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一、对有限公司擅自设立分公司的行为，是否只能按照国家工商局《关于公司登记管理若干问题的规定》处罚，能否按照《企业法人登记管理条例》及其实施细则处罚？或者按照《无照经营查处取缔办法》处罚？
答：首先，仅就个案而言，对于有限公司设立分公司未依法办理登记手续这一客观事实，工商行政管理机关进行查处时，按照定性、违法主体的不同，一般有两种办法：
（一）以“有限公司擅自设立分公司”进行定性，查处的违法主体是依法设立的有限公司，违法事实是“设立分公司未依法办理登记手续”的行为。
为了建立企业法人登记管理制度，确认企业法人资格，保障企业合法权益，国家于1988年出台了《企业法人登记管理条例》，其适用范围是社会主义经济体制下所有的“企业法人”这一经济主体的登记行为。为了适应建立现代企业制度的需要，规范“公司”这一特殊的市场经济主体的组织和行为，维护社会经济秩序，保护公司的合法权益，促进社会主义市场经济的发展，国家于1993年专门出台了《公司法》。与《公司法》相适应，为了规范公司登记行为，国家于1994年出台了《公司登记管理条例》。根据法律规定，同一违法行为同时违反几部法律规范时，出现法律适用上的法律竞合，此时，对违法行为进行查处时，适用法律的原则是：上位法优于下位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。
相对于《企业法人登记管理条例》而言，《公司登记管理条例》是一部法律效力级别相同的、新的特别法，仅对“公司”这一特殊的“企业法人”的登记行为进行规范。因此，对公司擅设分公司的违法行为，无论是按照特别法优于普通法，还是按照新法优于旧法的原则，都应当适用《公司登记管理条例》（《公司登记管理若干问题的规定》（1998年国家总局83号令）第二条第二款明确规定：“公司以外的其他企业，依照《企业法人登记管理条例》和有关法律、行政法规进行登记管理。”，亦明确表明，对公司登记进行规范应适用《公司登记管理条例》）。
（二）以“无照经营”进行定性，查处的违法主体是未依法办理登记手续的“分公司”，违法事实是“分公司”的经营行为。
为了严历打击扰乱市场经济秩序的无照经营行为，促进公平竞争，国务院于2003年出台了《无照经营查处取缔办法》，对无照经营行为从法律上予以定义，并明确赋予了工商行政管理机关查处各类“无照”经营的职权，对工商行政管理机关行政执法具有较为深远的影响。《办法》是一部规范无照经营违法行为的专项法规，因此，工商行政管理机关在查处无照经营行为时，当然可以适用。但《办法》第十四条第二款规定：“对无照经营行的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”，这是法律的转致适用条款，利用立法技巧，将散见于各单行法律、法规中关于查处无照经营行为的条款实现有机的统一，是对《办法》法律效力的扩展与延升。也正是因为该条款的规定，导致工商行政管理机关在对无照经营行为进行查处时如何适用法律产生分歧。究其原因：虽然中国的法律体制仍不健全，但是，几乎每种无照经营行为都有相应的法律、法规予以规范，
执法实践中，对《办法》第十四条第二款的理解并适用上，仍需区别对待。因为，在现实生活中，从事无照经营的主体多种多样，无照经营的范围、项目也各不相同，这就会出现对于同一主体从事的某种特定范围的无照经营行为，在《办法》之外，尚有多部法律、法规予以规范（主要分为主体法和行为法两种），且规定的内容各不相同，工商部门在适用《办法》的转致条款时，就不知道到底应转致适用哪一部法律规范。笔者认为，虽然《办法》对此没有具体的规定，但根据特定行为对社会已造成的、可能造成的危害性程度，如既有主体法，又有行为法进行规范的，适用法律应遵循以下原则：1、如果无照经营的范围涉及到行政许可、行政审批的，按照无照经营的行为为标准，确定适用相应的法律规范（行为法）。如，不论是个体户还是公司无照经营危险化学品，都应转致适用《危险化学品管理条例》。2、如果无照经营的范围不涉及行政许可、行政审批的，按照无照经营的主体为标准，确定适用相应的法律规范（主体法）。如，公司无照经营服装的，适用《公司法》、《公司登记管理条例》等。
当然，本题中的“分公司无照经营”的法律适用比较特别。主要原因在于，《公司法》、《公司登记管理条例》等均未对“分公司”无照经营行为进行规范。虽然从广义上理解，公司不仅包括其本身，还包括其设立的分公司，但在现行的法律体制下，尤其是在行政执法实践中，我们仍将分公司与公司进行严格的区分（如《公司登记管理条例》专章规定了分公司的登记）。所以，执法实践中，如果分公司无照经营的范围涉及到前置审批的，应转致适用行为法；如果分公司无照经营的范围不涉及行政许可、行政审批的，则可直接适用《办法》。
