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重点法条解读系列--担保法篇
【重点法条】 第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反 担保适用本法担保的规定。 【相关法条】 《担保法解释》第2条。 【意思分解】 反担保是指被担保的债务人或第三人向担保债权人履行债务的担保人提供的担保。 依本条规定，反担保只能也只会在第三人为债务人提供担保的情形下发生。至于反 担保的提供人，则可以是债务人自己，也可以是债务人以外的其他人。反担保与担 保的根本区别在于，担保所担保的是主债权，而反担保所担保的是担保人的追偿权 即附延续条件的未来债权。反担保的订立程序、有效条件、当事人的权利义务、担 保权的实现方式等，均与担保相同。 【不要混淆】 在反担保人中，反担保人与第一个担保中的债权人之间无法律利害关系，故债权人 无权向反担保人主张权利。如：设甲欠乙的债，丙作为保证人为乙提供保证。而后 丁作为反担保人为丙提供保证。后甲不能还债，丙并不能承担保证责任，问：乙可 否要求丁承担还款责任?答案是否定的。 【重点法条】 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有 约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自 承担相应的民事责任。 【相关法条】 本法第22、50、52、74、29条；《民通意见》第111条；《担保法解释》第3～12条 。 【意思分解】 1本条规定了两项制度：担保的从属性和担保合同无效的责任承担，试分述之。 (1)担保的从属性又称附随性，是指债的担保依附于债权债务关系而发生和存在。 这种从属性表现在三个方面： ①成立上的从属性。担保合同只能在有了它所担保的主合同的有效存在的条件下才 能发生。被担保的合同称为主合同，担保合同称为从合同。没有被担保的有效合同 的独立存在，也就谈不上担保。但成立上的从属性有例外，如最高额保证，最高额 抵押等，是为未来发生的债权而设定担保。 ②处分上的从属性。是指债的担保应当随同债权的移转而移转。处分上的从属性表 现在两个方面：一是债权人不能将担保权与债权分别转让给不同的受让人，既不得 单独转让担保权而保留债权，也不得单独转让债权而保留担保权；二是债权人不得 将担保权与债权分别为他人作担保。 ③存续和消灭上的从属性。是指债的担保以主债权的存在为前提，因主债权的消灭 而消灭。 (2)担保合同被确认无效后，担保人即不再承担担保合同责任，但这并不意味着担 保人不再承担任何责任。如果担保人对担保合同被确认无效有过错，则应承担合同 无效的责任(《合同法》第58条)。本法第29条即规定了担保人对无效保证合同的过 错责任，应予留意。 2应注意《担保法解释》第4、5、6条关于担保合同无效情形的规定。 3特别注意《担保法解释》第7、8、9、12条关于民事责任承担的规定。 4《担保法解释》第11条与《合同法》第50条的规定相合。 【不要混淆】 1各个担保合同均有其无效的个性理由(在各制度中均有论述)，但也有共性的理 由。下面是共性理由(情形)： (1)主体：国家机关、公益法人违法提供的担保(《担保法解释》第3条)。 (2)标的：以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保(《担保法解释》第 5条)。 (3)特别情形：违反《公司法》第60条第3款的担保(《担保法解释》第4条，详见本 书公司法部分之第17专题)。 (4)对外担保：参见《担保法解释》第6条所列的五种情形。 2无效担保合同的责任 依《担保法》第5条第2款，担保合同无效，担保人当然不再承担担保合同所载明的 担保责任。但有关过错当事人要根据相应过错承担民事责任，此种责任，乃属《合 同法》第56条所规定的缔约过失责任。这种缔约过失责任的承担，具体情形是： (1)主合同有效而担保合同无效的，又分两种情况(《担保法解释》第7条)。 ①债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任； ②债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能偿还部分的1/2。 (2)主合同无效而导致担保合同无效的，又分两种情况(《担保法解释》第8条)。 ①担保人无过错的，担保人免责； ②担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3。 (3)无效担保合同之担保人承担过错责任后，仍可向债务人追偿(《担保法解释》第 9条)。 【重点法条】 第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证 人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 【相关法条】 本法第13条。 【意思分解】 考生应对保证概念有深入把握。 保证是人的保证，其不同于抵押权、质权等物的保证的最大特征即在于它是第三人 以其个人信用担保债务人履行债务的。其特征在于： 1保证是一种双方的法律行为，双方是指保证人(第三人)与主债权的债权人。 2保证是担保债务人履行债务的行为。 3保证是于债务人不履行债务时保证人承担保证责任的行为。 4保证合同是无偿、单务合同。保证的无偿性是指保证人负担保证债务不以从债 权人取得一定权利为代价，债权人也无需支付任何代价而对保证人得享有权利。保 证的单方性是指保证人在保证合同中仅负担义务而不享有权利的，无完全行为能力 人不能有订立保证合同的资格。 5保证内容有二种情形：代为履行或承担债不履行的责任。至于保证人承担哪种 责任，依合同约定而定。 【不要混淆】 保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务 、无偿合同。至于保证人与主债务人之间是否有偿，依二人内部自由约定，法律并 未禁止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无关。 【重点法条】 第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组 织贷款进行转贷的除外。 第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人 。 第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 【相关法条】 《民法通则》第89条；《民通意见》第106～107条；《公司法》第 60条；《个人独资企业法》第20条；《担保法解释》第13～18条。 【意思分解】 1可以担当保证人的范围： 依《担保法》第7条，下列三类人可为保证人： (1)法人； (2)其他组织(具体范围参见《担保法解释》第15条)； (3)自然人。 但有一问题：以上三类人担任保证人时，“具有完全代偿能力”是否为必要条件呢 对此，《担保法解释》第14条作了否定回答。 2不可以担当保证人的有： (1)国家机关(《担保法》第8条)。 ①原则上不可以； ②例外：经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的可以。 (2)事业单位、社会团体。 ①公益类法人绝对不可以(《担保法》第9条)； ②例外：从事经营活动的事业单位、社会团体可以担当保证人(《担保法解释》第 16条)。 (3)企业法人职能部门：绝对不可以担当保证人。 (4)企业法人之分支机构： ①在法人书面授权范围内，有效(《担保法》第10条第2款)； ②法人书面授权范围不明的，有效(《担保法解释》第17条第2款)； ③无授权或超出授权范围的部分，无效(《担保法》第29条)。 3不得作保证人的人如果与主债权人签订了保证合同，则保证合同无效，保证人 不承担保证责任，但有可能承担保证合同无效责任(参见第29条)。 【不要混淆】 1应特别注意《担保法解释》第16～18条的规定，事业单位、社会团体及分支机 构、职能部门订立的保证合同的效力，依不同情形而有所不同。 2注意分公司与总公司之间不能互为保证人，子公司也不能为母公司提供保证， 但母公司可为子公司提供保证。 【重点法条】 第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份 额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求 任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经 承担保证责任的保 证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的 份额。 【相关法条】 《民通意见》第110条；《担保法解释》第19～22条。 【意思分解】 1共同保证是数个保证人就同一债务所为的保证，因而应由每个保证人与债权人 订立保证合同。其订立方式可以由数个保证人一同与债权人订立一个保证合同，也 可以由各个保证人与债权人分别订立保证合同，而且各个保证合同可以同时订立， 也可以先后订立。 2如果共同保证的各个保证人与主债权人约定了保证份额，则各个保证人对主债 权人的保证之债是按份之债；如果没有约定保证份额，则保证人之间承担法定的连 带之债。当然，在连带保证责任之下，各个保证人内部之间还是有份额的。他们之 间后来达成份额承担协议的则依协议，达不成协议的应推定为等份承担。这是对债 权人承担了保证之债后的保证人向其他保证人行使追偿权的份额确定规则。 3质言之，共同保证中的两个分类关系是： (1)按份共同保证 指各保证人与债权人订立合同时约定了各自的保证份额，约定方式有二： ①与债权人共同约定； ②与债权人分别约定。 (2)连带共同保证 指债务人不能到期清偿时，各保证人就保证责任承担连带责任。连带共同保证的产 生方式亦有二： ①各保证人明确约定连带责任的； ②各保证人未约定保证份额的，其中，未约定方式又包括(《担保法解释》第19条 )：其一，各保证人同时与债权人订约时未约定份额的；其二，各保证人分别与债 权人订约时未约定份额的。 司法考试中出现的连带共同保证几乎均以第②项情形的面目出现。还应注意：连带 共同保证人之中一人承担保证责任后，取得两个权利：一是对债务人之追偿权；二 是对其他保证人的追偿权。这两个追偿权之间的关系是：由履行了责任的保证人向 主债务人追偿，对于未满足的部分，再向其他保证人作相应的追偿。 【不要混淆】 应注意共同保证人之间的连带责任是不同于连带责任保证的。共同保证人之间的连 带保证责任是保证人在承担保证责任上的连带关系，保证人对债务的保证方式既可 为一般保证，也可为连带保证，保证人仍应依其保证的方式享有相应的权利。换而 言之，共同保证的连带责任关系是发生在各个保证人之间的，而连带保证的连带责 任关系是发生在保证人与主债务人之间的。 【重点法条】 第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最 高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保 证合同。 第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证 期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权 人前所发生的债权，承担保证责任。 【相关法条】 《担保法解释》第23、37条。 【意思分解】 最高额保证，是指在最高债权额度内对一定期间连续发生的不特定债权所为的保证 。依上述两条规定，其特征在于： 1保证所担保的债权是未来的，不特定的。 2被担保的主合同是每个而非一个。 3最高额保证所担保的债权额是在一定期间发生的，并且在约定的最高额限度内 。 4最高额保证的保证人享有随时单方终止合同权，此时的保证责任以解除合同的 通知到达主债权人前所发生的债权为限。 5注意最高额保证的保证期间确定(《担保法解释》第37条)： (1)有约定的从约定。 (2)无约定或约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限，保证期 间自清偿期届满之日起6个月。 (3)无约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人收到保证人 终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。 【重点法条】 第十六条 保证的方式有： (一)一般保证； (二)连带责任保证。 第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证 责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行 仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： (一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； (二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； (三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连 带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可 以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担 保证责任。 第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对 债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。 抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权 利 【相关法条】 《担保法解释》第24～27、124～127条。 【意思分解】 关于保证的方式，是保证制度的核心内容，也是司法考试必考内容。应掌握： 1判断某一保证是一般保证还是连带责任保证的标准： (1)保证合同中有“是债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的”字样的 ，即为一般保证；有“连带责任”字样的，即为连带责任保证(第17、18条)。 (2)若对保证方式无约定或约定不明的，则推定为连带责任保证(第19条)。 2一般保证与连带责任保证共同点在于第20条，一般保证人与连带责任保证人均 享有的一般抗辩权；其区别在于连带责任保证人不享有第17条第2款的规定的先诉 抗辩权(延期抗辩权)。这一区别是以上几个条文的关键所在。 3先诉抗辩权是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对 于债权人得拒绝清偿保证债务。它有以下含义： (1)先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利。 (2)先诉抗辩权是保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强 制执行仍不能履行债务前，对债权人拒绝承担保证责任的权利。从性质上说，它属 于延期性的抗辩。 4应注意第17条第3款所规定的一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形。 5应特别注意《担保法解释》第24、26、27条的内容。 【重点法条】 第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权 的费用。 保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担 责任。 【相关法条】 本法第46、67、83条。 【意思分解】 不论是保证，还是抵押、质押、留置，其担保范围都是一样的： (1)有约定的，按照约定； (2)无约定或约定不明确的，应推定为对“全部债务”承担责任，而“全部债务” 即指第21条第1款所列项目之和。 【重点法条】 第二十二条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人 的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照 约定。 第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意 ，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。 第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经 保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 【相关法条】 《担保法解释》第28～30、39条。 【意思分解】 1主债权转让的 依《担保法》第22条，保证期间内，主债权依法转让的，保证人继续承担原保证责 任。但有两个例外(参见《担保法解释》第28条)。 2主债务转让的 依《担保法》第23条，主债务转让，保证人继续承担保证责任的条件是： (1)经债权人许可； (2)经保证人书面同意。 实践中，保证人非为书面同意的形式有： ①明确拒绝； ②不置可否； ③点头同意； ④口头同意。 3主合同内容变更的(《担保法》第24条) 原则上，主合同内容发生变更的，应经保证人的书面同意，否则，保证人“不再承 担保证责任”。此原则究为何意，详见下面分解。 (1)债权数额变更的(《担保法》解释第30条第1款)。 其一，未经保证人书面同意，加重其负担的，保证人对加重部分不承担责任。 其二，虽未经保证人书面同意，减轻其负担的，依变更后的合同承担责任。 (2)主债权期限发生变更的。详见下文。 4新贷偿还旧贷的，若后一贷款合同之订立，第一个贷款合同的保证人不知情的 ，其保证责任全部免除(《担保法解释》第39条)。 【不要混淆】 第23、24条的“不再承担保证责任”中的“不再”应作何解?保证人是对主债务移 转前后或主合同变更后的一段期间的保证责任不再承担?还是对该主债务或主合同 的任何期间的保证责任均不再承担?对此问题，许多考生存在着模糊认识。 对第24条的问题，最高人民法院(经)复【1988】8号文中第12条作了规定：“债权 人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证 责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同未约定保证责 任期限，保证人仍在被保证人原来承担责任的期限内承担保证责任。债权人未经保 证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证 人对增加的债务不承担保证责任。”因此，不能认为债权人与债务人对主合同的任 何变化都使保证人不再承担保证责任。只有在合同的变更构成合同更新即形成新的 法律关系时，才能解除保证人的保证责任。同理，第23条主债务移转情形下，虽未 经保证人书面同意，保证人对移转前的期间的保证责任仍不得免除，免除只是主债 务移转后的保证责任。《担保法解释》第28～30条又坚持了这一原则，值得注意。 