
一般要求：强制登记
强制登记原则包含两方面内容：一是商主体的设立、变更和终止需进行登记。二是按照商业登记法规的规定，商主体必须就有关商主体的必要登记事项进行登记，未经登记不具有法律效力。
特殊：商事登记豁免
在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品的农民，还包括合法经营的流动小商小贩。

（二）登记机关（三种模式）
1、行政管理模式：
（1）英国由商业部管理，美国由各州政府管理，台湾一般登记归县市，公司登记归中央经济部；
（2）我国以行政机关作为主管机关，见《企业法人登记管理条例》第4条规定:“企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。各项登记主管机关在上级登记主管机关的领导下，依法履行职责，不受非法干预”。

2、司法监督模式：（德国、法国、日本、瑞士为代表）
比如：德国在18世纪初叶为维护商人道德和信用，为确认公司的内外关系，便设了公司登记簿、代表人登记簿、商号登记簿。规定在地方法院专设登记法官，并置商业登记簿办理商业登记。并且实行分片设立，在商业发达的省、州多设，在公司少的省、州少设。

3.民间自治模式：有的国家，如荷兰等国由商会进行登记。他们认为商人不具有特殊的地位，商业登记仅为公众提供信息来源，所以由商会负责登记，从而具有非官方性。
我国商事登记主管机关对于公司登记管辖的权限

三、商事登记的模式
（一）自由主义：中世纪的欧洲
（二）特许主义（英国、荷兰）：Charter
（三）核准主义
（四）准则主义

四、商事登记的事项
1.商业名称
2.住所
3.法定代表人
4.注册资本
5.主体类型
6.经营范围
7.经营期限

五、商事登记的程序
（一）申请
（二）受理：如依法申请，申请事项属于行政机关职权范围内，申请材料齐全，符合法定形式的应当受理。

（三）审查
1.形式审查主义
即登记机关对于登记申请书和提供的文件，仅审查形式上是否符合法律要求。至于所提供的文件，实质上是否真实，一般不予过问。日本法律采用这一立场。英、美国家也多采用形式审查。

2.实质审查。
即登记机关主要对申请文件和事项的真伪，即是否符合法律和政策的规定，进行重点审查。对股份公司的审查，多采用实质性审查。（德国、意大利）
3.折中审查主义
即主张登记主管机关有实质审查的职权，但无必须进行实质审查的义务。登记不能成为推定已登记事项为真实的基础，其证据力如何，仍须由法院的裁判决定。

（四）核准发照
（五）公告

六、登记的种类：
（一）设立登记
1.种类
法人登记
营业登记
2.“企业名称预先核准登记”
（二）变更登记
（三）注销登记
（四）分支机构登记

七、商事登记的效力
（一）创设法律关系的效力
（二）免责效力
（三）公示效力
第五章商事登记重点提示
一、商事登记的概念
二、商事登记的对象
三、商事登记主管机关的三种模式
四、商事登记的模式
五、商事登记的审查模式
六、设立登记的种类
第六章商业名称
一、商业名称的概念
（一）商业名称是商事主体用来在营业活动中表彰自己的名称，又称字号、商号、厂商名称、企业名称等。
（二）我国立法《企业名称登记管理规定》：商业名称与商号有区别。

二、商业名称的法律特征
（一）使用商业名称的主体是商事主体。
（二）商业主体在营业活动中使用商业名称，并以此承担权利义务。
（三）商业名称是商事主体为区别于他人的营业活动，表彰自己的形象而设立。

三、与相关概念的比较
（一）商业名称与姓名
（二）商业名称与商标
案例：中国国际信托有限责任公司诉四川中信旅行社案
（三）商业名称与商业招牌

四、商业名称的选用
（一）商业名称真实主义
（二）商业名称自由主义
（三）我国商业名称选用
《企业名称登记管理规定》
《企业名称登记管理实施办法》

具体要求：
   商业名称的选用：行政区划+字号+行业+组织形式
1.行政区划：中国、中华、国际
                     省、自治区、直辖市
                     市、县
《企业名称登记管理办法》第七条
    企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称。
    经国家工商行政管理局核准，下列企业的企业名称可以不冠以企业所在地行政区划名称：
（一）本规定第十三条所列企业；
（二）历史悠久、字号驰名的企业；
（三）外商投资企业。

2.字号
《企业名称登记管理办法》第九条
企业名称不得含有下列内容和文字：
（一）有损于国家、社会公共利益的；
（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；
（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；
（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；
（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；
（六）其他法律、行政法规规定禁止的。

3.行业、组织形式
4.其他规定

五、商业名称登记程序
（一）国内商业名称的核准程序
（二）外商投资企业商业名称的核准程序
（三）外国企业商业名称的核准程序
六、商业名称登记的效力
（一）排他效力
（二）救济效力
民事救济
行政救济
国际保护
案例：南京苏宁诉新乡苏宁案
北京谷歌科技有限公司诉谷歌信息技术（中国）有限公司案

