|
一、行政处罚类
1、在调查取证环节，对当事人或者委托代理人进行询问时，当事人提供的不规范书证（无章或者经证实是伪造的）不予采信，但当事人在询问笔录中仍口头表述与上述书证类似的证词，此证词是否可采信作为证据？ 答：对于不符合证据规范的证据材料，可以要求当事人补正，逾期不能补正的，不予采信。对于经证实系伪造的书证，一律不予采信。 2、涉及其他部门管辖的举报，一方面依照28号令不予立案，告知举报人，另外举报人要求案件移送，在履行程序时是否不予立案与移送的两个审批同时进行？ 答：受理举报后，经核实不属于工商机关管辖，应经批准后，将案件移送有关管辖的行政机关并将结果告知具名举报人，不需要再对不予立案进行审批。 3、采用“双挂”方式移送的案件，如果收件人为受移送单位所在楼宇物业部门而非该单位本身，是否可以认定送达？ 答：如果该物业公司与业主委员会签有协议，负有为收件人收发邮件的职责，可以视为送达。 4、对于超市中的相关违法行为，能否适用《天津市商品交易市场管理若干规定》？ 答：超市不属于《规定》所指商品交易市场，不能适用《规定》处理超市中的相关违法行为。 5、实际工作中，能否依据《关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知》（津政办发〔2010〕129号）中对无证无照经营综合治理工作的职责分工，对于工商职责以外的事项移送其他部门，具体程序如何操作？ 答：可以。应经本机关负责人批准后，由办案机构以办案机关的名义，向相关行政机关发出《案件移送函》，并附上已取得的相关材料。 6、产品经有资质的检验机构检验，出具的检验报告中的结论只有实测结果而未判定是否合格，且该产品包装或标识上标注的内容与实测结果不符, 能否认定该产品为不合格产品？ 答：如果实测的结果不符合国家强制性标准，可以认定该产品不合格。在委托检验机构时，应委托可以出具鉴定结论是否合格的检测机构进行检测。 7、销售者销售应该取得而未取得QS全国工业产品生产许可证的商品，工商部门能否依据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》处罚？如果涉案的是食品能否依据《食品安全法》处罚？ 答：工商部门可依照国务院规定的职权范围，对销售应该取得而未取得QS全国工业产品生产许可证商品的行为实施行政处罚。如果涉案的是食品且《食品安全法》有规定的，应优先适用《食品安全法》。 8、关于行政强制措施适用问题：如果实施强制措施使用了A法规，行政处罚使用B法规，是否符合法律规定？ 答：符合规定。 9、在检查农资工作中，发现农药包装上未印生产许可证编号等标记，是应向农业部门移交，还是按工商部门监管流通领域商品质量原则进行查处？ 答：标签问题由农业行政主管部门管辖；流通领域农药产品质量问题由工商机关管辖。 10、在办案过程中，有时立案涉嫌违法人是张三，但在调查深入后发现张三是打工的，真正的违法人员是李四。这时是应该对张三进行销案，对李四进行立案吗？如果是，那么新问题就出现了，现场照片及现场勘验笔录的时间就都在立案之前了 答：需要重新对李四立案调查，已取得现场检查记录和勘验笔录可以作为证据使用，不违反程序。可以要求李四进行确认。 11、对查获的同一种违法物品，因销售价格不一致，可否以平均价格计算非法经营额和非法所得？ 答：对能够查清违法物品价格的，应分别计算，不宜以平均价计算。 12、对同一超市抽检10种小食品，经检验机构出具报告，认定其中3种质量不合格。是立一个案，还是立3个案分别处罚？ 答：立一个案一并处理。 13、在甲租赁的仓库内，发现侵权商品，甲称此商品为帮老乡乙存放的，不是甲的，此案件当事人如何确定？ 答：需对乙进行询问，如无确凿证据证明物品是乙的，可认定甲为当事人。 14、对于同一无照经营行为，既无证无照经营食品，又无照经营非食品，对此如何适用法律法规？ 答：分别定性处理。 15、对于当事人已收取的货款或服务费中，包含未发货或未实现的服务，如何计算违法所得？如卖出的洗车卡、美容卡等。 答：以预收的货款或服务费的实际数额计算违法所得。 16、在某一案件中，违法行为涉及两种以上法律法规时，应如何处理？诉讼期限不一致时应如何掌握？ 答：分别适用法律法规认定处罚，诉讼期限给三个月。 17、津工商法字〔2010〕26号第19项（P4）“食盐批发、零售是否需要办理《食品流通许可证》？”，指导意见为：经盐业管理部门批准后，从事食盐批发、零售经营的，仍需要办理《食品流通许可证》”。问：（1）实际工作中，《食盐批发（零售）许可证》属于后置，《食品流通许可证》属于前置。按照指导意见的要求，登记程序为“办理《食盐批发（零售）许可证》—《食品流通许可证》—营业执照”，与实际登记程序冲突，应如何操作？对于食盐批发（零售）一项经营活动由两个部门颁发许可证是否符合《行政许可法》的有关规定？（2）工商行政管理部门在食盐监管中应履行哪些监管职责？ 答：指导意见未将《食盐批发（零售）许可证》认定为前置，是说二者不能互相代替。一项经营活动涉及多个部门许可，符合行政许可法的规定；工商部门按照职责分工对流通领域食盐质量履行监管职责。 18、对于超范围经营食品添加剂的经营户，食品添加剂不需要前置审批，应适用哪部法律法规？ 答：依照超出经营范围从事经营活动定性处罚。 二、广告监督管理 19、房地产开发商散发印刷品广告，对所售房屋的周边环境作虚假宣传，能否以《反法》定性虚假宣传处罚？ 答：可以。 20、当事人只是利用户外广告一种方式进行虚假宣传的，是否优先适用《广告法》？ 答：凡属于《反不正当竞争法》第9条所列内容的，适用《反不正当竞争法》认定处罚；《反不正当竞争法》第九条没有列入的内容，适用《广告法》认定处罚。 21、食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语中的“医疗用语”有无明确定义？