本帖最后由 幸福 于 2011-7-5 11:54 编辑
（二）实体类
14、某银行委托其分支机构散发印刷品广告，广告内容涉嫌违法，其分支机构在某工商局的辖区内，银行则不在该局的辖区，问：（1）该工商局是否对此案有管辖权？（2）该工商局拟处罚对象是银行还是其分支机构？
答：根据国家工商总局令第28号第八条对违法广告案件的管辖规定，一般情况下由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖，因此，该工商局对此案有管辖权。假如对“委托”关系认定准确，银行的分支机构受银行委托发布违法印刷品广告的，违法行为的主体应当是银行而不是分支机构。广告发布者所在地工商局管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商机关处理。但需要说明的是：商业银行在省以下设立的都是分支机构，均不具备法人资格，但可以作为违法当事人。分支机构以自已名义实施的违法行为，可以该分支机构作为违法当事人予以处罚。
15、同一个当事人违反多个法律法规的，处罚时如何引用法律法规？如无照经营者在经营中又存在欺诈消费者的行为，是一并处罚还是另案处罚？
答：对同一当事人违反多个法律法规的行为，应视情况分别处理。如果多个违法行为是相互独立，满足各自的构成要素，对同一当事人的不同违法行为应当分别量罚，合并执行。在处罚决定书中，应当先写明其主要的违法行为、处罚依据及应给予的行政处罚，再写明其他次要的违法行为及相关事项。如果多个违法行为之间具有关联性或者因果关系，例如：手段与目的关系，原因与后果关系等，在学理上称作“法条竟合”，则由其中一个较重的违法行为吸收其他较轻的违法行为，仅对一个较重的违法行为予以定性处罚。本题中的无照经营者在经营中又存在欺诈消费者的行为属于前一种情况，应分别量罚，合并执行。
16、28号令颁布后，调查终结报告中如何陈述自由裁量权的行使？
答：应该说，无论28号令是否颁布实施，案件调查终结报告中都必须写明自由裁量理由，以便于领导审批案件时参考，只不过28号令提出了明确的要求。每个案件自由裁量内容不同，不便于用简短的语言概括，但基本思路应该是：在事实清楚、证据确凿的基础上，依次写明是否给予行政处罚及其理由，给予何种行政处罚及其理由、涉及罚款的要写罚多罚少及其理由。自由裁量的理由应当是法律、法规、规章及相关规范性文件规定的不予处罚、免于处罚、减轻从轻处罚、从重加重处罚情节，而不是调查人的主观臆断，更不能随当事人的经济状况、主观态度起伏变化。自由裁量的理由应当与事实及证据相符。
17、处罚决定书引用法律条文是否必须写全原条文，在实际操作中，有的法规将违法行为和处罚方式或处罚幅度写在同一条款中，适用时写明原文非常咬口且很难看懂，而此时仅写明法规条款较容易理解，这么处理是否合法合理？
答：行政处罚决定书应当载明的事项应当严格依照《行政处罚法》第三十九条和国家工商总局第28号令第五十六条的规定。具体到法律条文的引用上，即要写明违法依据，又要写明处罚依据；至于是否必须写全法律条文，目前并无明文要求，因为作为行政处罚依据的法律、法规、规章都必须公开发布方能生效，相对人应当知晓或方便查阅，所以只要写明所适用的法律、法规或规章的名称及具体的条、款、项即可，无需写全法律条文。
18、商业银行收取企业开户费、信用评估费、资证费行为是否违法？工商机关是否有权查处？处罚依据是什么？
答：工商部门查处商业银行违法行为的主要法律依据是《商业银行法》和《反不正当竞争法》，前者管主体资格，后者管交易行为。根据国家工商总局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复》（工商公字〔2008〕7号），除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外，工商部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为，包括金融机构的不正当有奖销售、商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为，具有监督检查权。对商业银行收取企业开户费、信用评估费、资证费等单纯收费行为，工商部门没有管辖权。
19、《电信条例》、《商业银行法》、《保险法》等专项法律中规定的不正当竞争行为如何与《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为区分？