七、商业名称权的性质
（一）人格权说
（二）财产权说
（三）折中说
八、商业名称权的限制
（一）商业名称权有严格的地域性
（二）商业名称权的转让有一定的限制
不得单独转让
可单独转让

商法（十）

商法总论
第七章商业账簿
一、概念
商业账簿，是指商事主体用以明白表示其营业状况及财产状况的会计账簿。
商业账簿为商事主体所记载
商业账簿可分为：形式意义的商事账簿（法定账簿）和实质意义的商事账簿

二、商业账簿法的立法例
1.自由主义——早期英美法系国家、现在的维尔京群岛
2.干涉主义——法国
3. 折衷主义——德国
我国：干涉主义（《会计法》第3条）
《中华人民共和国会计法》
1992年颁布，2006年修订《企业会计准则》
1986年《关于个体工商户账簿管理的规定》

三、商业账簿的意义
1．对商事主体——经营管理和业务活动得以开展的基础。
2．对国家——宏观经济管理和税款征收需要；
3．公众——知情权保障。
4. 商业账簿可作为民事诉讼的重要证据
四、商业账簿的保存

五、商业账簿的分类
（一）会计凭证
分为原始凭证和记账凭证
（二）会计账簿
（三）会计报表

六、商业账簿的编制原则
客观性原则
相关性原则
及时性原则
可比性原则
一致性原则
明晰性原则

第八章商事诸法—票据法
参考书目：
于莹著《票据法》，高等教育出版社，2008年2月出版；
董安生主编《票据法》（第三版），中国人民大学出版社2009年03月出版；
赵新华主编《票据法问题研究》，法律出版社2007年09月出版；
谢怀栻著《票据法》法律出版社2006年10月出版；

一、票据的概念
广义的票据：相当于有价证券。
狭义的票据：专指的票据法上的票据：汇票、支票、本票

我国1995年5月颁布的《中华人民共和国票据法》第2条第2款规定：“本法所称的票据，是指汇票、本票和支票。”
因此，我国票据法上的票据，是指出票人依票据法发行的、无条件支付一定金额或委托他人无条件支付一定金额给收款人或持票人的一种有价证券。
《票据法》第22、75、84条：无条件支付的委托

二、票据的特征
（一）票据是设权证券
（二）票据是无因证券
（三）票据是文义证券
（四）票据是金钱债权证券
《票据法》第四条：本法所称票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。本法所称票据责任，是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务。
（五）票据是流通证券
（六）票据是要式证券
（七）票据是完全有价证券

三、票据的种类

（一）票据法上的分类：汇票、本票、支票

（二）学理上的分类：

1、记名票据、无记名票据和指示票据

2、即期票据和远期票据

3、自付票据和委付票据

四、票据的作用
1、支付功能
2、流通功能
3、信用功能
4、融资功能

五、票据法
票据法，是指调整票据当事人之间的票据授受关系和货币支付关系的法律规范的总称。
广义的票据法：是指各个法律部门中关于票据规定的总和。
狭义的票据法：关于票据的专门立法。

票据立法：
《中华人民共和国票据法》
1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过　根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国票据法〉的决定》修正。
《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》

六、票据上的法律关系：票据关系与非票据关系

（一）票据关系
1.概念、特征
票据关系是指基于当事人的票据行为所发生的债权债务关系。
（1）票据关系基于票据行为而产生
（2）票据关系具有主体多方性和相对性
（3）票据关系的内容为票据权利和票据义务
（4）票据关系的客体仅为票据金额
（5）票据关系具有无因性和独立性

票据行为是票据法规定的能够发生票据关系的法律行为，包括出票、背书、保证、承兑、参加承兑、保付、付款等。
票据行为之外的行为，无论是否合法，不是产生票据关系的法律事实。因此，只有票据行为才能引起票据关系发生的法律行为。票据关系仅产生于票据行为，被称为票据关系的限定性。

2.票据行为当事人
（1）概念——享有票据权利、承担票据义务以及与票据权利义务有关系的法律主体。
（2）种类:基本当事人与非基本当事人；票据债权人与债务人；前手与后手

（二）票据法上的非票据关系

当事人之间虽然没有发生直接的票据行为，但票据法仍确认当事人之间发生了特定的权利义务关系。这种由票据法加以规定的，与票据行为有关但又不是基于票据行为直接发生的法律关系就是非票据法律关系。（不基于票据行为产生，由票据法律直接规定产生，无需持有票据就可行使权利）
1.票据的返还关系
2.利益的返还关系
3.怠于追索通知的损害赔偿关系

1.一种是在票据为非法取得的情况下，票据的真正权利人与因盗窃、拾遗或因恶意或重大过失而取得票据的持票人之间发生的票据返还关系；
另一种是在票据已经获得付款或清偿，但持票人未将票据缴回或交付的情况下，付款人或清偿人之间发生的票据缴回或票据交付关系或票据返还关系。

