担保法的理解与适用之一：总则部分

担保法的理解与适用之一：总则部分

    第一部分  总则

《担保法》第一条  为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。此系立法宗旨之规定。

在这一条法律规定中，正如lawzeng所言，“在债权债务担保法律关系中，在债权人、债务人、担保人三方权利保护的价值取向与价值判断上应当做出什么样的抉择和平衡，这是担保法的首要问题”。我国担保法做出了更为有利于债权人的选择。其目的是为了保护交易安全以促进财产的流转从而有利于社会财富的增加。第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。在此条法律规定中，立法者采取了列举式的立法方式，对此，在司法实践中会产生一种误会，认为上述所列之外的民商事行为不适用担保法，为了消除此误会，最高人民法院通过司法解释予以了澄清。

《担保法解释》第1条  当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。这一条是对担保方式适用范围的解释,具体有以下三方面的意思：一  担保方式适用于民商事行为，这就排除了国家经济管理行为（包括行政行为和司法行为）产生的债权债务对担保法的适用。二适用民商事活动中产生的有债权债权关系内容的行为。这就排除了因人格、身份关系而产生的债权债务关系对担保法的适用。三 适用民商事法律行为所产生的债权债务关系，排除了不当得利、无因管理之债对担保法的适用。这里需要说明的是，因侵权行为、不当得利、无因管理产生的债权，虽然不能先行设定担保方式来加以保障，但是因上述行为已经产生的债权，属于普通债权，是可以用担保方式来保障偿还。

《担保法》第三条 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

这一条系对担保法所应遵循的基本原则的规定，与《民法通则》所确立的基本原则相一致。第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。

这一条是担保法关于反担保的规定，因为这一条款规定的比较原则，为便于理解和执行，最高人民法院在司法解释中对其进行了细化。

《担保法解释》第2条  反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

在这一条法律规定中，我们需注意的是担保与反担保的区别，其区别主要有以下几点：一、担保关系中，存在三方当事人，债权人、债务人、担保人；在反担保关系中一般存在反担保人（债务人）和被担保人（原担保人）两方；二、担保关系中担保人因承诺而负担债务，其负债是或有负债，也就是说，当债务人到期偿还债务的话，担保人的债务自然免除；反担保关系中的反担保人对担保人的负债是既成的、真实的负债，因为担保人只有在已经代债务人向债权人履行债务的前提下，才能向债务人（即反担保人）要求其承担反担保责任，所以，反担保人对担保人的负债是既成的、必然的。三、担保关系和反担保关系中，担保人和被担保人的地位对调，在担保关系中是担保人的，在反担保关系中成为被担保人，反之亦然。这里还应注意反担保与再担保的区别，所谓再担保，是指为担保人设立的担保。当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将代替担保人向债权人继续剩余的清偿，以保证债权的实现。反担保与再担保的主要区别是，再担保关系中，债权人始终是权利人，债务人始终是被担保人，担保人和再担保人均为债务人向债权人负责。各方当事人的地位不发生对调和变化。

另外，在承担责任上，担保人和再担保人分一个次序，即担保人先承担责任，在担保人无力承担时，再由再担保人承担。其特点类似再保险。从反担保之性质可知，在债务人本人作为反担保人时，反担保方式一般不选择保证方式，因为债务人本身就对担保人负责，再设定保证来担保，等于债务人自己为自己提供保证，没有任何现实意义，不利于债权的实现。还有，因法律规定而产生的担保，不能作为反担保的方式，如留置、法定抵押权等。因为它们是因法律的直接规定而设立的，与当事人的意思表示无关，不属于依法律行为设立的担保方式。从其产生的方式来看，法定担保也不可能运用在反担保中，因为当事人在其间不能预见债权的发生以及是否符合法定担保的条件。

《担保法》第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

首先，这一条款中最为重要的是其但书条款。因为在这一但书条款中，我国立法承认了独立担保的法律地位。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新的类型的担保方式。独立担保与从属担保的区别在于，担保合同独立于基础合同，担保合同虽然根据基础合同成立，但是担保人的责任并不取决于基础合同是否履行或违约，只要债权人提出付款要求，担保人必须履行无条件的偿付责任。目前，独立担保已经在国际融资和国际贸易中被广泛采用。需要注意的是，我国将独立担保合同限制在国际经济活动中。其次，在这一条款中，担保法确立了担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人各方承担责任的归责原则―――过错原则。但是，对各方如何承担责任，担保法并没有作出具体规定，这一立法上过大的弹性使司法实践中法官在裁决案件时也是各不相同，这一方面不利于司法的统一性，另一方面也难免会出现判决不公正的现象。为此，最高人民法院在担保法司法解释中，通过两个条款的规定，针对现实中不同之情形，对各方责任承担原则和承担方式做出了具体规定：

   《担保法解释》：第7条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这一解释首先明确了担保合同无效后担保人仍然要承担民事责任，而且这一责任系赔偿责任。对这一赔偿赔偿责任的承担，以债权人有无过错为标准又区分为两种情况。以下分述之：一、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。该责任的构成要件为： 1、主合同有效而担保合同因自身原因无效；2、债权人对担保合同无效没有过错； 3、担保合同的无效是因担保人或债务人的过错所致；4、债权人有实际损失且损失与担保合同无效之间存在因果关系。试举一例：司法解释第四条规定的“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或应当知道的外，债务人、担保人对债权人的损失承担连带赔偿责任。”就属于担保人、债务人承担连带赔偿责任的情形。在这种情形下，主合同有效而担保合同无效，无效的原因是因为担保合同违反了公司法的禁止性的规定。其中，债权人不知债务人与担保人之间的投资关系的情形，即属于债权人无过错，债务人和担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。这里需要注意的是；担保合同因担保人的主体资格不具备而无效的，比如国家机关作担保人的，不属于债权人无过错的情形，不能认定担保人与债务人承担连带赔偿责任。因为担保人的主体资格的欠缺是明显的，基本上都是有法律规定的，债权人在法律禁止某类主体作担保人的背景下仍然接受这种担保，债权人明知担保无效而设定担保，债权人应当被认为有过错。二、主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。该责任的构成要件为：

1、主合同有效而担保合同无效；2、债权人、担保人对担保合同无效有过错；3、债权人有实际损失。这里有两点需要注意的是：（一）担保人承担责任的部分，司法解释仅规定了上限，具体判多少，要视担保人与债权人的过错而定；（二）作为上限的二分之一，是债务人不能清偿部分的二分之一，而不是债权人全部损失的二分之一。最为重要的是：所谓“不能清偿部分”指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分，与债务人是否还有清偿能力有关。债务人仍有能力清偿的，仍应先执行债务人的财产。但是民事执行也无需等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产，判断“不能清偿”应以债务人方便执行的财产是否受执行为标准，方便执行的财产已经受执行的，债务剩余部分即为不能清偿的部分。至于对“不能清偿”和方便执行的财产的理解，司法解释中第131条有具体规定，现援引于此：

   《担保法解释》：第131条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

第8条  主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

在这一条解释中，首先需要注意的是，担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失中的过错有一定的区别。因为主合同的当事人是债权人与债务人，担保人不是合同当事人，主合同的无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。无效结果应当由债权人和债务人承担。具体说，担保人的过错包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。其次，要特别注意区分一般无效合同和非法合同。担保合同无效后，担保人承担民事赔偿责任的前提必须是基于无效主合同产生的损失仍然在法律保护范围内。如果主合同无效产生的损失已经不受法律保护，担保人就不应该再承担任何意义上的民事赔偿责任。非法合同就是这种情况。主合同如果是非法合同，而非一般的无效合同，主合同当事人的损失应当由当事人自负，而不是由担保人分担，即便担保人也参与了主合同的签订或履行。区分一般无效合同和非法合同的法律标准是，凡合同无效后产生的损失不受法律保护，人民法院也不作为民事案件受理的，该合同即为非法合同。比如为非法集资提供担保的，非法集资形成的借款合同为非法合同，按照《非法设立金融机构和非法从事集资行为取缔办法》的规定，非法集资参与者的损失自行承担，担保人是否承担民事责任也不在民事诉讼的范畴之内。

    第9条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。这一解释赋予了承担了赔偿责任的担保人追偿权。司法解释采取这样的方式来解释无效担保人的责任归属，其本质上是认为无论是有效还是无效担保，债务人均为最终责任人，如有反担保人，担保人的责任还可以向反担保人分化。司法解释肯定了担保人可以向债务人追偿，开了“过错责任仍得追偿”之先河。虽与过错责任理论有所冲突，但是因为担保人承担的责任原本属于债务人，所以，这样解释是符合公平原则的。还应弄清楚的是，反担保人承担责任的前提也是反担保人具有过错。至于反担保人承担的责任到底应该有多大，担保法及其解释对此均未予规定，对此,最高人民法院有关人士认为，在“反担保人的责任以担保人的责任范围为限”这一基本前提下，担保人承担债务人未能清偿部分的三分之一，而反担保人则承担担保人所承担的三分之一部分的一半比较合适。这一点可资参考。最后，在诉讼程序上，无论是担保人向债务人追偿，还是担保人要求分担责任，司法解释均要求担保人应当另行提起诉讼。这一点是符合民事诉讼法关于共同诉讼的基本原理的。

    第10条  主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。这一条解释是对主合同解除后，担保人对债务人应承担的民事责任是是否承担担保责任的规定。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致可以解除合同。第九十四条规定了法定解除的五种情形。与世界各国立法例一样，我国立法同样规定，合同解除不影响合同当事人要求造成其损失的对方当事人承担损害赔偿责任。合同法第九十七条对此作了明确规定。而担保人对此承担担保责任的前提是：1、债务人应承担民事责任；2、债务人应承担的民事责任在担保人的担保范围之内。这就自然引了一个问题，即合同解除后担保人的责任范围到底有多大？对此，我们认为，合同解除后，担保人承担的担保责任，其范围以债务人责任范围和担保人原担保合同约定的担保范围为限。即担保人的责任范围既不能超过债务人应承担的责任范围，也不能超过担保人约定的范围，超出上述两个范围的责任部分，担保人均不承担担保责任。这一双重标准是我们在实践中应当特别予以注意的。如果主合同是因债权人自身的原因而解除的，债务人不负民事责任，那么担保人当然也不承担任何担保责任。即便债权人有损失，也只能损失自负。

   《担保法解释》：第3条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。这一条规定系司法解释对担保法第8条和第9条规定的最大的扩张。我们知道，担保法在上述两个法条中明确规定了国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。由此产生一个疑问，就是此类主体能否用自己的财产为自己或他人提供抵押或质押。担保法对此没有规定。该解释在这一条规定中对此依立法本意亦采取了否定态度。这一点无疑是正确的。但是，由此又产生一个新的问题是，该类担保合同被确认为无效并不等于上述机关不承担任何责任。那么，其责任性质及责任承担方式如何呢？我们认为，该责任性质上应属于广义上的缔约过失责任。其责任构成要件应为：一、担保合同无效；

二、担保人对担保合同无效有过错（这一过错必须是担保人对无效的过错而不包括担保人的其它过错。比如，担保合同因主合同无效而无效的，除担保人明知主合同无效仍为之担保的，担保人不承担民事责任。）；三、债权人有损失。这里需要注意的是，由于国家机关和公益单位本身就其职能而言不具有担保人的资格的能力，担保合同无效也恰恰是由于这一点。所以它们原则上不存在无过错的可能。并且该过错皆属于对担保合同无效的过错。也正是由于这一点，国家机关和公益单位作担保人的，在担保合同无效后，不应当承担过大的责任。因为国家机关和公益单位不得作为担保人的法律规定是由法律规定的。则推知全社会对此应知，对全社会有约束力。任何人不得以不知法律有规定而提出免责抗辩。债权人在法律禁止的情况下仍然接受担保，其本身也具有过错。根据过失相抵原则，国家机关和公益单位的责任自然不应过大。接下来是其承担民事责任的财产的限制：由于上述单位系国家职能部门，所以，虽然此类主体依法应承担民事赔偿责任，但是它们承担责任的财产却是受到限制的。首先是此类主体的主要财产不受强制执行；其次是此类主体的运行资金不受强制执行。对此，国务院国发（1990）68号《关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》和最高人民法院《关于在经济审判中适用68号文件有关问题的通知》及国务院办公厅1993年《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》中均有规定。人民法院在案件判决中不受上述规定的影响，对上述机关该判多大责任就判多大责任。但是判决的执行，以上述机关的预算外资金和行政节余为限。