【重点法条】 第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履 行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申 请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适 用诉讼时效中断的规定。 第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主 债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任 的，保证人免除保证责任。 【相关法条】 本法第26条；《担保法解释》第31～37条。 【意思分解】 1不论是一般保证还是连带保证，其保证期间确定规则是一样的： (1)有约定的，从约定； (2)无约定的，为主债务履行届满之日起6个月(第25条第1款，第26条第1款)。 2由于先诉抗辩权的缘故，一般保证与连带保证的责任免除规则不一样： (1)保证期间内债权人未对债务人起诉(申请仲裁)的，一般保证人免责(第25条第2 款)； (2)保证期间内债权人未要求保证人承担责任的，连带保证人免责(第26条第2款)。 3保证期间是除斥期间(《担保法解释》第31条)。 4注意保证期间的具体计算规则(《担保法解释》第32、33条)。 5了解保证合同诉讼时效的计算(《担保法解释》第34条)，特别掌握主债务诉讼 时效与保 证债务诉讼时效的关系。 【不要混淆】 1与保证债务诉讼时效期间的关系 (1)惟保证期间未经过，才有保证债务诉讼时效期间适用的机会(必要)；否则，保 证债务(责任)不存在，其诉讼时效期间也就不存在了。 (2)保证期间未经过，不意味着保证责任最终能实现。实现与否，在以后岁月里还 要看其诉讼时效期间的经过与否：诉讼时效期间经过，胜诉权丧失，不受法律保护 ；诉讼时效期间未经过，受法律保护。 2保证债务诉讼时效期间与主债务诉讼时效期间的关系 考虑到问题的难度与深度，以及司法考试考查的极小可能性，本书对该问题不再深 入探讨。 有兴趣者可参见《担保法解释》第36条。本书仅简单总结如下： (1)主债务诉讼时效中断，一般保证债务之诉讼时效随之中断，但连带保证债务不 随之中断； (2)主债务诉讼时效中止，保证债务均随之中止； (3)保证债务诉讼时效的中止、中断，对主债务诉讼时效无反作用。 【重点法条】 第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承 担保证责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 【相关法条】 《担保法解释》第38、123条。 【意思分解】 1关系类型 物保与人保并存于一个债权时，如何实现人保(保证责任)与物保责任(优先受偿权 )，是一个重大的理论、实践问题，也是司法考试中几乎每年会考到的问题。先来 看二者并存的关系类型： (1)债务人提供的物保与第三人保证并存； (2)另一第三人提供的物保与第三人保证并存。 下面，我们分别探讨这两种类型下物保与人保的实现关系。 2债务人提供的物保与第三人保证并存，二者的关系，可概括为五句话(《担保法 》第28条)： (1)先实现物保责任，次实现保证责任； (2)债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责； (3)债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物损毁的，适用上述第(2)项规则 ； (4)担保物因不可抗力灭失且无代位物的，保证人承担全部担保责任； (5)物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内免责 。 3另一第三人提供的物保与第三人保证并存(《担保法解释》第38条)。 (1)物保、人保分别约定担保份额的，依约定，为按份之债； (2)否则，物保人与保证人负连带责任，实现顺序上不存在先后之分； (3)第(2)项情形下，内部份额上，若担保物价值高于主债务额一半的，推定为均额 ；若担保物价值低于主债务额一半的，物保人份额以担保物实际价值计，余额为保 证人承担。 【不要混淆】 基于相似的法理，物保与物保的关系也值得我们重视。 物保与物保并存于一债权时，其权利如何实现?仅有两个条文规范，即《担保法解 释》第75、123条。下面分述之： 1债权人放弃债务人物保的，其他物保人在弃权范围内免责。 2两个第三人提供的抵押并存于同一债权的，有约定的从约定；无约定的，推定 为连带共同抵押。 【重点法条】 第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： (一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； (二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供 保证的。 【相关法条】 《担保法解释》第39～41条。 【意思分解】 以上是无效保证的两种情形，应注意《担保法解释》第39～41条扩张解释的几类情 形： 1主合同当事人以新贷还旧贷，不知情的保证人免责。 2主债务人以胁迫、欺诈手段使保证人提供保证，且主债权人知情的，保证无效 。 3主债务人、保证人共同欺骗债权人以订立合同的，主债务人与保证人对债权人 承担连带赔偿责任。 【重点法条】 第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以 参加破产财产分配，预先行使追偿权。 【相关法条】 本法第57、72条；《企业破产法(试行)》第13条；《担保法解释》 第42～46条。 【意思分解】 1第31条规定了保证人的追偿权。所谓保证人的追偿权，是指保证人履行保证债 务后，得向主债务人请求偿还的权利。追偿权是保证的外部关系表现。保证一经成 立，即在保证人与主债务人之间产生一种附条件的权利义务关系，保证人一旦履行 了保证债务即成为债权人，有权请求主债务人向其偿还。追偿权的成立要件为： (1)保证人已向债权人承担了保证责任； (2)用保证人的履行而使主债务人免责； (3)保证人的履行行为无过错。 2第32条规定了追偿权的事先行使，可联系《企业破产法(试行)》第13条和《担 保法解释》第45条及第46条复习。 3保证人的追偿权同抵押人、出质人的求偿权相同(本法第57、72条)。 【不要混淆】 1第31条规定的追偿权，不同于保证人的代位求偿权。我国《担保法》未规定保 证人、抵押人、出质人的代位求偿权，这是一个制度缺憾。 2注意《担保法解释》第42条第2款及第44条第2款。 3务必掌握《担保法解释》第45、46条。 【重点法条】 第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列 财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本 法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵 押物。 【相关法条】 《民通意见》第112条；《担保法解释》第71～72条。 【意思分解】 以下有关抵押权特性的叙述，是考生必须具备的理论背景知识。 1抵押权是不转移标的物占有的担保物权，这是与质押相区别的关键点。 2抵押权具有从属性。从属性表现在三个方面： (1)存在上的从属性。抵押权的成立以主债权的存在为前提，主债权不成立或归属 于无效时，抵押权也就不能成立或随之无效。但最高额抵押是个例外。 (2)处分上的从属性。即抵押权不能与所担保的债权相分离而单独转让或者供作其 他债权担保，只能随同债权一同转让或者在债权转让时消灭(本法第50条)。 (3)消灭上的从属性。抵押权同主债权共命运，主债权如因受清偿、提存、抵销、 免除等原因而全部消灭时，则抵押权也随之消灭(本法第52条)。但主债权部分消灭 时，抵押权仍存在而不能部分消灭。 3抵押权具有不可分性 不可分性是指抵押权的效力不可分，即抵押权担保主债权的全部并及于抵押财产的 全部。从抵押物与被担保的债权的关系上说，抵押物的全部担保债权的全部；从抵 押权与抵押物的关系上说，抵押权的全部存在于抵押物的全部上，也存在于抵押物 的各部上；从抵押权与主债权的关系上说，被担保的债权分，抵押权仍不分。不可 分性主要体现在以下几方面： (1)抵押权设定后，原则上抵押人的权利义务不因抵押物价格的增减而受影响。 (2)抵押财产的一部分经分割或者让与第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得 对全部抵押财产行使抵押权。 (3)抵押物部分灭失时，未灭失的抵押物部分仍担保着全部债权，其担保的债权额 并未因此而减少。同时，抵押权也仅存在于未灭失的抵押物部分上，抵押人不负有 补充担保物的义务。但是，若因抵押物的灭失而又有代位物时，则抵押权人可于代 位物上行使抵押权(本法第58条；《海商法》第16条第2款)。 (4)主债权部分受偿时，抵押权人仍得就其未受偿的部分债权对抵押物的全部行使 抵押权。 (5)主债权经分割或部分转让时，抵押权也不受影响，各债权人仍将就其享有的债 权份额行使全部抵押权。 4抵押权具有特定性 特定性是与抵押权的公示联系在一起的。因为抵押权的设定不转移抵押物的占有， 抵押权必须以占有以外的其他方式公示。其特定性表现在两个方面： (1)抵押物的特定。抵押物必须是现存的，特定的，而不能是未来的不确定财产。 (2)抵押权担保的债权的特定。 5抵押权具有物上代位性 物上代位性是指物权的效力及于标的物的代位物上。抵押权的物上代位性表现在： 于抵押物毁损灭失时，抵押权将就抵押人因此而发生的保险金或赔偿金请求权行使 物上代位权(本法第58条；《海商法》第20条)。 