2.票据的取得一般都有相对应的利益交换关系，当票据由于法定原因未能实现或者丧失票据权利时，通过票据交换而得到的利益或对价如不返还，将会产生不当或不应得的利益，因此应当返还，以避免产生因票据发行而无偿取得利益的不公平现象。
我国《票据法》第18条规定：“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”根据此项规定，正当持票人与出票人或承兑人之间就可能发生利益返还的非票据关系。

3.在票据发生追索时，票据法为保护追索义务人的利益，特规定了追索权利人的通知义务。如果追索权人在规定的期间未将行使追索事宜通知其前手追索义务人，并因此给追索义务人造成损害的，应当对怠于通知而造成的损失承担赔偿责任。对此，我国票据法第66条作了明确规定。

《票据法》第六十六条
   持票人应当自收到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起三日内，将被拒绝事由书面通知其前手；其前手应当自收到通知之日起三日内书面通知其再前手。持票人也可以同时向各汇票债务人发出书面通知。
   未按照前款规定期限通知的，持票人仍可以行使追索权。因延期通知给其前手或者出票人造成损失的，由没有按照规定期限通知的汇票当事人，承担对该损失的赔偿责任，但是所赔偿的金额以汇票金额为限。
   在规定期限内将通知按照法定地址或者约定的地址邮寄的，视为已经发出通知。

（三）票据的基础关系（民法上的非票据关系）

发生票据当事人之间的出票、背书、承兑、保证等票据行为而发生票据关系，总是有一定的原因或前提存在。在票据授受之前就已经存在的实质法律关系，它是产生票据关系的基础，称为票据的基础关系。又称为民法上的非票据关系。票据的基础关系有三种：
1.票据的原因关系:存在于出票人和受票人之间、直接的前后手之间。有原因关系就有可能有抗辩权。
例：货物买卖合同。
应注意：票据的授受必须有对价（税收、继承、赠与等除外），但票据一旦离开原因关系的直接前后手，即向后转让，立即与该原因关系相分离，成为无因证券。

2.票据的预约关系：存在于出票人和受票人之间（指票据的直接当事人之间就授受票据所达成的合意。）
3.票据的资金关系：存在于出票人与付款人之间（实质上仍是出票人的钱，我国规定企业必须在银行开户。当然商业汇票除外）

七、票据行为

（一）票据行为的概念和特征
票据行为是指票据关系的当事人之间以发生、变更或终止票据关系为目的而进行的法律行为。包括：基本的票据行为（主票据行为：出票）和附属的票据行为（从票据行为：背书、承兑、参加承兑、保证、保付）。
1、要式性
2、文义性
3、无因性
4、独立性

票据的无因性是指，票据关系虽然需要基于一定的原因关系才能成立，但是票据关系一经成立，就与产生或转让票据的原因关系相分离，两者各自独立。票据具备票据法上的条件，票据权利就成立，至于票据行为赖以发生的原因关系是否存在和有效，在所不问。

原因关系是否存在和有效，对票据关系不发生影响，票据债权人只要持有票据即可行使票据权利。票据债务人不得以原因关系无效为理由，对善意的持票人进行抗辩。

《中华人民共和国票据法》第十三条对此也有明确规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人”。

案例：永固房地产有限责任公司从丽德贸易进出口公司购进2000吨水泥，总价款50万元。水泥运抵后，永固房地产有限责任公司为丽德贸易进出口公司签发一张以永固房地产有限责任公司为出票人和付款人、以丽德贸易进出口公司为收款人的，三个月后到期的商业承兑汇票。一个月后，丽德贸易进出口公司从吉祥有限责任公司购进木材一批，总价款45万5千元。丽德贸易进出口公司就把永固房地产有限责任公司开的汇票背书转让给吉祥有限责任公司，余下的4万5千元用支票方式支付完毕。后，永固房地产有限责任公司发现2000吨水泥中有一半质量不合格，双方发生纠纷。汇票到期时，吉祥有限责任公司把汇票提交永固房地产有限责任公司要求付款，永固房地产有限责任公司拒绝付款，理由是丽德贸易进出口公司供给的水泥不合格，不同意付款。
问：永固房地产有限责任公司是否可以拒绝付款？

商法（十一）

七、票据行为

（一）票据行为的概念与特征

（二）票据行为的构成要件

1.形式要件

2.实质要件：注意：票据的记载事项

（三）票据行为的代理

1.票据代理的构成要件

2.票据代理的法律效果

§第五条票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系。

没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任；代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。

八、票据权利

（一）概念、特征

票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。

1.票据权利是一种金钱债权

2.票据权利是一种证券化权利

3.票据权利是一种无因性权利

4.票据权利是一种两次性权利

（二）票据权利的内容

1、付款请求权

付款请求权是指持票人对主债务人所享有的、依票据而请求支付票据上所载金额的权利，也是票据上的第一次请求权。持票人必须首先向主债务人行使第一次请求权，而不能越过它直接行使第二次请求权。