    第4条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。这一条解释系与《公司法》相衔接，将《公司法》第六十条的禁止性规定的法律后果予以了相应的明确。这里应首先明确的是责任性质：我们认为该责任性质仍然属于缔约过失责任，是广义的缔约过失责任的一种。公司为此承担责任的法律依据仍然是担保法第五条第二款（亦即过错责任原则）。现在通说认为，缔约过失责任属于债的发生根据之一。还需要澄清的是，最高人民法院的有关人士将抵押合同、质押合同理解为属于物权合同，其理由是这类合同系为设立物权而签订。法律逻辑上存在一个从物权合同无效向债务的发生的转化过程。我本人对此不能苟同，因为我国目前立法并不承认物权行为理论，在理论界对物权行为的否认也已逐渐成为通说。因此，我们认为，此类合同还应属于债权合同。责任的划分：首先，由于在董事、经理以公司财产为本公司股东或其他个人债务提供担保上，公司法有明确的禁止规定，董事、经理在这种担保行为上的过错是既存的。董事、经理、公司皆不得声称不知法律有规定而要求免责。因此，公司在其董事、经理的出具担保行为上免除责任的可能性几乎不存在。其次，由于担保人承担的是缔约过失责任，责任与过错挂钩，债权人无过错而担保人全部过错的情况极少，因此一般情况下，债权人、债务人和担保人应当分担责任，债权人的损失不能一概由担保人承担。再次，在个别情况下，也不排除存在债权人无过错，而担保人与债务人共同过错的情况。债权人在不知担保人与债务人投资关系的情况下接受担保，债权人对担保合同无效无过错。过错全在债务人与担保人身上，担保人与债务人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。为此，司法解释特别规定“除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”。如果董事、经理超越权限以公司名义签订担保合同，公司不予认可的，除非构成表见代理，公司不承担责任，担保合同产生的一切责任均应由无权代理人自行承担。

    第5条  以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。这一条解释中我们需要注意的是，担保法第三十七条对不得抵押的财产的规定，与本条有交叉，禁止流通、限制流通的财产中有属于担保法第三十七条规定的不得抵押的财产，担保法第三十七条中也有属于禁止流通、限制流通的财产。在适用中，以禁止流通的财产与担保法第三十七条规定的不得抵押的财产设定担保的，担保合同都属于无效合同，处理原则是统一的。限制流通的财产虽然可以设定担保，但是如果限制流通的财产是担保法第三十七条规定的不得抵押的财产，担保合同仍然按照无效处理。换言之，适用本条司法解释要与适用担保法第三十七条的规定结合起来。例如，以耕地为抵押物的，由于耕地属于限制流通的财产，不排除耕地因国家征用而进入流通渠道，按照本条司法解释，不属于无效担保。但是，担保法第三十七条明确规定耕地不得抵押，因此，以耕地做抵押的，抵押合同应当按照无效处理。附:《担保法》第三十七条 下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。

    第6条  有下列情形之一的，对外担保合同无效： （一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。这一条解释的来源是，1996年9月25日中国人民银行发布了《境内机构对外担保管理办法》，国家外汇管理局根据该管理办法于1997年12月11日发布了《境内机构对外担保管理办法实施细则》。上述两个部门规章中规定了本条中所列的几种无效担保情形。但是，因为上述两个法律文件均属于部门规章，不能作为认定合同效力的依据，这就产生了法律适用上的问题。为解决这一矛盾，最高人民法院在这一司法解释中将上述两个部门规章中的内容全部予以了吸收。究其本质，上述两个部门规章在对外担保上的管理和限制形成的经济秩序，构成社会经济秩序的一部分，其所保护的利益，也构成社会公共利益的一部分。因此，可以认为这是基于公序良俗原则所做出的解释。

    第11条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这一解释系表见代表制度在担保法上的反映，其法理依据与表见代理相同。其法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十条（法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效）。这里需要注意的是，对债权人是否存在恶意的问题上，举证责任应是倒置的，即应由法人、经济组织对债权人主观上存在恶意负举证责任。

    第12条  当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这一条解释系为解决实践中出现的诸多问题而设。更重要的是为了说明担保期间对物权存续的影响和担保物权的存续期间。问题的提出：实践中有当事人在担保合同中约定抵押期限、质押期限的，也有登记机关在登记时将抵押权登记为一定期限，比如六个月。在期限届满后，抵押权、质权是消灭，还是继续存续，还是失去对抗效力？司法实践中争议很大。本条解释提出并解决了以下几个问题：一  担保物权与当事人约定或登记机关登记的担保期间的关系。该解释明确规定，担保期间不可以消灭担保物权，即否定了担保期间的法律意义。理由如下：1、从理论上讲，担保物权因属于物权范畴，故应奉行物权法定原则。那么，当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法以外的方式消灭物权。2、从实践上讲，担保期间的设定不利于债权的保护，加大了担保成本。二 担保物权的存续期间问题。从该解释第二款中我们可以看出，担保物权可以因一定期间的经过而消灭。具体说来，就是四年，自主债权受到侵害之日起。换言之，如果主债权一直没有届满，则担保物权一直存续。如此解释的理由是：担保物权对担保物产生权能上的限制，对担保物的使用和转让均发生影响，所以世界各国立法例多规定担保物有存续期间，以便担保物的流转和体现价值。而我国现行立法对此问题存在立法漏洞。因此需要予以补充。该解释采取了与诉讼时效挂钩的方式，这与我国的物权法草案的方式相一致。这里我们还能看到最高人民法院巧妙的解释技术。由于司法解释只能解释法律而不能创制法律，所以，最高人民法院在对有着立法性质的担保物权存续期间问题进行解释时，在表述上以人民法院在何种条件下保护担保物权为表述方式，巧妙地避免了司法解释有立法性质这一问题。值得注意的是，本解释并不解决担保物权与诉讼时效的关系，本解释将担保物权与诉讼时效挂钩，只是对于计算的选择。并不意味着担保物权的存续受诉讼时效的影响。三主合同债权诉讼时效完成对担保物权的影响。从该解释第二款中我们可以看出，担保物权所担保的主债权诉讼时效完成，不影响担保物权的行使。但有时间上的限制。这样解释是有一定道理的，因为，依现在理论界对诉讼时效法律后果问题的通说，诉讼时效的届满或者说完成，仅发生胜诉权消灭的法律后果，债权本身并不消灭。主债权诉讼时效完成后，因为债权不消灭，所以并不导致担保物权的消灭。

担保法的理解与适用之二：保证部分

第二部分   保证

《担保法》第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。担保法的这一条规定系对保证所作出的法律定义，同时原则上明确了保证人应承担的保证责任，但是保证人到底承担怎样的责任和如何承担责任？这一条规定并不具体，为增加其实践中的可操作性，《担保法解释》对此作出了如下规定：

   《担保法解释》：第13条保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。 在这一条解释中，首先明确了保证责任形式和保证责任方式这两个概念之间的区别，在过去的司法实践中，我们常常混淆这两个概念，其实二者是完全不同的两个法律概念。前者是以保证人以何种形式来承担保证责任进行的一种划分，具体分为代为履行和赔偿损失两种；后者是按照保证债务与主债务的关系对保证责任的一种划分，具体分为一般保证与连带责任保证。在区分了上述两个概念的基础上，该条解释进一步确认了保证责任形式的转换问题上，即只要保证人不能实际代为履行，则责任形式发生转换，保证人对债权人发生的损失负赔偿责任。这种情形在债务具有人身性质、标的为特定物、不属于保证人经营范围、保证人不能代为履行时即会发生。

    《担保法》：第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

这一条是《担保法》关于保证人清偿能力的规定。但是，《担保法》如此规定，在实践中容易产生歧义，即保证人的清偿能力是否是保证人具有提供保证的资格或者保证合同是否有效的必要条件？如果不具备清偿债务能力的法人、其他组织或者公民对外签了保证合同，此种保证合同能否认定为有效？为消除此歧义，《担保法解释》作出了相应的反应，即：

   《担保法解释》: 第14条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。从这一条解释中我们可以看出，保证人是否具备清偿能力并不应影响保证合同的有效性，理由是：一、清偿能力不属于民事行为能力的范围；二、清偿能力是一种不确定量；三、排除清偿能力作为保证人资格的要件，并不违背保证制度的目的；四、不将清偿能力作为保证人资格的要件，有助于促使债权人慎重审查保证人的清偿能力，确保自己的债权的实现；五、《担保法》中并没有将履行能力作为保证人的必要条件。也就是说，《担保法》第七条的规定应理解为倡导性规范而不是禁止性规范且不能作反对解释。值得强调的是，本条解释虽然没有明确地涉及不具有清偿能力的人订立的合同的效力问题，但其中隐含着这方面的内容，即便没有清偿能力的人订立的保证合同，仍然为有效合同。由此而得出的结论是，其仍应当以自己的财产承担保证责任，这里的保证责任即为有效保证合同的责任，而不是过错责任。当然，保证合同因其他原因而无效，保证人也同样不能以“无清偿能力”而抗辩。在《担保法》第七条中，还有一个概念需要澄清，那就是“其他组织”的范围问题，对此《担保法解释》作也了详尽的规定：

   《担保法解释》：第15条  担保法第七条规定的其他组织主要包括： （一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（二）依法登记领取营业执照的联营企业；（指合伙型联营）（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；四）经民政部门核准登记的社会团体；（首先为民政部门核准登记的社会团体；其次其非以公益为目的）（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

  《担保法》：第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。上述两条规定系对保证主体之限制，总则部分已多有论述，在此不赘。

  《担保法》：第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。《担保法》这一条规定在实践中的问题是，如果分支机构没有经过企业法人的授权，而擅自设立了保证合同，应当如何处理？或者虽经法人授权，但在其授权不明的情况下，该分支机构设立的保证合同是否有效？民事责任如何承担？对此，《担保法解释》对此作也了详尽的规定：

   《担保法解释》：第17条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。（第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。）企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。（《担保法》第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。）在这一条解释中，有两个比较重大的问题需予以特别注意，一个是一般企业授权的书面问题，另一个是金融机构授权问题。以下分述之：一、在本条第一款中，解释仍然沿用“书面授权”，这一点与《合同法》不再将合同形式要件作为合同成立与是否有效的标准这一精神不符，但是如不这样解释，则必然与《担保法》第十条的规定相违背，为避越权立法之嫌，该解释不得不沿用了上述字样。但要实践中，如果企业法人的分支机构虽然没有企业法人的书面授权而对外签订了保证合同，但设立该分支机构的法人予以了明确承认，或以种种行为表示了默认，对这类情形,最高人民法院权威人士认为，应根据＜合同法＞的精神，认定该合同成立，如无其他导致合同无效的因素，亦应认定合同有效。二、以往的规定中，对金融企业法人的分支机构提供保证的，不需对特别授权。而此解释改变了以往的做法，将金融企业的分支机构与其他类型的企业的分支机构同等对待，即金融企业法人的分支机构提供保证的，应当由其总行授权授信，债权人应当了解分支机构的权限。这一点应予以特别注意。

   《担保法解释》：第18条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。 债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。此无效系绝对无效，承担责任原则系过错原则。

   《担保法》：第十一条 任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。立此存照！

   《担保法》：第十二条 同一债务人有两个以上的保证人的，保证人应当按照保证合同的约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一人保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。担保法的这一规定中在实践中产生的疑问是：一、如果各保证人分别提供保证，债权人是否也可以要求任何一人保证人承担全部保证责任？二、各个保证人虽然没有同债权人约定各自的保证份额，但其内部相互之间约定的保证份额是否有效？（外部效力）为解决上述问题，《担保法解释》对此作出了相应回答：

