衢州某啤酒公司搭赠假冒肥皂案
——搭赠侵权商品是否构成商标侵权
一、当事人基本情况
当事人：衢州某啤酒有限公司；企业类型：有限责任公司（台港澳与境内合资）；住所：浙江省江山市清湖镇路口村龙飞路1号；法定代表人：李某；注册资本：5000万元；经营范围：啤酒（熟啤酒、鲜啤酒）生产、加工。
二、案件基本事实
2010年7月5日，当事人以电话竞标的形式采购“雕”牌高级洗衣皂（208g）41500块，宁波北仑某公司以2.10元/块的价格中标，未中标企业报价分别为2.14元/块、2.30元/块。2010年7月15，宁波北仑某公司将41500块肥皂运至当事人仓库。
当事人按每销售指定的啤酒每2箱搭赠“雕”牌高级洗衣皂（208g/块）1块的方式，对该批洗衣皂进行搭赠。自2010年7月15日自2010年7月19日，共搭赠本批洗衣皂9772块。接举报后，本局对尚未搭赠的661箱共31728块洗衣皂依法扣留。此批洗衣皂标称纳爱斯集团公司生产，标注商标为“雕”牌。“雕”牌商标系注册商标，核准使用商品第3类，为中国驰名商标。
上述洗衣皂经商标所有权人鉴定，不是商标所有权人生产，系假冒商标所有权人注册商标的商品。
因当事人对本批洗衣皂采取的是购买指定啤酒2箱搭赠1块洗衣皂，因此，产品无销售价，按进货价计算非法经营额为8.715万元，其中已搭赠商品的经营额为2.052万元。
三、案件处理程序及结果
我局认定当事人的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的；”，属侵犯他人注册专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下。”的规定，对当事人处罚如下：1、没收侵犯他人注册商标专用权的高级洗衣皂31728块；2、罚款人民币拾万柒仟圆整，上缴国库。
四、评析意见
本案事实清楚，证据充分。当事人对本案事实方面不存异议，但对案件定性方面认为搭赠不属于销售行为。在案件调查阶段，办案人员对搭赠侵权商品的定性方面存在以下三种看法：
1、搭赠属于销售，搭赠是赠品和主商品作为一个整体出售，符合一方出钱一方交货的交易特征。购买者只有在购买指定啤酒后才能获赠肥皂，而赠与的主要特征是无偿的。因此，当事人的行为属于销售，属于商标侵权。
2、认为当事人构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的行为”，其理由是：当事人赠送商品固然有其商业目的，但从当事人实施的侵权行为的单一过程来看，赠送实际上是一种使用行为，属于《商标法实施条例》第三条所称的商标使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
3、当事人的行为不构成商标侵权。当事人的行为是赠与的行为，赠与在法律并不完全要求无偿，当事人的行为属于附条件的赠与，即购买者买了两箱啤酒后，当事人赠与一块肥皂。目前法律法规尚无对搭赠商品是否构成商标侵权有明确解释，按照法无明文规定不处罚的原则，不能对当事人进行处罚。
针对上述意见，第二种意见认为当事人使用侵权商品作为赠品，属将商标使用在其他商业活动中，我们认为这是对“使用”的扩张解释。本案中，“雕”牌商标被使用在侵权商标上，使用人是侵权商品的制造者，当事人在不知情的情况将侵权商品用于商业活动，不能解释为“使用”。
本案的第一种意见和第三种意见，其本质在于搭赠这种行为是否属于销售的行为。
销售在新华词典出解释为卖出（货物），我们理解，搭赠属于销售，构成商标侵权，其于以下考虑：
1、经营者搭赠肥皂，其商业目的明显。搭赠肥皂是为了对啤酒，买两箱啤酒送一块肥皂，啤酒与肥皂构成了一个销售的整体，经营者收取的啤酒销售款中包含肥皂的销售款。
2、从商标法的保护原则来看，在商业活动中对注册商标的不正当使用构成商标侵权，本案中，近万块肥皂已被搭赠流入市场，对商标所有权人构成了侵害，应该承担商标侵权的责任，而对终端消费者来说，在不知情的情况下使用了侵权肥皂，对其利益造成了侵害。因此，应该认定经营者搭赠侵权肥皂构成商标侵权。
3、从帐务处理上来看，财政部、国家税务总局2008年以50号令公布了《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》，该实施细则第四条“单位或者个体工商户的下列行为，视同销售货物：…………（八）将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人。”，根据该实施细则，当事人搭赠的肥皂，在财务处理上视同销售，应该向税务机关交纳增值税。所以，搭赠是一种销售行为。
4、搭赠是销售行为，已得到了司法实践的认可。2004年，北京市高级人民法院发布了《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》，其中第14个问题“14．销售商品时搭赠侵犯注册商标专用权的商品是否构成侵权?”，回答如下：“搭赠是销售的一种形式，因此搭赠侵犯他人注册商标专用权商品的行为是侵权行为，搭赠人应承担停止侵权的责任；明知或者应知所搭赠的商品是侵犯注册商标专用权的商品的，还应当承担损害赔偿责任。”
因此，本案中，我们认定当事人销售啤酒搭赠肥皂是一种销售行为，当事人的行为违反了《商标法》第五十二条第（二）项所指的“（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”的行为，对当事人做出没收侵权物品和罚款的处罚。
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