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律师代理民事诉讼的步骤和方法 2

 生命小舟 2011-03-03
律师代理民事诉讼的步骤和方法
  新闻来源:商都法律网    发布时间:2009-10-19 17:59:30    点击量:1416  
   

   (二)撰写答辩状
   代理律师如果代理被告应诉,在了解有关事实,掌握有关证据之后,应当撰写答辩状。答辩状是被告针对原告提出的诉讼请求和事实理由,向人民法院提交的进行辩解的书状。答辩状的结构形式与起诉状基本相同,其内容特点是具有针对性,即针对原告起诉状的内容进行反驳和辩解。另外,答辩状在一定情况之下还应当包括以下内容:(1)提出管辖权异议。代理律师如发现受诉法院无管辖权,应根据《民事诉讼法》第38条之规定,在提交答辩状期间提出,人民法院对此应当进行审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。委托人如对裁定不服,根据《民事诉讼法》第140条之规定,在10日内提起上诉。(2)进行反诉。反诉是被告维护自己合法权益的有力手段,人民法院通过对反诉的审理,不但可以保护被告的合法权益,还有利于促进本诉的审理和解决。根据《民事诉讼法》第52条之规定,被告在提交答辩状时可针对原告的诉讼请求,向人民法院提出与本诉有牵连的以原告为被告的反诉。反诉的请求可以在答辩状中一并提出,代理律师应当及时收集有关证据材料,使反诉建立在事实的基础上。
   《民事诉讼法》第113条规定:“人民法院应当在立案之日起5日内将诉状副本发送被告,被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。”
   因此,代理律师代理当事人提出答辩状,应当严格遵守法律规定的期限。

   (三)撰写代理词
   代理律师经过必要的准备,在全面了解了案情、充分掌握了证据之后,应当撰写代理词。代理词是代理律师在诉讼中依据事实和法律,在法庭辩论阶段发表的,以维护委托人合法权益为目的的,表明代理人对案件处理意见的司法文书。写好代理词,对于成功地代理诉讼具有十分重要的意义。
   撰写代理词,应注意以下问题:
   1。根据案件具体情况,鲜明地提出代理意见。没有鲜明的观点,就无法围绕这一观点展开论证。产生代理观点的过程,实际上就是在事实的基础上,对各个证据进行分析、甄别,去粗取精的过程。代理律师要对案件全部事实和证据进行反复推敲,形成正确的代理意见,从而奠定成功代理的坚实基础。
   2.以事实为依据,以法律为准绳,详尽地论述、支持其诉讼请求。代理词不仅要以书面形式提交法院,还要由律师在法庭上公开演讲,赢得公众支持,因此,引用的证据材料、法律依据必须可靠、充分、客观,论证必须有逻辑性,严谨周密,富有条理。
   3.由于随着诉讼进程,案情会越来越明朗,代理词也有一个不断修改、充实、完善的过程,所以,代理律师对此应有充分的估计,在发表代理词的过程中,应有随机应变的能力,反应在代理词的写作上,就是代理词应有足够的空间,能及时吸收新出现的情况,弥补代理中的漏洞。
   4.代理词的语言应当生动、简练。代理词虽有一定的形式,但绝不是八股文,它的语言应当丰富、生动、精确,并注意修辞手法的运用。

   (四)撰写和解协议
   代理律师接受委托后,经过调查研究,对双方当事人的纠纷如认为有和解的可能,应积极进行调解,促进双方达成和解协议。
   和解协议的主要内容一般包括:(1)双方当事人的基本情况; (2)纠纷产生的原因、经过以及双方各自应当承担的责任;(3)纠纷和解的最后结果,双方各自应享有什么权利,应尽什么义务。 (4)和解的时间、地点、双方当事人签字或盖章。
   其中第(3)部分是和解协议的核心部分,应当尽量明确、具体,以便尽量减少不必要的纠纷,便于和解协议的执行。
   代理律师在撰写和解协议时应注意以下几个问题:(1)和解必须在双方当事人自愿的基础上达成;(2)和解必须依据事实和法律进行,要分清是非,明确双方责任,不能“和稀泥”;(3)律师应当及时向当事人申明,双方当事人应当自动履行和解协议,该 。和解协议不同于法院制作的调解书,如果当事人一方或双方反悔,当事人仍可向人民法院起诉。
  庭审前,除以上几种法律文书外,律师还可能撰写《诉讼保全申请书》、《先行给付申请书》等法律文书,撰写这些法律文书一定要紧扣有关法律规定,申明申请事项所必须具备的各种条件及其必要性。
  