    《担保法解释》第19条两上以上的保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。从一规定中，我们能够看出，成立共同保证，并不需要各保证人之间事先具有意思上的联络。在应用这一条解释时，我们需要特别注意的是要准确理解共同保证人之间的连带关系：其一，是数额上的连带。其二，是履行顺序上的连带。即各保证人之间没有履行顺序，均有首先向债权人履行债务的义务，债权人也可以要求任何一个保证人首先履行义务。实践中，有的共同保证人虽没有同债权人约定各自承担的份额，但是在各个共同保证人之间约定了各自应当承担的份额。这仍然是一种连带的共同保证。因为，在两上以上保证人对同一笔债务为保证的情况下，区分是按份的共同保证，还是连带的共同保证，关键是看保证人与债权人是否约定了保证份额，而不是各个保证人之间是否约定了各自的份额。在各保证人与债权人没有约定份额的情况下，则成立连带共同保证。此时，各个保证人之间关于份额的约定，对债权人不发生效力。与此相关的是债权人如何行使权利的问题和保证人的追偿权的问题，对此解释作出了如下的规定：

  《担保法解释》第20条  连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。从这一规定中我们可以看出，实际上在连带保证的法律关系中，包含了两种连带关系，其一是数个保证人作为一个整体与债务人承担的连带责任，即外部的连带；其二是数个保证人之间的连带责任。即内部的连带。这一解释恰恰是对后者所作的规定。在处理各连带保证人之间的关系时需要注意的是：一、连带共同保证同样可以有份额的存在。由于连带共同保证系对外之连带，即各保证人对债权人负连带责任,这并不排除连带保证人之间约定各自的份额，如果连带保证人之间未约定各自的份额，原则上推定为各连带保证人内部平均分配承担保证义务。因此无论是通过保证人之间的约定还是通过推定，各连带保证人最终应承担的保证的份额都是确定的。这正如担保法第十二条所规定的，各个保证人均有自己的“应承担的份额”。二、履行了全部责任的保证人具有双重的追偿权。其一是向有本位责任的债务人的追偿权；其二是对于超出自己应承担的份额的部分，向其他保证人的追偿权。且这两个追偿权是并存的，保证人可以择一行使，当行使一个追偿权未获得清偿时，仍可以再行使另一个追偿权。接下来是关于按份保证人如何实现追偿权的规定：

   《担保法解释》第21条按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。 需注意的是：按份共同保证，可以分为按比例保证和按数额保证。所谓按比例，即在保证合同中约定保证人对主债务的一定比例承担保证责任，如债务总额为100万元，保证人对主债务不能清偿部分的百分之五十承担责任；所谓按数额，即在保证合同中约定保证人对债务的一定数额承担保证责任。如对100万的债务，承担50万的保证责任。这两种保证在债务人完全没有履行债务的情况下，保证人所承担的责任是没有区别的，即保证人均要承担50万的保证责任。而在债务人履行了部分债务的情况下，则有所不同,如债务人履行了50万的债务，则按比例之保证人只需承担25万的责任，而按数额之保证人则仍需承担50万的责任。与连带的共同保证不同，在按份的共同保证中，各个保证人原则上没有什么牵连关系，其所承担的保证责任均依自己的承诺而产生，在其履行了保证责任后，也只能向债务人追偿而不能向其他保证人追偿。

   《担保法》：第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。担保法这一条规定了保证合同的形式，但是在实践中却存在大量的保证人单方向债权人出具保函或者在主合同上签字盖章的情形，此时能否成立保证合同？对此担保法并没有规定，而解释对此予以了明确：

  《担保法解释》第22条  第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。从这一解释中我们可以得出结论：保证合同成立的形式有如下几种：其一是保证人与债权人签订保证合同；其二是保证人与债权人、债务人共同签订合同；其三是保证人单独出具保证书。在第三种情况下，我们需要注意的是，在保证人单方出具了保证书后，债权人没有作出任何意思表示时，保证合同是否成立这一问题。我们知道，依民法基本理论，当事人的意思表示除了口头和书面形式外，尚有推定和默示的形式。但是，法律对默示的规定是非常严格的，默示通常只有在法律有明确规定的情况下，才能作为意思表示的形式，在一般情况下不能因要约人不作任何表示，而认定为以默示形式构成承诺，从而成立合同。但是，保证合同属于单务合同，亦即仅有保证人一方负有义务，债权人不负有合同义务，保证合同一旦成立，只能对债权人有利。因此，在债权人收到保证书后没有明确表示同意与否的情况下，可以认为是以默示的形式作出了同意的意思表示，从而保证合同得以成立，这样处理与保证制度的目的并不矛盾，有利于保护债权人的利益。上述的保证合同的几种成立的形式，原则上也适用于其他如抵押、质押合同等。

   《担保法》：第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。担保法这一条规定了当事人可以订立最高额保证合同，但没有就在最高额保证情况下如何确定债权额，及如何确定保证人应当承担保证责任等问题作出规定。为此，解释对此进行了明确：

   《担保法解释》第23条  最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。这里需要注意以下几个问题：一、最高额保证所保证的债务均是将来发生的债务。即在最高额保证合同订立之时，债务并没有发生。二、最高额保证的保证人责任为期限届满时责任。在最高额保证合同所约定的期间内，无论发生多少笔债务，也不论债务总额有多大，保证人均不发生保证责任，只是在该合同约定的一定期间届满时，才发生保证责任。三、保证人可以随时书面通知债权人终止最高额保证合同，即保证人对此保证享有随时终止权且无需债权人同意。但是，书面通知到达前所发生的债权，保证人仍应承担责任。四、债权数额的确定应当以决算期为准。如当事人约定了终点，则以终点为准，如当事人未约定终点，则保证人的通知到达债权人之日，即为决算期。

五、债权额为决算期时的债权余额。由于最高额保证是对一定时期内连续发生的不特定债权承担保证责任，在此期间内可能发生多笔债权，多笔债权的总额可能是相当大的，但是在确定债权额时，不能将各笔债权实际发生的总额作为最终的债权额，而应将决算期时的债权余额作为债权额。六、保证人应当在其承诺范围内承担责任。决算期时的余额范围并不当然等于保证人应承担保证责任的范围，在有些情况下，债权余额可能超过保证人在最高额保证合同中所承诺的范围，保证人仅在自己承诺的范围内承担保证责任。

   《担保法》：第十五条 保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；

（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。倡导性条款，为提示当事人谨慎交易而设。

    第十六条 保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。保证方式的列举。需注意与保证责任的形式相区别。在过去的司法实践中，我们常常混淆这两个概念，其实二者是完全不同的两个法律概念。前者是以保证人以何种形式来承担保证责任进行的一种划分，具体分为代为履行和赔偿损失两种；后者是按照保证债务与主债务的关系对保证责任的一种划分，具体分为一般保证与连带责任保证。

  《担保法》：第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。这一条是关于一般保证人先诉抗辩权亦即检索抗辩权的规定。与此相关的解释有两条：

   《担保法解释》第24条  一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。我们知道，一般保证人的检索抗辩权是一种延时的抗辩而不是免责抗辩。但这并不等于说，一般保证人没有免责的可能，解释这一条就是对一般保证人免责的规定。也就是说，在债权人怠于行使或者放弃权利时，保证人的延时抗辩就转化成了免责抗辩。还需要明确的是：先诉抗辩权可以在诉外、诉中行使，也可以在执行程序中行使。第25条担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。以列举式的立法方式对上述担保法第十七条的进一步明确，以增强实践上的可操作性。

   《担保法解释》第26条  第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。这一解释的立法目的是为了解决现实中存在的相应问题。严格来说，这种保证并不是担保法意义上的保证。但是，现实中却存在这一所谓保证情形，因此，法律有必要强对此作出反应。需要注意的是：其一，第三人承担责任的归责原则是过错原则；其二，第三人承担的是一种补充责任。即第三人对债务人不能清偿的部分承担责任。且可以向债务人追偿。第27条保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。这一保证也不是严格的担保法意义上的保证，只是为了回应我国公司法所确立的“实缴资本制”而对债权人设立的另一保障措施。需要注意的是：此种保证人所承担的仅是一次性的责任。实践中不能对于每一个债权人都承担一次这样的责任，即如果保证人已对一个债权人承担了保证责任后，就不能再次判决其再行承担责任。

    《担保法》：第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。立此存照！

    《担保法》：第二十二条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

《担保法解释》第28条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。从这两条规定中的不同中我们可以看出，《解释》要解决的问题是：保证人能否约定禁止债权转让或者仅对特定债权人承担保证责任？依民法之意思自治原则，且考虑到保证系基于人与人之间的信任这一特点，这种约定是应该被允许的。但是，我们还要记住的是，约定的禁止债权转让的内容不发生实际禁止债权转让的效果，因为债权转让是法律赋予债权人的权利，不能由保证人剥夺，换言之，即便有了这种约定，债权人实际与受让人的转让债权的效力也不受影响，只不过保证人就此可以负责罢了。

   《担保法》：第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。担保法这一条规定中确立了债务转让时未经保证人书面同意而使保证人免责的规定，但是，这仅是指债务的全部转移，对债务的部分转移担保法未作出规定，为此，《担保法解释》对此予以了补充：

   《担保法解释》第29条  保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。这里要注意的一点是，对债务的法定转移，因债权债务由变更后的法人承担，所以，无需征得债务人的同意。作为从属债务的保证债务自然随之转移。

   《担保法》：第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。担保法的这一规定是否意味着债权人与债务人协商对主合同所进行的任何变化，只要没有经保证人同意，保证人都不承担保证责任？答案是否定的，且看《解释》是如何规定的：

《担保法解释》第30条  保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。于这一解释，我们能够看出，对于主合同的变化应当具体问题具体分析，如果主合同变化对保证人没有影响或者反而有利于保证人，则不应因此而免除保证人的保证责任。例如：债权人同意免除债务人利息或者部分本金，这样的变更对保证人是有利的。需要特别注意的是，合同内容的变化，有些是根本性的，有些则是非根本性的。如系根本性的变更，则必须征得保证人的同意。否则保证人不再承担保证责任。例如，当事人将用于固定资产的借款改用于股票、期货等高风险投资，这无疑增加了保证人的风险责任，此类变更如未得到保证人的同意，则保证人不再承担保证责任。还应注意的是，主合同当事人协商延长主合同履行期限，不应当对保证责任产生影响，保证期间的计算，仍然以原合同约定的或者法律规定的期间为准。

   《担保法》：第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第二十七条保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。上述三条系担保法有关保证期间的规定。最高人民法院对此作出了更为详尽的解释：

   《担保法解释》： 第31条  保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

本条是关于保证期间性质的规定。问题的提出：保证期间是否也像诉讼时效那样，可以因一定的事由而产生中断、中止、延长等问题，这是实践中经常发生争论的问题。由于对这一问题的不同理解，造成了适用法律上的不统一。理解与适用：保证期间（也称为保证责任期间），是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。