2、追索权

追索权是指在付款请求权未能实现时发生的、持票人对从债务人所享有的请求偿还票上所载金额及其他有关金额的权利。追索权是第二次请求权，它以持票人的第一次请求权未能实现为其行使的前提条件，因而，相对于主票据权利的付款请求权来说，是辅助性的权利。

（三）票据权利的取得

1.原始取得

（1）依出票而取得

（2）善意取得

2.继受取得

（1）票据法上的继受取得

（2）非票据法上的继受取得

九、票据的伪造与变造

（一）票据伪造的概念与条件，

票据伪造是指假冒他人名义所进行的票据行为。中国人民银行《支付结算办法》明确规定，伪造是指无权限人假冒他人名义所进行的票据行为，签章的变造属于伪造。

§票据伪造，应具有以下要件：

§1、票据伪造人实施假冒他人的行为；

§2、伪造票据后进行交付；

§3、票据伪造者以行使伪造后的票据权利为目的

（二）票据伪造的法律后果

1.对票据伪造人的法律后果

2.对被伪造人的法律后果

3.对票据真正签章人的法律后果

4.对其他人的法律后果

§票据是文义证券，伪造人没有在票据上签自己的真实姓名，因而不负票据上的责任，但是他应承担票据责任外的法律责任，包括民法上的民事赔偿责任（《票据法》第107条）、刑法上的刑事责任（《票据法》第103条规定和《刑法》第177条）以及行政法上的行政责任（《票据法》第104条）。

§被伪造人实际并未真正在票据上签章，也未委托他人代为在票据上签章，所以不负任何票据上的责任。此项抗辩事由可对抗一切持票人，即使是善意持票人，也不得对被伪造人行使票据上的权利。

§依照票据上文义自负原则和票据行为独立原则，伪造的签名不影响真实签名的效力，真实签名的人仍应对自己所为的票据行为承担责任。

§《票据法》第14条第2款也规定，票据上有伪造签章的，不影响票据上其他真实签章人的效力。

§1)对持票人来讲，他对于伪造人和被伪造人都不能主张票据权,他只能向真正签章人行使票据权利。倘无真正签章人，持票人只能依民法向伪造人主张民事赔偿。

§2)对付款人和代理付款人来讲，依法未能辨认出签章真伪而付了款，该付款行为有效，应对此付款行为负责；如果付款人和代理付款人在付款时对签章真伪的审查有恶意或者重大过失，我国《票据法》第57条第2款的规定，付款人¡°应当自行承担责任¡±

案例分析：

王某伪造了一张150万元的银行承兑汇票，该汇票以翔蓟服装进出口有限责任公司为收款人，以中国工商银行某分行为付款人，王某将这张伪造的银行承兑汇票向翔蓟服装进出口有限责任公司换取了110万元。翔蓟服装进出口有限责任公司持这张伪造的汇票到中国农业银行某分行申请贴现，中国农业银行某分行没有审查出是伪造汇票，予以贴现145万元，翔蓟服装进出口有限责任公司由此获得收入35万元。中国农业银行某分行向中国工商银行某分行提示承兑。中国工商银行某分行在收到汇票后发现，没有办理过这笔银行承兑业务，立即向公安局报案。

后查明该汇票系伪造的汇票，中国工商银行某分行将汇票退给中国农业银行某分行，拒绝承兑。

§请评述他们的法律关系。

（二）票据的变造

1.概念、条件

§票据的变造，是指无变更权的人对票据上除签章以外的有关记载事项进行变更的行为。

§票据变造的条件：

（1）必须是无变更权的人所为。

（2）必须变更票据签章以外其他事项。

（3）变更票据其他记载事项足以引起票据权利内容的变化。

2.变造的法律后果

§《票据法》第14条第3款规定：¡°票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或之后签章的，视同在变造之前签章。¡±

案例分析

1996年6月6日，六月雪冷冻机械有限责任公司为偿付借款，签发金额为人民币500元的中国银行某分行的转帐支票一张，交付速达压缩机有限责任公司，当时未记载收款人名称就交付了支票。6月12日，有人持该支票到永利建筑材料有限责任公司购买建筑材料。此时，该转帐支票的大小写金额均为人民币9500元，永利建筑材料有限责任公司收下支票当日，持票人身份将支票交给建设银行某支行，由该支行于当日通过工商银行某分行从六月雪冷冻机械有限责任公司银行帐户上划走人民币9500元，转入永利建筑材料有限责任公司帐户。同年6月底，六月雪冷冻机械有限责任公司与开户银行对帐时，发现帐上存款短缺9000元，经双方核查，发现该转帐支票金额与存根不同，已被改写。