答:我国《反不正当竞争法》规定,不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，而且采取列举的方式规定了不正当竞争行为的十一种表现形式；《电信条例》、《商业银行法》、《保险法》等也规定了其调整的特殊主体不正当竞争行为的表现形式；《反垄断法》又规定了垄断行为的表现形式。立法上这样规定既维护每部法律自身的完整性，又使法律之间相互补充，三者之间应该说是相互交叉关系。每种不正当竞争行为都有法定的构成要件，在执法实践中，不需要刻意区分，只是按照《立法法》规定法律适用原则，能够正确地选择适用即可。一般来讲，《电信条例》、《商业银行法》、《保险法》等专门法规定的特定行业不正当竞争行为由相关主管部门监管。专门法未作规定的特殊主体不正当竞争行为，或者其他市场主体的不正当竞争行为，则应由工商部门适用《反不正当竞争法》查处。
20、法院判决某种商品生产企业的企业名称使用了驰名商标的名称，其生产的商品属商标侵权商品，但该企业名称已在工商局注册登记还未被注销，此期间，工商行政管理部门是否可以按商标侵权处理？
答：如果法院判决将驰名商标作为企业名称使用的行为构成商标侵权，不论该判决是民事判决还是刑事判决，工商部门都不应再以商标侵权为由对企业进行查处，因为案件已经进入司法程序。根据《商标法实施条例》五十三条、《驰名商标认定和保护规定》第十三条的规定，商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。
21、在商标侵权案件中，工商部门往往取被侵权商标已注册的证据，从而认定商标侵权行为，但法院认为必须有证据证明侵权商标未注册，该证据较难取得，应如何处理较合适？
答：首先，这个问题要具体情况具体分析，因为并不是只有使用未注册商标才能构成商标侵权，注册商标使用不当也会构成商标侵权，因此，法院的观点只能就特定案件而言；其次，工商部门在查处商标侵权行为时，取得被侵权商标已注册的证据后，若侵权商标已注册，侵权商标使用者出于对自身权益的维护，必会积极举证证明其商标已注册，工商部门可以询问当事人是否注册并已取得商标注册证，依法制作询问笔录；若无法举证证明，工商部门则可由此推定侵权商标未注册；再说，工商部门只要登陆商标网就可以核实商标是否注册，或者致函商标局查询，这并不困难。
22、工商部门是否有权处罚事业单位出租房屋时的无照经营行为以及企业超范围出租房屋的行为？
答：这个问题存在争议。从工商登记管理角度看，出租房屋属于盈利性经营活动，应当依法办理工商登记，但是《城市房地产管理法》规定房屋租赁应当向房地产管理部门备案，而没有规定要向工商部门申请登记。国家工商局96年的《关于进一步加强房地产市场监督管理的通知》及2000年的《关于房屋租赁有关问题的答复》曾规定承租人将租赁房屋作为经营场所的，从事房屋出租经营的单位和个人，需要经工商行政管理机关依法核准登记，颁发营业执照后，方可开展出租活动，但这些规定已经在2004年被国家工商总局废止。因此，出租房屋需要办理办理工商登记的法律依据不足。工商部门不宜对非经营性单位和个人出租房屋行为按无照经营或者超范围定性查处。但已登记的企业改变经营范围，以营利为目的从事房屋出租活动，可按超范围经营查处。
23、持事业单位、社团单位法人证书从事经营活动的，应如何适用法律予以处理？
答：事业单位、科技性社会团体直接从事经营活动的，依据《企业法人登记管理条例》第二十八条、第三十五条第二款的规定办理；实行企业化管理的事业单位、社会团体投资设立公司的，依据《公司法》和《公司登记管理条例》的相关规定办理。
24、企业年检时，发现企业的资产负债表2007年上半年与2006年底数字不一致的情况时，问：（1）资产负债表、损益表是否属年检审查的范围？（2）工商所对该企业通过年检后，是否仍可依企业年检的相关规定对其年检中隐瞒真实情况、弄虚作假的行为予以处罚？
答：根据《企业年度检验办法》第七条第二款，资产负债表和损益表是企业年检时应当提交的材料，所以属于年检审查的范围，其主要作用是帮助判断企业注册资本的缴付、使用情况，但企业年检应审查的重点是登记事项是否发生变化，不能因企业提供的资产负债表数字有问题，就简单认定企业在年检中隐瞒真实情况，弄虚作假，因为工商机关并没有调查核实企业的真实情况如何，只有在有证据证明其提供的报表与真实情况不符时，才可以定性处罚。