担保法所规定的保证期间的性质，究竟是诉讼时效还是除斥期间，审判实践中有不同的理解。保证期间与诉讼时效的区别与联系，是一个十分复杂而又重要的问题，也是实践中经常发生混淆的问题。正确的理解两者的概念，掌握两者的区别与联系，对于正确地理解担保法中的规定，准确地适用法律具有重要的意义。第一，除斥期间的性质与特征。所谓除斥期间，是指法律预定的某种权利存续的期间，当期间届满时该权利当然消灭。除斥期间为不变期间，根据其性质，不因任何事由而中止、中断或者延长。第二，诉讼时效的性质与特征。诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实。诉讼时效期间届满时，权利人丧失的是胜诉权，而非消灭实体权利和程序上的起诉权。法律规定时效制度，是为了维持交易安全的法律关系的稳定，防止社会所信赖的实施状态被所谓“权力上的睡眠者”推翻。诉讼时效可以依据法律规定的事由，而发生中止、中断或者延长。第三，对我国担保法中规定的保证期间的分析。根据除斥期间的性质及担保法中对于保证期间的规定，对于我国担保法中规定的保证期间应当理解为除斥期间。因为，其一，保证期间是保证合同的效力存续期间，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。担保法第二十五条和第二十六条的规定，债权人未在保证期间内主张权利，保证人不再承担保证责任或者免责。由此可见，保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间。其二，根据除斥期间的性质，保证期间不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定，否则就失去了规定的意义。担保法第二十五条规定，在该期间内主张权利，保证期间适用诉讼时效的规定。反过来就是说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止、中断及延长等。其三，担保法规定的保证期间，是从债权人的权利在客观上发生时起计算。例如，担保法第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。由此可以看出，保证期间的起算点是主债务履行期届满之日，此时正是债权人客观上开始有权要求债务人履行债务的时间，其根据是债权人的权利在客观上发生。而诉讼时效则不同，民法通则第一百三十七条固定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。可见其根据侧重与债权人的主观状态。因此，最高人民法院认为，担保法规定的保证期间，其性质属于除斥期间，即债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间。由于保证责任不同于一般民事责任，实际上保证人是为了其他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间所形成的三者关系中，保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方给付得的请求权。因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，以弥补适用诉讼时效可能出现的问题，防止保证人无期限的承担保证责任。在保证期间届满时，债权人没有及时行使权利，则要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭，保证人免除保证责任。第四，保证期间与诉讼时效期间的区别与联系。两者具有许多相同点。保证合同的诉讼时效与保证期间，都是法律规定的一种重要的法律事实。在两者期间范围内债权人没有行使权利，均可能导致保证人不再承担其所应承担的保证责任。保证期间将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人长期处于可能承担责任的不利状态。保证期间实质上也维护了债权人的利益，促使债权人及时向债务人行使权利，避免可能因债务人财产状况恶化而影响到债权的实现。保证期间与诉讼时效虽然都是因债权人在一定期间不行使权利，而发生一定的法律后果。但两者有本质上的区别：在保证期间内，债权人行使了权利，变更了原有的法律关系，使保证期间的作用消灭；而在诉讼时效期间内，权利人行使了请求权，维护了原有的法律关系，使原有的法律关系得以继续延续。诉讼时效适用于请求权，其效力在于消灭请求权本身。保证期间适用于形成权，其效力在于消灭实体权，使请求权的“权利”；保证期间届满，权利本身消灭，法院可以据此驳回当事人的请求；诉讼时效完成，发生消灭胜诉权的后果，权利人的诉权和权利本身不消灭，法院应当受理诉讼。最高人民法院认为，在法律规定的或者合同约定的保证期间内，债权人根据担保法第二十五条、二十六条规定的方式向保证人主张权利的，保证人不免除保证责任，保证期间的作用失去意义，保证责任不再受保证期间的制约，应受诉讼时效的制约。这方面最好的比喻就是将保证期间比作产品质量检验期间（或者称质量异议期），在购销合同中，货物的质量检验期间也同样是一种除斥期间。根据合同法第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。”例如，当事人约定的检验期为买方收到货物后一个月，当买受人受到货物后，就应当在质量检验期间内及时检验，发现问题在一个月内通知买方提出异议，否则卖方所提供的货物将被视为符合合同的约定。一旦在约定的期间提出了异议，质量检验期间将失去作用，不需要买受人每隔一个月就像卖出人提出异议。此时，诉讼时效制度开始起作用。作为买方所要做的就是在诉讼时效内对卖方提起诉讼。正是由于保证期间的性质，决定了该期间不存在中断、中止和延长问题。

    第32条  保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 本条是关于推定没有约定保证期间的两种情况。问题的提出：根据担保法第二十五条、第二十六条规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。如果当事人约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，以及约定保证责任期间至主债务本息全部还清时为止等内容，此中约定是否有效？此时的保证期间应当如何确定？理解与适用：从担保法第二十五条和第二十六条的规定中我们可以看出，保证期间是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的时间，债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。这是保证责任期间的作用。实践中当事人之间关于保证期间的约定，可能出现以下四种情况：第一，保证合同的双方当事人（债权人与保证人）在保证合同如果约定了保证期间，而且这种期间符合法律的规定，此时自然应当尊重当事人的约定。第二，如果当事人没有对保证期间作出约定，按照担保法第二十五条第一款和第二十六条第一款的规定，保证责任期间为主债务履行届满之日起六个月。这是由法律作出的一种推定。第三，当事人虽然对保证期间作出了约定，但所作出的约定不符合法律的规定，或者不符合保证合同及保证责任的基本性质。第四，当事人虽然对保证期间作了约定，但所约定的保证期间不明确。对于上述前两种情况，担保法已经作了明确规定，本条所要解决的是第三、四种情况。一、约定的保证期间早于或者等于主债务履行期。保证人保证责任的产生是以债务人没有履行义务为前提的。换句话说，只有在债务人没有履行义务的情况下，债权人方可要求保证人履行保证义务。如果债务人的债务没有届至履行期，债务人本身尚无履行的义务，则保证人更无义务履行保证责任。本条司法解释规定了在下述两者情况下，视为当事人没有约定保证责任期间。第一，如果当事人在保证合同中约定的保证期间早于主债务履行期限时，在主债务履行期尚未到期时，债务人尚没有义务即时履行债务，对保证人的保证责任自然不能发生现实履行的效力，保证人完全可以此为由进行抗辩，拒绝债权人的履行要求。第二，当事人在保证合同中约定的保证期间等于主债务履行期限时，当主债务履行期届至时，保证期间就已经结束，保证人可以不再承担担保责任。在上述两种情况下，当事人所约定的保证期间使保证人的保证责任形同虚设，也与当事人设立保证之初的本意相悖，应当认定为无效，等同于当事人对保证期间没有约定，本条司法解释按照担保法第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定进一步明确，在上述情况下，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。二、约定的保证期间长于诉讼时效。目前在审判实践中遇到许多当事人在保证合同中约定，保证责任直至主合同项下的债务全部还清时为止，特别是在一些商业银行制定的标准合同文本中更是常见。对于这种情况应当如何认定和处理，担保法中没有明确规定。在制定司法解释过程中，有人认为根据这种约定，只要主合同本息有部分款项没有还清，保证人就应当永远承担保证责任，如果认定这种约定为有效，就等于承认当事人可以以约定的方式排出法律所规定的诉讼时效的作用，因此应当认定无效。在认定无效后，则应当根据担保法第二十五条和第二十六条的规定，对保证期间推定为主债务履行期届满之日起六个月。应当说在这种约定中，对于保证期间还是作了约定的，只是没有明确约定具体的时间，毕竟不同于根本没有约定，而且在这种约定中，体现出债权人是采取最大限度的可能来保证自己债权的实现，如果完全认定为无效，从而适用六个月的规定，对债权人未免有有所不公。从另一角度考虑，虽然诉讼时效经过中止、中断、延长，也可能最终持续很长时间，但这毕竟是不断发生法律所规定的事由，累计而成。如果承认这种约定的效力，必然造成以当事人以事先的约定排除法律规定诉讼时效的结果，使保证人处于一种随时可能承担责任的不利境地，显然也是不合适的。当事人约定的期间如果超出诉讼时效，则超出的部分应当认定为无效，没有超出的部分仍可认定为有效。为此，本条司法解释的第二款明确规定，保证合同约定保证人承担责任直至债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

    第33条  主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本条是关于如何确定保证期间的起算点的解释。问题的提出：从担保法第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定可以看出，保证期间从主债务履行期届满之日开始起算。如果主债务没有规定履行期限或者对履行期限约定不明，应当如何认定保证期间的起算点，这是审判实践中提出的问题。理解与适用：根据担保法第六条的规定，保证使保证人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因此，保证人承担保证责任是以债务人没有履行债务为前提的，保证期间也应当以主债务履行期届满时开始计算。担保法第二十五条、第二十六条的规定，明确地将主债务履行期届满，作为法定的保证期间始期。如果主合同当事人没有约定主债务的履行期，如何确定保证期间。解决这个问题的前提条件是首先确定主债务的履行期。民法通则第八十八条及合同法第六十二条均规定，合同履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但是，应当给对方必要的准备时间。民法理论上讲“必要的准备时间”称为“宽限期”。债权人通过要求债务人履行，并提出合理的宽限期使本来不明确主债务履行得以确定。从而也使得保证期间的起算点得以确定，即改宽限期届满之日，即应开始计算保证期间。

    第34条  一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本条是关于保证合同诉讼时效起算点的规定。问题的提出：当债权人在保证期间内，根据法律规定的方式，向债务人（在一般保证的情况下）或者保证人（在连带保证的情况下）主张了权利，保证期间作用完结，诉讼时效制度开始起作用时，如何确定保证合同诉讼时效的起算点。理解与适用：保证期间与诉讼时效，是我国担保法规定的两种不同的期间制度，其目的都是为了促使债权人及时行使权利，以防止因其过分拖延，对保证人利益造成不利影响。两者关系密切，相互连接。在保证期间内，只要债权人按照法律规定的方式主张了权利，则保障期间不再发生作用，诉讼时效制度开始发生作用。由于我国担保法规定了一般保证与连带保证两者不同的保证方式，并且对债权人如何主张权利，规定了不同的方式，由此也产生了两者诉讼时效起算点的不同。一、一般保证责任的保证合同诉讼时效起算点。担保法第二十五条规定，一般保证的债权人，须在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。对于担保法此条规定的“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，应理解为，法律规定保证期间适用诉讼时效中断的规定，意图在于说明保证期间已经转换为诉讼时效，此后应当依据法律关于诉讼时效的规定来处理。理由如下：第一，保证期间从性质上属于一种除斥期间，不发生中止、中断问题，如果认为担保法第二十五条的规定确定了保证期间可以中断，则与保证期间的性质不相符；第二，将此规定理解为保证期间的中断，则在诉讼时效之外又产生了一种与诉讼时效相同的，可以随时中止、中断的期间，两者如何区分、如何衔接均难以解决。

第三，从实务的角度看，在当事人约定的保证期间比较短的情况下，如果将这一规定理解为中断了保证期间，则债权人必须不断地主张权利，以使自己主张权利的期限得以延续，稍有疏忽则可能错过机会，这显然对债权人十分不利。因此，最高人民法院认为，在一般保证情况下，只要债权人在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间内，对债务人提起诉讼或者申请仲裁，则保证期间的作用便已结束，诉讼时效制度开始发生作用，债权人只要遵守诉讼时效方面的规定，就可以依法保证自己的权利。需要说明的是，本款司法解释所要解决的问题，仅发生在债权人仅起诉债务人，而未将保证人作为共同被告人一并起诉的情况下。根据担保法第二十五条的规定，引起保证期间作用完结的法定事由，仅指债权人向债务人提起诉讼或者申请冲裁，因此，确定保证合同的诉讼时效的起算点，应当从人民法院的判决或者仲裁机构的裁决生效之日起计算。如果债权人在起诉债务人时没有将保证人一并起诉，由于担保法第十七条第二款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”在这种情况下，这段时间可能持续很长时间。当案件经过一审、二审最终发生法律效力时，开始计算保证合同的诉讼时效。尽管对债务人的财产强制执行仍然不能满足债权时，债权人方可起诉保证人，但这些活动在两年的诉讼时效一般是可以完成的。根据本解释第一百二十五条的规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。此时，则不再发生本条所规定的情况。二、连带保证责任保证合同诉讼时效的起算点。担保法第二十六条规定，连带保证的债权人，须在保证期间内要求保证人承担保证责任。在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。但是，该条并没有像第二十五条对于一般保证那样，进一步规定债权人已经向保证人主张了权利，应当如何处理与诉讼时效的衔接问题。根据保证期间性质，债权人只要在保证期间内行使了法律所规定的权利，保证期间的作用便已完结，诉讼时效制度开始发生作用。而根据担保法的规定，连带责任保证的债权人主张权利的方式是要求保证人承担保证责任，而不需要象一般保证那样对债务人提起诉讼或者申请仲裁。因此，对于连带责任保证合同，应当从债权人要求保证人承担保证责任的书面通知送达之日的次日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

    第35条保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。 本条是对超过诉讼时效的债权提供担保如何处理的解释。司法实践中有两种情况需要解决：一是主债权超过诉讼时效后，保证人实际承担了保证责任的，能否向债权人要求返还？二是主债权已经超过诉讼时效，当事人仍为之提供保证的，保证人能否以主债权超过时效为由进行抗辩。对此，司法解释规定：“保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”

    第36条一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。本条是关于保证合同诉讼时效与主合同诉讼时效关系问题的规定。需注意以下几点：第一，注意保证期间。无论从债权人角度，还是从人民法院审判角度，均应当首先从保证期间入手。因为，保证期间与诉讼时效虽然均是要求债权人行使自己权利的一段时间，但保证期间通常短于诉讼时效，如果债权人在保证期间内没有行使自己的权利，则债权人虽然可以起诉保证人，但保证人最终将依法不承担保证责任。

