案发前“退贿”应分情况认定

自从《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)出台后，关于第九条第一款:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”规定的争论一直没有停止，即使是参与制定《意见》的人也对该规定存有不同意见。结合反贪侦查工作实际，笔者认为该规定对“及时”不加限定，将案发前“退贿”行为一律认定为不是受贿犯罪，有放纵犯罪之嫌，对反贪侦查工作存在一定误导，宜将该规定修改为“国家工作人员被动收受请托人财物，未为他人谋取利益并退还或上交的，不是受贿”。 　　根据刑法第三百八十五条受贿罪的规定，以及《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中规定:“非法收受他人财物的，必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件，才能构成受贿罪”可知，在收受财物型受贿犯罪的规定中，“为他人谋取利益”是犯罪构成客观要件中必不可少的一个要素。所以，对《意见》该规定进行修改时应将有无“为他人谋取利益”加以详细考虑。 　　第一种情况，主动收受贿赂，为他人谋取利益后退还或上交的。该情况下，完全符合受贿犯罪构成要件，达到既遂标准，因而构成受贿犯罪，不存在歧义。 　　第二种情况，主动收受贿赂，未为他人谋取利益并退还或上交的。该情况下，行为人主动收受贿赂，主观存在故意，同时说明行为人明知请托人的请托事由，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中关于受贿罪“为他人谋取利益”的认定之规定:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为”、“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”，就具备了为他人谋取利益的要素，因此构成受贿罪。该情况下，在行为人收受贿赂的瞬间，受贿犯罪就已既遂，即使退还或上交也不影响受贿犯罪的成立，同时这也符合《纪要》打击主动性受贿犯罪的本意。 　　第三种情况，被动收受贿赂，为他人谋取利益后退还或上交的。实践中，无受贿故意却被动收受请托人财物的情形是客观存在的:比如请托人丢下钱物立即就走，来不及追赶;或者当时不知道请托人向自己提供的是钱物，请托人走后才发现，等等。该情况下，行为人尽管当时没有犯罪故意，但后来为请托人谋取利益的过程，是因请托人所送财物诱发犯意，进而侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，构成受贿犯罪。 　　第四种情况，被动收受贿赂，未为他人谋取利益并退还或上交的。该情况下，被动收受以及“退贿”行为就表明行为人没有受贿的故意，因而也就不符合刑法打击犯罪的立法本意，不构成受贿罪。该情况下也就不宜适用《纪要》中关于受贿罪“为他人谋取利益”认定之规定。 　　综上，从刑法立法本意，以及犯罪构成理论的角度考虑，笔者建议将《意见》第九条第一款修改为:“国家工作人员被动收受请托人财物，未为他人谋取利益并退还或上交的，不是受贿。”其他情形构成受贿罪，行为人退还或上交的行为，可以作为量刑情节考虑。 　　(作者单位:江苏省宿迁市人民检察院)