医疗用语和保健功能如何区别？依据是什么？ 答：根据国家工商局《关于医疗用语或者与药品混淆的用语认定问题的答复》（工商广字[1996]第275号）和国家工商局、卫生部《关于加强保健食品广告监督管理的通知》（工商广字[2000]第257号的规定，食品、酒类、化妆品广告语言是否属于医疗用语或者易与药品混淆的用语，应视其是否会产生使广告受众认为该种产品具有治疗某种（类）疾病的功能的而定。保健食品广告应当严格依照由卫生部核发的保健食品证书中的保健功能进行宣传，不得超出和扩大。 22、对商品（食品）外包装涉及虚假广告的认定、管辖，是否有全市统一标准？ 答：根据《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字[2005]第173号）和《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见》（工商广字[2004]163号）的规定，包装物广告内容违法的，除法律有明确规定的以外，按照以下原则定性和处理： （一）包装物广告含有虚假内容的，依照《广告法》、《反不正当竞争法》关于虚假广告或者引人误解的虚假宣传处理。 （二）包装物广告含有其他违法内容，但不构成虚假的，依照《广告法》相应规定处理。 工商行政管理机关在本辖区发现的包装物上含有违法广告内容的案件，在立案前应当报省级工商省级工商行政管理机关备案。该省级工商行政管理机关发现本辖区内有两个工商行政管理机关对同一广告主的包装物上的违法广告进行查处的，应当进行协调，必要时可指定一地工商行政管理机关查处。该省级工商行政管理机关应当将包装物上含有违法广告的情况通知广告主所在地省级工商行政管理机关对广告主进行处理，并报国家工商行政管理总局备案。 23、广告的实际表现形式多样（例如：外包装、标签、说明书、电视、电台、宣传资料），对此应区别对待，电视、电台等媒体广告问题，工商部门应予管辖，对于涉及保健食品的外包装的问题，工商部门是否有管辖权？ 答：保健食品广告中宣传疗效或者利用封建迷信进行保健品宣传的，工商部门具有管辖权。保健食品的名称、标签、说明书未按照核准内容使用的，由食品药品监督管理部门管辖。 24、商品包装或广告中宣传商品的主要成分或使用原料时，使用了“顶级”等绝对化用语是构成《广告法》中使用绝对化用语的违法行为，还是虚假宣传行为？ 答：依据《广告法》定性处罚。 25、《反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。对于在包装、宣传册上或广告中将不是驰名商标宣传为驰名商标的行为，是按《反不正当竞争法》的虚假宣传查处，还是按《广告法》的虚假广告查处？ 答：按照《反不正当竞争法》的虚假宣传查处。 三、商标监督管理 26、在商标侵权案件中，当事人口述销售商品价格与标注价格相差悬殊或者不说售价，也不提供进货、售货单据、记录，又很难找到消费者取证，没有其他一些旁证，这种情况能否构成非法经营额无法计算？ 答：根据 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，不构成非法经营额无法计算。 以下情形可视为非法经营额无法计算： 1、商标权利人注册商标后一直未生产该商标核定的产品，而侵权人使用与其注册商标相同或近似的标识生产类似商品，构成侵权，但未定价、未销售，市场上又无与侵权品牌同类的商品，可定为非法经营额无法计算； 2、侵权物品数量无法查清。侵权人和被侵权人都说不清制造并销售侵权物品的数量，也提供不出任何能证明侵权产品的账册、票据、合同、生产单据、出入库记录、销售记录和能联系到的客户，办案人员穷尽一切方法也无法查证其具体生产、销售数量。如服务商标侵权（理发店牌匾侵权），当事人无任何账册、记录，也说不清具体服务数量，办案人员无法取证，可定为非法经营额无法计算。 27、商标侵权案件市场中间价格能否以代理商、专卖店、厂家打假人员提供的金额来计算？ 答：当事人在销售涉嫌侵权商品时，假货真价卖，可以参照代理商、专卖店、厂家打假人员提供的价格来计算非法经营额；侵权涉嫌人以高仿品名义进、销侵权商品，低价进、低价出，应以该侵权商品的标价或者实际销售金额计算其非法经营额。 28、在适用《商标法》的案件中，要求必须有证据证明才可采取强制措施，那么消费者举报能否作为证据？ 答：1、消费者口头举报不能作为实施行政强制措施的证据。 2、如果商标违法侵权行为发生在生产、制造、加工和拣选环节，当事人提供不出合法的有效的证据，执法人员可根据现场搜集、提取的证据及检查、询问当事人的证据材料，经当事人确认后，对涉嫌违法、侵权物品可以采取先行登记保存，或者扣押、封存；如果商标违法侵权行为发生在流通环节，则必须有商标持有人或者商标权利人当场鉴定，方可采取行政强制措施；商标所有人或者商标权利人投诉并提供相关商标注册使用证明及文件，现场认定非其授权或者非其生产的商品，属于《商标法》中的“有证据证明”，可以作为采取行政强制措施的证据。 当然，针对消费者举报，在无合法有效证据的情况下，也可委托涉嫌被侵权企业所在地的工商局协助调查取证；如果被侵权商标的合法有效证件仍无法取得，则可请求国家工商总局商标局按档案出证。 29、违法当事人涉嫌无证无照生产侵犯注册商标专用权产品，对侵权产品按《商标法》处理；无证无照生产的其他产品的违法行为应如何处理？ 答：无证无照生产的其他产品的违法行为依据相关法律法规定性处罚。 30、印刷企业承接印制的标识带有“日本制造”字样，印刷企业不能提供委托印制企业的相关材料且委托印制企业无法联系，应如何定性处理，所印制的标识如何处理？ 答：该行为属于非法印制违法标识，依据《印刷企业管理条例》第23条、第39条定性处罚。 31、将他人品牌乳胶漆包装桶及商标标识更换为自己的包装桶及商标如何定性？ 