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不正当竞争是一个范围极广的概念，泛指在工商业活动中违反诚实信用及公平竞争原则的一切商业行为，包括垄断、限制竞争行为和狭义的反不正当竞争行为。我国的反不正当竞争法规定，"本法所称的反不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。"这里指的是狭义的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为，与知识产权有关的包括以下四种：
一、商品假冒行为 包括商品主体混同行为，表现为三种情形： 1)假冒他人的注册商标; 2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品; 3)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。 二、虚假宣传行为 是指经营者利用广告或其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作与实际情况不符的或引人误解的虚假宣传，导致用户和消费者误认的行为。广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。 虚假表示和虚假宣传行为是目前市场上常见的一种不正当竞争行为，这种行为不但使消费者无法了解商品的真实情况，而且可能使消费者作出错误的购买决策，损害消费者的利益，同时也不正当地争取了交易机会，排挤了其他诚实经营者，破坏了公平竞争秩序。因此，《反不正当竞争法》第5条第4项和第9条分别对这两种行为作了禁止性规定。 《反不正当竞争法》第5条第4项规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”本项规定是禁止在商品上对商品作引人误解的虚假表示。《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”本条显然是禁止采取广告或其他方式对商品作引人误解的虚假宣传的。从《反不正当竞争法》第5条第4项与第9条的逻辑关系看，该法规定了虚假宣传商品的三种方法，即《反不正当竞争法》第5条第4项的“在商品上”与第9条的“广告”和“其他方法”，三种方法应当是相互不同的。从实际情况看，“其他方法”只能是“在商品上”和“广告”以外的其他方法，也即“在商品上”和“广告”所涵盖不了的方法。换一个角度说，我国《广告法》对于广告已有明确的界定，“在商品上”与“其他方法”只能是广告以外的方法，而这些方法尚没有法律上的严格界定。 （二）广告的内涵与外延 《反不正当竞争法》第9条第1款对于“广告”的内涵和外延并没有作出界定，但《广告法》以及《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等法律、行政法规和行政规章对于广告进行了具体的界定，这些法律、法规和规章中的“广告”与《反不正当竞争法》上的广告是同义的。 1、广告的一般含义 广告有狭义与广义之分。广义的广告是指向社会公众或有关的人员发布的告示，如在国外包括政令宣告广告(宣扬政策、命令、法律等)、社会服务广告(有关文化、道德、家庭服务等的宣传)、竞选广告(宣传竞选人员及竞选情况的广告)、悬赏广告及商业广告等，其内容涉及政治的、社会的、商业的等广告。狭义的广告则是指为推销商品而发布的广告。 在我国，习惯上将广告区分为政府公告、公益广告和商业广告，广义的广告包括三者，有人还将分类广告(寻人、征婚、挂失、婚庆、丧唁、招聘、求购、个人告示、权属声明等广告)纳入进去;狭义的广告仅指商业广告。 2、广告的法律含义 1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》对于广告的含义未作界定，但从管理范围角度例举了广告的媒体和形式，即其第2条规定：“凡通过报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。” 1988年1月9日发布的《广告管理条例实施细则》第2条对广告的管理范围作出了下列规定：“《条例》第二条规定的管理范围包括：(一)利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告。(二)利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告。(三)利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告。(四)利用影剧院、体育场(馆)、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告。(六)通过邮局邮寄各类广告宣传品。(七)利用馈赠实物进行广告宣传。(八)利用其他广告媒介和形式刊播、设置、张贴广告。” 1994年10月27日通过的《广告法》第2条第2款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。”本款规定是对广告的内涵的规定。与对应起来，《广告管理条例》是有关广告外延的规定。 