但应当注意的是，无论是以“有限公司擅自设立分公司”定性，还是以“分公司无照经营”定性，违法行为都只有一个，按照“一事不再罚”的原则，只能择一定性处罚。
二、如何理解行政复议受案范围？工商部门在受理相对人复议申请的过程中对受案范围主要依据《行政复议法》的规定，对具体行政行为不服的申请予以受理。由于法律没有对具体行政行为定义，造成现实工作中，凭工作人员自己的理解和认知来判断，形成了两个极端：要么不该受理的予以受理，要么该受理的不受理。
答：《中华人民共和国行政复议法》第六条列举了十一种公民、法人或者其他组织可以依照行政复议法向作出具体行政行为的上级机关申请行政复议，上级行政机关应依法予以受理的情形，既包括“具体行政行为”，亦包括“行政不作为”。具体应如何理解把握，笔者认为应把握这样一个原则：工商行政管理机关监管领域虽然比较广，但决不能超出国务院的“三定方案”所确立的职权范围，也不能超出法律法规赋予我们的职责范围。因此，在决定是否受理当事人的行政复议申请时，应重点围绕工商行政管理机关的职责进行把握，只要是工商行政管理机关职责范围内的具体行政行为以及工商行政管理机关不履行职责的不作为，当事人提出申请复议的，应予以受理，目前主要有以下几种情况：
第一、工商行政管理职能方面1、本机关对公民、法人或者其他组织向本机关申请行政许可设立、变更、终止，本机关未履行法定程序，申请人对此不服提起行政复议的；2、本机关对公民、法人或者其他组织提出警告、罚款、没收违法所得、没收非法所财物、责令停产停业，暂扣或吊销许可证，暂扣或者吊销营业执照等行政处罚决定，当事人对此不服的，这里应包括属听证告知范围而行政机关未履行听证告知程序的，当事人提出行政复议的；3、公民、法人或其他组织对工商行政管理部门对其实施查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服而提起行政复议的；4、企业财产抵押登记时，行政机关未履行法定职责提起行政复议的；5、企业或其他经营组织认为行政机关侵犯其合法的经营自主权提出行政复议的；6、企业、其他经营组织或个体工商户认为工商行政管理机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务，提出行政复议的；7、公民、法人或其他组织认为符合法定条件，申请工商行政管理机关颁发许可证、执照等证书，或者申请行政审批，登记有关事项，行政机关没有依法办理，当事人提出申请复议的；8、消费者认为行政机关未依法受理其投诉而提出申请复议的；9、公民、法人或者其他组织依法向工商行政管理机关举报违法行为，而行政机关未履行法定职责及时查处违法行为，当事人对行政机关的行政不作为申请复议的；10、申请工商机关依法落实有关政策，减免相关费用，工商机关未予减免（残疾人、下岗职工优惠政策），当事人提出申请复议的；11、当事人对工商机关违反“五严十宽”“禁止三乱”等相关规定不服提出行政复议的；12、认为工商行政管理机关的其他行为侵犯其合法权益提出行政复议的。
第二、对工商行政管理机关根据有关规定作出的具体行政行为不服提起行政复议，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
1、工商行政管理机关执行国务院各部委、包括国家工商局的规定，对当事人作出具体行政行为，当事人认为该规定不合法提出行政复议；
2、工商行政管理机关执行县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定对当事人作出具体行政行为，当事人认为该规定不合理，不合法提出行政复议；
3、基层分局依据乡、镇人民政府对当事人作出具体行政行为，当事人认为该规定不合理提出行政复议的。
第三、不予受理的范围属于下列情况，复议机关对当事人提出的行政申请，应当不予受理
1、相对人认为工商行政管理机关所执行的法律、行政法规，不合理而提起行政复议的；
2、非本级行政机关管辖的行政机关作出的具体行政行为，当事人向本机关提出的行政复议的；
3、超过复议期限，而提出复议申请的。
三、申请人、第三人的范围如何界定？《行政复议法》在第六条和第十条对申请人和第三人作出了规定，但具体工作中对谁有权提起复议和谁是第三人都是凭工作人员的主观判断。比如根据《行政复议法》第六条第（十一）项规定，是否只要是公民、法人和其他组织自己认为我们的具体行为侵犯了他的权益都可以申请复议，而不管事实上是否与具体行政行为有法律上的利害关系？
答：一、行政复议申请人
（一）行政复议申请人应具备以下条件：
1、必须要依照行政复议法的规定申请行政复议。