三、流通领域商品质量监管类
25、县级工商局能否自行对市场上的商品组织抽检？
答：依据国家工商总局的《流通领域商品质量监测办法》和《湖北省流通领域商品质量监测工作规范（试行）》（鄂工商消〔2007〕120号）的规定执行。
26、在流通领域对食品质量的监管，工商部门与食品卫生监督部门的管辖职权如何划分？
答：根据《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（国发〔2004〕23号）和中编办《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》（中央编办发〔2004〕35号）的规定，食品安全监管部门职责分工为：按照《决定》提出的一个监管环节由一个部门监管的原则，农业部门负责初级农产品生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管，将现由卫生部门承担的生产加工环节的食品卫生监管职责划归质检部门；工商部门负责食品流通环节的监管；卫生部门负责餐饮业、食堂等消费环节的监管；食品药品监管部门负责食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故。今年的国务院机构改革中，食品药品监管局并入卫生部，但其与工商部门之间的职责分工不受影响。
27、国务院第503号令《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条中所称的“生产、销售不符合法定要求的产品”，在实际操作中应如何理解和界定？
答：正确理解该令中“不符合法定要求”的关键在于界定“法定”的含义，从该令的立法目的、调整范围、第三条的整体规定以及与行政许可法的衔接等方面考虑，此处的“法定”应理解为“法律、行政法规规定”。理由：一是该令调整的是“与人体健康和生命安全有关的产品”，国家现行的法律、行政法规对这类商品的生产、销售条件应当有规定；二是依据行政许可法的规定，这类商品的生产、销售许可只能由法律、行政法规来设定。
28、经营者将购进的大袋装、标识齐全的合格红砂糖、白砂糖等食品，用小袋分装后批发、零售，请问该行为是否为再加工行为？经营者是否需要在分包装上标注食品质量安全标志？
答：《食品生产加工企业质量安全监督管理办法实施细则》规定：食品生产加工企业，是指有固定的厂房（场所）、加工设备和设施，按照一定的工艺流程，加工、制作、分装用于销售的食品的单位和个人（含个体工商户），因此，分装红糖属于加工。分包装的标志应当符合食品包装的规定，包括加贴食品质量安全标志。
29、对宾馆餐饮、学校食堂使用未标注QS标志的散装食用油，工商部门能否查处？是否涉及食品安全分工、管辖权问题？
答：工商部门无权查处，理由见第39题。
30、《产品质量法》、《食品卫生法》、国务院503号令分别在何情形下适用？食品质量问题与食品安全问题如何区分？
答：法律、行政法规的适用应当遵循《立法法》确立的法律适用原则，根据案件主要违法行为的性质来选择适用。
关于食品安全、食品卫生、食品质量的概念以及三者之间的关系，国内专家、学者对此有不同的认识，但从目前的研究情况来看，在食品安全概念的理解上，国际社会已经基本形成如下共识：食品安全是个综合概念，具有社会含义、政治含义和法律含义。简单地说，作为种概念，食品安全包括食品卫生、食品质量、食品营养等相关方面的内容和食品（食物）种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等环节。而作为属概念的食品卫生、食品质量、食品营养等（通常被理解为部门概念或者行业概念）均无法涵盖上述全部内容和全部环节。食品卫生、食品质量、食品营养等在内涵和外延上则存在交叉。因此，在我国，确立“食品安全”的法律概念，并以此种概念涵盖 “食品卫生”、“食品质量”等属概念，以《食品安全法》替代《食品卫生法》等，具有重要的价值和意义。
31、市场上销售注水牛肉的行为应由何部门监管？处罚适用的法律依据是什么？如何认定？在何机构鉴定？
答：销售注水牛肉属于掺杂使假行为，可以直接适用《湖北省流通环节商品质量安全监督管理办法》第二十三条规定的快速监测方法检测，对检测不合格的适用该办法第三十二条进行查处。