第二，注意保证合同的诉讼时效。尽管债权人可能在保证期间内按照法律规定的方式，向债务人或者保证人主张了权利，但其为了达到使保证人切实履行保证义务的目的，还必须在诉讼时效内起诉保证人。此时，应当特别注意的是，保证期间的结束点，或者保证合同诉讼时效的起算点。对此，根据保证责任是一般保证责任还是连带保证责任，情况有所不同。一般保证责任，其诉讼时效的起算点为债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁之日；连带保证责任，其诉讼时效的起算点为债权人向保证人提出履行保证责任之日。第三，注意主合同诉讼时效对保证合同诉讼时效的影响。在保证合同诉讼时效的起算点确定之后，决定保证人是否承担保证责任的关键之处则在于，保证合同的诉讼时效是否因主合同的诉讼时效的中止、中断而发生变化。

    第37条最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。本条是关于最高额保证保证期间如何确定的解释。问题的提出：虽然根据担保法第十四条的规定，最高额保证使当事人就在一定期间内连续发生的若干合同，订立一个保证合同予以担保。但实践中有的当事人在最高额保证合同中没有约定清偿期，也没有约定保证合同的保证期间。此时应当如何认定，是本条所要解决的问题。理解与适用：最高额保证是指债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人再次限额内对债务人履行债务作保证的协议。由此可见，最高额保证合同中保证人的责任来自两方面的限制，一是担保数额方面的限制；一是担保期限的限制。对于这两方面的限制，应当遵循当事人的约定。当事人在最高额保证合同中，没有约定保证期间，应当如何处理的问题，根据担保法第二十七条规定，“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债务承担保证责任。”这里虽然规定了保证人如何终止保证合同，并规定了其对于通知到债权人前所发生的债务仍要承担保证责任，但没有具体规定此时保证期间应当如何掌握，即债权人应当在什么期限内向保证人主张权利。对此，司法解释规定“最高额保证合同约定由保证人清偿债务期限的，保证期间未清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间子最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”其中，分两个层次解决最高额保证的保证期间问题。分述如下。一、最高额保证合同约定由保证人债务。清偿期限的，如何确定保证期间。司法解释规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间未清偿期限届满六个月”。按照司法解释的规定，首先，保证期间按照六个月计算，即适用担保法第二十五条第一款、二十六条第一款的规定。其次，保证期间从最高额保证合同约定的债务清偿期限届满之日起开始起算。所谓债务清偿期限，即最高额保证的保证人在合同中承诺的清偿最高额保证期间发生的债务的期间。比如，合同约定，最高额保证的期间为1999年3月1日起至1999年10月1日止，保证人从1999年10月1日起一个月内，在最高额范围内，清偿债务人在最高额保证期间发生的债务。该合同约定的自1999年10月1日起的一个月即为债务清偿期限，保证期间为自1999年11月1日起六个月。二、最高额保证合同没有约定债务清偿期限的，如何确定保证期间。司法解释规定：“没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月”。其中，最高额保证的中止日，即最高额保证合同约定的属于保证范围的债务发生的最后到期日。比如，合同约定，最高额保证的期间为1999年3月1日起至1999年10月1日止，其中约定的1999年10月1日即最高额保证的终止之日。保证期间“自最高额保证终止之日起六个月”。而债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日，适用于最高额保证合同没有约定最高额保证终止日期的情况。担保法第二十条规定，在最高额保证合同没有约定最高额保证终止日期的，“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同”。由于保证人关于终止保证合同的通知到达债权人时便发生了终止保证合同的效力，所以该终止通知到达之日即为最高额保证的终止之日。保证期间的计算为“自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起六个月”。司法解释之所以规定以保证合同约定的债务清偿期限届满之日，或最高额保证终止之日为保证期间的起算时间，是因为债务清偿期限届满之日或最高额保证终止之日，保证人没有履行保证责任的话，债权人实际已经处于受损状态，债权人可以在此时对保证人提起诉讼并胜诉。这两个时间与债务履行期满的时间具有同样的意义。按照担保法的规定，保证期间自债务履行期满之日起算，因此，司法解释根据最高额保证的特殊情况，规定保证合同约定的债权清偿期限届满后，或最高额保证终止之日为保证期间的起算时间。

  《担保法》： 第二十八条  同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。此条规定确立了物的担保优先于保证的基本原则。但是实践中尚有许多问题在该条规定中找不到不到解决方案。比如，如由债务人自己提供还是由第三人提供的担保是否应当有所区别，担保物灭失保证人是否应当承担责任等等。为此，最高人民法院作出了相应解释：

  《担保法解释》第38条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。此条解释确立了以下原则：1、债务人以自己的财产提供担保时，应先以该财产来实现债权；2、当保证与第三人提供的物的担保并存时，不适用物权优于债权原则，赋予债权人以选择权；3、物的担保合同的无效与被撤销并不影响保证合同的效力，即保证人仍应承担保证责任；需要明确的是，在第三人提供物的担保的情况下，物的担保与人的担保处于同等地位，债权人有选择行使担保物权还是行使保证债权的权利，如果当事人没有特殊约定，两者均有首先清偿全部债务的责任。债权人放弃担保物权对保证人并无实际影响。而担保物为债务人提供时，情况则有所不同，根据担保法第二十八条第一款的规定，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。此时，如果债权人放弃物的担保，使债务人本来可以用来清偿债务的财产而无法再用来清偿，势必加大了保证人的保证责任，因此保证人应当在其放弃权利的范围内免责。

  《担保法》：第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

无效或部分无效。承担责任原则为过错原则。

  《担保法解释》：第39条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。该条解释承认了实践中存在的以新贷偿还旧贷的合同的效力。此类合同，实践中存在以下几种情况： 1、前一份贷款合同没有保证人，而后一份合同有保证人；2、前后两份贷款合同都有保证人，但分别为不同的保证人，前一份合同由甲保证人担保，后一份合同由乙保证人担保；3、前后两份合同均为同一个保证人。上述前两种情况情况简单，责任明确，无需赘言。在前后两份合同均系同一保证人时，则不论保证人是否知道或者应当知道，保证人均需承担对后一份贷款合同的保证责任。实践中，经常有保证人以主合同双方当事人没有经过保证人的同意，改变了后一份合同约定的贷款用途，将本应用于流动资金等用途的新贷款偿还了旧贷款，损害了保证人的利益为由，主张免除自己的保证责任。这种抗辩理由是不能成立的。因为，如果主合同双方当事人没有“改变”贷款用途将新贷用于偿还旧贷，而是按照主合同约定将新贷出的款项用作流动资金，一旦债务人不能偿还，则保证人也要对后一份贷款合同承担保证责任。又由于旧贷尚没有清偿，保证人还需对前一贷款合同承担保证责任。在这一情况下，保证人要对前后两份合同承担保证责任。从以上分析中，我们可以看出，在前后两份贷款合同均由同一保证人担保时，主合同当事人“改变”贷款用途，实质上并没人加重保证人的风险责任，因此无论保证人是否明知或者应当知道，其均应对后一份贷款合同承担责任。

  《担保法》：第三十条  有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。此条规定虽然明确，但是遗漏了债务人采取上述手段致使保证人违背自己真实意思而提供保证，保证人是否应当承担责任这一情形。为此，司法解释对此予以了相应的弥补：

  《担保法解释》：第40条主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。这里，如果债权人知道或者应当知道保证人受债务人的欺诈的事实，债权人的不作为行为亦非善意，实际上也构成了欺诈，保证合同当然无效。即该保证合同应区分债权人是否为善意还是恶意而予以不同对待。

    第41条债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。司法解释将此类合同定性为可以撤销合同，赋予债权人选择权，由债权人来决定该合同的效力。符合《合同法》所确立的鼓励交易原则。

  《担保法》：第三十一条  保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。追偿权的具体实现方式如下：

   《担保法解释》：第42条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

   第43条保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。需明确的是：一、保证人的先诉抗辩权是延缓保证人的责任而不是免除其责任，其所体现的是保证人的一种顺序利益；二、保证人的追偿权性质为债权请求权，理应受诉讼时效的限制。三、保证合同的性质实为委托合同。

  《担保法》：第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。这一条规定只明确了在债务人破产的情况下，保证人如何预先行使追偿权的问题，而对此时债权人如何保证自己的债权的问题未作相应规定，为此：

   《担保法解释》：第44条保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。需明确的是：只要人民法院受理了债务人破产案件，一般保证人就不得再主张先诉抗辩权，债权人可以直接向一般保证人主张权利。这是对担保法第十七条第三款第二项所做的扩张解释。如果债权人申报了债权，参加了破产程序，就暂时无权向保证人主张权利，不能在加入债务人破产程序的同时要求保证人承担责任。

   《担保法解释》：  第45条 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。第46条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

担保法的理解与适用之三：抵押部分－作者：郑文旭

第三部分   抵押

《担保法》： 第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

概念性阐释，无需详解。

《担保法》第三十四条 下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

担保法这一条以列举性和概括的方式规定了可以抵押财产的范围，其中表明了权利可以抵押。

《担保法解释》：第47条  以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

本条是对在建工程或者楼花按揭设定抵押的效力的规定。抵押人尚未取得而将来可以取得的不动产或者其他地上定着物，可以设定抵押。在此，传统民法“为将来的债权设定的担保无效”的理论被打破。

在建工程抵押：尚未建造或者正在建造的房屋或者其他建筑物，为独立的交易客体，当然可以设定抵押权。由于抵押权存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记，然而这只是抵押登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立，因为为其设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生抵押权的法律效力。

    预售房屋抵押：房地产开发商所售的楼房是期房即楼花。楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权抵押，而是权益抵押。买方将自己的期待权予以了抵押。房屋尚未建成，自然没有产权证，抵押登记只是预售合同抵押登记。房屋竣工后，房地产开发商与买方共同办理产权过户手续，买方取得产权证，同时与银行共同办理房屋抵押登记，才是真正的物权抵押。实践中出现买方与房地产开发商签订房屋买卖合同并交付预付款或者定金后，贷款银行经过审查可能以某种理由拒绝向买方发放贷款，这时房地产开发商却要求买方必须将购房余款一次付清，否则不予退还其交付的购房定金或者预付款。所以，购买按揭房屋的买方，在获得银行贷款前，与房地产开发商签订的房屋买卖合同中应当约定，以买方获得银行贷款为房屋买卖合同的生效的条件。如果经房地产开发商向银行申请贷款，买方无法得到银行贷款，房地产开发商应无条件返还买方所有的购房定金或者预付款本金利息。

    引人注意的几个问题是：

    一、楼花按揭的出现，将期待权益引入了抵押标的的范围

    二、银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期待权，按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权，因而对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定，必须以转让房屋期待权给按揭权人即银行为条件，同时又保留赎回权取得银行的贷款。按揭解除时，按揭人可以将楼花从按揭权人处赎回；按揭人不能偿还贷款本息时，便丧失赎回期房所有权的权利。按揭权人便取得了按揭物的所有权，按揭权人既可以收房自用，也可以拍卖该房屋而收回资金。

    三、楼花按揭的标的物的风险责任既不由按揭人承担，也不由按揭权承担，而是由双方之外的第三人房地产开发商承担。

    四、楼花按揭应将预售房屋的买卖合同或者抵押贷款合同向房地产登记部门备案或者预告登记。当然，我们应当弄清楚的是，预告登记是保全债权请求权的一种登记，是对当事人顺位利益的一种保全措施。其本质特征是使被登记的请求权（债权请求权）具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他效力，保障预告登记的请求权的将来实现。预告登记是物权法的规则适用于债权法，赋予债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债权法的扩张。

   《担保法解释》第48条  以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。我国担保法承认权利抵押，但权利抵押的标的仅限于国有土地和四荒土地使用权。我国担保法规定的上述权利的抵押，不是所有权抵押，而是用益物权的抵押。与些同时，我国《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》明确规定“以租赁方式使用的土地不得转让、转租、抵押。”第49条  以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。 当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。需注意的是，对将来可以取得的财产设定的抵押权，在抵押物实际存在时发生设定抵押权的效力。第50条 以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。担保法第三十四条第二款规定，“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，这是对共同抵押的规定。也是就说，这一规定在我国现有法律框架下，尚不能理解为财团抵押或者企业抵押和浮动抵押。需注意的是：担保法第三十四条规定可以将不动产、机器、交通运输工具和其他财产一并抵押，一并抵押的财产如何办理登记未做规定。有些财产属于强制登记范围，有些财产属于自愿登记范围，属于强制登记范围的财产又属于不同的登记部门。因此，当事人以担保法第三十四条所列财产一并抵押的，抵押人和抵押权人应根据财产的不同种类，分别到法律法规规定的或者地方政府规定的登记部门办理抵押物登记。未办理的，不得对抗第三人。