十．票据抗辩

（一）票据抗辩的概念

我国《票据法》第13条第3款规定：“本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”票据抗辩所依据的事由，称为抗辩原因，票据债务人享有的拒绝债权人行使权利的权利，称为抗辩权。

（二）票据抗辩的种类

票据的抗辩可分为对物抗辩和对人抗辩两种。对物抗辩亦称绝对抗辩，对人抗辩亦称相对抗辩。

1.对物的抗辩是指票据债务人可对抗一般票据债权人的抗辩。这种抗辩的事由一般是根据票据法上的有关规定提出来的，主要是基于票据本身的缺陷或者票据行为的缺陷而产生的。

2.对人的抗辩是指票据债务人对抗特定债权人的抗辩。这种抗辩的事由基于票据关系情况不同而各不相同，但主要是基于基础关系的抗辩，即直接债权债务关系人之间的抗辩。这种抗辩不是基于票据本身的缺陷，票据本身没有问题，而是基于债权人即持票人本身的缺陷

（三）票据抗辩的限制

1、两种立法例

§积极限制——正当的持票人在一般情形下可以向票据上的债务人主张其票据权利，只是在一些由票据法明文规定的情形下才有可能发生相应的抗辩。（多为英美法系国家所采纳）

§消极限制——对票据债务人不得抗辩的事由进行列举。（多为大陆法系国家所采纳）（我国亦为此种）

2、我国票据抗辩限制的内容

（1）票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人；

（2）票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。

3.票据抗辩限制的例外

从我国票据立法和司法实践来看，我国票据抗辩的例外主要适用于持票人明知存在抗辩事由的场合。即：如果持票人明知（包括应知而不知）票据债务人与出票人或自己的前手之间存在抗辩事由而取得票据时，债务人可以对持票人进行抗辩。

§案例分析：

1995年10月16日，甲公司与乙公司签订了一份空调购销合同。双方约定：由乙公司向甲公司供应空调100台，价款25万元，交货期为10月25日，货款结算后即付3个月的商业承兑汇票。

10月24日，甲公司向乙公司签发并承兑商业汇票一张，金额为25万元到期日为1996年1月24日。11月10日，乙公司持该汇票向S银行申请贴现，S银行审核后同意贴现，向乙公司实付贴现金额23．6万元，乙公司将汇票背书转让给S银行。该商业汇票到期后，S银行持甲公司承兑的汇票提示付款，因该公司银行存款不足而遭退票。 S银行于是直接向该公司交涉票款。甲公司以乙公司未履行合同为由不予付款。

§1996年8月2日，S银行又向其前手乙公司追索票款，亦未果。为此，S银行诉至法院，要求汇票的承兑人甲公司偿还票款25万元及利息；要求乙公司承担连带赔偿责

任。

§甲公司辩称，诉争的商业承兑汇票确系由其签发并经承兑，但是乙公司未履行合同，有骗取票款之嫌，故拒付票款。

§乙公司辩称，原合同约定的履行期太短，无法按期交货，S银行不能要求其承担赔偿责任。

§审理结果：

法院经审理认为，诉争的商业承兑汇票要式齐全，应为有效票据。S银行通过贴现和背书，成为该汇票的正当持票人，享有票据权利。甲公司为该汇票的承兑人，应承担到期付款的责任。甲公司以乙公司未履行合同为由，拒绝付款，其抗辩理由不能成立。故此判决：甲公司应给付S银行商业承兑汇票票款25万元，并赔偿利息1．5万元。

十一、票据的丧失与补救

（一）票据丧失

§票据的丧失是指持票人并非出于自己的本意而丧失对票据的占有。票据丧失依票据是否还现实存在的情形，分为绝对丧失和相对丧失。

§票据的绝对丧失，又称票据的灭失，是指票据作为一种物已被消灭。例如，票据被烧毁、撕毁等；

§票据的相对丧失，又称票据的遗失，是指票据权利人因遗失、被盗等原因而脱离了对票据的占有。

（二）票据的补救

1.挂失止付

§挂失止付通知必须采用书面形式，由丧失票据的票据权利人在票据丧失后及时向付款人发出。付款人接到挂失止付通知后，不得再履行付款义务，否则应自负责任。

挂失止付仅仅是失票人丧失票据后可以采取的一种临时性的，旨在防止所失票据被他人冒领的救济措施。票据本身并不因挂失止付而无效，失票人的票据责任并不因此而免除，失票人的票据权利也并不能通过挂失止付的方法得到最终恢复。

失票人通知票据的付款人或者代理付款人挂失止付时，应当填写挂失止付通知书并签章。

§如果付款人或者代理付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内还没有收到人民法院的止付通知书，则自第13日起，失票人的挂失止付通知书失效。