32、某工商部门对辖区内销售两轮摩托车进行抽检，经湖北省机动车及零部件质量检测站检验，有部分摩托车质量不合格，并出具了检验报告，经营者对该报告提出异议，并要求复检，有些经营者还提出自己聘请检测机构进行检验，此案亦引发经营者的上访。问：（1）工商部门该如何组织复检？应选择何机构复检？若复检结果与工商部门抽检的结论不一致，该如何处理？（2）经营者称其销售的摩托车出厂时都出具了合格证，但检测结果是不合格，则应如何评价合格证的法律地位？
答：（1）工商部门监管流通领域商品质量过程中，应依据《产品质量法》第十五条第四款和国家工商总局《流通领域商品质量监测办法》第二十条、二十一条、二十二条的规定组织复检工作；复检结论与原结论不一致的，执行复检结论。（2）合格证应是产品质量符合所标注标准的证明，使产品标识必须具备的内容，是产品出厂的必要条件，不是充分条件，在流通领域发现的产品质量问题，并不因该产品在生产领域获得合格证而使其销售者免予监管或处罚。
33、经营者销售生产许可证过期的商品，工商部门如何处理定性？
答：对于销售生产许可证过期的商品，应视为所售商品无生产许可证，根据《工业产品生产许可证管理条例》第三十七条第二款的规定，工商部门可以依据该条例第四十六条的规定，对流通流域销售生产许可证过期商品可予以处罚。
34、流通领域短斤少两行为如何适用法律？
答:这个问题很及时。以前工商部门中对集市贸易中的短斤少两行为实施监管，主要依据《湖北省集贸市场管理条例》第三十二条第一款第（八）项的规定，转致到《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》进行处罚，但是，随着《投机倒把行政处罚暂行条例》及其《施行细则》的废止，便找不到依据了。其实，还可以依据《计量法》第二十七条和《计量法实施细则》第五十二条规定的实施处罚，因为《计量法》第三十一条及其《实施细则》第六十条明确赋予工商部门的执法权限，而集市贸易中的短斤少两通常表现为“使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据，给国家和消费者造成损失”。此外，大宗商品的标识标注的规格与内在质量不相符的，应当适用《产品质量法》及其配套法规、规章的规定处罚，不能定性为短斤少两。
其他类
35、注销公告期满能否视为对所有利害关系人告知？
答：应视为对所有利害关系人的告知。公告的目的在于将公告所载内容公开告知社会大众，公告期满时，公告载明的事项即对包括所有利害关系人在内的全体社会成员产生相应的法定效力。
一、在查处无照从事房地产开发经营行为时，如果数额巨大，是否涉嫌非法经营罪？
答：非法经营罪是指违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
在工商部门查办案件过程中，经常会碰到需要对一般违法经营行为与非法经营犯罪进行界定的问题。要正确区分罪与非罪须把握两点：第一，要深刻理解立法意图，《刑法》之所以在第二百二十五条第（三）项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款，是考虑到在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若不留任何兜底条款，不利于及时打击花样翻新的经济犯罪行为，有限制地设置一些“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。但同时要注意的是，对这一富有弹性的条款，若没有立法解释或司法解释加以限制,就不能作为非法经营行为定罪的“法律依据”。第二，要严格贯彻“罪行法定”原则。刑罚作为一种最严厉的制裁方式，必须有法律明文规定。对如何适用《刑法》第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一条款，全国人大常委会和最高人民法院分别颁布了一个决定和四个司法解释，分别是：全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。由此可见，现行刑法及配套立法解释、司法解释关于“非法经营罪”的规定尚未涉及无照从事房地产开发经营行为，因此，不能仅以数额巨大为标准，判断其涉嫌非法经营罪。
依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，与无照经营行为有关的罪名包括非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪等。假如当事人在无照经营的过程中使用劣质建材造成安全事故，或者实施了非法集资、合同诈骗等其他非法活动，达到追诉标准的，则应当依法移送司法机关处理。