   《担保法》：第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。担保法这一条规定了担保债权与抵押物的关系。“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”，是禁止重复抵押的规定：“财产抵押后，该财产价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”，是再抵押的规定，担保法这一条规定与第五十四条规定的清偿顺序相矛盾，司法实践中如何理解。（第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。）

  《担保法解释》：第51条  抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。 重复抵押，是指抵押人就同一财产在同一价值范围内向二个以上的债权人设定抵押。再抵押，是抵押人在同一抵押物上设定数个抵押权，抵押所担保的数个债权的总额不超过抵押物的总价值。担保法否定重复抵押与司法解释肯定重复抵押互相矛盾。最高法院民法通则的司法解释规定，“抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”。根据本条司法解释，经抵押权人同意的重复抵押有效。担保法第三十五条的规定与五十四条的规定相矛盾，担保法第三十五条否定重复抵押，而担保法第五十四条肯定重复抵押。根据担保法第三十五条的规定，再抵押设立时，同一抵押物上所设定的数个债权总额并未超过抵押物价值，每个抵押权都能达到清偿债权的目的，因此，我国担保法第五十四条关于清偿顺序的规定没有实际意义。但是，抵押权设定时抵押物的价值不能等同于抵押物实现时的价值。抵押权实现时，抵押物的价值可能高于或者低于所担保的债权总额，因此，再抵押的实现应按照我国担保法第五十四条规定的清偿顺序进行。担保法规定抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，司法实践中如何确认抵押人再次抵押时超出其余额部分的效力。再抵押的效力是根据抵押权设定时抵押物的价值，还是抵押权实现时抵押物的价值确认。抵押物的价值随市场行情的变化而变化，市场行情瞬息万变，无法确定抵押财产是否大于所担保的债权。抵押权设定时和实现时抵押物的价值可能不一致，如果抵押人再次抵押时超出抵押物的价值，按照担保法的规定确认超出部分无效。但是抵押权实现时，抵押物的价值上涨，抵押物所担保的债权总额小于抵押物实际价值，再抵押并未超出余额，是否认定无效。因此，按照担保法的规定，在司法实践中无法操作。为解决此问题，最高人民法院在担保法条文之间相互存在矛盾这一夹缝中谨慎地再一次肯定了重复抵押。同一标的物上设定数个抵押权，前手的抵押权不受后手的抵押权的影响，抵押物的价值只有在抵押权实现时，即抵押物变现时才能明确。重复抵押，后手的抵押权人的债权不一定落空，如果前手的抵押权所担保的债权由于债务人履行而使抵押权消灭，则后手的抵押权人的债权得到清偿。法律限制同一标的物上设定数个抵押权没有必要。同一标的物上设定数个抵押权，充分利用了抵押物的交换价值和使用价值，根据当事人意思自制原则，如果债权人预先知道抵押财产已经设定了抵押，存在权利负担，仍然决定接受该财产为抵押物的，法律没有禁止的必要。抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，不应据此确认抵押无效，只确认对超出的部分为普通债权，不具有优先受偿的效力，通过优先受偿对超出的部分进行调整。

   《担保法》：第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。第三十七条 下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。上述两条法律规定确定了不动产抵押“地随房走”、“房随地走”的基本原则及法律禁止抵押的财产的范围。

   《担保法解释》：第52条  当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。我国担保法第三十七条的规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”。这是国家基于保护耕地的需要而作出如此规定的。但是，如果认定以其集体所有的土地上的农作物抵押的无效，这样不利于农民利用其农作物进行融资担保借贷，发展农业生产。农民以其集体所有的土地上的林木、树上的果实、地里的农作物等作为动产抵押的，应当确认其设定抵押的效力。司法实践中存在与上述情况类似的问题，是农民以其宅基地上的房屋抵押的，抵押是否有效。担保法第三十四条第（一）项的规定与第三十七条第（二）项的规定互相冲突，如何解决。按照现行法律、法规规定，房屋抵押时，其占用范围内的土地使用权同时抵押，而不允许单独抵押房屋而土地使用权不作抵押。但是，农村集体所有的宅基地的土地使用权不得抵押，根据房屋和土地不得分离的原则，如何统一。根据担保法第三十六条第一项、第三十六条第三款、第三十六条第二款规定,允许抵押的仅限于乡镇村企业建筑物范围内对应的土地及以出让方式取得的国有土地使用权。那么，以农村集体所有的宅基地上的房屋抵押的，抵押权的效力不能及于该房屋占用范围内的宅基地使用权，抵押权人只能以抵押房屋的建筑材料作为动产优先受偿。

   《担保法解释》第53条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。 担保法第三十七条第（三）项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。如果学校、幼儿园、医院等以公益为自身债务设定抵押的，是否也同样无效。对此问题，本条解释给予了回答。担保法规定只是为他人债务设定抵押的无效，而不包括为自身债务设定抵押的情况。因为，公益设施设定抵押权，并不当然改变其用途，限制设定抵押没有必要。承认上述财产可以抵押，使这些单位以担保进行融资，有利于其事业的发展。需注意的是，由此引发出了司法实践中与本条解释相关的问题即担保主体问题。最高人民法院有关人士认为：一、担保法规定以公益为目的的事业单位、社会团体不得为担保人，但对于实行事业编制、企业管理的营利性事业单位、社会团体法人则可以为担保人。二、国家机关法人的财产能否作为抵押物？回答是，用于教育、医疗、市政、生活等公共福利事业的财产不得设定抵押。机关法人的房产分为公益性用房，例如办公楼、生活设施用房等；营利性用房，例如出租的临街铺面房。用以商业目的的营利性用房，法律并不禁止，可以作为抵押物。三、国有企业对企业所有的资产没有所有权，只享有经营管理权，也可以成为抵押人。国有企业设定抵押是属于其法人财产范围内的自主行为，无须政府主管部门批准就能生效。国有企业为他人债务设定抵押，确系生产经营的需要，法律没有禁止的必要。

   《担保法解释》：第54条  按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。这里首先要解决共有人的优先权与承租人有优先权的冲突问题：共有人的优先购买权基于物权，承租人的优先购买权基于债权，根据物权优于债权的原则，同一财产上物权与债权并存时，无论物权成立的先后，共有人的优先权先于承租人的优先购买权。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押是否有效，涉及到动产抵押能否善意取得的问题。<民法通则>第五十八条规定：“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”。最高法院关于民法通则的司法解释规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。“非所有权人擅自处分所占有的财产，如果第三人是善意、有偿、依法定手续取得该财产所有权的，第三人不负返还义务，由擅自处分财产的人对所有权人予以赔偿”。上述司法解释是确认动产抵押权善意取得的法律依据。善意取得制度是根据诚实信用的帝王法则规定的，交易安全为现代民商法的重要价值取向。那么，既然善意第三人可以取得所有权，当然可以取得抵押权，这是维护交易安全的需要。善意取得制度以转移占有为前提，而动产抵押权的设定不转移占有，占有不仅限于现实占有，也包括其他占有方式，例如间接占有、简易交付、指示交付或占有改定。如果承认占有不仅限于现实占有，那么司法解释就应当承认动产抵押权的善意取得。只有采用占有为公示方法的动产，才可以适用善意取得。动产抵押的善意第三人所信赖的是无处分权占有标的物的事实，这种信赖为善意取得的基础。既然法律明文规定动产抵押不转移占有，那么在决定善意取得能否成立时，应以占有为要件，承认动产抵押权的善意取得，维护交易的安全。对于以登记为公示方法，无论是登记生效要件或登记对抗要件，均无适用善意取得的余地，债权人误信动产占有人有处分权缺乏理由和法律依据。因此，法律对特殊动产抵押以登记为生效要件，对一般动产以登记为对抗要件。登记生效的动产抵押不能发生善意取得。无处分权人以其合法占有的他人的动产抵押的，善意第三人可以取得抵押权。所有人因此而受到的损失，应由无处分权人承担赔偿责任。

   《担保法解释》：第55条  已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。担保法第三十七条第（五）款规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。依法被查封、扣押、监管的财产，仅指抵押权设定时的财产状况。如果抵押权依法设定后被查封、扣押、监管的财产，抵押权人可以根据抵押权的追及性和物上代位性，主张自己的抵押权。法院在审理或执行其他民事案件时，抵押登记的财产为其他普通债权。查封、扣押而最终强制执行时，担保物仅优先于执行债权。抵押物登记的财产，不得为强制执行。

    第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第三十九条 抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

担保法这一条规定抵押合同应当具备的内容，规定了必备条款、授权条款和补正条款。但是抵押合同不具备“被担保的主债权种类、抵押物的名称”等内容的能否补正，当事人未办理抵押登记能否导致抵押合同无效

   《担保法解释》：第56条 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。本条解释规定了抵押权的标的物特定化的原则，抵押权为特定财产上的物权，一是抵押物所担保的债权必须特定；二是抵押物必须特定。

   《担保法》：第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。担保法此条规定禁止流质契约，即绝押契约，是为了保护抵押人的利益，法律禁止抵押权人不经任何程序就成为该抵押物的所有权人。司法实践中出现以绝押条款的无效确认抵押合同的全部无效的情况。为此《解释》作出了如下的规定：

   《担保法解释》：第57条 当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。此条解释是关于禁止流质契约的规定。流质契约，是指当事人在签订抵押合同时，或者债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。法律禁止流质契约主要是因为：

第一，从债务人的角度，债务人为经济困难所迫，债权人乘人之危，以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权，与债务人订立流质契约，损害抵押人的利益。从债权人的角度，抵押权设定后，抵押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也是不公平的。因此，禁止流质契约的目的，既是为了保护抵押人的利益，也是为了保护债权人的利益，体现民法的公平、等价有偿原则。第二，显失公正、重大误解签订的流质契约，债务人虽然可以行使撤销权，但是意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，债务人不能举证证明，法院很难认定合同无效或者撤销合同。因此，由法律直接规定流质契约无效，能更好地保护抵押人的合法权益。第三，禁止流质契约是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是价值权，未经折价或者变更预先将抵押物转移于抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。

    《担保法》：第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。在我个人认为，这一条规定最大的问题在于以登记作为抵押合同的生效要件是错误的。其实，根据物权法原理，我国物权变动模式采用的是债权意思主义的物权变动模式，故登记只可作为抵押权的生效要件而不是抵押合同的生效要件，但最高人民法院非立法机构，不宜作出与基本法规定不一致的解释，所以只从登记顺序角度作出了如下的解释：

   《担保法解释》：第58条 当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。本条是对抵押登记顺序的规定。问题在于：如果在同一机构办理登记，可以以登记序号或者权利证书区别先后顺序；如果在不同机构办理登记，因无法查明先后顺序的情况，如何确认抵押登记的先后顺序。登记部门规定抵押期间，或者要求连续进行登记，能否依据登记部门的规定确认抵押设定的效力和抵押权的顺序。

