《行政复议法》第十七条规定了不予受理行政复议申请的处理方式。《行政复议法实施条例》第四十八条规定了驳回行政复议申请的行政复议决定类型。驳回行政复议申请是《行政复议法实施条例》在《行政复议法》规定的维持、撤销、变更、责令履行等类型的基础上新增加的一种行政复议决定类型。不予受理与驳回行政复议申请两种处理方式有着密切的联系，也有较大的区别，更为重要的是，这两种处理方式的可诉性已经在实践中产生的争议。因此，对两者进行探讨具有一定的实践意义。下面笔者就两者的区别及可诉性问题作一简要剖析：
一、不予受理与驳回复议申请的区别与联系
（一）阶段不同。驳回复议申请是行政复议机关受理案件后作出的决定；不予受理是行政复议机关在受理案件前作出的决定。
（二）适用条件不同。驳回复议申请的适用条件是行政复议机关认为申请人提出的行政复议申请不符合受理条件或者认为行政机关不履行法定职责的理由不能成立；而不予受理决定的适用条件是行政复议机关认为申请人提出的行政复议申请不符合受理条件。
（三）对申请人权利的影响不同。当复议机关认为申请人关于行政机关不履行法定职责的理由不能成立时，驳回复议申请否定的是申请人的实体请求权，而如果行政复议机关认为申请人提出的行政复议申请不符合受理条件，驳回复议申请否定的则是申请人的程序请求权；不予受理复议申请否定的只能是申请人的程序请求权。就否定申请人的程序请求权而言，驳回与不予受理复议申请实际上是一个结果的两种表现形式，互为补充。
二、不予受理与驳回复议申请决定的可诉性分析
（一）复议机关的哪些复议决定或行为是可诉的
复议机关的复议决定或行为具有可诉性的有以下几种：改变原具体行政行为的复议决定、复议机关不作为、不予受理决定、驳回复议申请的决定。但对不予受理决定以及驳回复议申请决定是否可诉存在一定的争议。
（二）不予受理决定是否可诉
对复议机关作出的不予受理决定是否可诉有两种观点。第一种观点认为，属于行政复议前置的不予受理决定可诉，即可以复议机关为被告提起诉讼，非复议前置的不予受理决定不可诉，即不可以复议机关为被告提起诉讼，而应以作出具体行政行为的行政主体为被告。政府法制系统多持这一观点。如国务院法制办公室徐运凯、史学成所著《行政复议法实务指导》即持这种观点：“申请人不服行政复议机关不属于复议前置的不予受理决定或者逾期不作出行政复议决定的，应优先选择就原具体行政行为提起行政诉讼，尽量避免以行政复议机关为被告”（见该书第217页）。第二种观点认为，不管有无复议前置，对复议机关作出的不予受理决定均可以提起行政诉讼。法院及律师多持此观点，而且在司法审判实践中均是如此操作的。
持第一种观点的基本理由是认为“对不属于复议前置的复议案件，行政复议机关不予受理或者逾期不作出复议决定并不对申请人的实体权利产生实质影响，也未影响申请人通过司法途径寻求救济”，而且以复议机关为被告，“可能会产生申请人的实体权利得不到有效救济，而且浪费行政、司法资源等诸多不利后果”（徐运凯、史学成著：《行政复议法实务指导》，第217页）。笔者认为，上述理由是站不住脚的。其一，根据我国现行法律规定，复议机关审查具体行政行为的合理性与合法性，法院原则上只审查具体行政行为的合法性，不审查合理性，在此情况下，如果非复议前置的不予受理决定不可诉，则实际剥夺了申请人对具体行政行为合理性不服而申请救济的权利。其二，在我国，大量的具体行政行为是非复议前置的，复议前置则是例外。如果非复议前置的不予受理决定不可诉，那么行政复议很可能形同虚设。因为，大多数的行政复议机关也不愿意当被告，在追责制度并不完善的情况下，不予受理可以摆脱当被告的困境，复议机关会考虑“趋利避害”，一推了之。其三，法律并未规定非复议前置的不予受理决定不可诉。《行政复议法》第十九条规定了不服复议前置的不予受理决定应以复议机关为被告提起诉讼，对不服非复议前置不予受理决定应如何确定被告并未作出明确规定。因此，不能反推出不服非复议前置不予受理决定不能以复议机关为被告。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条规定了对复议机关不作为的行为，当事人有对复议机关和作出原具体行政行为的行政机关选择谁为被告的权利。这里，对复议机关的不作为并未进行复议前置的不作为或非复议前置的不作为的区别。复议机关作出不予受理复议申请的决定与复议机关不作为在本质上类似。因此，在司法审判中，对不予受理决定以是否复议前置作为是否可以复议机关为被告起诉的标准与法不符，与理不合。
（三）驳回复议申请决定是否可诉
驳回复议申请是《行政复议法实施条例》中新增加的一种行政复议决定类型。如前所述，驳回复议申请与不予受理决定有联系，也有区别。虽然驳回复议申请是否可诉在司法审判实践中已有裁判实例予以认定（见袁裕来律师博客：http://yuanyulai./blog/yuanyulai/index.aspx?blogid=350941），但该裁定对驳回复议申请决定与不予受理决定、复议维持决定等并未加以区分，而且该裁定书的推理似值得商榷。笔者认为，对驳回复议申请是否可诉应从驳回复议申请的实际内容来确定。对否定申请人程序上请求权的驳回复议申请决定，应比照不予受理决定具有可诉性。但对否定申请人实体上请求权的驳回复议申请决定，是否具有可诉性应判断其与复议维持决定的关系后加以确定。复议机关作出的复议决定中仅有复议维持决定不可诉。如果驳回复议申请决定不可诉，该决定必须相当于复议维持决定。在何种情况下，驳回复议申请决定相当于复议维持决定？根据《行政复议法实施条例》第四十条第一款之规定，对申请人以行政机关不履行法定职责为由申请行政复议的，复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的，复议机关应当决定驳回复议申请。这里，复议机关作出驳回复议申请的决定必须建立在对被申请行政机关是否履行法定职责进行实体审查的基础上。如果复议机关经过审查，认为被申请行政机关无相应法定职责或者在受理前已经履行履行法定职责的，则予以驳回，此时复议机关的驳回决定就相当于肯定了被申请行政机关不履行法定职责的行为是合法的，因而驳回决定就相当于维持决定。同时，因为被申请行政机关比作为复议机关对其是否履行法定职责掌握更全面更详细的事实与证据。因此，由被申请行政机关作被告更为合适。如以复议机关为被，就会出现被申请行政机关置身度外，而复议机关竭力为之辩护的尴尬现象。即使申请人胜诉，也仅具有程序上的意义，申请人的实质权利并不会得到保障，一切程序又要从头再来，既浪费了诉讼资源，对申请人来说也无实质利好。综上，笔者认为，符合复议法实施条例第四十八条第一款第（一）项情形的驳回复议决定不可诉，符合复议法实施条例第四十八条第一款第（二）项情形的驳回复议决定可诉。