6抵押权具有顺序性 顺序性是指在同一财产上设定数个抵押权时，各个抵押权之间有一定的顺序(本法 第54条)。 7抵押权具有追及性 追及性是指物权的标的物不论落入何人之手，物权人都可以追及该物，向实际的占 有人主张权利。抵押权的追及性主要体现在以下两点： 第一，抵押人未经抵押权人同意，擅自将抵押物转让给他人时，抵押权不受影响， 抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权。 第二，在抵押物受到他人的不法侵害时，抵押权人得基于抵押权请求排除妨害。 【重点法条】 第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。 财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超 出其余额部分。 【相关法条】 《担保法》第55～56条；《担保法解释》第51条。 【意思分解】 1原则上，抵押物价值应大于抵押所担保的债权额。这就意味着在抵押物价值范 围内，是可以设定再抵押的。比如，甲有一幢楼房价值2000万元，先以该楼房为乙 银行提供抵押，担保债权1000万元，再给丙、丁银行分别提供抵押，担保债权分别 为500万元，300万元。这是完全合法的。 2但若数次抵押所担保的债权总额高出了抵押物价值，是否就绝对无效呢? 是本 法条理解的关键。如上例中，甲分别为乙、丙、丁三银行提供抵押担保的债权额分 别为1000万元，500万元，800万元，是否绝对不可以呢?答案是否定的。因为虽然 此时抵押物(楼房)价值(估价)2000万元，但完全有可能在实现抵押权时(拍卖、变 卖等)，拍卖出2500万元的高价，此时，三个抵押权都可以顺利实现。 3设上例中既使将来实现抵押权时只得款2000万元，那么我们也不能说超出抵押 物价值设定抵押就是无效的。此时，要看乙、丙、丁三个银行的抵押权登记的先后 顺序来决定三者实现的状况。设乙、丙、丁分别在6月1日、6月2日、6月3日完成的 登记手续。那么这三个抵押权的实现情形是：乙、丙各拿去1000万元，500万元(实 现优先受偿权)，但丁银行只能拿去500万元，余下的300万元作为普通债权而存在 (《担保法解释》第51条)。可见，即使是最后一个成立的抵押权，此时也并非完全 无效。 4依上述原理，抵押权的效力只及于设定抵押权的抵押物本身。所以若以国有土 地使用权设定抵押，设定抵押后在该土地上新增的房屋自然不属于抵押物。若其后 实现抵押权时需一同拍卖的，就新增房屋拍卖所得款项，是不得用于优先受偿的。 5更重要的是，在划拨而取得的国有土地使用权的房地产上设定的抵押，在实现 抵押权时，抵押权人的优先受偿权要劣后于国家在这幅土地上享有的利益(土地出 让金)，所以应先缴纳相当于土地出让金后，抵押权人才得优先受偿。 【重点法条】 第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土 地使用权同时抵押。 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时 抵押。 乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵 押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 第三十七条 下列财产不得抵押： (一)土地所有权； (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条 第(五)项、第三十六条第三款规定的除外； (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗 卫生设施和其他社会公益设施； (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (五)依法被查封、扣押、监管的财产； (六)依法不得抵押的其他财产。 【相关法条】 本法第34条；《城市房地产管理法》第47、31条；《民通意见》第 113条；《担保法解释》第52～56条。 【意思分解】 1第34条从正面规定了可用于抵押的财产，而第37条，则从反面规定了不可用作 抵押财产的范围。重点掌握第(二)项： (1)原则上，集体土地使用权不可抵押； (2)但有两个例外： ①抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使 用权；②以乡(镇)、村企业厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权。 2我国法采房地一体主义(《城市房地产管理法》第31条)，故将国有土地上的房 屋作抵押的，其效力自然及于房屋占用范围内的国有土地使用权(第36条第1款)； 反之亦然(第2款)。 但应注意集体土地使用权情形不同于国有土地使用权(第3款)，不能“反之亦然” 。 3特别注意《担保法解释》第52、54、56条关于抵押无效、不成立的补充规定。 4特别注意《担保法解释》第53条对《担保法》第37条第(三)项规定的修正性补 充。 【不要混淆】 1注意《担保法解释》第47条实际上增加了一类可用于抵押的财产(楼花按揭)， 而第48条增加了一类不可用于抵押的财产。 2依《担保法解释》第52条，农作物可以抵押，但此时与其未分离的集体土地使 用权是不可抵押的。 3《担保法解释》第53条实际上对《担保法》第31条第(三)项作出了一个限制解 释，即公益法人的非公益财产虽然可用于抵押，但仅在为抵押人自身债务设定时方 为无效。换而言之，在其他场合下是不得抵押的。 4《担保法解释》第54条有两层含义： (1)按份共有人随时有权以其份额设定抵押，无须征得其他共有人同意。 (2)共同共有人以共有财产作抵押，原则上应以全体共有人同意为要件。某一共同 共有人擅作抵押，应作无效处理。但其他共有人明知而沉默的，推定其同意。 5依《担保法解释》第55条，抵押权与执行权的关系如下： (1)先抵押，后被扣押的，将来拍卖、变卖抵押时，抵押权优先于执行权； (2)先被扣押，后再设抵押的，该抵押无效。 【重点法条】 第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届 满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 【相关法条】 本法第66条；《担保法解释》第57条。 【意思分解】 1无论是抵押权还是质押权，均禁止“流质”。抵押权与质押权都是对标的物的 优先受偿权，其权利核心在于价值权的实现，故规定有径直取得标的物所有权的“ 流质”条款无效。 2依《担保法解释》第57条，抵押权人与抵押人在债务履行期届满后协议以抵押 物折价给抵押权人取得时，只要不损害后序其他债权人的利益，是允许的，该情形 不属于“流质”。 【不要混淆】 应注意，流质的核心特征在于实现抵押权时，未经市场定价即将抵押物所有权归抵 押权人所有，故有别于抵押权实现的一种常见方式——折价。如甲有汽车一辆抵押 给乙，担保债权15万元。但到期甲不能还债，甲、乙协商，以该汽车作价15万元给 乙，可否?当然可以。又如，在上例中，甲委托某拍卖行拍卖汽车，乙能否作为竞 买人参加拍买?当然可以。换而言之，在抵押物拍卖、变卖、折价时，抵押权人有 权利作为一个普通买受人的身份出现以参加竞买等买受活动。 【重点法条】 第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记， 抵押合同自登记之日起生效。 第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签 订之日起生效。 当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部 门为抵押人所在地的公证部门。 【相关法条】 本法第42条；《担保法解释》第49、58～60条。 【意思分解】 以上两条是理解我国抵押权制度的最关键法条。 1我国《担保法》对抵押物登记效力区分了两种情况： (1)必须办理抵押物登记，抵押登记是抵押合同的生效要件(必须办理抵押物登记的 财产种类规定在第42条，考生应予一一识记)。第41条用了“应当”一词，即如不 进行登记，抵押合同就不生效，抵押权也就当然不能成立。因而，登记实际上是抵 押权成立的条件，换而言之，登记是抵押权设立的必须程序和必要条件。 (2)可以办理登记，登记是抵押权对抗第三人的条件。当事人以第42条以外的财产 抵押的，可以办理抵押登记，也可以不办理抵押登记。是否办理抵押登记完全由当 事人自愿决定，抵押登记也不是抵押合同生效的条件，抵押合同自签订之日起生效 。但是，当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。换而言之，抵押登记具有对 抗第三人的效力。 2我国其他一些法律对抵押登记的效力作了不同于《担保法》第41条的规定，如 《海商法》第13条规定：“设立船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记 机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”《民用航空法》第16条也 有类似规定。依《担保法》第95条之规定，对船舶抵押权、民用航空器材抵押权的 登记效力的认定上，应依《海商法》和《民用航空法》的特别法规定。 3对于第41条规定，学界多认为缺乏科学性。依物权法原理，抵押物登记不同于 抵押合同登记，抵押物登记应为抵押权的公示要件而非成立要件。第41条将抵押物 登记作为抵押合同的生效要件严重不妥。因为办理抵押物登记时，当事人必须提交 抵押合同，而此时的抵押合同依第41条尚未生效，以一个尚未生效的合同作为登记 的依据之一，于逻辑不通。因此学者多主张，以抵押物登记为抵押权的对抗要件， 而非成立要件。