   六、参加法庭审理
  法庭审理是指人民法院在完成必要的准备之后,在法院或其他的适宜的场合设置的法庭上,对民事案件进行审查处理等活动。法庭审理一般包括以下几个阶段:审理开始、法庭调查、法庭辩论、合议和宣判等。此外,在法庭审理的全过程,还贯穿法院的调解活动。
   开庭审理的任务是审查核实证据,查明案情,分清是非,确认当事人之间的权利义务关系,制裁民事违法行为,从而保护当事人的合法权益,维护社会主义法制的正确实施。因此法庭审理是民事诉讼最重要程序,是律师代理民事诉讼,实现其任务的关键环节,律师在这个阶段上工作如何,直接关系到能否保护被代理人的合法权益。代理律师应根据法庭审理不同阶段的特点,作好代理工作。
   (一) 审理开始
   1.申请延期审理。
   《民事诉讼法》第123条第1款规定:“开庭审理前,书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭,宣布法庭纪律。”第132条规定:“有下列情形之一的,可以延期开庭审理:(一)必须到庭的当事人和其它诉讼参与人有正当理由没有到庭的;(二)当事人临时提出回避申请的;(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据、重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;(四)其他应当延期的情形。”人民法院开庭审理时,由于特殊情况的出现而推迟案件的审理,有利于保证案件的处理质量,有利于充分维护当事人的合法权益。必须到庭的当事人和其他诉讼参与人出席法庭,是人民法院查明案情、公正裁决的必要条件。如果上述人员有正当理由不能到庭,则案件无法审理。在开庭审理时,代理律师如发现必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭,需要延期审理,而合议庭又没有作出延期审理的决定有可能影响对其委托人合法权益的维护时,可以向人民法院申请延期审理。
   2.申请有关人员回避。
   根据《民事诉讼法》第123条第2款的规定,开庭审理时,由审判长核对当事人,宣布案由,宣布审判人员、书记员名单,告知当事人有关的诉讼权利义务,询问当事人是否提出回避申请。申请有关人员回避是当事人的一项重要诉讼权利。根据《民事诉讼法》第45条的规定,审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避,(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。这些规定,也适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。代理律师应从客观实际出发,通俗地向当事人解释什么是回避,回避的条件、意义,如果有事实根据认为审判人员有法定回避的情形,应当帮助当事人向法庭提出回避申请,并说明理由。提出回避申请必须有事实根据,不能是主观推测,更不能为了拖延诉讼而编造理由。代理律师应当及时向委托人说明滥用申请回避所带来的消极后果,避免影响诉讼的顺利进行。根据《民事诉讼法》第48条的规定,如果当事人对人民法院针对回避申请作出的决定不服,还可以在接到决定时申请复议一次。
   (二)法庭调查
   法庭调查是法庭调查案件全部事实,并全面审查、判断有关证据的活动。法庭调查是开庭审理的重点,通过法庭调查,为认定案件事实、正确适用法律、维护当事人的合法权益奠定基础。根据《民事诉讼法》第124条的规定,律师在法庭调查阶段可以进行下列代理工作:
   1.协助当事人陈述案情。
   在当事人陈述阶段,如果只有代理律师出庭,则由律师代理委托人全面陈述案情。但更多的情况是代理律师和委托人同时出庭。这时,首先应由委托人全面陈述案情,因为委托人作为案件直接利害关系者,对案情有最直接、最充分、最详实的了解,能够较为全面的陈述案件真实情况。但由于委托人受文化水平、心理素质、表达能力等主客观条件的制约,往往并不能圆满地陈述有关案情,因此,在其陈述后应由具有法律知识、出庭经验的代理律师补充性地、专业性地陈述有关案情,并准确地回答审判人员的提问
   2.审查核实证据。
   审查核实证据是法庭调查的主要活动,对证据的审查核实活动最见律师的基本功,因此,代理律师必须重视对证据的审查核实工作。实践中,代理律师应作好以下几方面的代理工作:(1)引导审判。民事案件的审判权虽由人民法院行使,但代理律师可以通过诉讼技巧对审判加以适当引导。代理律师对审判加以引导的最主要途径是质证,通过直接询问和交叉询问,强调案件中的重点问题,暴露证人证言中的致命矛盾,引起审判人员的高度重视,从而达到引导审判的目的。此外,适时地展示有关证据、适当安排证据顺序、适当的措辞及语气都有利于引导审判人员的注意力。
(2)提出新的证据。通过法庭调查,代理律师能够了解到更多的证据材料。代理律师应当及时提出这些证据来支持委托人的诉讼请求。
(3)申请重新勘验、鉴定和调查。代理律师在法庭调查中应当注意有关勘验、鉴定和调查结论是否全面,是否有充分可靠的事实根据、有无违法情形等情况,如发现有不当情况可能影响有关勘验、鉴定、调查结论真实性的,应当及时向法庭提出重新勘验、鉴定、调查的申请。(4)增加新的诉讼请求。根据法庭调查所发现的新的事实和证据,律师及其委托人可以随时修正自己的观点,增加新的诉讼请求。
(5)申请财产保全或先行执行。根据《民事诉讼法》第92条、第97条之规定,律师在法庭调查阶段依据新发现的有关情况,可以申请财产保全和先行执行。
(6)申请撤诉。根据法庭调查,原告及其代理律师可以在宣判前申请撤诉。申请撤诉是放弃诉讼请求的方式,代理律师申请撤诉时必须符合法律的规定,不得规避法律,不得损害国家、集体和其他公民的合法权益。凡是合法的撤诉,人民法院应当准许。撤诉是当事人处分诉讼权利的行为,而不是放弃诉讼权利,只要原告没有处分实体权利,原告仍可再行起诉,这一点,代理律师必须对当事人加以说明。
  根据律师工作的经验,代理律师在法庭调查阶段应该做到“一听二问三调整”。所谓“一听”就是指首先要认真听取审判人员、各方当事人及其他诉讼参与人在法庭上提问、回答或发言,以达到进一步熟悉案情和证据,掌握案件情况有无变化。“二问”是指在听的基础上,根据需要依法向证人了解案件事实,及时调整或补充在开庭前就准备好的代理词、辩论提纲,为下阶段的法庭辩论做准备。
  根据《民事诉讼法》的有关规定,代理律师根据法庭的调查,也可以提出回避及延期审理的申请。

 

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