2.公示催告

3.起诉

起诉对象：

（1）与是票人具有票据债权债务关系的出票人、拒绝付款的付款人或承兑人；

（2）采用欺诈、胁迫、抢夺、恐吓等非法手段占有票据的非法持有人

条件：提供担保

效力：补发票据或付款

《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第35、36、37、38条

十二、票据时效

票据时效，也称票据权利的消灭时效，是指票据权利人在一定时间内不行使其权利，票据权利就归于消灭，票据债务人就可以票据权利已经超过时效为由拒绝履行票据义务。

§不同于诉讼时效，票据时效为一种消灭时效，超过该时效票据权利人就在实体上丧失票据权利。

§第十七条票据权利在下列期限内不行使而消灭：

（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；

（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；

（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；

（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。

　票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。

§第十八条持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。

商法（十二）

十二、票据时效
票据时效，也称票据权利的消灭时效，是指票据权利人在一定时间内不行使其权利，票据权利就归于消灭，票据债务人就可以票据权利已经超过时效为由拒绝履行票据义务。
不同于诉讼时效，票据时效为一种消灭时效，超过该时效票据权利人就在实体上丧失票据权利。

第十七条票据权利在下列期限内不行使而消灭：
（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；
（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；
（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；
（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。
　票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。
第十八条持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。

第二节汇票
一、汇票的概念与特征
汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。
特征
1.汇票是票据的一种
2.汇票是一种委托他人支付的票据
3.汇票的到期日（付款日）具有多样性：（第25条）见票即付、定日付款、见票后定期付款、出票后定期付款。

二、汇票的分类

（1）根据出票人不同所作的分类

①银行汇票。银行汇票是汇款人将款项交存当地银行，由银行签发给汇款人持往异地办理转帐或支取现金的票据。

②商业汇票。商业汇票是指银行及其他金融机构以外的工商企业签发的汇票。

（2）根据票据上指定的到期日方式的不同所作的分类

①即期票据——见票即付的票据

②远期票据——在票据上记载的付款日前不得提示付款的票据（包括定日付款、出票后定期付款、见票后定期付款）

（3）根据汇票上记载权利人的方式不同所作的分类

①记名式汇票——在汇票上明确记载收款人名称的汇票

②指示式汇票——在汇票上不仅明确记载收款人名称，而且附加“或其指定的人”的汇票

③无记名汇票——在汇票上不记载收款人名称，或只记载“将票据金额付与来人或持票人”字样的汇票。

三、汇票的出票
   出票即出票人签发票并将其交付给收款人的票据行为。
   汇票的记载事项（第22、23、24、25条）
四、汇票的背书
   背书，是指持票人以转让汇票权利或授予他人一定的汇票权利为目的，在汇票背面或粘单上记载有关事项并签章的票据行为。

背书是一种票据行为，是指在票据的背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。也是票据转让的一种重要方式，是票据成为流通证券一个标志。
背书次数越多，票据信用就越强。

（一）转让背书与非转让背书

依票据法第二十七条规定，汇票权利可以转让亦可以将汇票权利授予他人行使，而且必须采取背书形式进行，这样就形成了两类不同形式的背书。

（1）转让背书。以转让汇票权利为目的，持票人在汇票背面签章，以背书形式转让汇票的行为。转让背书一经成立，即产生票据权利的转移效力，票据权利的证明效力和票据责任的担保效力等背书效力。

（2）非转让背书。以设立委托收款或票据质押等为目的的背书为非转让背书。

第三十五条背书记载“委托收款”字样的，被背书人有权代背书人行使被委托的汇票权利。但是，被背书人不得再以背书转让汇票权利。
汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。

非转让背书又可分为两种：

①委托背书，是持票人将权利委托授予他人代为行使为目的的特殊背书，此背书要求持票人在背书时委托收款、委托行使追索权、委托提起诉讼等意旨，在票据背面要有同义的文字记载和签章。

②质押背书，是汇票持有人以设定质押为目的一种特种背书。这种背书是持票人为设立质押，将所持票据作为质押物，将设置质押的文句作背书记载和签章。质押背书一经成立，该票据就交付给质押权人，成为对原持票人债务的一种担保。

*** 汇票权利转让的限制票据法第二十七条第２款规定，“出票人在汇票上记载‘不得转让’字样的，汇票不得转让”。这是对转让票据权利的限制性规定。

第35条）

比较“背书人记载的‘不得转让’”

（二）背书的形式要件

背书是一种要式法律行为，必须按照法律规定的形式要件记载于票据上，即作成背书并交付，才能有效成立。

票据法第二十九条、三十条规定，“背书由背书人签章并记载背书日期。背书未记载日期的，视为在汇票到期日前背书”。“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称”。这个规定，说明背书必须包括背书人签章、背书日期和被背书人名称等三项形式要件。

（１）背书人背书必须签章。按照票据法第四条第３款规定，“其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任”。