2、公民作为申请人必须具备民事权利能力和民事行为能力。凡年满18周岁、精神正常的成年人都可以认定为具备民事权利能力和民事行为能力；不满14周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，属于无民事行为能力人；14周岁以上不满18周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人属于限制民事行为能力人，他们必须由其法定代理人代理提出复议申请。作为申请人的公民死亡时，其近亲属为申请人。
3、法人或其他组织申请行政复议必须具备依法成立的条件。法人或其他组织发生变更或消灭时，根据权利义务连续性的原则，由承受其权利的法人或者其他组织作为申请人。
（二）工商行政复议申请人主要有以下三种：
1、工商部门所作出的具体行政行为的直接对象，如行政处罚中的被处罚人；
2、工商部门所作出的具体行政行为的间接对象，即与该行为有直接的利害关系，但并非该具体行政行为直接针对的另一方权利人。如超市因侵犯消费者的人格尊严受到工商机关的处罚，虽然消费者不是被处罚人，但却与该处罚有利害关系，因为该处罚有可能偏袒超市，而未对消费者合法权益提供应有的、足够的保护。
3、工商机关所裁决的与工商行政管理活动有关的民事纠纷的双方当事人。如工商机关责令侵犯注册商标专用权的行为人赔偿被侵权人损失。
二、行政复议的第三人
（一）作为行政复议的第三人应具备以下条件：
1、第三人必须同正在进行行政复议的具体行政行为有利害关系，即该具体行政行为可能影响其在法律上或者事实上的权利义务。
2、第三人参加的行政复议是由其他公民、法人或组织的申请行为而引起的。第三人与申请人的身份不能由同一个主体同时享有。
3、第三人只能在行政复议持续过程中参加行政复议，如果复议尚未开始，或者复议程序已经终结，则不存在行政复议的第三人问题。
（二）工商行政管理机关受理的复议案件，第三人主要有以下五种：
1、在某些行政处罚案件中，受处罚人不服行政处罚而申请复议时，受害人可作为第三人；或受害人不服行政处罚而申请复议时，被处罚人可作为第三人。如超市因侵犯消费者的人格尊严受到工商机关的处罚，超市不服申请复议时，消费者可作为第三人参加复议。
2、在某些行政复议案件中，同申请人所受的具体行政行为有利害关系的另一方公民、法人或其他组织可作为第三人。如经销商因销售不合格复合肥而受到工商机关查处，如果该经销商不服该处罚申请复议时，该批复合肥的生产厂家可作为第三人参加复议。
3、在不服工商机关就当事人双方之间有关的民事纠纷所作出的裁决而申请复议时，一方当事人是申请人，另一方当事人为第三人。如注册商标争议裁定。
4、工商机关因越权处罚被申请复议时，被越权的行政机关可以作为第三人。如工商局越权查处生产领域复合肥质量案件，被处罚人申请复议时，质量监督局可作为第三人参加复议。
5、受工商机关同一具体行政行为影响的其他利害关系人可作为第三人。如因同一违法行为被处罚的两个共同违法行为人，其中一人申请复议，另一人可作为第三人。
四、复议法第二十八条第二款规定“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”在实践中，是否可借鉴行政诉讼法的司法解释，对违反法定程序，或者重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，应不受复议法第二十八条第二款的限制？如果做出原具体行为的行政机关自己撤销具体行政行为后，是否可以重新立案查处？
答：行政复议机关是在决定撤销或者确认被申请人的具体行政行为违法时，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。而决定撤销或者确认被申请人的具体行政行为违法是基于下列情形：1、主要事实不清、证据不足；2、适用依据错误；3、违反法定程序；4、超越或者滥用职权；5、具体行政行为明显不当。因此被申请人在重新作出具体行政行为时，就应避免出现上述情形。
复议法第二十八条第二款“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”，该款是对被申请人重新作出的具体行政行为的限制和约束。法律禁止被申请人重新作出的具体行政行为同时满足以下两种情形：（一）同一的事实和理由。这里的事实是指被申请人据以作出具体行政行为的法律事实，理由是指被申请人据以作出具体行政行为的证据和依据。判定是否是同一的事实和理由主要看其主要事实和理由是否一致，主要事实和理由一致就属同一的事实和理由；（二）与原具体行政行为相同或者基本相同。
如果被申请人重新作出具体行政行为时，对主要事实和理由作了部分的改变，如搜集了新的事实，采信了新的证据，适用了新的法规，就不属于同一的事实和理由。但若仅对认定事实的表述方式作些改变，实际仍依据原来的事实和理由，则属于同一的事实和理由。