这一条解释澄清了以下几个问题：1、对抵押登记的生效时间和抵押登记顺序确定，是以当事人申请之日，还是以登记部门核准之日为准。确定抵押权设定或者抵押权顺序的效力。司法解释采取申请在先主义的原则。抵押登记的效力溯及于抵押登记申请之日，抵押登记簿上所记载的抵押登记申请日，为抵押权设定并发生效力之日。抵押权的设定自登记之日起生效，抵押权的顺序在登记之日起设定。因此，以不动产和特殊动产抵押的，经登记机关核准登记后，抵押权自登记申请之日起设定；以其他动产抵押的，经登记机关核准登记后，抵押权自登记申请之日起具有对抗第三人的效力。2、尽量减少登记的环节，防止因登记问题影响交易的安全，有利于第三人查询财产的权利负担的情况。实践中地方政府或者登记部门自行规定了抵押物登记的期限，而规定的期限都早于或者等于主合同履行期限或者抵押合同期限，或者对抵押期限进行连续登记的，债权人不得不在抵押物登记的期限到期时，与抵押人续签抵押合同并重新登记，这样对抵押权人得非常不利的。容易造成抵押顺序的变化，使本来在后的抵押变为在前的抵押，这对登记在先的抵押权人是不公平的。担保法解释的这一规定，既减少了登记环节，也避免了上述情况的发生。除上述明确的意见外，最高人民法院还在此条规定中间接地表明了以如下两个问题的态度：1、关于抵押权的行使期限问题。我国法律对抵押权行使期限未作规定，因为我国的诉讼时效制度只消灭当事人的胜诉权，其实体权力并因此而消灭。民法通则规定的诉讼时效并未区分债权的诉讼时效和物权的诉讼时效，担保法也未对担保物权设定诉讼时效。根据物权法原理，诉讼时效制度不适用于抵押权，即使主债权的诉讼时效届满，抵押权也不会当然消灭胜诉权。存在的问题是这样无助于督促权利人及时行使其权利，仍将使抵押权的排他效力长期处于不行使的不稳定状态。但债权人对担保物的权力为物权，不适用担保物权所担保的债权的诉讼时效的限制。但是抵押权的行使不能没有期间的限制，否则将不利于抵押担保交易关系的稳定。现代民法为迅速确定各种复杂的法律关系，承认担保物权经过一定期间，依公示催告程序宣告为无效。我们认为，根据民法通则所有权与债权置于民事权利一章的体例，根据民法通则第一百三十五条的规定，向法院请求保护民事权利的任何请求，都要受诉讼时效的制约，民法通则规定诉讼时效的客体是民事权利，并没有排除担保物权。在司法实践中，应将抵押权于其主债权适用于同一诉讼时效制度。司法解释采纳了担保物权虽然不受债权的诉讼时效的限制，担保权人仍然应当在法定期间内及时行使权利。担保物权所担保的债权的诉讼时效完成后，担保权人在诉讼时效完成后经过两年行使担保物权的，人民法院不予支持。2、司法实践中主债权诉讼时效完成后，当事人为主债权重新设定抵押权的是否具有法律效力有不同的意见。我国担保法对此未作规定。最高人民法院认为，主债权诉讼时效届满后设定的房地产抵押限制。主债权诉讼时效届满后，债务人就其债务向债权人提供抵押担保的，并不违反抵押权从属性的性质，法律上视为债务人抛弃了诉讼时效利益。因而，债务人或者第三人对诉讼时效完成后的债权仍可提供抵押担保，抵押人不得以不知诉讼时效届满为由否定抵押权的效力。

   《担保法解释》：第59条 当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。担保法第四十一条规定，当事人办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效。由于我国没有完善的登记制度，有关部门还没有开展抵押登记，致使当事人无法办理抵押物登记的，能否确认抵押的效力？抵押权无须转移抵押物的占有，但是必须登记才能公示他人，因此抵押权原则上适用于不动产；动产因其转移占有而无须登记便可公示于他人，因此质权原则上适用于动产。由于我国登记制度不健全，在司法实践中，抵押登记出现的问题比较多。例如担保法规定的法定登记部门不办理抵押登记业务；登记部门擅自规定登记期限和收费标准，权利人必须在规定的期限届满前办理续登缴费手续，否则登记失败，增加权利人的负担和风险。如果到期未办理续登缴费手续，后手的债权人对此财产进行了抵押登记，前手的抵押权人将被非法剥夺优先受偿权；当事人办理抵押登记时，没有相应的登记部门和登记程序，致使当事人无法办理抵押登记。最高人民法院认为，当事人有充分的证据证明进行了抵押登记。因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记的，不能据此认定抵押合同无效。抵押合同当事人以其他公示方式证明财产抵押的，应当根据案件的具体情况和抵押事实，认定抵押成立。但是不得对抗第三人。抵押合同的当事人可以自愿办理抵押登记，未对抵押物进行登记，抵押合同虽然生效，但其效力范围只及于抵押人和抵押权人，抵押合同所约定的权利义务只对抵押合同双方当事人具有约束力，不具有对抗第三人的效力。如果第三人要求以该财产清偿债务，抵押权人不得主张优先受偿权。因此，司法解释规定，办理抵押物登记时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押合同的当事人有充分的证据证明进行了登记申请，或者抵押人将抵押财产的权利凭证交付抵押权人的，应当根据案件的实际情况，可以认定抵押合同有效。但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。需要指出的是，最高人民法院的这种解释实际上运用了“原因行为与物权变动相区分”物权法原理。

   《担保法》：第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。担保法第此条规定，“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。实践中地方人民政府规定比较混乱，例如规定由土地部门、房产部门、房地产管理部门、工商行政管理部门或者公证部门办理不动产登记，与不动产法和建设部的有关规定冲突。如果在同一财产上设定数个抵押权的，当事人到不同部门办理抵押登记，如何确认其登记的效力和抵押权的顺序。为此，最高人民法院作出如下解释：

   《担保法解释》：第60条  以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。本条是对土地管理部门或者房产管理部门办理抵押登记的效力的解释。登记对不动产物权变动至关重要，各国的不动产登记制度的普遍规则：一是不动产登记机关为司法机关；二是登记机关的统一性。各国法律规定在统一的司法或者行政区域内实行不动产登记的制度，不论是何种不动产物权，都规定统一的登记机关，使用统一的登记机关为地方法院或者司法行政机关，而不是行政机关。因为不动产物权登记直接决定当事人的权利义务关系，是一种司法行为，而不是行政行为。因此，登记机关应为司法机关。不动产登记机关的司法性和统一性是不动产法的基本规则。我国关于不动产登记存在着“多头执政”的局面，担保法对规定的不动产登记部门为不动产的行政管理部门。登记只有行政性，而没有司法性。我国担保法规定的不动产登记部门为行政管理部门，没有解决登记的司法性和统一性问题，尤其是担保法规定“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”，如果地方政府对房地产权属登记机关未作规定或者规定不清怎么办，到底是什么部门办理登记无法执行。我国的不动产法律、法规和政策中，采取土地使用权与房屋所有权权属一致的原则，地随房走，房随地走。但是，对房地产权属的登记，则采取土地与其他上建筑物分别登记的原则。实践中地方政府规定的登记部门比较混乱，规定的不动产管理或者登记被分散在多个部门，例如土地部门、房产部门、房地产管理部门、工商行政管理部门、公证部门等。如果在同一财产上设定数个抵押权的，当事人到不同的部门办理抵押登记，如何确认其登记的效力和抵押权的顺序。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时，不但会损害当事人的合法权益，而且会扰乱正常的法律秩序。例如不动产抵押权因登记而生效，如果两个或者两个以上的登记机关都要求当事人在自己的机关登记，不但会增加当事人的担保交易成本，损害交易安全，而且会造成抵押权重复设定，抵押权顺序混乱的局面。如果其中有第三人的权利登记或者主张权利，此时的法律关系混乱是完全可能发生的。实践中已经出现了登记机关强迫当事人就一个抵押权在两个登记机关登记或者分期登记的情况。登记机关多头执政，相互扯皮，扩张自己的权力，直接影响到抵押权制度的实行和登记制度的司法性质。这种对于不动产登记机关的规定，不可能使不动产登记具有司法意义，违反不动产法的登记制度。登记制度方面存在的问题、登记机关的不统一，对抵押权的实现必然造成损害，尤其是抵押权制度流于形式或者落空，根本上动摇抵押担保的法律制度。这一条解释合理解决了这一问题。

   《担保法》：第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。其他财产抵押时，登记为对抗要件。第四十四条 办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。第四十五条 登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。上述两条具体规定，理解上无歧义，无需详解。

   《担保法解释》：第61条 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。本条是对抵押权登记的公信力原则的解释。债权人善意信赖登记设定的抵押权，基于登记的公信力原则，债权人取得抵押权。不动产登记记载的权利与当事人的实际权利不一致时，应以登记记载的权利为准还是当事人的实际权利为准。担保法第四十五条确立了登记公示的原则，登记本身具有社会公信力。因此登记簿对担保物权的设定发挥权力正确性推定效力的作用。原则上登记记载的权利和事实存在的权利应当一致的，但是由于现实经济生活的复杂性，也会产生两者不相符合的情形。实践中由于当事人自己的过错或者登记机关的过错，出现登记的权利和事实的权利不一致的情况。不管什么原因造成登记错误，都不能对抗善意第三人。因为，登记中的过错不能妨害交易的安全。为了维护交易秩序的稳定，担保物权交易的安全，应当以登记簿的记载内容为标准，推定登记簿记载的内容正确。不动产登记簿的记载为证明担保物权的根据，登记簿中记载某人享有某项担保物权时，推定某人享有该项担保物权；登记簿中错误、遗漏、涂销某项担保物权时，推定该项担保物权不存在；登记簿因错误、遗漏、误被注销的，第三人取得前于该抵押权顺序的抵押权。抵押权人因此而受到的损失，应当由过错方承担赔偿责任。因登记机关的过错，致使担保物权登记发生错误，因该错误登记致使当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应按照国家赔偿法的规定承担赔偿责任。第三人信赖登记簿并以其为根据取得担保物权的，应当得到法律的保护。登记后的担保物权具有对抗第三人的效力。以登记簿为根据取得担保物权的第三人是善意第三人，其所取得的担保物权是无瑕疵的权利。法律为了保护善意第三人，规定将不动产登记簿记载的权利视为真实，赋予其社会公信力。在信赖登记的善意第三人取得登记的担保物权时，其权利不因错误的登记而被追夺，维护公正的交易秩序。但是取得人于取得权利时知道权利存在瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。因为担保物权的取得人对权利瑕疵明知，则法律保护其免遭追夺的前提条件已经失去，其他权利人仍然可以追夺其权利。说明法律并不是对事实上的权利不予以承认和保护，根据登记公信力的原则，应当首先对登记的权利予以保护，同时法律对事实上的权利建立了异议登记和更正登记的保护制度，登记的公信力原则，在法律上受权利瑕疵或者异议登记制度的限制，这样兼顾保护了事实上的权利人的利益。总之，登记的公信力原则，是维护经济秩序良性发展的法律基础。司法实践中抵押合同对抵押财产约定不明的，以登记的内容为准。当事人设定抵押时，以其财产概括抵押，实现抵押权时对具体财产的确认发生纠纷，法院只能以登记的财产为准。这样解释，为维护交易安全和当事人各方的利益。第62条  抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。本条是对抵押权对抵押物的效力及于抵押物的附合物、混合物或者加工物的解释。抵押权对抵押物的效力及于抵押物的从物，附合物、从权利、天然孽息、法定孽息、抵押物的代位物等。我国担保没有规定抵押权对抵押标的物的效力范围，仅规定了抵押权对抵押物的效力及于依法扣押后所产生的孽息。担保法对抵押权人行使抵押权时，可以依法予以变价的标的物的范围未作规定。抵押权对抵押物的效力能否及于抵押物的附合物、混合物或者加工物，司法实践中有不同认识。