二、工商部门能否对保险业、银行业的商业贿赂行为予以处罚？
答：根据国家工商总局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复》（工商公字〔2008〕7号）的规定，除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外，工商部门对金融机构的其他不正当竞争行为，包括金融机构的不正当有奖销售、商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为，具有监督检查权。
三、根据《工商行政管理所条例》，工商所可以以自己的名义对个体工商户和集市贸易的违法行为进行查处，但集市贸易中的违法主体和形式均种类较多，工商所的监管是否包括对企业或其他组织的经营行为？工商所（基层分局）查处个体工商户无照经营，能否适用《无照经营查处取缔办法》？
答：《工商行政管理所条例》第十八条赋予国家工商总局对该条例的解释权。根据国家工商局《对〈关于〈工商行政管理所条例〉第八条第一款执行问题的请示〉的答复》（工商法字［１９９１］第２８１号）精神，“被授权办案的工商所，在授权范围内可以对个体工商户的各种违法行为和集市贸易中各种主体的违法行为以自己的名义进行处罚，但法律、法规和规章另有规定的除外”，因此，工商所的监管职能包括对辖区内企业和其他组织的监管。
另据国家工商局《关于工商所是否有权以所的名义处罚无照经营者问题的答复》（工商法字〔１９９７〕第101号）精神，工商所“对于应该办理个体工商户营业登记而未经工商行政管理机关核准注册，擅自开展经营活动的非法经营行为以及集市贸易中无照经营行为予以处罚”，因此，工商所可以以自己的名义查处个体无照经营案件。
工商所（基层分局）查处无照经营行为时，应当首先依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款的规定，选择适用其他法律、法规；对其他法律、法规没有规定的，方可适用该《办法》。凡需要采取查封、扣押强制措施的无照经营案件必须以县级工商局的名义查办。
四、适用《无照经营查处取缔办法》查处无照经营行为，是否都应转致适用有关法律法规？涉及到个人经营的，应转致到《公司法》（修订）、《个人独资企业法》、还是《城乡个体工商户暂行条例》？
答：《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定“对于无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”，但并不是所有的无照经营案件都要转致适用其他法律、法规。一般有两条判断标准：一是看无照经营者以什么名义实施的无照经营行为，如：以公司名义经营，则转致到《公司法》。二是看无照经营的是否属于特殊行业或者特殊商品，如：印刷业、旅行社、音像制品、化学危险品等行业或商品的监管有专门的法律、法规规定，则应适用特别规定。只有在无法判断其以什么名义从事经营，且其他法律、法规没有规定的前提下，方可直接适用该《办法》。为无照经营行为提供条件、擅自动用查封扣押的无照经营财物两类行为，可以直接适用该《办法》。
五、公司擅自设立分公司如何处罚？法律依据是什么？
答：对公司设立分公司的行为进行监管是公司登记机关的一项常规业务。认真比较新旧《公司法》，可以看出：新的《公司法》和《公司登记管理条例》已经对该问题作出规范。第一，依据新《公司法》的规定，分公司应当登记。旧《公司法》没有明确规定分公司必须登记。该法第十三条规定，“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”，只在1994年的《公司登记管理条例》第四十条中规定：“公司设立分公司的，应当向分公司所在地的市、县公司登记机关申请登记；核准登记的，发给《营业执照》。”但新的《公司法》第十四条直接规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。” 提高了相关规定的法律等级。第二、分公司应当登记而没有登记应当承担法律责任。这是由“第一”得出的必然结论。