答：属于《商标法》第52条第四项所列的商标侵权行为。 32、当事人涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品（非旧货），没有进货票据、权利证书且销售价格明显低于正品价格，是否可以在没有生产厂家证言情况下认定违法行为？ 答：没有生产厂家鉴定，不能认定违法行为。因为当事人涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权商品的行为，属于流通环节，必须由商标权利人当场鉴定及提供相应的证据材料，才能认定违法行为。 33、某酒店在其仓库内存放有茅台酒，经该酒的注册商标权利人鉴别，认定为侵权商品。经查实，该商品只有购进价，没有销售价，当事人拒不提供销售价。此种情况下，可否能按酒的购进价格计算当事人的非法经营额？当事人的自述侵权商品的销售价格，在无法核实的情况下可否作为当事人非法经营额的计算根据？ 答：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，不能按照酒的购进价格计算当事人的非法经营额。参照“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“------侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。 当事人自述侵权商品的销售价格，在无法核实的情况下，可由执法办案人员根据案情，采集市场中间价，采集困难而又无法核实时，可认定为非法经营额；也可委托县级（含县级）政府价格主管部门设立的价格认证中心，对涉嫌侵权物品进行价格鉴定，确定其非法经营额。 34、“双打”期间，洋货市场查处大量世界一线品牌的仿冒商品，但对其认定为侵权商品存在实际困难。根据《商标法》相关规定，认定为侵权商品可由生产厂商认定及工商部门认定。安排众多国际一线品牌的生产商鉴定不具有可操作性，同时工商部门也没有技术手段和相应资质对其进行鉴定。对于此类情况，认定侵权商品应如何取证？ 答：办案部门对涉嫌侵权的商品，可通过现场调査、搜取侵权证据，可通过询问当事人及相关人员获取侵权证据，可委托商标权利人所在地的工商部门协助调查、获取侵权证据，还可以委托专业的具有代理国内外商标案件的打假公司，根据实际情况统一联系相关厂家品牌集中投诉出证打假。 35、商标侵权案件非法经营额计算中，对于侵权鞋属于单只的或者所扣留的商品品种属于侵权人“创造”，商标权利人未生产过类似产品的，如何计算非法经营额？ 答：按该侵权商品的实际销售价格计算非法经营额。如果未销售，按其准备销售的价格计算。也可由执法办案人员自行采集市场中间价。如果该侵权商品未定价、未销售，市场上又无与侵权品牌同类的商品，可按非法经营额无法计算处理。 36、在查处商标侵权案时，对于当事人拒绝提供侵权商品来源、侵权商品的标价和实际销售价格时，执法人员能否认定为“非法经营额无法计算”并依据《商标法实施条例》第52条，对当事人处以10万元以下的罚款；对于无商标权利人鉴定，但从普通大众的认知角度来看是侵犯注册商标专用权商品的，可否适用“零口供”或只根据笔录等其他证据定案？ 答：1、在查处商标侵权案件时，当事人拒绝提供侵权商品来源、标价和实际销售价，执法人员不能以此为依据，认定侵权商品的非法经营额无法计算。因为，根据上述情况，经商标权利人鉴定为侵权商品后，执法办案人员可以通过其他方法调查、取证和获取相关非法经营额的证据，也可自行采集市场中间价，计算其非法经营额； 2、在查处商标侵权案件时，当事人拒绝提供侵权商品来源、标价和实际销售价，又无商标权利人鉴定，不能适用“零口供”或只根据笔录等其他证据定案。 37、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。”就目前12315接到的关于假冒他人注册商标的举报情况来看，多数是匿名举报，举报人没有提供举报材料，举报内容大致为“举报XX处销售假冒的XX牌商品，希望工商部门进行核查。对于此类举报，执法部门往往在反馈时以“举报人没有投诉材料”、“举报人没有证据”等为理由而不进行现场核查。这样做是否合理？是否有法律依据？ 答：根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定， 此种做法既不合理、也不合法。 《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（28号令）第17条规定：工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。 执法人员接到举报进行现场检查，是工商执法人员的法定职责。如果执法人员以“举报人没有投诉材料”、“举报人没有证据”等为由而不进行现场核查，是一种渎职、不作为的行为。 38、执法人员在市场检查时会发现，某商品上标注“驰名商标”或“驰名商标企业生产”字样。而现行的驰名商标的认定，是根据“个案认定、被动处理”的原则来认定的，也就是说某驰名商标在一个案件中被认定为驰名商标，在下一个案件中极有可能不被认定为驰名商标。由此执法人员认为厂家在商品上标注“驰名商标”或“驰名商标企业生产”字样的行为，违反法律及法规的规定。不知以上意见对否？ 答：根据《驰名商标认定和保护规定》的规定， 凡被认定为中国驰名商标的企业品牌，就有在相关保护范围（个案）上被作为驰名商标予以保护的记录，受理案件的工商行政管理部门可以依据该保护记录的结论，对案件作出裁定或者处理。相反，任何人（包括侵权人）提供不出该商标不驰名的证据材料，那么，被作为驰名商标予以保护记录结论的商标（已认定的驰名商标），就享有（个案认定）驰名商标的权利。