依这种观点，抵押登记与否不应影响抵押合同的效力，抵押合同应 自当事人签字盖章之日起成立生效，抵押物登记属于物权登记之一种，具有公示的 作用，未经登记的抵押权只在当事人之间发生效力，而不具有对抗第三人的效力， 而已经登记的抵押权则具有对抗第三人的效力。 总之，读者应对第41条规定的不科学性有一定了解，以免引起物权理论上的混乱。 【不要混淆】 1一定要注意第41条和第43条规定的区别。 2注意《担保法解释》第58条的内容：当事人同一天在不同的法定登记部门登记 的，视为顺序相同。 3应当注意，《担保法解释》第49条变相减弱了《担保法》第41条的僵硬性。因 为即使未办理登记手续，但只要在一审法庭辩论终结前补办了登记手续，还可以认 定抵押有效。并且，该条第2款申明，不办理抵押物登记手续，不得对抗第三人。 4关于抵押权的效力范围，应注意： (1)所担保的债权范围(《担保法》第46条) 有约定的从约定；无约定的，推定为包括：①主债权；②利息；③违约金；④损害 赔偿金；⑤实现抵押权之费用。 (2)抵押物的范围 ①是否及于从物(《担保法解释》第63条)： A凡设定前，即为抵押物之从物的，及于从物； B前种情形下，抵押物、从物分属不同人所有的，不及于从物。 ②是否及于孳息(《担保法》第47条)： A原则上不及于； B例外情形及于，详见第47条的。 ③是否及于土地上的新增房屋(《担保法》第55条)： A不及于； B但可将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押权人不得就新增房屋的卖款 主张优先受偿。 【重点法条】 第四十七条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押 的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物 可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义 务人的，抵押权 的效力不及于该孳息。 前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。 【相关法条】 本法第68条；《担保法解释》第62～64条。 【意思分解】 1抵押权人自抵押物被扣押之日起享有孳息收取权。依本法第68条，质权人也有 孳息收取权。 2孳息首先应用作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，最后是主债权。了解 《担保法解释》第64条的内容。 3由于抵押权之设定并不移转物的占有，所以抵押权人收取孳息时有义务通知应 当清偿法定孳息的义务人。否则，抵押权的效力并不及于该孳息。换而言之，此时 应当清偿法定孳息的义务人并无义务主动将孳息交付给抵押权人。由于动产质权之 设定转移物的占有，所以质权人收取孳息时并不存在这个问题(本法第68条)。 4抵押物发生添附行为时的处理(《担保法解释》第62条)。 5抵押权及于从物与不及于从物的情形(《担保法解释》第63条)。 【不要混淆】 1第47、68条规定的抵押权人、质权人对孳息的收取权是一种对孳息的占有权， 而非所有权，孳息所有权在抵押权人、质权人实现优先受偿权之前应仍属于抵押人 或出质人的。 2抵押权人享有孳息收取权的期限是在抵押物被扣押之日起，而质权人的孳息收 取权无此限制。 【重点法条】 第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继 续有效。 【相关法条】 《合同法》第229条；《担保法解释》第65～66条。 【意思分解】 本条之法理同《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”法则是相通的： 1抵押人抵押已出租财产的，有书面告知承租人义务。 2抵押权之设定，不影响原租赁合同之效力。 3将来实现抵押权时，若在租赁合同尚未期满，承租人在同等条件下有优先购买 权。 【不要混淆】 1《担保法解释》第65条是对“抵押不破租赁”法则的进一步规定，但第66条则 规定的是相反情形：先抵押后出租的，租赁合同对受让人不具拘束力(第1款)。 2注意《担保法解释》第66条第2款的赔偿责任规定。 3特别注意本条与《担保法解释》第66条中均使用“书面通知”一词。与第49条 及《担保法解释》第67条中的用词有区别。 【重点法条】 第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并 告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的， 转让行为无效。 转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保； 抵押人不提供的，不得转让抵押物。 抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵 押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务 人清偿。 第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停 止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者 提供与减少的价值相当的担保。 抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范 围内要求 提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。 【相关法条】 本法第69～70条；《民通意见》第114～115条；《担保法解释》第67～72条。 【意思分解】 以上两个条文，是司法考试热点，也是难点。 1第49条关于抵押物转让规则的规定，涉及到抵押人的权利问题。对抵押人的权 利理论，考生应有所了解。 (1)抵押物的处分权 抵押物的处分权包括事实上的处分与法律上的处分。抵押权是以抵押物的价值来担 保债权的，抵押权人于实现抵押权时得于抵押物的价值优先受偿。因此，抵押人在 抵押权设定后不得对抵押物为事实上的处分，否则会构成对抵押权的侵害。 抵押人于抵押设定后，可否对抵押物为法律上的处分，即转让抵押物呢?依第49条 ，我国法一方面承认抵押人有转让权，另一方面又加以限制。这些限制是： 第一，应当通知抵押权人。 读者一定要注意，通知抵押权人，并非须经其同意。依第2款，转让抵押物价款明 显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保(即补充担保)，抵押人 不提供的，不得转让抵押物。换而言之，如果转让抵押物的价款适当，并非明显过 低，抵押权人不得禁止转让抵押物；如果抵押物的转让价格明显低于其价值，抵押 权人可以要求抵押人补充担保，也可以不要求，但抵押权人一旦要求，抵押人应提 供担保。如抵押人不提供补充担保，即不得转让抵押物。如果抵押人转让的，抵押 权人应得追及该抵押物行使权利。读者务必注意，抵押人转让抵押物未通知抵押权 人的，转让行为无效。这里的无效，应是指受让第三人不能因价款的支付而使抵押 物免责，抵押权人得追及抵押物行使抵押权。 第二，向受让人告知抵押物已经抵押的情况。这一限制实际上是为保护受让第三 人而设，对抵押权人利益并无影响。依第1款，抵押人未告知受让人的，转让行为 无效。读者应注意，这里的无效是指抵押物的受让人得主张无效而解除转让合同。 如果抵押物的受让人不愿意解除转让行为，则实在没有必要由他人去主张无效。 第三，抵押人转让抵押物所得价款，应向抵押权人提前清偿债权或由第三人提存 (本条第3款)。 (2)抵押物的出租权 在抵押期间，抵押人对抵押物仍有使用收益的权利，所以抵押人得在抵押物上设定 租赁权。 抵押人将抵押物出租的，在同一抵押物上就存在抵押权与租赁权的竞合。此时租赁 权与抵押权关系如何?在前面第48条的分解时，我们提到租赁权成立在前，抵押权 成立在后的情形下，租赁关系应对抵押权发生能力，抵押权不得对抗租赁权。在抵 押权成立在前，租赁权成立在后的情形下，租赁权则不得对抗抵押权。于抵押权实 现时，租赁关系应自行终止。 (3)抵押物用益物权的设定权 用益物权，是对他人之物的实体加以支配的权利，因而用益物权与作为价值权的抵 押权之间并不冲突。在抵押权设定后设定用益物权，并不为我国法所禁止，自然得 以为之。在抵押权设定后设定的用益物权，应与抵押权设定后设定的租赁关系一样 ，不能对抗抵押权。于抵押权实现时，后设定的用益物权应消灭。 (4)抵押物的出抵权 抵押物的出抵权，是指抵押人得于抵押物设定抵押后再为担保其他债权而设定抵押 权的权利。 抵押权有排他性，但此种排他性并非绝对，并非指在一物之上不可成立两个或两个 以上的抵押权，抵押人在抵押物价值高于担保债权的数额时，得就其剩余价值再设 定抵押权。我国《担保法》第35条第2款也规定，财产抵押后，该财产的价值大于 所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。换而言之，抵 押人就抵押物剩余价值部分可以再设抵押，但不得就相同价值重复抵押。 (5)抵押物的占有权 于抵押设定后，抵押人仍得占有抵押物，这是抵押与质押的根本区别。抵押人占有 抵押物同时也意味着有义务保管抵押物。那么，抵押人对抵押物的保管应为何种? 其对抵押物的毁损灭失应负何种责任呢?我国《担保法》第51条对之区分了两种情 况： ①抵押人对抵押物的毁损灭失有过错的，抵押权人有权要求抵押人停止该行为， 并要求抵押人负担恢复抵押物价值或补充担保的责任。 ②抵押人对抵押物的毁损灭失并无过错的，抵押人并无法律责任，抵押权人仅得 行使物上代位权。 2第51条的规定牵涉到抵押权人的权利问题，这里给予一并讲解。 (1)抵押权的保全权 抵押权人对抵押权的保全权集中体现在第51条第1款上，包括：①停止侵害请求权 ；②恢复原状请求权；③提供补充担保请求权；④损害赔偿请求权。 (2)抵押权的处分权 抵押权的处分权包括：①抵押权人可以抛弃抵押权；②抵押权人转让主债权时可一 并转让抵押权；③抵押权人可将抵押权随同担保的主债权一并作为其他债权的担保 。 (3)抵押权的实现权 抵押权的实现权，是指抵押权人实现抵押权以抵押物的价值优先受偿的权利。这种 优先受偿权体现在以下几方面：①在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿 而不与债权人平等受偿；②在抵押物被查封，被执行时，抵押权优先于执行权；③ 在抵押人宣布破产时，抵押权优先于一切债权，抵押财产不列入破产财产；④顺序 在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权。关于这一点，详见下述第54条的分解评述 。 【不要混淆】 1《担保法解释》第67～72条是对以上抵押人与抵押权人各项权利的具体化，应 重点掌握第67条、第71条和第72条。其中第71、72条规定的是抵押权的不可分性， 务必掌握。 2注意《担保法解释》第67条修正了《担保法》第49条第1款之规定。依第49条， 抵押人转让抵押物时不通知抵押权人的，抵押权人一概有权利主张该转让行为无效 。但第67条将第49条的适用范围仅仅局限于“设定登记”的抵押权场合。换而言之 ，若该抵押权没有登记，即使其后抵押人转让抵押物给第三人时未通知抵押权人， 抵押权人也不得主张该转让行为无效。道理很明显，因为此时抵押权人的抵押权并 未公示(登记)，当然不享有公信力(不得对抗第三人)。 【重点法条】 第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折 价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民 法院提起诉讼。 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部 分由债务人清偿。 【相关法条】 本法第71条；《担保法解释》第73～74条。 【意思分解】 1本条规定了抵押权实现的条件和方式，其原理亦适用质权的实现(本法第71条) 。 (1)抵押权实现的条件： ①须抵押权有效存在；②须债务人债务履行期届满；③须债权人未受清偿；④须 债务未清偿非因债权人方面的事由造成的。 (2)抵押权实现的方式： ①协议折价；②拍卖；③变卖。 2抵押权实现时，抵押物变现的价值少于约定的价值的，以变现价值清偿；不足 部分转为一般债权由债务人清偿(《担保法解释》第73条)。 3抵押物变现款和清偿顺序： (1)实现抵押权费用； (2)主债权利息； (3)主债权。 【重点法条】 第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按 照以下规定清偿： (一)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照 债权比例清偿； (二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清 偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清 偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 【相关法条】 本法第41、43条；《担保法解释》第75～79条。 【意思分解】 抵押权实现的顺序亦是抵押制度的基本原理之一，应联系第41、43条及《担保法解 释》第75～79条。准确理解第54条的含义： 1属于第42条强制登记的抵押物种类，依第41条抵押合同以办理抵押物登记始生 效的，其抵押权实现顺序以完成抵押物登记先后顺序为准。 2属于第43条自愿登记情形的，其实现顺序规则为： (1)登记的优先于未登记的； (2)都已登记的，其抵押权实现顺序以完成抵押物登记先后顺序为准； (3)都未登记的，不分合同生效时间的先后，一律按同一顺序，按债权比例受偿。 3不同担保物权并存时，其实现的法定顺序是： 留置权＞登记的抵押权＞质押权＞未登记的抵押权(《担保法解释》第76、79条)。 【不要混淆】 1《担保法解释》第75条规定的同一债权数个抵押权并存的清偿顺序，应予掌握 ：(1)同一债权并存数个抵押时，债权人放弃债务人的抵押担保的，其他抵押人免 除相应的担保责任；(2)数个抵押无先后顺序的，债权人可向任何一个抵押人行使 抵押权；(3)抵押人承担责任后，对债务人有追偿权，对其他抵押人有相应份额的 追偿权。 2应特别注意《担保法解释》第76条对《担保法》第54条第(二)项的修正：动产 抵押都未登记的，不是依合同生效时间定实现的先后顺序，而是视为处于同一顺序 ，故应依债权比例受偿。我认为，第76条才符合《担保法》第43条的立法意旨。 【重点法条】 第五十五条 城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要 拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对 拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。 依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡(镇)、村企业的厂房等 建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变 土地集体所有和土地用途。 第五十六条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的 土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。 【相关法条】 《城市房地产管理法》第50～51条。 【意思分解】 以上两个条文是关于抵押权实现中的特殊问题，应予留意： 1抵押合同签订后新增房屋不属于抵押物，但可以与抵押物一同拍卖，新增房屋 拍卖款不属于抵押权的标的(第55条第1款)。 2第55条第2款集体土地使用权的抵押权实现后，土地用途及所有权属关系不变。 3第56条划拨的国有土地使用权的抵押权实现中，缴纳土地出让金先于债权人的 优先受偿权。 【重点法条】 第五十八条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财 产。 【相关法条】 《海商法》第20条；《担保法解释》第80条。 【意思分解】 本条及《担保法解释》第80条即体现了我们在前面详细分析的抵押权的物上代位性 。类似规定还有《海商法》第20条关于保险赔款的规定。 【重点法条】 第五十九条 本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限 度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。 第六十条 借款合同可以附最高额抵押合同。 债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高 额抵押合同。 第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让。 【相关法条】 《担保法解释》第81～83条。 【意思分解】 关于最高额抵押制度，主要掌握以上三个条文。 1依第59条的规定，最高额抵押具有如下特征： (1)相对独立性。最高额抵押的设定不以主债权的存在为前提，也不随某一具体债 权的消灭而消灭。因此，最高额抵押是为将来债权担保的典型形式，类似于最高额 保证。 (2)担保债权的不确定性。最高额抵押是担保未来债权的，其所担保的债权将来是 否发生，债权额多少，都是不确定的。 (3)适用上的特定性。最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权的担保，因而仅 适用于有连续发生债权的法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情形(第60 条)。 2重点掌握第61条：主合同债权不得转让。这是不同于一般抵押的特殊之处。 3《担保法解释》第82条的内容：当事人变更最高限额及最高额抵押期间的，不 得对抗后序的抵押权人。 【重点法条】 第六十三条 本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有 ，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该 动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。 第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。 质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 【相关法条】 《担保法解释》第84～91条。 【意思分解】 通过以上两个条文，考生应对质押、质权及动产质押设定规则有较深入的理解。 1质押的主要特征： (1)质押是于债务人或者第三人移交债权人占有的财产上设定担保物权。质押以移 交物的占有为要件，这是质押与抵押的主要区别(《担保法解释》第86～89条)。 (2)质权人对质押的财产于债务人履行债务前有留置的权利。在动产抵押，质权人 须直接占有质物；在权利质押，质权标的有权利证书的，质权人须有有关的权利证 书。在动产质押，于债权清偿前，质权人得留置原物而拒绝质物所有人的返还请求 ；在权利质押，质权人可以禁止出质人为已出质的权利的行使。 