《公司登记管理条例》第八十五条规定：“分公司有本章规定的违法行为的，适用本章规定”，对应的法条应为《公司登记管理条例》第八十条：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款”。而1994年的《公司登记管理条例》第七十二条规定的是：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，并可处以１万元以上１０万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”没有提到分公司。因此，查处公司擅自设立分公司的违法行为，应当适用《公司登记管理条例》第八十条作为处罚依据。
六、《城乡个体工商户管理暂行条例》及《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》中的“缴销”和“收缴”应如何理解？执法实践中，对不参加验照的个体户予以“收缴”营业执照的处理，但其拒不履行该决定，继续从事经营，工商部门能否依《无照经营查处取缔办法》对其定性处罚？
答：《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》出现了“收缴”、“缴销”、“扣缴”等概念。从法律后果看，“收缴”或者“扣缴”营业执照属于行政处罚，且《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第六条将其作为行政处罚纳入了听证范围，可见，其法律效力应该等同于“吊销”，均会导致个体户经营资格的丧失，是登记机关依职权实施的具体行政行为。
从《条例》第十一条“个体工商户歇业时，应当办理歇业手续，缴销营业执照”的规定来看，“缴销”与“收缴”、“扣缴”的含义是不一样的，缴销是个体工商户的法定义务，是向登记机关申请办理歇业登记时，主动交回营业执照的行为，其后果是直接导致个体工商户主体资格的丧失。当然，如果个体工商工商户不履行“缴销”营业执照的义务，则由原登记机关依法“收缴”营业执照。
执法实践中，登记机关对无正当理由不参加验照的个体工商户可以给予收缴营业执照的行政处罚；收缴营业执照后，其经营资格丧失，若其拒不履行该决定，继续从事经营，可以按无照经营查处，但应适用《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》的相关规定处理。
此外，根据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第二十条第三款“个体工商户被吊销营业执照6个月后，方可申请登记，从事个体经营”的规定，被收缴或者扣缴营业执照的个体工商户，自处罚决定作出之日起6个月后，可以重新申请登记，从事个体经营。
七、工商部门能否对没有3C标志的家电产品作出处罚？处罚依据是什么？
答：《中华人民共和国认证认可条例》（以下简称《条例》）第二十八条规定“为了保护国家安全、防止欺诈行为、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境，国家规定相关产品必须经过认证的，应当经过认证并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用”。第二十九条规定“国家对必须经过认证的产品，统一产品目录，统一技术规范的强制性要求、标准和合格评定程序，统一标志，统一收费标准。统一的产品目录由国务院认证认可监督管理部门会同国务院有关部门制定、调整，由国务院认证认可监督管理部门发布，并会同有关方面共同实施”。第三十条规定“ 列入目录的产品，必须经国务院认证认可监督管理部门指定的认证机构进行认证。列入目录产品的认证标志，由国务院认证认可监督管理部门统一规定。
依据国家质检总局的有关规定，“3C”或“CCC”(China Compulsory Certification)即“中国强制认证”标志。2001年12月，国家质量监督检验检疫总局、中国国家认证认可监督管理委员会发布《第一批实施强制性产品认证的产品目录》，宣布我国首批公布需实行强制性认证的产品共19类132种，主要涉及电线电缆、低压电器、家用电器设备、音视频设备、机动车辆及安全附件、农机产品、医疗器械等商品。根据国家认监委2007年第9号公告《关于发布<强制性认证产品目录描述与界定表>的公告》，强制性产认证产品范围已由最初的19大类132种扩展为22大类159种。