该厂家在商品上标注“驰名商标”或“驰名商标企业生产”字样的行为，法律没有明文禁止，属于市场惯例。 39、接群众举报后，执法人员在某修车店内现场发现多达100多种标有注册商标的商品，每件商品数量均不多。电话联系个别厂家，得到答复是没有防伪码肯定是假的，但没有出具书式鉴定结论。这时执法人员可否凭经营者、进货工作人员、供货方工作人员的笔录及并不正规的进货票据对此案是否构成侵权进行定性？ 答：流通领域发生的假冒侵权行为，应有商标权利人当场出具的书面鉴定报告和提供该商标专用权合法有效的证明材料，否则，不能定性处罚。 四、食品安全监管 40、对于销售生猪产品违法经营案件，能否适用《食品安全法》进行定性、扣押，使用《生猪屠宰管理条例》进行处罚？ 答：视具体违法行为而定。其中，《食品安全法》有具体规定的，执行《食品安全法》；《食品安全法》无具体规定，但《生猪屠宰条例》有具体规定的（如注水或注入其他物质），执行《生猪屠宰管理条例》。 41、市场上、商店里销售有问题的大米、面粉，工商部门是否有管辖权？ 答：根据国务院“三定方案”的规定， 对已确定有问题的大米、面粉，工商部门有管辖权。 42、根据市局转发的农业部（农质函【2011】1号）文件，销售领域的农产品归工商部门监管；而按照国家工商行政管理总局（工商 市字【2010】162号）文件规定，工商部门负责依据农业行政主管部门在市场内的农产品质量监测结果，对农产品销售企业及农产品批发市场中的农产品销售者销售质量不合格农产品的违法违规行为进行查处。对此应如何掌握？ 答：应当执行国家工商总局文件要求。 43、对无证、无照经营的餐饮企业移送至相关部门后，相关部门未采取措施，致使该餐饮企业无照经营情况长期存在，工商部门应采取哪些措施？ 答：津政发〔2010〕8号和津政办号〔2010〕129号均已明确规定了主责部门，工商部门发现并进行情况移送后，应当将相关材料建档案保存，保留执法痕迹。 44、食品加工制作小作坊式门店经营由谁监管？ 答：按照《食品安全法》第29条的规定，应当由质监或食品药品监管部门进行监管。 45、按照《食品安全法》和《食品安全法实施条例》的规定，餐饮饭店随餐销售非饭店自制的酒水饮料，属于餐饮服务环节。“随餐”销售如何认定，是否以结帐为准？如为统一结帐，但实为单独销售如何处理？ 答：以销售主体确定监管部门。 46、当事人无证、无照销售食品的，适用《食品安全法》，该法规定的是未经许可，在处罚时是否还涉及执照问题？ 答：工商登记本身属于行政许可行为。总局《流通环节食品安全监督管理办法》第十条、第五十四条已作出明确规定。 47、、对于普通食品外包装上的声称具有特定“保健功能”以及“治疗作用”的申诉举报如何处理? 答：“保健功能”、“治疗作用”应当分别处理。按照《食品安全法》的规定，普通食品、保健食品均不得涉及治疗功能；按照《食品安全法实施条例》的规定，食品药品监管部门负责对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管。 48、食品的标签、标识、说明书、外包装如何区分? 答：建议查阅《预包装标签通则》（GB7718-2004）。 49、在查处销售无中文标签、中文说明书预包装食品（进口食品）案件中，执法人员能否依据《食品安全法》第八十六条对无标签、中文说明书的食品实施没收措施。对于此类案有两种意见，一种是依据《食品安全法》第七十七条第一款第（四）项，应将上述食品予以扣押，其理由是《食品安全法》第二十条 食品安全标准应当包括下列内容第（四）项对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；另一种意见是应依照《流通环节食品安全监督管理办法》第九条 禁止食品经营者经营下列食品第（十二）项：没有中文标签、中文说明书或中文标签、中文说明书不符合《食品安全法》第六十六条规定的进口的预包装食品；对因标签、标识或者说明书不符合食品安全标准而被停止经营的食品，在食品生产者采取补救措施且能保证食品安全的情况下可以继续销售；销售时应当向消费者明示生产者采取的补救措施。对于此情况应该如何定性？ 答：依据《食品安全法》第八十六条进行处罚。 50、（1）总局43号令及《抽检制度》规定由检测机构将抽检结果通知标称的食品生产者，没有待检样品确认的相关规定。市政府97号令中有待检样品确认的规定。实际工作中应如何操作？ (2)总局43号令及《抽检制度》中规定“被抽样检验的经营者或者标称的生产者，应当向承担复检工作的食品检验机构申请复检”。市政府97号令规定“被监测人、 生产者对检验结果有异议的，应当自收到检验结果通知书之日起15日内向市工商行政管理部门提出书面复检申请”。实际工作中应如何操作？ (3)如标称生产者不确认样品和检测结果，应如何操作？ 答：执行市政府97号令。 51、食品添加剂超标，经检测为不合格食品，是适用产品质量法第49条，还是食品安全法第28条第一款第二项（以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品），或是食品安全法第28条第一款第十一项（其他不符合食品安全标准或者要求的食品）? 答：适用《食品安全法》第28条第一款第二项（以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品）。 52、在接待消费者举报变质食品时，举报方有相关的购买凭证及实物，但是有的食品保质期较短，对贮存条件有相应的要求，工商所如何处理：（1）对变质的食品谁来鉴定，鉴定费用谁出？（2）举报方要求查处时，是对举报方提供的实物进行鉴定，还是对被举报方的实物进行鉴定，如果被举报方没有了相同批次的实物（或者是散装食品），如何进行鉴定？ 答：1、如双方对食品是否变质不能达成一致意见，需要进行鉴定的，须经双方协商，由一方先行垫付鉴定费，待鉴定结果出来后，由负有责任的一方承担。 