法律审查

合同审查中的方法和技巧

 

一、关于合同的效力问题，要求从诸方面进行审查

 

　　1.合同的合法性审查。在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，判断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的。有上述情形的应认定为无效。

 

　　2.合同的主体审查。主体的行为能力可以决定合同的效力。对于特殊行业的主体，要审查其是否具有从事合同项下行为的资质，如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资质的，有可能导致合同无效，因此对主体的审查也是合同审查的重点。

 

　　3.授权审查。对于无权代理、无权处分的主体签订的合同，可能导致合同被变更、被撤销的法律后果；因此，涉及授权代为签订合同的应当出具委托授权书，并对委托授权书进行形式和内容审查。

　　4.附条件审查。在审查合同时要注意合同是否附条件或附期限，同时注意所附条件或附期限的必要性、合理性和合法性。

 

　　5.无效条款审查。在审查中要注意合同中是否存在无效条款，包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即《合同法》第53条的规定：造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。

 

　　二、关于合同的履行条款应当注意如下问题

 

　　1.《合同法》规定了双方合同中的不能履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权，因此在审查合同时，应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题。

 

2.《合同法》第62条明确规定了合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下的履行方法，因此对这部分条款需仔细审查，包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款是否具备或有必要列明。并且双方约定了分期付款，那么，在合同中最好将合同法167条的规定约定到合同之中。合同法167条规定：分期付款买受人未支付到期金额达到全部价款1/5时，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。

 

3，如果顾问单位为合同供方，在起草合同时，应将合同法134条约定进去，合同法134条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款的或其他义务的，标的物所有权属于出卖人。这样约定的好处是一旦需方在接到货后违约，供方的合法权益能够得到最大限度的保护。同时，在审查合同时，确认合同履行期限，也是判断对方是否违约、我方是否有必要继续履行的关键。

 

三、正确行使不安抗辩权，以最大限度的降低合同履行中的风险：

 

1、什么是不安抗辩权：通俗讲，不安抗辩权就是合同一方在履行合同中，发现对方在自己履行合同后，难以或不能履行合同时，向对方提出中止合同的权利。说白了，就是感到险情马上叫“停”。

 

2、《合同法》第六十八条对当事人行使不安抗辩权的情形，作了如下规定：

 

(一)对方的经营状况严重恶化；

 

(二)对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为；

 

(三)对方丧失商业信誉；

 

(四)对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

 

3、对不安抗辩权的行使《合同法》第六十九条有明确规定：即当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。例如，买卖合同履行中，双方约订货到付款，如供方在发货时，发现需方企业严重亏损，很多家的货款都没有给上，在拿到相关证据后，就可以提出中止合同。尽管合同签了，也可先不发货，待对方提供担保后，再发货，从而减少风险。

 

　　四、关于合同的终止和解除条件应当注意如下问题

 

　　1.要明确概念。合同的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念，合同解除是提前终止合同，我国《合同法》第六章对此作了明确规定。

 

　　2.合同终止是指合同双方权利义务的终止，其法律后果是发生终止效力，即合同不再履行。《合同法》第91条规定了合同终止的若干情况：债务已按照约定履行；合同解除；债务相互抵消；债务人依法将标的物体存；债权人免除债务；债权债务同归于一人，以及法律规定或当事人约定终止的其他情形出现。

 

　　3.合同的解除是指合同约定的期限尚未到来时提前终止合同。《合同法》第93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件，这些条件的设置往往与一方违约相联系，这是在合同审查时需注意的问题。《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权，对该条的适用仍需当事人的约定。同时，这种解除需要提出解除的一方通知对方，且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时，只有这种迟延达到根本违约的程度时，另一方才享有单方解除权，否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。

 

　　4.关于解除权的期限，也是审查时要注意的一个重要问题。根据《合同法》第95条的规定，双方可以约定行使解除权的期限，没有约定的适用法律规定，法律也没有规定的，则在对方催告后的合理期限内必须行使，否则会导致该权利的丧失。具体实务中要结合合同法分则对各类合同的具体规定进行审查。

 

　　五、关于违约责任问题

 

违约责任是合同的必备条款，它和定金罚则可选择选用。许多合同在违约责任条款中会约定一方有权解除合同，并要求对方承担违约责任，这种约定实际上是错误的，正确的表述是：解除权人有损失的，可要求违约方赔偿损失。可以约定该赔偿金的计算方法，《合同法》第114条对此作了相应规定。

 

在约定违约责任时要特别注意《合同法》第一百一十三条规定，《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，在约定违约责任时，一定要将各种可能预见到的损失写上！避免对方违约后，因赔偿额度不明而再起纠纷。

 

　　六、合同的争议解决条款

 

　　合同的争议解决方法及管辖权的约定，看似一般但相当重要，在我国现有的法律框架下，往往能决定一个案件的成败，同时未来发生纠纷时，仲裁、诉讼时的经济性和便捷性也与此相关联。另外，合同条款若约定仲裁条款，应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项，避免无效约定。对于诉讼的条款，应注意选择对己方有利的法院。