有个例外，被申请人因违反法定程序被责令重新作出具体行政行为的，不受该规定的约束。
如果做出原具体行为的行政机关自己撤销具体行政行为后，那么该具体行政行为尚未生效，并未对当事人的权利义务产生影响，为了制止违法，行政机关当然可以重新立案查处，这也并不违反“一事不再罚”的原则。
五、对《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项所指“违法经营”行为能否适用该《办法》第十四条第一款对“无照经营”的处理规定？或者按照该《办法》第十四条第二款的规定转致适用其它法规按超经营范围处理？国家工商局《企业经营范围登记管理规定》第十五条规定应该如何理解？
答：《办法》将第四条第一款第（一）至（四）项列为无照经营行为，第（五）项列为违法经营行为，而第十四条罚则从字面上看，针对的是无照经营行为，没有包括第四条第（五）项行为。但这显然不是立法本意，因为《办法》第四条是这样表述的：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处”；《办法》第十七条规定：“许可审批部门查处本办法第四条第一款第（一）项、第（五）项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚”。因此，从整个法条及立法宗旨看，对《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项所指“违法经营”行为能够适用该《办法》第十四条第一款对“无照经营”的处理规定，或者按照该《办法》第十四条第二款的规定转致适用其它法规按超经营范围处理。这与国家工商总局《企业经营范围登记管理规定》第十五条规定也是相辅相成的，并不冲突。
六、个人、企业承包、租赁其他企业（包括集体所有制企业、个人独资企业、个人合伙企业等）从事经营活动的情况如何定性，合法或非法的依据是什么？如双方约定由承包（租赁）者自负盈亏，这是否构成出租、承租营业执照？
答：目前，无论是乡村集体企业，还是城镇集体企业、国有企业，都有许多企业实行承包、租赁经营责任制，但是，我国用以调整承包、租赁经营的法律却很不完备，只有1988年2
月27日国务院发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，同年6月5日国务院发布的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》以及1990年2月24日对两个条例的修改决定。目前，全国人大及其常委会还没有制定这方面的法律。
根据《承包经营条例》和《租赁经营条例》规定，承包经营责任制，是指在不改变企业性质的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家即（发包方）与企业的责、权、利关系，使企业做到自主经营，自负盈亏的经营管理制度。租赁经营是指在不改变企业性质的条件下，实行所有权与经营权分离，出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金，并依照合同对企业实行自主经营的方式。承包、租赁经营责任制，在全民所有制企业改制过程中无疑发挥了积极作用，如在调动经营者的积极性、打破企业的大锅饭、调动职工积极性、提高企业经济效益方面都起了十分重要的作用。但在现实生活中，“承包、租赁经营”一词，已被广泛地使用，如企业内部的一些分支机构的承包，也叫承包经营。还有一些为了逃税，把纯属厂房、场地、柜台租用，也说成承包经营。“承包、租赁经营”一词，已达到了广泛，甚至滥用地步。个人、企业承包、租赁其他企业（包括集体所有制企业、个人独资企业、个人合伙企业等）从事经营活动中出现了许多问题，很值得我们深思。这些问题集中体现以下方面：1、有悖于企业法人制度的一般原理。2、危及了交易安全。3、损害了企业利益。4、也相应地损害了职工利益。
因此，在没有法律法规依据的前提下，所谓的“承包、租赁经营”，由双方约定由承包（租赁）者自负盈亏，实际上就是承包（租赁）者独立核算、经营中使用发包（出租）者营业执照的主要登记事项，承包（租赁）者经营状况未纳入发包（出租）者财务进行统一核算的一种“挂靠经营”关系。为了维护正常的市场秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，工商部门应当对个人、企业承包、租赁其他企业（不包括全民所有制企业）类违法行为按照企业登记管理方面的有关规定予以查处，发包（出租）者构成出租、出借营业执照行为，承包（承租）者构成无照经营行为。
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发表于 2011-6-29 08:42:09 