从《广告法》的上述界定及其立法本意来看，该法所调整的广告是一种商业性广告，具有以下要件或者法律特征： (1)广告的主体是商品经营者或者服务提供者。 (2)广告主必须承担费用。 (3)通过一定的媒体和形式。 (4)其内容是直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务。广告是以推销商品或服务为目的的，本质上是以盈利为目的的。这一特征使其区别于政府公告、公益广告和分类广告。 广告法虽然颁布于反不正当竞争法之后，但它与反不正当竞争法之前颁布的《广告管理条例》的调整对象是一致的，《反不正当竞争法》第9条规定的广告的内涵和外延可以按照上述法律、法规和规章的规定进行界定。 （三）“在商品上”的含义 《反不正当竞争法》第5条第4项所规定的虚假表示，是一种“在商品上”所作的虚假表示。那么，应当如何理解“在商品上”的含义呢? 在商品及其包装上对于商品进行表示，当然属于“在商品上”的范围，这是没有任何争议的。就是说，在商品上直接进行文字、图形标注(包括将标签直接粘贴于商品上)，或者，在商品的包装上用文字、图形对商品信息进行标注(包括将标签直接粘贴于商品包装上)，都属于《反不正当竞争法》第5条所规定的“在商品上”。 有争议的是，经营者有时未将标签粘贴于商品或其包装上，而随商品附带，或者，随商品附带商品说明书等，此时是否将其认定为“在商品上”?标签是商品附带的特殊的标示，与商品本身不可分，即使未粘贴于商品或其包装之上，也应视为商品的必要组成部分，应当认定为属于“在商品上”的范围。其他随商品所附带的不属于广告的说明书等商品的介绍宣传品，并非商品的必要附带品，以归入《反不正当竞争法》第9条的“其他方法”为宜。 （四）“其他方法”的理解 《反不正当竞争法》第9条规定的“其他方法”显然是广告以外的其他方法，而且，联系到第5条第4项的规定，“其他方法”是“广告”、“在商品上”以外的其他方法。至于“其他方法”究竟包括哪些方法，该法未作进一步的界定。 针对现实生活中常见的广告以外的宣传方法，我们可以归纳为如下几种主要类型。 1、雇佣或者伙同他人进行销售诱导 这就是俗话中所说的“托儿”，即销售者雇佣他人，或者销售者的合伙人扮成购买者，对商品进行宣传。 2、)在经营场所内对商品的演示、说明、解释或者其他文字标注 这种说明、解释或者文字标注是广告以外的说明、解释和标注，是宣传商品的重要形式。在标签上伪造产地就是一种以文字标注的方式进行虚假宣传的典型事例。 3、利用大众传播媒介作引人误解的宣传报道 利用大众传播媒介是以非商业广告的方式对商品进行宣传报道，如通过播放新闻、采访、发表文章等形式，尤其是，当前有新闻往往如此。经营者通过支付钱物让他人对商品进行虚假宣传报道的，经营者与其买通的宣传报道人都应当承担虚假宣传的责任。利用这种宣传方式进行虚假宣传时，其欺骗性甚于广告宣传，因为这种宣传披上了客观性的没有商业气息的外衣，要易于引人误解，危害性更大。 总之，“其他方法”的种类是多种多样的，上面的列举不可能穷尽所有其他方法。只要是符合“其他方法”的性质的其他方法，都可以纳入“其他方法”中来。在实践中，在商品上以及利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传，往往是结合在一起的，在性质上也是相同的，法律有必要将其作统一规定。 另外，还包括商品虚假标示行为，也表现为三种情形： 1)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志; 2)伪造产地，对商品原产地、商品来源或出处进行虚假表示; 3)对商品质量做引人误解的虚假表示。 1、商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密权是权利人劳动成果的结晶，商业秘密权是权利人拥有的一种无形财产权，反不正当竞争法将侵犯商业秘密行为作为不正当竞争行为予以禁止是十分必要的。商业秘密不同于专利和注册商标，它可以为多个权利主体同时拥有和使用，只要获得及使用手段合法。如自主研究开发，或者通过反向工程破译他人商业秘密等。 侵犯商业秘密行为是指以不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为。《反不正当竞争法》第10条以及国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(1995年11月23日发布)指出，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： (1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密; (2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密; (3)根据法律和合同，有义务保守商业秘密的人(包括与权利人有业务关系的单位、个人，在权利人单位就职的职工)披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。在实践中，第三人的行为可能与侵权人构成共同侵权。 2、行为要点 (1)认定是否构成侵权，必须首先依法确认商业秘密确实存在。 (2)行为主体可以是经营者，也可以是其他人。