对公司备案的法律探讨

公司备案是指根据法律法规的规定，在法定事由发生后，公司用书面形式向公司登记机关提供有关材料予以存档备查。近几年来，公司备案业务的数量呈逐年上升趋势，但理论界对公司备案的性质、程序、后果以及是否需要备案审查、备案行为是否可诉等方面的研究还相对较少。为此，笔者力求对公司备案制度作一些分析和探讨，以期能引起更多的关注，从而推动我国公司备案制度的进一步完善。 一、公司备案的法律依据 目前公司备案的法律依据主要见于《公司登记管理条例》。《公司登记管理条例》第三十七条规定：“公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。”第三十八条规定：“公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。”第四十二条规定：“公司解散，依法应当清算的，清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。”第四十八条第三款规定：“公司应当自分公司登记之日起30日内，持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。”另外，在工作实务中，我们还根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的规定，对分公司的注销以及境外股东、发起人法律文件送达接受人进行备案。 二、公司备案的法律性质 公司备案是公司必须履行的法定义务。理由有二：（１）细读前文所引《公司登记管理条例》的有关规定，可以发现在法律条文的表述上毫无差别的都用了“应该”这个词语。立法用语中的“应该”就等同于“必须”；（２）《公司登记管理条例》第七十三条第二款“公司未依照本条例规定办理有关备案的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以3万元以下的罚款”，将公司不依法备案的行为规定为违法行为并规定了罚则。上述二点足以说明公司备案是公司必须履行的法定义务。在行政管理中，与行政相对人法定义务相对应的概念是行政管理机关的法定职责，所以，虽然没有明确的法律规定，但我们应该将公司备案登记同时理解为公司登记机关必须履行的法定职责。 公司备案既不属于行政许可行为也不属于公司登记行为。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”公司备案不具有准予的性质,显然其不属于行政许可行为。公司登记是指公司在设立、变更、终止时，依法在公司注册登记机关由申请人提出申请，主管机关审查无误后予以核准并记载法定登记事项的行为。《公司登记管理条例》及《公司登记程序规定》都将公司登记的内容规定为公司的设立登记、变更登记、注销登记及企业名称预先核准登记，所以公司备案也不属于公司登记行为。 公司备案带有行政审查的色彩。如前所述，《公司登记管理条例》的上述条款将公司备案规定为公司必须履行的法定职责，那么工商行政管理部门作为公司备案的接受方，在收到公司备案申请后该如何处理呢？《公司登记管理条例》及其它法律法规均对此只字未提，总局也未有相关的规范性文件规定。在实际工作中，工商部门一般根据上级机关的规定及散见于其它法律法规中的实体性规定书面作出准予备案或不准予备案的决定并发出相应的通知书给申请人。其中，备案申请提交的材料齐全、内容合法的，准予备案；材料不全、内容违法或与原章程有冲突的，不予备案。收到材料之后作出决定之前的过程，就是审查的过程，所以公司备案带有明显的行政审查的色彩。如《公司法》第一百四十七条第一款明确了不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的五种情形，并在第二款规定：“公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效”。如公司将违反了上述规定的人员委派为董事，工商部门一经发现就不得准予其备案。 公司备案是一种可诉的具体行政行为。主要理由有四点：（1）《行政诉讼法》第十二条规定了人民法院不予受理的四种具体行政行为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款规定了人民法院不予受理的五种具体行政行为，均未涉及到公司备案；（2）《行政诉讼法》第十一条虽然以列举的方式规定了可诉的具体行政行为，但该条第八项以兜底条款的方式规定了公民、法人、其他组织认为行政机关侵犯其人身权、财产权的，可向人民法院提起行政诉讼，公司备案不会因为未被列明可诉而不可诉；（3）如前所述，公司备案既是公司必须履行的法定义务，又是公司登记机关必须履行的法定职责，同时公司备案还带有行政审查的色彩，公司登记机关不作为或者乱作为都有可能影响当事人（公司或其股东）的合法权益，既有可能侵犯公司通过备案向社会公示的权利，又有可能侵犯拟任董事、监事、总经理的公民个人的人身及财产权利。（4）在分析公司备案是否可诉时，要将诉权与胜诉权区分开，不能因胜诉权的难以取得而剥夺当事人的诉权。 三、有关完善公司备案制度的几点思考 备案是多数行政机关都具有的行政职能，随着法治建设的推进，国家将原本属于审批、许可范畴的事项划归到备案当中，并通过备案程序缩短了行政机关各相对人之间悬殊的社会地位，体现了政府管理方式的转变，提高了政府工作的效率，但有关备案的法律制度还很不完善，法律规定还有很严重的缺失。针对公司备案制度，笔者认为至少可以从以下五个方面进行完善：一是明确公司备案时应提交的材料目录；二是明确工商行政管理部门对公司备案进行审查及如何审查；三是明确工商行政管理部门作出准予备案通知及不予备案通知的几种情形；四是明确工商行政管理部门进行备案审查的程序性规定，如时限、内部流程等；五是明确公司对工商行政管理部门所作决定不服的救济途径。（来源：江苏工商网，作者：佚名）