（２）背书日期的记载。背书日期是指背书时在汇票上签章并交付票据的准确年月日。其作用在于它是判断背书人在背书时行为能力状态的依据，同时也是认定背书连续与否提供的参考依据。

（３）必须记载被背书人的名称。

《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条：　依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。

（三）汇票背书的连续

（１）以背书转让汇票，背书应当连续。背书连续是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。

《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五十条　依照票据法第三十一条的规定，连续背书的第一背书人应当是在票据上记载的收款人，最后的票据持有人应当是最后一次背书的被背书人。

（２）持票人以背书连续，证明其汇票权利。

（３）非经背书转让的权利。根据票据法第31条第１款规定，“非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利”。即依“谁主张，谁举证”的法律原则，来证明和行使其票据权利。

（４）被背书人的有关义务。票据法第三十二条第１款规定，“以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责”。

（5）背书人的禁止及效力。票据法第三十四条背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。

“不得转让”作广义解释：包括不得“转让、质押和贴现”

（四）背书中的技术性规定

（１）背书不得附加条件。附有条件的，所附条件无效。

（２）背书不得作部分背书和分割背书。

第三十三条背书不得附有条件。背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。

（３）不得背书转让的三种情况。票据法第三十六条规定，“汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任”。

五、承兑

（一）承兑的概念

承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。

承兑是一种附属票据行为，以出票行为成立为前提，它必须在有效票据上进行；

承兑是付款人作出表示于到期日支付票据金额的票据行为；

承兑是要式行为，必须依票据法作成和交付

承兑是持票人行使票据权利的一个重要程序，持票人的汇票只有付款人作出承兑后，付款请求权才能落实。

（二）承兑的适用范围。
承兑是汇票的特有制度，本票和支票没有承兑问题。承兑只适用于汇票。即期汇票不用承兑，远期汇票需要承兑。

（三）承兑的程序

（１）承兑提示。承兑提示是指由持票人向付款人出示票据，要求付款人作出承诺，表示在汇票到期时承担付款责任的行为。

（２）付款人表示承兑。我国票据法第四十一条规定，“付款人对其提示承兑的汇票，应当自收到提示承兑的汇票之日起３日内承兑或者拒绝承兑”。

票据法第四十条第二款规定，“付款人收到持票人提示承兑的汇票，应当向持票人签发收到汇票的回单”。回单可以证明付款人已收到持票人向其请求承兑。回单必须记载提示承兑的日期和出具人签章。回单是表明汇票下落和持票人行使追索权的有力证据。

（四）承兑的形式要件

①承兑必须在汇票正面记载“承兑”字样。

②承兑人应在汇票正面记载承兑日期并签章。

（五）承兑不得附有条件

我国票据法不允许附加条件的承兑，票据法第四十三条规定，“付款人承兑汇票，不得附加条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑”。

（六）汇票承兑的效力

第一，承兑人承担绝对付款责任（第44条），禁止承兑人翻案。因为承兑行为是付款人的自主行为，并有法定的考虑时间准备和承诺，其并不能因发票人的资金关系而必须承兑，或者不承兑，一经承兑，就必须承担绝对付款责任；

第二，如果承兑人到期不付款时，出票人在对持票人清偿后，可以作为持票人，就票据金额、利息、费用等，直接向承兑人请求付款和追索；

第三，付款人在附有条件承兑情况下，该所附条件视为拒绝承兑，持票人在作成拒绝证书后，可以向其前手和出票人进行追索。

六、保证

（一）保证的概念

票据法上的保证是指票据保证，是指票据债务人以外的第三人，以担保特定债务人履行票据债务为目的在票据上所为的附属票据行为。

①票据保证是一种附属票据行为。

②票据保证是以担保票据债务履行为目的的票据行为。

③票据保证是由票据债务人以外的第三人所为的行为。

④票据保证是在票据上或者粘单上作成才具有法律效力。

⑤票据保证是依照法定的条件和要式作出的单方票据行为，它不需要经过出票人和持票人的同意，是一种独立担保行为，对出票人、持票人都有利。

（二）票据保证与一般债务保证的区别。

①票据保证是属于要式法律行为，必须依票据法规定的事项在票据上记载才能生效。民法上债的保证不是一种要式法律行为，依当事人任意约定、书面或口头形式均可；

②票据保证有独立性，即使票据保证人的债务因实质上的原因而无效，保证人仍要承担票据责任。而民法上债的保证原则上从属性，若主债无效或可撤销，则保证债务也将元效或可撤销。

③票据保证的保证人与被保证人的责任承担无先后顺序之分，债权人可不分先后主张其权利。民法上的一般保证，债权人则必须先向被保证人主张权利，否则保证人可以行使先诉抗辩权等等。

（三）保证的范围和保证当事人

（１）保证的范围。票据保证是以追加票据信用为目的票据行为，它只用于具有信用证券机能的汇票和本票关系之中，即票据保证只用于汇票和本票。

（２）票据保证关系的当事人。票据保证关系中的当事人是保证人和被保证人。

保证人是指现实票据债务人以外的人，为票据债务的履行提供担保而参与票据关系的第三人.