2、首先要确定举报人购买的食品是否在该商家购买，如果商家认可，可对举报人购买的商品进行鉴定。 53、由于食品出厂时检验报告未有结果，食品生产者的批发商向食品经营者提供伪造的检验报告，并于供货三天后提供真实的检验报告，此违法行为如何定性、处理？ 五、消费者权益保护 54、手机换新而未更新所属配件情况下，在重新计算的三包有效期内退货，手机附属配件是否应收取折旧费？ 答：《移动电话机商品修理更换退货责任规定》（2001年国家质监总局、国家工商总局、信息产业部令第4号）只规定了手机的折旧率，未规定手机附属配件的折旧费。 55、消费者要求经营者开具销售凭证，经营者无理拒绝，是否有行政强制措施对经营者进行相应处罚? 答：根据《关于印发<关于处理侵害消费者权益行为的若干规定>的通知》（工商消字〔2004〕第35号）和《发票管理办法》的规定， （1）一般性商品，根据国家工商总局《关于印发<关于处理侵害消费者权益行为的若干规定>的通知》（工商消字〔2004〕第35号）第4条规定，对经营者拒不开具购货凭证的，工商部门应当责令其改正，并在市场主体信用监管信息中予以记载。 （2）食品，根据国家工商总局《流通环节食品安全监督管理办法》（总局令第43号）第62条规定，食品经营者未主动向消费者提供销售凭证的，工商部门应当责令改正，拒不改正的，处以一万元以下罚款。 此外，根据《发票管理办法》（2010年12月20日国务院令第587号《国务院关于修改〈中华人民共和国发票管理办法〉的决定》修订）第4、19、20、35条规定，税务机关负责监管经营者应当开具而未开具发票的违法行为。 56、在进入调解消费者申诉程序时，被申诉人无任何理由拒绝参加调解，工商所对申诉人的权益如何保障？如何约束被申诉人? 答：（1）《民法通则》第二条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”；第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。 （2）《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》（国家工商总局令第51号）第7条规定“工商行政管理机关在其职权范围内受理消费者申诉的案件属于民事争议的，实行调解制度”。 （3）《消费者权益保护法》第50条规定“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（七）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的”。 （4）国家工商总局《关于印发<关于处理侵害消费者权益行为的若干规定>的通知》（工商消字〔2004〕第35号）第6条规定“经营者在消费者有证据证明向其提出承担民事责任的合法要求之日起超过15日，并且两次以上没有正当理由拒不承担民事责任的，视为故意拖延或者无理拒绝。但经营者能够证明由于不可抗力的原因超过时限的除外。对经营者故意拖延或者无理拒绝消费者合法要求的行为，由工商行政管理部门依照《消费者权益保护法》第五十条的规定处罚”。 根据以上规定，工商行政管理机关在职权范围内受理的消费者申诉属于民事争议，应遵循平等主体之间的自愿、公平原则，任何一方不愿接受工商行政调解的，工商行政管理机关可以引导另一方通过司法途径解决；发现经营者对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的,可以依法立案调查处理。 57、消费者索取十倍赔偿，销售者以不“明知”该商品为“不符合食品安全标准的食品”，拒绝“支付价款十倍的赔偿金”， “明知”如何判断? 答：食品经营者明知供货者是无任何证照的黑加工点，生产的食品是劣质的，不符合食品安全标准的，却仍然采购进货，导致黑加工点生产的劣质食品进入流通领域的，应当承担10倍赔偿责任；对于食品经营者在不知情且履行了查验进货手续的情况下，销售了不符合食品安全标准的食品的行为，则不需要承担10倍赔偿责任。 六、行政许可 58、根据《天津市政府关于印发天津市促进高校毕业生就业意见的通知》（津政发[2009]12号），高校毕业生创办企业，首次出资额允许为零。工商部门按此文件执行，核准了某有限公司的设立申请。但有当事人起诉工商局，认为工商部门在审批环节违反《公司法》第二十六条首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定注册资本的最低限额即3万元的规定。在今后遇到类似情况时如何处理? 答：高校毕业生创办企业，首次出资额允许为零，实际上是一种支持政策。鼓励和支持高校毕业生自主创业，增加社会就业率，有一定的社会意义。零首付的公司，我局为其颁发的营业执照上有明确的标注，实收资本为零，可以减少交易风险。对于零首付的公司，要求其三个月内首付资金到位，并加强监管，可以进一步减小社会风险。如果真的遇到针对此问题的诉讼，那么可以解释是执行市政府文件的履职行为。 59、公司变更股权登记须先行提供完税手续证明，申请人反映该文件涉嫌增设前置门槛，如何应对？ 答：首先，应明确公司变更股权登记时，完税手续证明不是前置许可要件。其次，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》 第11条规定：“各级工商行政管理机关应当向同级国家税务局和地方税务局定期通报办理开业、变更、注销登记以及吊销营业执照的情况。通报的具体办法由国家税务局和国家工商行政管理总局联合制定。”经市领导批准同意的天津市国家税务局、天津市地方税务局以及我局联合发文要求在变更股权登记时要求提供完税证明只是《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》 第十一条规定的变通执行方式。 