《条例》第六十七条规定“列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用的，责令改正，处5万元 以上20万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得”，第七十一条规定“伪造、冒用、买卖认证标志或者认证证书的，依照《中华人民共和国产品质量法》等法律的规定查处”，第七十二条规定“本条例规定的行政处罚，由国务院认证认可监督管理部门或者其授权的地方认证监督管理部门按照各自职责实施。法律、其他行政法规另有规定的，依照法律、其他行政法规的规定执行”。因此，工商机关在履行流通领域商品质量监管职责时，有权对销售已列入3C认证目录，但未获得认证而加贴假冒、伪造认证标志商品的违法行为依据《产品质量法》第五十三条实施行政处罚。至于销售已列入3C认证目录而未加贴3C标志商品的行为，不能直接适用《条例》第六十七条进行查处，可以从质量标志监管转为质量标准监管，通过抽样送检等手段核查其商品质量是否符合国家强制标准，从而依据《产品质量法》的相关规定予以处罚。
八、工商部门对销售没有QS标志食品的行为，查处法律依据和罚则是什么？
答：《工业产品生产许可证管理条例》（以下简称《条例》）第三十二条规定“生产许可证的标志和式样由国务院工业产品生产许可证主管部门规定并公布”。根据国家质监总局2005年制定的《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则》的有关规定，食品质量安全市场准入标志即食品生产许可证标志，以“质量安全”的英文（Quality Safety）缩写为“QS”标志（实行生产许可证制度的其他工业产品许可证标志遵从国家质检总局的其他规定，与此问题无关）。食品生产许可证编号由英文字母QS和12位阿拉伯数字组成。实施食品质量安全市场准入制度的食品，出厂前必须在其包装或者标识上加印（贴）“QS”标志，没有“QS”标志的，不得出厂销售。企业使用“QS”标志，表明企业承诺其产品经检验合格，符合食品质量安全的基本要求。取得食品生产许可证的企业应当在其产品包装或者标识上加印（贴）食品生产许可证编号。
《条例》第三十四条规定“销售和在经营活动中使用列入目录产品的企业，应当查验产品的生产许可证标志和编号”。第三十五条任何单位和个人不得伪造、变造许可证证书、生产许可证标志和编号。取得生产许可证的企业不得出租、出借或者以其他形式转让许可证证书和生产许可证标志。《条例》在“法律责任”一章设定了相应的处罚法则，且第六十五条第二款规定“本条例第四十六条至第五十一条规定的行政处罚由工业产品生产许可证主管部门或者工商行政管理部门依照国务院规定的职权范围决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行”。因此，工商部门在查办案件时，对销售未加贴“QS”质量安全标志的食品和销售伪造“QS”标志商品的行为，有权进行查处，并应当分别不同的情形适用《条例》第四十六条至五十一条的规定作为法律依据。
九、如何理解“定型包装食品”？如“早产月饼”、“面包”是否属定型包装食品类？
答：“定型包装食品”是《食品卫生法》确立的概念。是指按一定量、一定标志并由固定包装而构成的一个零售单位的包装食品。所谓“固定包装”就是指食品在包装容器范围内的不可移动性，常见的就是通过机械或(和)人工方式进行完全封口的包装袋、包装盒等，而不完全封口的包装形式，如单双面开口的、两边扭结的、自封袋式的等，不能称作为“定型包装 或“固定包装 形式。
要正确理解“定型包装食品”，还必须弄清“预包装食品”的概念。根据《预包装食品标签通则》GB7718—2004规定，预包装食品，是指“经预先定量包装，或装入、罐入、容器中，向消费者直接提供的食品”。这里的包装指一切包装，包括纸质包装，可分为定型包装和非定型包装两类。可见，“定型包装食品”与“预包装食品”是种属关系，前者都是后者，而后者不一定是前者，比如有些用纸部分包装(两头不包)的挂面属于预包装食品而不是定型包装食品。
因此，不能简单将早产月饼或面包等食物片面认定为是或不是定型包装食品，而应根据食物是否包装以及包装的状态认定其性质，如其符合前述法条规定的包装要求，则属于定型包装食品，否则就不是。