2质权的法律特征 质权具有从属性、不可分性、物上代位性、优先受偿性等特征，同抵押权的法律特 征、法理相通，考生可参考前面有关抵押权法律特征的论述。 3动产质权的设定 出质人(债务人或第三人)与质权人订立书面的质押合同，该合同自原物移交于质权 人占有时即为生效(第64条)。 【不要混淆】 1《担保法解释》第84条规定的动产质权的善意取得规则，务必掌握。 2《担保法解释》第85条规定的是金钱作为特殊动产为质权标的物的效力，应予 注意。 3应注意，《担保法解释》第87、89、91条都是围绕《担保法》第64条第2款而规 定的，它们大大丰富了动产质押合同的要物性规则。详而言之： (1)第64条第2款之规定，依物权法定主义，系强行法规定，当事人不得约定排除其 适用。故依第87条，当事人约定不转移占有的动产质押合同，是不产生质押权效力 的。 (2)但若当事人之间订立动产质押合同后，已经转移了质物的占有，后又基于质押 权人之意志返还质物给出质人的，应认定为质权成立，但该质权不得对抗第三人( 第87条)。 (3)若当事人约定的质物与交付的质物不一致的，但以后者为准(第89条)。 4原则上，主物的物权效力及于从物。所以一般情形下，以主物设立质权的，质 权效力应及于从物。但如果该从物未随同质物移交质权人占有的，质权效力并不及 于从物。 【重点法条】 第六十九条 质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损 的，质权人应当承担民事责任。 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质 物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。 第七十条 质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人 可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物 ，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与 出质人约定的第三人提存。 【相关法条】 《担保法解释》第92～95条。 【意思分解】 以上两个条文为《担保法》关于质权规定的司法考试重点。这两个条文实际上涉及 到出质人与质权人的权利义务问题，考生应具备以下理论知识。 1出质人的权利 (1)质物的处分权 出质人可以转让质物，也可以将质物再设定抵押。当然，出质人对质物的转让权要 受到一定限制，不能因此影响质权人的质权。因此，出质人转让质物的，不能于质 权实现前交付，而且能以返还请求权的让与而代交付。 (2)对质权人的抗辩权 质押合同存在无效或可撤销的原因时，出质人可抗辩质权人实现质权的权利。 (3)除去权利侵害和返还质物的请求权(第69条第2款)。 2质权人的权利 (1)占有质物的权利 质权人在占有质物期间，并无使用质物的权利。 (2)留置质物的权利(《担保法解释》第95条)。 前已述及，质权人于其债权未受清偿前，对其占有的质物有留置的权利。不论债务 人的债务是否已逾清偿期，只要质权人未受完全清偿，质权人就得拒绝出质人返还 质物的请求。即使出质人将质物转让给第三人，质权人的留置质物的权利也不受影 响，质权人同样得拒绝第三人请求交付质物的要求。 (3)收取质物孳息权利(第68条) (4)费用偿还请求权 质权人对于因保管质物所支出的必要费用得请求出质人予以偿还的权利(第67条)。 (5)转质权 质权人为提供自己债务人担保，将质物移交于自己的债权人占有而设定新质权(《 担保法解释》第94条)。 (6)质物的变价权 又称物上代位权，指在质物有损坏或价值明显减少，足以危害质权人的权利时，质 权人可以出卖质物，以其价金代充质物(第70条)。但依第70条，质权人行使这一权 利必须以出质人拒不提供相应的担保为前提。 (7)因质权受侵害的请求权 出质人因过错毁损质物的，质权人得以质权受侵害为由，请求出质人恢复质物原状 或提供补充担保。第三人因过错毁损原物的，质权人得以质权受侵害为由而请求第 三人赔偿。 3质权人的义务 (1)质物的保管义务 保管期间，质权人对质物的毁损灭失承担过错赔偿责任(第69条第1款、《担保法解 释》第93条)。 (2)返还质物的义务(第71条)。 【不要混淆】 依《担保法解释》第94条，转质又分为两种情况：一种叫承诺转质，意指经过了原 出质人同意的转质，有效；此时，转质权人的权利优先于质权人的权利。另一种叫 责任转质，意指未经过原出质人同意，而由质权人作出的擅自转质行为，无效。 【重点法条】 第七十五条 下列权利可以质押： (一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； (二)依法可以转让的股份、股票； (三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权； (四)依法可以质押的其他权利。 第七十六条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合 同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。 第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同， 并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股 票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提 存。 以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份 出质记载于股东名册之日起生效。 第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的， 出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登 记之日起生效。 【相关法条】 《担保法解释》第97～103条。 【意思分解】 可以质押的权利共分为四大类： 1以票据(汇票、支票、本票)、债券、物权凭证(存款单、仓单、提单)出质的， 应当交付权利凭证。质押合同自权利凭证交付之日起生效(第76条)。对于以上权利 ，质权人可以提前兑现或提货，所得价款或货物用于提前清偿或提存(第77条)。 2以股份有限公司的股票出质的，应办理出质登记，质押合同自登记之日起生效 (第78条第1款)；以有限公司股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之 日起生效(第3款、《担保法解释》第103条)。 股票出质后，原则上不得转让；双方同意转让的，所得价款用于提前清偿或提存。 3以知识产权中的财产权出质的，应办理出质登记，质押合同自登记之日起生效 (第79条)。 4以不动产收益权出质的，也可成立权利质押(《担保法解释》第97条)。 以上财产权出质后，原则上不得转让或许可他人使用；双方同意转让或许可他人使 用的，所得价款用于提前清偿或提存(第80条)。 提示：对于以上条文的复习，建议考生可将第77、第78条第2款、第80条放在一起 理解，因为三个条款的法理和规定相近或完全相同。 【不要混淆】 1注意《担保法解释》第97条规定，依规定，不动产物权的收益权也可作为抵押 权的标的。如高速公路的收费收入，公园门票收入，公寓楼的租金收入等。 2注意《担保法解释》第103条第2、3款规定，修正了《担保法》第78条第1款： 将股份公司分为上市股份公司与非上市股份公司，前者股票出质生效仍适用《担保 法》第78条第1款，但后者的股票出质生效，却以“出质记载于股东名册”为准。 3另注意《担保法解释》第98条对《担保法》第76条的补充：虽然票据出质生效 以交付票据本身为准，但若票据上没有背书记载“质押”字样的，不得对抗善意第 三人。依《担保法解释》第99条，以公司债券出质的，也适用同样的法理。 4依《担保法解释》第101条规定，出质的有价证券，质权人不得转质；也不得转 让。 【重点法条】 第八十二条 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约 定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照 本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 第八十七条 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当 在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留 置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。 债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖 、变卖留置物。 留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部 分由债务人清偿。 第八十八条 留置权因下列原因消灭： (一)债权消灭的； (二)债务人另行提供担保并被债权人接受的。 【相关法条】 《民通意见》第117条；《担保法》第84～86条；《合同法》第 264、286、315、380、395、422条。 【意思分解】 《担保法》从第82到第88条共7个条文规范留置权制度，考生应掌握的知识背景是 ： 1留置权的法律特征 (1)留置权是法定担保物权 留置权是法定物权，使其区别于抵押权、质押权这两种约定担保物权。抵押权和质 押权必须由双方当事人订立合同才能产生，而留置权则不同。