60、行政许可的听证、撤销、撤回程序规定是什么? 答：目前国家总局尚没有程序规定，市局将在下一步研究，争取出台有关指导意见。 61、年检中，工商部门发现当事人提交的年检材料“年检报告书”中有关于“住所未改变”的表述，但实际核查发现其住所已发生变化，是按照“年检中隐瞒真实情况弄虚作假”还是按照《公司法》“擅自改变登记事项”定性？ 答：两个违法情节都存在，可分别按“年检中隐瞒真实情况弄虚作假”和“擅自改变登记事项”予以处理。同时，考虑到两种违法行为构成的是一种法规竞合，亦可视当事人的情节依照位阶高的《公司法》定性。 62、“提供虚假年检材料”如何认定？具体都包括哪些内容？ 答：可以根据《企业年度检验办法》规定的审查事项和需提交的材料，审查其是否提供虚假材料。主要包括登记事项发生变化是否如实申报及所提供的年检材料是否真实等。如：有的企业登记事项已发生变化，但不如实申报；有的在领取营业照后并没有开展经营活动，同时也没有相应的经营场地和人员，但为了通过年检，虚拟财务报表和登记事项，还有的提供虚假的审计报告等情形。 此外，还有一种特殊情形：年检中会计师事务所或审计师事务所为不法企业出具虚假的审计报告。公司登记机关应根据《公司登记管理条例》第七十九条规定，对事务所予以处罚。 63、在年检过程中，我们发现有一些应办理前置审批，但没有办理前置审批的企业，当时的经营范围经过商务主管部门的批准和市工商局的审核，目前根据年检要求，应进行规范，但外国人不理解，认为这么多年这样都可以，现在怎么不行了，为此不配合我们的工作，对此，我们应如何掌握？ 答：根据《中华人民共和国行政许可法》第80条、81条和《中华人民共和国公司登记管理条例》第73条的规定，对于“超越行政许可范围进行活动的”和“擅自从事依法应当取得行政许可的活动的”，“行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对于年检中发现的企业经营范围中有前置许可项目的情况，要责令企业立即停止相关未经授权的前置许可项目并限期提交相关许可证照或核减相关经营范围，逾期不整改的，处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 64、工商部门是否具有无证经营网吧的管辖权？ 答：《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条明确规定，工商行政管理部门负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无照经营活动。同时，国务院和国家工商总局等多项工作通知明确要求各地工商机关做好黑网吧的查处取缔工作，故工商机关应加强对此项工作的研究，及时处置有关举报，避免由此带来行政追责。 65、土炼油等“十五小”和小炼钢等“新五小”企业属于高耗能、高污染企业，是国家明令禁止的，无法取得营业执照。对于“十五小”和“新五小”的举报，工商机关是否应予受理，对其进行取缔的责任部门是谁，能否按照《无照经营查处取缔办法》予以查处？ 答：工商部门在接到关于“十五小”“新五小”企业无照经营的举报，应依据《无照经营查处取缔办法》及国务院《关于环境保护若干问题的决定》（1996年）、天津市人民政府办公厅《关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知》（津政办发〔2010〕129号）文件精神。责令停止相关经营活动，依法移送当地环保部门、抄送安监和质检部门，影响严重的，应及时报告当地人民政府。 66、在执法办案实际中，对于无照经营行为往往难以确定当事人以何种名义（公司或个体等）进行经营，针对此种情况，是否应按《无照经营查处取缔办法》予以查处？ 答：规范无照经营行为的法律法规有《行政许可法》、《无照经营查处取缔办法》、《公司登记管理条例》等各类市场主体的登记管理条例以及各类专项法律法规。法律适用的普遍原则是“上位法优于下位法、特别法优于普通法”，对于具体查处无照经营违法行为的法律适用，一种是直接适用，一种是转致适用。 《无照经营查处取缔办法》是查处无照经营行为的一般性法规，凡属于《办法》第四条规定的无照经营行为，应当适用。《办法》第十四条、第十七条均规定了转致适用的条款，不能转致的，直接适用《办法》。 根据以上，确定当事人以何种名义从事经营活动，决定了适用何种法律进行查处。对于以公司名义进行无照经营行为，应转致到《公司登记管理条例》第八十条进行处罚；对于涉及其他法律法规的，应适用相关法律法规规定。其中对不属于工商部门行使执法权的行为，应移送有执法权的部门查处。 67、对于两人以上共同从事的无照经营或其他违法行为，如何确定当事人，如何处罚？ 答：两人以上共同从事无照经营或其他违法行为属于共同行政违法行为。基本特征是行为人为两个以上，所实施的违法行为是同一个，行为人之间存在共同故意。对共同行政违法行为的处罚应遵循“一事各罚”原则，即根据行政相对人的违法情节轻重，按照违法行为的性质，在法定的处罚方式和幅度内，分别处以行政处罚。 68、为无照经营提供便利条件的违法行为的构成要件是什么，应如何认定，查处中应收集哪些证据？例如，经营者在租用经营用房时，是无法也不可能提供营业执照的。（1）如果出租人在租赁合同中已载明承租人应办理相关证照，合法经营的条款，但承租人在后续经营中未办理营业执照；（2）虽然租赁合同中未列明证照事宜，但出租人尽到了督促办照的义务，上述两种情形能否认定出租人为无照经营提供便利条件？ 出租人应履行哪些义务，才能免于处罚？ 答： 1、为无照经营提供便利条件的违法行为构成要件有：主观要件是当事人知道或者应当知道无照经营行为，客观要件是无照经营行为提供了场所、运输、保管、仓储等条件。 