十、工商部门对于股东出资的登记行为，是一种确权行为吗？若公司股东已发生实际改变，且改变形式合法，但未依法到工商部门办理变更登记，则登记是否对股东的权利义务关系产生影响？如果该法定代表人提供虚假材料对股东及出资申请了变更登记，且工商部门也予以了办理，则能否依据取得的法定代表人提供虚假材料的证据，直接撤销该变更登记后，再要求公司提供变更的真实材料办理变更登记？登记行为属行政许可，应依当事人申请作出，当事人不主动申请能否要求其变更登记？
答：工商部门的公司登记行为是行政许可，但对公司股东的登记，应是一种行政确认行为，行政确认是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。行政确认是对既有的身份、能力、权利、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性。行政确认不创设权利，不增加义务，对相对方不直接产生约束力和强制执行力(法律、法规有特别规定者除外)。因此，若公司股东已发生实际改变，且改变形式符合《公司法》和公司章程的规定，只是未依法到工商部门办理变更登记，则不办登记不会对股东的权利义务关系产生影响，公司承担不依法办理变更登记的行政责任，登记机关可依据《公司登记管理条例》第七十三条处理。
如果公司已经申请办理变更登记，而登记机关事后发现公司法定代表人在股东变更登记中向登记机关提供的是虚假文件、证件，登记机关应依据《公司登记管理条例》第六十九条的规定予以追究责任，其中，只有情节严重的，才撤销登记或者吊销营业执照。如果公司的登记事项确已发生变化，依法应当办理变更登记，在基于虚假文件、证件办理的变更登记被撤销后，登记机关应当依据《公司登记管理条例》第七十三条的规定，责令其限期办理登记（当然是提供真实的文件、证件）；逾期不办理的，依法给予行政处罚。
十一、按照《行政许可法》的规定，公司登记机关可以撤销登记，但在实践中撤销登记如何操作？
答：根据《行政许可法》第六十九条和《公司法》、《公司登记管理条例》的有关规定，公司登记机关可以撤销公司登记，包括撤销设立登记和撤销变更登记两种情况，前者的法律后果是企业的经营主体资格归于消灭；后者的法律后果是恢复到变更登记以前的登记状态。在实际操作中，撤销登记的性质有三种，针对不同的性质应当适用不同的行政程序。第一种是根据《行政许可法》第六十九条第二款、《公司法》第一百一十九条、《公司登记管理条例》第六十八、六十九条之规定，因申请人采取欺骗手段等过错导致行政许可违法或不当，需要撤销的，其性质属于行政处罚，按照行政处罚的一般程序办理，且在作出撤销登记前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；第二种是根据《行政许可法》第六十九条第一款之规定，因行政许可工作人员的过错导致许可违法或不当，需要撤销的，其性质属于执法监督中纠错行为，应当按执法监督程序办理，且在作出撤销登记前，应当听取当事人的意见，决定撤销登记的，应当作出书面决定，并说明理由和告知当事人救济途径；第三种是根据《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规或者股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程，被人民法院宣告该决议无效或者撤销决议，而公司根据上述决议已办理变更登记的，公司向登记机关申请撤销变更登记，属于行政许可，应当适用行政许可程序。
执法实际中还要注意的是：按照《行政许可法》第八条规定的“信赖保护原则”和第六十九条第三款、第四款的规定，撤销登记应当妥善处理公共利益和被许可人利益。
十二、某县人民政府在行政复议时，违法撤销了县工商局的行政处罚决定书，县工商局如何行使救济权利？
答：《行政复议法》第一条明确规定其立法宗旨在于“……保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，……”，即行政复议就是国家建立的对行政权进行监督和对公民合法权益予以救济的机制，因此，《行政复议法》未赋予行政机关的救济途径。如果被申请人有证据证明行政复议机关工作人员在行政复议活动中，徇私舞弊，或者有其他渎职、失职行为的，可依据《行政复议法》第三十五条和《湖北省行政执法责任追究暂行办法》的相关规定请求对复议机关有监督权的监察、人教、法制机构予以处理。
报：国家工商总局法规司、省局领导
发：各市、州、县工商局
|
发表于 2011-6-29 08:39:34 