首先，当事人不能约 定留置权，事实上也不需当事人自己约定，当法定条件具备时，留置权会自动产生 。其次，留置权的适用规范由法律规定。第84条仅规定了三种合同可以产生留置权 。《合同法》则共规定了五种合同，即承揽合同(第264条)、货物运输合同(第315 条)、保管合同(第380条)、仓储合同(第395条)和行纪合同(第422条)。考生应注意 ，《担保法》第84条第3款以及上述《合同法》的五个条文均规定，当事人可以在 以上合同中约定排除留置权的适用。 (2)留置权是得二次发生效力的权利 留置权产生以后，发生前后两次效力。第一次效力发生在留置权产生之时，留置权 人得于其债权未受清偿前留置债务人的财产，对留置物享有占有权，并享有物上请 求权，至债务人履行债务之时，该效力终止。第二次效力是第一次效力发生之后， 留置权人于债务人超过法定的宽限期仍不履行其义务时，得依法以留置物折价拍卖 或变卖而实现优先受偿权。 (3)留置权是不可分性物权(《担保法解释》第110条) 留置物的不可分性，表现在：一是留置权所担保的是债权的全部，而非可分割的债 权的一部分；二是留置权人可以对留置物的全部行使权利，而非可分割的留置物的 一部分。因此，债权的分割及部分清偿、留置物的分割等，均不影响留置权的效力 。只要债权未受全部清偿，留置权人就可以对留置物的全部行使权利。但是，如果 债权人占有的动产为可分物，为公平起见，债权人留置占有的留置物的价值应当相 当于债务的金额，而非占有物的全部(第85条)。 2留置权成立的要件 可分为积极性与消极性要件两种。积极性要件包括(第82条)： (1)须债权人占有债务人的动产。这里的动产仅指狭义动产，不包括权利。不动产 之上不得成立留置权，故《合同法》第286条关于承包人对于建设工程的权利是一 般优先权而非留置权。 (2)须债权的发生与债权人占有动产之间有牵连关系。 (3)须债权已届清偿期。 消极性要件包括： (1)经当事人事先无排除留置的约定； (2)须留置债务人的财产不违反公序良俗； (3)须留置财产与债权人所承担的义务不相抵触； (4)须留置财产与对方交付财产前或交付财产时所为的指示不相抵触； (5)对动产的占有须非因侵权行为而取得。 3留置权人的权利 (1)留置物占有权； (2)留置物的孳息收取权； (3)留置物的必要使用权； (4)必要费用偿还请求权(第83条)； (5)留置物变价权(第87条第2款)； (6)优先受偿权。 4留置权人的义务 (1)留置物的保管义务。因保管不善致留置物毁损灭失的，留置权人承担赔偿责任 (第86条)。 (2)不得擅自使用、利用留置物的义务。 (3)返还留置物的义务。 5留置权的实现 特别注意第87条第1款：留置权人实现留置权时必须给予被留置人不少于两个月的 宽限期。 只有在宽限期届满后债务人仍不履行的，才可将留置物变价从中优先受偿(第2款； 《担保法解释》第113条)。 6留置权的消灭 注意第88条规定的两种情形是留置权消灭的主要原因，而非全部原因。其全部消灭 的原因可分为以下三类： (1)因物权消灭的共同原因而消灭 ①标的物灭失；②标的物被征用；③留置权与所有权混同；④留置权被抛弃。 (2)因担保物权消灭的共同原因而消灭 ①担保物权所担保的债权消灭；②担保物权实现。 (3)留置权消灭的特别(特有)原因 ①被留置人另行提供担保并被留置权人接受；②留置权人对留置物占有的丧失；③ 债权清偿期的延缓。 债权清偿期延缓以后，留置权消灭。因债权清偿期延缓而消灭留置权的效力是相对 的效力，这种已消灭的留置权还可以再生。债权清偿期延缓以后，当延缓后的清偿 期又届满时，具备留置权成立条件的，留置权再生。这种再生的留置权与已消灭的 那一个留置权无关。 【不要混淆】 1因留置权人丧失对留置物的占有而产生或消灭留置权的效力，曾在1999年律考 卷四案例分析题三中考过。留置物占有的丧失，是指留置权人不再继续占有留置物 ，并非指丧失其直接占有，而且其间接占有也不存在。 留置权人对留置物占有的丧失，包括其占有被他人追夺和留置权人自己放弃占有两 种情形。 2应注意《担保法解释》第107条：重申了当事人可以约定排除法定留置权行使的 原则。 3务必掌握《担保法解释》第108条：留置权的善意取得。 【重点法条】 第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债 务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要 求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期 限。定金合同从实际交付定金之日起生效。 第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 【相关法条】 《合同法》第115、116条；《担保法解释》第115～122条。 【意思分解】 1定金依法律性质不同可以有多种分类，如证约定金、成约定金、违约定金、解 约定金、立约定金等。我国定金在《担保法》上是债的一种担保方式，在《合同法 》上是违约责任形式之一，其基本法律性质是违约定金，并兼具证约定金的性质。 应注意《担保法解释》第115～117条关于立约定金、成约定金、解约定金的规定。 2定金的担保作用不同于担保物权之处在于，后者是一方当事人对另一方当事人 的担保，而定金则具有双方担保的功用。定金罚则是对双方都适用的。 3定金的作用有两种情形： (1)合同正常履行时，定金可由当事人协议充作价款或由交付方原价收回； (2)合同不能正常履行时，适用定金罚则：交付方违约的，无权收回；接受方违约 的，双倍返还(第89条)。 4依第90条，定金合同是： (1)要式合同：书面合同； (2)实践性合同：实际交付定金时成立(《担保法解释》第119条)； (3)从合同。 5特别注意第91条的定金最高限额。 【不要混淆】 1定金合同(定金条款)是一实践性合同，定金合同自当事人实际交付定金时始成 立。但定金交付与否对主合同的成立与否并无任何关联。定金合同(条款)之订立纯 粹是当事人意思自治的产物，有无定金合同(条款)并不影响主合同的成立。 2如果定金数额超过了主合同标的额的20%，其效力如何?一种意见认为该定金合 同(条款)全部无效；另一种意见认为超过20%的部分无效，即此种情形下应推定为 定金为主合同标的额的20%，超过的部分视作不当得利，由收受方予以原价返还。 应以第二种意见为正确。(《担保法解释》第121条)。 3定金罚则的具体适用规则： (1)部分履行的，按相应比例适用之(《担保法解释》第120条第2款)。 (2)因不可抗力、意外事件而致违约的，不适用之。 (3)因第三人原因而致违约金的，适用之(《担保法解释》第122条)。 4定金种类： (1)订约(立约)定金 以定金交付为订立主合同之担保，若其后一方拒绝订立主合同，应承受定金罚则( 《担保法解释》第115条)。此种订金在商品房买卖中常见。 (2)成约定金 以定金交付作为主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立(或不生效 )(《担保法解释》第116条)。此种定金往往适用于收受定金方处于优势之场合。 关于成约定金，还有以下两点特别值得注意： ①虽未交付，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同照样成立(生效)。 ②惟成约定金之交付与主合同成立有关系，其他定金之交付与主合同成立与否并无 干系，所以不要将定金合同之实践性与成约定金交付对主合同成立之影响混为一谈 。 (3)解约定金 定金交付后，一方解除主合同时，须以承担定金罚则为代价。简而言之，此种定金 情形下，双方均可随时行使单方约定解除权，但必须承担定金罚则(《担保法解释 》第117条)。此种定金只要适用于双方都怀有精诚合作以达双赢的愿望，但又互不 信任(如第一次打交道)之场合。 (4)违约定金(《担保法》第89条、《合同法》第115条、《担保法解释》第115条) 即一方当事人不履行或履行不符合约定，致使双方丧失合同目的时，应承担定金罚 则。 违约定金是最常见的定金种类，也是《担保法解释》颁布前，我国立法(《担保法 》、《合同法》)上明文承认的定金类型。本书中，若无特别指明，也是指违约定 金，而上述前三种定金乃《担保法解释》最新确立的定金类型。 (5)证约定金 指以定金交付作为订立主合同的证据。此种定金并非一种独立的定金类型，而是解 约、违约定金兼具的一种证据功能。 5定金与类似概念的区别 依《担保法解释》第118条的规定，应作如下区别： (1)与预付款的区别 预付款是合同一方当事人预先支付给对方的一部分货款，目的在于帮助对方履行合 同。若收受预付款方将来违约，则应返还预付款及同期银行利息给对方。若收受方 依约履行合同，则交付方履行其余的付款义务即可。可见二者区别是：①预付款不 适用双倍返还或丧失规则，并无惩罚性。②预付款本身乃主合同标的的一部分，而 定金乃是于主合同款项外支付的现金、其他替代物。 (2)与订金的区别 订金常用于承揽合同、服务合同场合。它指一方先交付一笔现金给对方，以作为己 方履约之担保。交付后，可能产生三种后果： ①双方均依约履行的，订金返还给交付方或抵作交付方应付款项之一部分； ②交付方违约的，订金没收； ③收受方违约的，原价返还订金给对方。 换而言之，订金之担保功能(惩罚性)是单方的，仅对交付方适用，不对收受方适用 。 (3)如何区别适用 ①若当事人交付上述订金、保证金等，但未约定定金性质的，当事人主张为定金的 ，不予支持。 ②若当事人在合同使用了上述订约、保证金等字眼，同时规定有定金性质的，后当 事人主张为定金的，人民法院应予支持。 本法提示： 考生还应注意《担保法解释》第123条～130条关于担保诉讼的有关规定。 |
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