2、第一种情形，出租人在租赁合同中载明承租人应办理证照、合法经营，但承租人在后续经营中未办理证照的情况。根据《办法》规定，认定为无照经营行为提供便利条件的构成中，租赁合同中载明要求承租人办理证照并不能作为免除出租人责任的条件。 如租赁合同订立时，承租人已构成《办法》规定的无照经营行为，则出租人的行为已构成为无照经营提供便利条件违法行为；如租赁合同订立时，承租人不构成《办法》规定的无照经营行为，租赁合同成立后承租人具备条件构成了无照经营行为，则出租人已构成无照经营提供便利条件违法行为。 第二种情形，虽然租赁合同中未列明证照事宜，但出租人尽到了督促办照的义务。同第一种情况，出租人尽到督促办照的义务，不应影响对其为无照经营提供便利条件这一违法行为的定性，属于确定处罚幅度时可以考虑的情节。 3、《办法》及相关法律法规中，并未规定出租人应履行何种义务可免于处罚，就是说没有免于处罚的直接依据。但是对违法行为是否给予行政处罚以及处罚的幅度，可根据《行政处罚法》第27条以及《天津市工商行政管理局行政处罚自由裁量权行使规则》的规定执行。 69、公司营业执照的营业期限届满，而没有及时变更营业执照，如何定性查处? 答：根据《公司登记管理条例》第9条规定，公司营业期限属于登记事项。公司营业执照的营业期限届满，分为以下几种情况： 1、公司章程规定的营业期限届满，准备解散的。根据《公司法》第181条规定，公司章程规定的营业期限届满属于公司解散事由，如果未按照法定程序通过修改公司章程存续，公司应在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算（第184条）。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动（第187条）。《公司法》第206条“公司在清算期间开展与清算无关的经营活动，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。” 2、公司章程规定的营业期限届满，不准备解散的，可以通过修改公司章程而存续。这种情况下，公司没有办理变更登记的，应依据《公司法》第212条，《公司登记管理条例》第73条，“公司登记事项发生变更时，未依法依规办理变更登记的，由登记机关责令登记，逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。” 3、检查中发现公司营业执照登记的营业期限届满， 企业仍在从事经营活动的，属于《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第四项规定的无照经营行为，应责令其立即停止经营活动，并按照《公司登记管理条例》第73条的有关规定进行处罚，即“公司登记事项发生变更时，未依法依规办理变更登记的，由登记机关责令登记，逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款”。 70、市政府办公厅下发《关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知》（津政办发〔2010〕129号）文件后，“煤炭、汽车修理、渔药、印刷、柴油（加油站）”等无证无照的违法行为，工商部门是否还可以按《无照经营查处取缔办法》处罚？前置许可相关部门<如柴油、煤炭、农药等>对我们的移送拒收的，工商部门如何处理？ 答：“煤炭、汽车修理、渔药、印刷、柴油（加油站）”，是涉及前置许可的无照经营行为。对于涉及前置许可无照经营行为，工商部门应按《无照经营查处取缔办法》第九条责令其停止相关经营活动，并按照129号令规定的职责分工移送相关部门。 无照经营综合治理工作的牵头部门是各级人民政府，联席会议各成员单位应在政府领导下开展工作。前置许可相关部门（如柴油、煤炭、农药等）对工商部门的移送拒收的，可采取邮寄送达，并应保留移送函证，在联席会议上进行报告，请政府或联席会议协调解决。 71、无照经营案件的经营额如何计算？ 答：参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）计算。 72、带前置许可的无照经营行为，工商局是否有管辖权？ 答：涉及前置许可的无照经营行为，工商部门一经发现，应责令其停止相关经营活动，并及时移送相关部门。其中对于属于工商部门主管的前置许可经营事项，如食品流通企业的无照经营行为等，应移交我局内部有执法权的部门处理。 73、当事人为了取的营业执照，委托登记代理机构，在办理过程中，所有事项全部由代理机构操作，特别是对于注册资本有要求的，代理机构可以为其垫资，当完成验资，取得营业执照和相关印鉴后，当事人付给代理机构一定的手续费，注册资金则由代理机构转走。对于此情况有两种观点，一种是：从性质上看，当事人的主要目的是为了取的营业执照而由代理机构为其垫资，应该是虚报注册资本行为，另一种观点是：其转移资金时是从其基本帐户转走，属于抽逃注册资金，对于此种情况应该如何定性？ 答：现有证据已证明垫资人与被垫资人有明确约定，即双方约定由垫资人代为垫资注册，在公司成立后即将所垫资金从公司撤出还给垫资人，属于典型的虚报注册资本行为。 从性质上讲：1、股东全体合谋或知情，主观上是故意的，所以说其违法主体是公司。 2、欺诈的对象是公司登记主管机关。 3、目的是通过虚报注册资本获取公司登记。 从表现形式上讲： 采取他人垫资的形式，公司股东实际均未出资或均未足额出资、骗取公司登记的，其是否完成登记、资金从什么账户转走已没有任何关系。 74、对于公司提供虚假材料骗取登记的行为，能否依照《公司法》199条规定即罚款又撤销登记，或是依据《公司法》予以罚款，同时依据《行政许可法》撤销变更登记一并处理。撤销登记是否是行政处罚的种类？ 