被保证人是指票据保证关系中已有的债务人，包括出票人背书人、承兑人。票据债务人一旦由他人为其提供保证即为被保证人。

（四）票据保证行为的形式要件

票据法第四十六条规定，“保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项：

①表明”保证“的字样；

②保证人名称和住所；

③被保证人的名称；（未记载的，已承兑的承兑人为被保证人，未承兑的，出票人为被保证人）

④保证日期；（未记载的，出票日为保证日）

⑤保证人签章。

票据保证行为属要式性行为，必须依票据法的规定的要式进行记载作成保证和交付才能成立。

（五）票据保证的法律效力。

１.保证人对合法取得汇票的持有人所享有的汇票的权利，承担保证责任。但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。

２.被保证的汇票，保证人与被保证人对持票人承担连带责任。

３.共同保证中的保证人对被保证的汇票债务承担连带责任。

４.票据保证不得附加条件，附加条件不影响票据的保证责任。

5.保证人清偿汇票债务后，可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。

七、付款

（一）付款的概念

付款是付款人依据票据文义支付票据金额，以消灭票据关系的行为。

（二）付款提示和付款期限

１.付款提示。付款的前提是持票人为付款提示。是指持票人向付款人或担当付款人实际出示汇票，请求支付汇票金额的行为。

２.付款提示期限。见票即付的汇票，自出票日起一个月内向付款人提示付款；定日付款，出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起１０日内向承兑人提示付款。

（三）付款人的审查义务和付款

１.付款人的审查义务。 “付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明和有效证件”。

付款人在付款时有两个方面的要求：一是付款人或代理付款人付款时不得有恶意；二是不得有重大过失。

２.付款人的付款。根据票据法第五十四条规定，“持票人依照前条规定提示付款的，付款人必须当日足额付款”。

(四）持票人获付款后义务

付款人向持票人支付汇票金额后，持票人应当将汇票交还付款人。

第三节本票
一、本票的概念和分类
（一）概念
   本票是指出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。
包括两层意思：
    一是本票是由出票人约定自己付款的，出票人又是付款人，具有双重身份，本票属自付证券；
     二是本票于到期日无条件支付票据金额给收款人或者持票人。
注：本票无承兑

（二）我国对本票的特殊规定

1、只能是银行本票

2、只能是记名本票

3、只能是即期本票

4、申请人和收款人均为单位的只能开转帐本票

二、本票不同于汇票的制度（我国）

（一）银行本票的出票管理

1、《票据管理实施办法》第十条规定，“银行本票的出票人，限于在人民银行开立清算帐户、参加票据交换、内部管理健全，并经当地人民银行批准办理银行本票业务的金融机构。”

2、票据法第七十四条规定， “本票的出票人必须具有支付本票金额的可靠资金来源，并保证支付。”

（二）本票的形式要件

（１）本票的绝对应记载事项。

①表明“本票”的字样；

②无条件支付的承诺；

③确定的金额；

④收款人名称；

⑤出票日期；

⑥出票人签章。

本票上未记载前款规定事项之一的，本票无效。

（２）相对应记载事项 ——付款地、出票地

本票上未记载付款地的，出票人的营业场所为付款地。本票上未记载出票地的，出票人的营业场所为出票地。

（三）本票出票的效力

** 票据法第七十七条规定，“本票的出票人在持票人提示见票时，必须承担付款的责任”。

** 票据法七十八条规定，“本票自出票之日起，付款期限最长不得超过２个月”。

** 票据法第八十条规定，“本票的持票人未按照规定期限提示见票的，丧失对出票人以外的前手的追索权”。

三、本票准用汇票的规定

依票据法第八十条规定，“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。本票的出票行为，除本章规定外，适用本法第二十四条关于汇票的规定”。

第四节支票
一、支票的概念和分类
（一）支票的概念
依票据法第八十二条规定，“支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据”。
含义有三：
   一是支票与汇票一样是委托他人付款的委付证券。其当事人有出票人、汇票人和收款人；
   二是付款人是法定的仅限于办理支票存款业务的银行或者金融机构；
   三是一种见票即付形式的支付证券。

二、支票的相关制度

1、开立支票存款帐户是签发使用支票的前提

根据票据法第八十二条规定，开立存款帐户和领用支票的管理如下：

（１）“开立支票存款帐户，申请人必须使用其本名并提交证明其身份的合法证件”。

（２）“开立支票款帐户和领用支票，应有可靠的资信，并存入一定的资金”。

（３）“开立支票存款帐户，申请人应当预留其本名的签名式样和印鉴”。

2、支票出票的形式要件

（1）支票出票的绝对应记载事项

①表明“支票”字样

②无条件支付的委托

③确定的金额

④付款人名称