反不正当竞争法规范的各种不正当竞争行为的实施者，绝大多数要求其具有经营者的身份，而侵犯商业秘密的人则不受该限制。 (3)客观上，行为主体实施了侵犯他人商业秘密的行为。实施的方式有盗窃、利诱、胁迫或不当披露、使用等。 (4)以非法手段获取、披露或者使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。 3、法律责任 反不正当竞争法对侵犯商业秘密行为规定的处罚方式，一是由监督检查部门责令停止违法行为，二是可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。实践中，权利人还可依照合同法、劳动法的有关规定，对违反约定侵犯商业秘密的行为要求制裁。此外，我国刑法第229条规定了侵犯商业秘密罪。 四、商业诽谤行为 是指经营者采取捏造、散步虚伪事实等不正当竞争手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行诋毁、贬低，以削弱其竞争实力的行为。具体手段包括刊登对比性广告或声明性公告等，贬低竞争对手声誉;唆使或收买某些人，以客户或消费者名义进行投诉，败坏竞争对手声誉;通过商业会议或发布商业信息的方式，对竞争对手的质量进行诋毁等。 商业诋毁行为的构成要件 (一)其行为主体必须是经营者行为人具有经营者的身份是认定侵犯商誉权行为的重要条件之一。即只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类不正当竞争行为。而非经营者实施的侮辱、诽谤、诋毁的行为则以一般侵权论。这一构成要件反映了现代各国主要是从竞争法的角度来保护商誉权。《巴黎公约》及世界知识产权组织制定的《反不正当竞争的保护示范法草案》，均将商誉侵害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式，其主体指向概为经营者。 大陆法系国家更是主要适用竞争法保护商誉权，因此要求侵害人与受害人之间必须存在竞争关系。在我国，最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定于1998年作出司法解释，从主体要件方面明确了商业诋毁行为与一般侵权行为的区别，并且具体指出，新闻单位或者消费者因为对经营者的产品质量或者服务质量进行批评、评论失当，甚至借机诽谤、诋毁、损害经营者的，应当认定为侵害名誉权的行为。由此可见，新闻单位、消费者与商誉权的主体之间没有竞争关系，不互为竞争对手，所以不能作为商业诋毁行为的主体。 此外，值得注意的是，虽然多数情况下经营者是自己实施对竞争对手的商业诋毁行为，但有时经营者也可能不是自己实施此种行为，而是利用他人加以实施。他人既可能是其他同业经营者，也可能是非同业经营者或非经营者的社会组织或个人。例如，会计、审计、质量检验等机构及其工作人员、政府机关及其工作人员以及消费者个人等等。如果这些组织或个人与经营者之间就实施商业诋毁行为有过共谋，即存在主观上的共同故意，他们就应与该经营者一起对该行为承担法律责任。 (二)其行为的主观方面为故意而不是过失行为人实施商业诋毁行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，因此，故意行为才构成这种不正当的竞争行为。从过错心理方面来分析，行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果(认识因素)，但希望或者放任这种商誉毁损的危害结果的发生(意志因素)，行为人的这种主观故意性是明显而确定的。当然，经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉或商品声誉的损害，并要承担相应的损害赔偿责任，但这种行为并不构成商业诋毁，这是基于不构成竞争法体系中规定的侵犯商誉权之行为的条件所决定的。 (三)其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实或者对真实的事件采用不正当的说法，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作的概括，侵犯商誉权的行为分为两种：一是采取虚假说法的行为，即凭空捏造或散布有关他人商誉的、与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事情，包括无中生有的编造，也包括对真实情况的恶意歪曲。另一种是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。 例如，在比较广告和产品促销活动中，对同类产品、服务的评价使用贬损性质的言辞;或在未有科学定论的情况下，片面宣传某些产品、服务的副作用或者消极因素。 商业诋毁行为，是对竞争对手合法享有的商誉及商誉权的严重损害和侵犯。这种以损害竞争对手合法权益为手段的竞争行为，破坏了市场公平竞争的正常秩序，属于典型的不正当竞争行为。 商业诋毁行为的特点 1、有着明确的意在贬低竞争对手的目的性，直接打击、削弱竞争对手与其进行竞争的能力，谋求自己的市场竞争优势。 2、行为本身表现为捏造、散布与真实情况不符的虚假、不实之情。