答：对于公司提供虚假材料骗取登记的行为《行政许可法》第69条一款五项“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销” 该处理并不以情节严重为前提。《公司法》第199条和《公司登记管理条例》第69条在规定罚款幅度的同时，明确规定了“情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”。根据上述规定，对公司提供虚假材料骗取登记的行为，可直接依据《公司法》予以罚款；只有在认定其情节严重的前提下，可同时作出撤销公司登记或者吊销营业执照。在一般情形下，如没有采取强制手段扣留或者封存该公司一定的违法财物或者其他必须同时进行罚款的状态下，应按照从一重的原则掌握，只作出撤销公司登记或者吊销营业执照的行政行为。 《行政处罚法》规定的行政处罚种类不包含撤销登记，所以撤销公司登记是行政处理，不是行政处罚行为。 75、“两虚一逃”案件，如果查处时，公司的实收资本已达到注册资本数额（即已自行改正），当如何定性？是否可以作为不移送司法机关的依据？ 答：根据《行政处罚法》第27条的规定：主动消除或者减轻违法行为危害后果的；只是从轻、减轻处罚的条件。不影响案件的定性，也不可以作为不移送司法机关的依据。 76、外资企业变更登记需经过商务主管部门审批的，要求自审批之日起30日内到工商部门办理相关手续，但不需要商务主管部门审批的变更事项，按《公司法》规定：自股东会做出决议之日起30日内办理变更登记，但目前对外资企业要件审查时，一般不重点审查时效，因为外资企业股东为外国企业或个人，盖章往来需要时间较长，审查时效会给企业带来麻烦。从法律文件适用上应如何掌握？ 答：应严格按照公司法、公司登记管理条例的规定执行。 77、目前我们对外资到位问题一直是审查的重点，在实际操作中，如果企业逾期缴付的，我们一般以教育为主，让企业写个情况说明，给予变更登记，从法律上这样处理是否可以？ 答：根据《公司登记管理条例》第70条的规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。现实工作中，确实存在非公司股东本身原因造成不能按期出资的情况，对此情况我们可以要求企业限期出资或办理减资手续。 78、经营者取得许可证后，未申请营业执照前，以公司名义从事经营活动，如何适用相关法律法规进行定性？ 答：按照《公司登记管理条例》第80条定性处罚。 79、完全假冒（假冒厂名厂址、包装装潢、商标等）的产品如何定性、处理？ 答：按照侵犯注册商标专用权定性处罚。 80、虚报注册资本案移送后，营业执照如何处理，还能不能参加年检，如何履行吊销程序？ 答：可暂不予通过年检。待有关部门追究了当事人的刑事责任后，依法吊销其营业执照。如有关部门将案件退回，不予追究刑事责任，办案机构可根据情节，决定是否吊销其营业执照。 81、经营场所与仓库不在一起，但以仓库为提货地点的，是否能把仓库确定为经营场所？ 答：如果仅把仓库作为提货地点，不能把仓库确定为经营场所。 七、反不正当竞争 82、某医院（民办非企业性质）的虚假宣传行为是否受<<反不正当竞争法>>调整？ 答：这里主要涉及对反不正当竞争法所调整的主体“经营者”的理解问题，主要有两种观点： （一）身份论。这种观点认为，只有依法进行了工商企业登记，具备合法经营资格的组织或个人才是经营者。按照这种观点，医院、学校等事业单位，各级国家机关，各类社团组织都被排除在经营者之外。 （二）行为论。这种观点认为，无论是否进行过工商登记，无论其单位性质如何，只要在客观上从事了市场交易行为或营利性服务，就是经营者。按照这种观点，医院、学校等事业单位，各级国家机关，各类社团组织在从事市场交易的过程中同样符合经营者的条件，如果他们在市场交易中实施了不正当竞争行为，适用《反不正当竞争法》。 目前，无论是理论界还是实务界，无论是工商等行政执法机关还是法院，都是按照行为论的观点来界定“经营者”的范围。 83、在商品交易中，向与交易对方有密切关系的第三人进行财务等贿赂，能否参照《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》直接对交易对方进行处罚？或依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第七条中对于中间人的规定，对中间人进行处罚？（一般情况下此种行为下的中间人并不具有合法经营资格） 答：在商业贿赂行为中，只能对行贿方和受贿方进行处罚，不能对无关的单位或人员进行处罚，与交易对方有密切关系的第三人收受了贿赂，应对该第三人进行处罚，不能对交易对方进行处罚。 商业贿赂和佣金是两个不同的概念，构成要件不同。我国的法律对佣金是认可的，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第七条第二款规定：所谓佣金，“是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”总局规章对佣金界定了两个要件：一是中间人具有合法经营资格，二是给付双方都必须如实入账。但《最高人民法院关于学校向学生推销保险收取保险公司佣金入账的行为是否构成不正当竞争行为的答复》中对佣金的认定并不要求中间人具有合法经营资格，因此不宜将双方如实入账的佣金视同商业贿赂查处。 84、针对参与传销人员的查处，难度大，处罚内容无法实施怎么办？ 答：根据《禁止传销条例》的规定，对参加传销的人员，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。 这里规定的是“可以”处罚，而不是必须处罚。普通传销参与人员多数属于受人欺骗迷惑参与其中，本着教育与惩处相结合的原则，对其应以教育劝返为主，必要时也可对其进行行政处罚。 |
|
|