这里的捏造，既可以是无中生有，也可以是对真实情况的歪曲。经营者无论是捏造还是散布虚假事实，都可以构成商业诋毁行为。 3、有特定的诋毁对象，即行为所诋毁的对象必须是与行为人存在竞争关系的同业经营者，也即竞争对手，而非其他经营者。所谓由特定的诋毁对象，是指有关虚假言词必须明确指向一个或几个竞争对手，或者虽无明确所指，但他人可以从中推测其指向。诋毁对象既可以是单个，也可以是多个竞争对手。 4、行为后果损害的是竞争对手的商业信誉或商品声誉。商业信誉包括经营者的资产情况、经营能力、信用情况等;商品声誉主要包括商品的性能、用途、质量、效果等，商品声誉最终也反映了经营者的商业信誉。 商业诋毁行为的表现形式 现实生活中商业诋毁行为的表现是形形色色、多种多样的。归纳起来，主要有以下几种： (1)利用散发公开信、召开新闻发布会、刊登对比性广告、声明性广告等形式，制造、散布贬损竞争对手商业信誉、商品声誉的虚假事实。例如，在前些年的“郑州商战”中，某国有大型商场不断向郑州及外地新闻单位和名优产品厂家写信，声称郑州某商业单位如何如何不讲商业道德，希望这些单位或厂家不要再与该商业单位发生业务往来。这种捏造事实，中伤他人的行为，构成商业诽谤行为。又如，某日用化学品厂在电视台发布一则广告，用对比的手法宣称：用其他各种洗衣粉或洗涤剂30分钟也洗不掉的污斑，用了该厂生产的洗洁剂仅5分钟就洗干净了。而事实并非如此。这属于片面夸大并歪曲事实的比较性广告，其行为已构成了对他人的洗涤产品商誉的侵害。 (2)在对外经营过程中，向业务客户及消费者散布虚假事实，以贬低竞争对手的商业信誉，诋毁其商品或服务的质量声誉。例如，在房地产经营业务中，购房者在购房时，大都到各处询价比较，当一个购买者到甲房地产建设开发公司探知房子每平方米售价后，又来到乙房地产公司探询，乙公司的售房员得知此情况后，竟对该顾客谎称，甲公司的房子质量差，而且信誉不好，如果购买甲公司的房子肯定会有风险。类似这种为了竞争目的，编造、散布损害竞争对手商业信誉的例子在现实生活中常有发生。 (3)利用商品的说明书，吹嘘本产品质量上乘，贬低同业竞争对手生产销售的同类产品。例如，1992年某省洗涤剂厂在其所出售的洗衣粉产品包装说明上写道：“普通洗衣粉、肥皂均含磷、含铝，会诱发人体患老年痴呆症、组织学骨软化、非缺铁性贫血和助长肺病的发生等多种疾病”，并告诫人们以后再不要去买洗衣粉、洗洁净、洗头膏、香皂、肥皂等洗涤用品，还声称其生产的无磷、无毒洗衣粉无上述缺点，可放心使用。 (4)唆使他人在公众中造谣并传播、散布竞争对手所售的商品质量有问题，使公众对该商品失去信赖，以便自己的同类产品取而代之。 (5)组织人员，以顾客或者消费者的名义，向有关经济监督管理部门作关于竞争对手产品质量低劣、服务质量差、侵害消费者权益等情况的虚假投诉，从而达到贬损其商业信誉的目的。 商业诋毁行为的危害 商业诋毁行为是一种损害竞争对手的合法权益的行为。它不仅给竞争对手的名誉造成损害，而且会给竞争对手带来经济上的损失。具体而言，商誉是通过经营者参与市场竞争的连续性活动而逐渐形成的。经营者大都需要经过大量而艰苦的市场研究、技术开发、广告宣传和公关活动等，去建立自己良好的商业信誉。经营者守法经营、讲究职业道德、严格履行合同、经济实力雄厚、技术水平先进等方面的商业信誉和质量精良、风格独特、热情周到、价格合理等方面的商品或服务声誉，会给他带来交易伙伴和消费者的信任和欢迎，带来巨大的经济利益，带来市场竞争中的优势地位，并可能成为自己进行竞争的最大资本和立足市场的最重要支柱。 而对经营者商业信誉、商品声誉的任何诋毁或贬低，都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响，甚至可能使其遭受严重的经济损失，如失去交易伙伴和消费者，或造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销，损失大量的利润和市场竞争的优势地位，乃至破产或被迫转产等等。恶意诋毁、贬低他人商誉的诽谤行为，包括损人利己、尔虞我诈，不惜以诽谤他人商誉的非法手段挤垮竞争对手而牟取暴利，它不但损害了竞争对手的合法权益，而且也欺骗了其他经营者与消费者，最终必然破坏市场公平竞争的正常秩序。 商业诋毁行为的法律责任 1、商业诋毁行为的民事责任 我国《反法》未对商业诋毁行为的法律责任作出专门规定，可以依据《反法》第20条第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。除此之外还可以依据《民法通则》第101条，第120条，第20条的规定来要求赔偿。 2、商业诋毁行为的刑事责任 如果损害他人商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为还可以依据我国《刑法》第221条，231条的规定进行处罚。 要承担如下的刑事责任： 1)对自然人，处以2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 2)单位犯罪的，对单位处以罚金，并对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法进行处罚。 |
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