对此，最高人民法院给予了明确的解释：一、关于附合的情形 动产与不动产附合的，动产所有权消灭，动产所有权人取得代位物时，动产上第三人的担保物权的效力及于代位物上；不动产上的第三人的担保物权当然继续存在，其效力及于动产。动产与动产附合的，附合物为主物所有人取得时，主物上的第三人的担保物权的效力及于附合物，从物上的第三人的担保物权的效力及于从物所有人取得的代位物；附合物为动产所有人共有时，动产上的第三人的担保物权的效力及于各共有人各自应有的份额上。附合物与从物不同，与不动产从属或者主次关系，只是由于附合而成为不动产抵押物的组成部分。动产附合物丧失独立性，完全与不动产合为一体，抵押权的效力当然应及于附合物。附合物，不论其附合物为动产或者不动产，也不论附合是在设定抵押权之前还是之后，都属于抵押权的效力范围。二、关于混合的情形。混合使用动产附合的规则。三、关于加工的情形。加工物由材料所有人取得所有权的，材料上的第三人的担保物权的效力及于加工物上；加工物由加工人取得所有权的，材料上的第三人的担保物权的效力及于材料所有人取得的代位物上。另外，抵押权的效力能否及于抵押物的附属物，建筑物往往存在附属物，该些附属物对房屋的主要部分起着辅助和配合作用。抵押合同中，如果当事人没有明确将附属物排出抵押物范围之外，则该些附属物应属于抵押物的范围。这些附属物既包括动产如取暖设施、通讯设施等，也包括不动产如车库等。瑞士民法规定，“不动产担保，包括土地的一切组成部分及一切附属物，均为土地的负担”，“担保时的机器、旅馆的家具等，如果明确表明为附属物的，或者作为附属物记载于不动产登记簿的，均按附属物处理。但是凡能证明该物品依法无附属物性质的不在此限”。最高法院《民法通则的意见》第87条规定，“有附属物的财产，附属物随财产所有权的移转而移转。但当事人另有约定有不违法的，按约定处理”。第63条  抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。本条是关于抵押权对抵押物的效力及于抵押物的从物的规定。担保法对抵押权效力是否及于从物未作规定，司法实践中有三种不同的意见：第一种意见认为，抵押权的效力不及于从物，因为从物与主物是相对独立的财产，具有独立的价值；第二种意见认为，抵押权的效力及于从物，因为从物依附于主物，对实现主物的交换价值具有重要作用，而且从物随主物是民法的原则；第三种意见认为，抵押权的效力及于抵押权设定前存在的从物。最高人民法院认为，原则上抵押权设定前取得的从物，属于抵押权的效力范围；抵押权设定后取得的从物，不属于抵押权的效力范围。因为抵押权的效力及于抵押物的全部交换价值，从物的价值属于抵押物的交换价值的其中部分，当然属于抵押权的效力范围。抵押权设定前为从物的，应当为抵押权处分的标的物；抵押权设定后为从物的，可以为抵押权处分的标的物。但主物与从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于从物。抵押权的效力及于抵押物的从物相关的一个问题，是抵押权的效力能否及于抵押物的从权利。抵押权的效力及于抵押物的从物和从权利，为各国立法所普遍确认。我国台湾地区民法规定，“抵押权之效力，及于抵押物之从物与从权利。第三人于抵押权设定前，就从物取得之权利，不受前项规定之影响”。抵押权对抵押物的效力及于抵押物的从权利。抵押物的从权利，是从属于抵押物的所有权或者使用权的权利，为抵押权的效力所及。以权利是否具有独立性，分为主权利与从权利。主权利，是指独立存在的权利，例如所有权、地上权、永佃权；从权利、质权等担保物权，从属于不动产抵押物的地役权，不动产抵押物的从权利，无须登记公示，属于抵押权的标的物。例如公民私有房屋的宅基地使用权即属于从权利，宅基地使用权不得用于抵押，但公民以其房屋作抵押物的，起宅基地使用权当然在抵押权标的物的范围内。地上建筑物、附着物与土地使用权不能依主物与从权利的关系处理。土地使用权抵押后建造的建筑物，不为土地使用权的从物、附合物，而为独立之物，当然不能为抵押权效力所及，在实现抵押权时原本不能拍卖，但是，根据我国不动产法规定的“地随房抵、房随地走”的原则，为了保护抵押权人和其他债权人及抵押人的利益，法律许可拍卖标的物的扩张。最高人民法院认为，抵押物的从权利，在抵押权实现时，应随抵押物的移转而移转。

   《担保法》：第四十六条 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。立此存照！第四十七条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。担保法第四十七条规定，抵押权对抵押物的效力及于依法扣押抵押物后由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。抵押权人依法收取的孽息应当先充抵收取孽息的费用，如果还有剩余如何处理。

  《担保法解释》：第64条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：（一）收取孳息的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。本条是对抵押权人收取的孽息清偿顺序的解释。抵押权效力并不当然及于孽息，因为，抵押权的标的物因不转移占有，抵押权存续对抵押物使用、收益和处分。抵押人利用抵押物所取得的孽息，归抵押人所有，抵押权的效力不及于抵押物的孽息。债务履行期届满后，债务人不履行债务的，抵押物的孽息附随于抵押物而存在，抵押权的效力当然及于抵押物分离的天然孽息和法定孽息，但是，应以抵押物是否被法院扣押以及抵押权人是否将扣押或者查封抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人，作为划分界限。债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，抵押人的所有权受到限制，剥夺抵押人对抵押物的孽息的收取权，用益权丧失。天然孽息为直接收取，而法定孽息取决于第三人的给付行为，第三人负有向抵押权人给付法定孽息的义务。抵押权人应将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人，没有履行通知义务的，抵押权的效力不及于法定孽息。抵押权人收取的孽息应当先充抵收取孽息的费用，剩余的孽息与抵押物共同清偿所担保的债权。

  《担保法》：第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。担保法第四十八条规定，“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”书面通知承租人，承租人同意与否，能否影响抵押权的设定。

问题的答案是：《担保法解释》：第65条  抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。本条是对同一财产上租赁关系成立后设定的抵押权并存时，租赁权可以对抗抵押权的解释。此条规定系为了保护承租人的利益而将“买卖不破租赁”原则进行了必要的延伸。同时澄清了以下几个问题：1、同一财产上租赁权与抵押权能否并存，抵押权所追求的事标的物的使用价值，不要求转移抵押物的占有。这样抵押权和租赁权可能并存于同一财产上。同一财产上租赁权与抵押权并存时，抵押权与租赁权能否互相对抗。租赁权与抵押权的关系根据设定的先后，具有不同的对抗效力租赁权成立在先，抵押权设定在后。租赁权的关系根据买卖不破租赁的原则，租赁物买受人的所有权不得对抗租赁权。抵押权并无优于所有权的效力，租赁权当然也可以对抗抵押权而继续有效存在。租赁关系存续期间，出租人将出租物转让给第三人时，承租人可以向受让出租物的第三人主张租赁权，受让人取得附有租赁权的财产所有权。租赁权成立在先，抵押权设定在后的情况下，给予租赁权对抗抵押权的效力，目的在于保护承租人的利益，防止租赁权故意通过设定抵押权终止租赁关系或者剥夺承租人的优先购买权。在保护承租人利益的同时，不可避免地损害了抵押权人的利益。租赁物设定抵押权时，抵押权人知道或者应当知道租赁权对抵押权的影响，以及抵押物上存在租赁权负担的事实，并自愿接受了这一负担，理所当然地承担由此造成的法律后果。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现时，同样根据买卖不破租赁的原则，只要租赁合同尚未到期，取得抵押物的第三人只能取得附有租赁权负担的所有权，承租人仍然可向第三人主张租赁权。2、抵押人的书面告知是否原租赁合同继续有效的前提条件。抵押人未履行告知义务，能否影响租赁合同的效力。租赁合同成立在先，与履行告知义务无关。因此，抵押人即使未履行告知义务，也不影响租赁合同的效力。最高人民法院认为，根据买卖不破租赁的规则，为保护承租人的优先购买权，要求出租人须将买卖的事实告知承租人，只有在承租人表示在同等条件下也不愿意购买时，则出租人在法律上才有可能与其他买受人订立合法有效的买卖合同。而在抵押中，抵押人将已出租的财产抵押的，无须去的承租人同意，只是将设定抵押的事实告知承租人。抵押人履行告知义务，是因为承租人在同等条件下对出租物有优先购买权。因此，告知义务是为保护承租人的优先购买权，并非是租赁合同继续有效的条件。抵押权实现时，承租人对抵押物即出租物，在同等条件下有优先购买权。承租人放弃优先购买权的，租赁关系未到期，承租人仍可向第三人主张租赁权。租赁权的存在对抵押的实现有所影响，第三人不愿取得附有租赁权的所有权，因此，抵押人在抵押权设定前，应将财产已出租的事实告知抵押权人，以便抵押权人决定是否受该财产为抵押物。我国法律规定，不动产租赁须登记备案，动产租赁须移转占有。以已登记的财产设定抵押权时，第三人可以通过登记资料而获知，以未登记的其他财产是定抵押权时，经出租而转移占有，第三人当然知道负担租赁权的事实。因此，抵押权人可以通过不动产登记、动产占有了解租赁权的存续情况。3、承租人的优先购买权在抵押权和租赁并存时效如何。最高法院关于民法通则的司法解释规定，“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告房屋买卖无效”。优先购买权时承租人的一项重要权力，无论是在先设定抵押权后成立租赁，还是先成立租赁后设定抵押权的情况下，承租人的优先购买权都应受到法律的保护。因为承租人的优先购买权时在同等条件下进行的，并不影响抵押权人实现的债权。抵押权人的抵押权是价值权，而不是支配权，法律赋予抵押权人的是从抵押物的交换价值优先受偿的权利，而不是任意处分抵押物的权利。因此只要承租人的出价与抵押权人出价相同，抵押权人就只能从抵押物的交换价值清偿自己的债权。所以承租人的优先购买权和抵押权人行使自己的抵押权并不冲突。租赁关系的继续存在有可能影响抵押物的价格从而损害抵押权人的利益，但是承租人的优先购买权无论如何都不会影响抵押权人的利益。否认承租人的优先购买权，可能导致抵押权人滥用权利，把抵押物出售给自己选择的第三人，损害承租人的利益。第66条  抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 本条是同一财产上抵押权设定后成立的租赁关系，抵押权可以对抗租赁权的解释。担保法第四十八条只对“抵押人将已出租的财产抵押的”情况作了规定，而对“抵押人将已抵押的财产出租的”情况未作规定。“买买不破租赁”的原则能否适应于抵押人在抵押后将抵押物出租，实现抵押权时，租赁权能否对抗抵押权。答案是否定的。理由是：一、根据物权优于债权的原则和承租人不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利，租赁关系在抵押权人行使权利时应当归于消灭。二、即便不动产租赁具有物权化性质，也是后成立的用益物权，不得对抗因抵押权的实行而取得抵押物的买受人。根据前手权利优于后手权利的原则，先设定的抵押权可以对抗后成立的租赁权。承租人对抵押物不享有优先购买权，也不能对抵押物的买受人主张租赁权，租赁权影响抵押权实现时，抵押权人有权要求解除租赁关系。抵押权设定在先，租赁权成立在后的情况下，抵押物设定租赁权时，承租人知道或者应当知道租赁物上存在抵押权的事实，应自愿地接受和承担了因抵押权实现而使租赁权终止的风险，承租人不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利。“买买不破租赁”的原则，不能适应于抵押人在抵押后将抵押物出租后抵押权实现时的情况。

    《担保法》：第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

担保法第四十九条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。担保法对转让行为无效后的法律后果未作规定。为此，《解释》规定：

   《担保法解释》：第67条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。本条是对抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的效力的解释。根据担保法第四十九条的规定，抵押人转让抵押物应当同时具备三个条件：一是抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人，但并不要求征得抵押权人的同意；二是告知受让人转让物已经抵押的情况，以便受让人考虑是否接受负担抵押权的抵押物；三是转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保。抵押人转让抵押物的价款应当征得抵押权人的认可，对于不对等的转让只有在提供相应担保时才允许。转让抵押物欠缺上述条件之一，转让行为无效，受让人应将抵押物返还给抵押人。需注意的是：

抵押物转让的，应当通知抵押权人，并不需经抵押权人同意，抵押权人不同意转让的法律后果，可以立即行使抵押权。抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人转让物抵押的，转让行为无效。主张转让行为无效的当事人应对抵押人未通知或者告知的事实负举证责任。转让行为无效并非当然无效，只有在抵押权人或者受让人主张无效时，法院才可以确认无效。受让人合法取得抵押物的所有权后，抵押权人不得行使追及权，只能向抵押人行使物上代位权。抵押权人行使物上代位权，一是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权；二是抵押人向与抵押权人约定的第三人提存，债务履行期届满后，根据债务人履行债务的情况，决定是否由提存价款清偿所担保的债权。担保法只规定了抵押权人的物上代位权，未规定抵押权人的追及权，也未规定保护第三人的涤除权。根据担保物权的法理，抵押人转让已办理登记的抵押物的法律后果，发生抵押权人对抵押人的物上代位权，对第三人的追及权，以及第三人对抗追及权的涤除权。担保法只规定了抵押权人的物上代位权，未规定抵押权人的追及权和保护第三人的涤除权。抵押权设定后，抵押人的所有权并未丧失，只要不影响抵押权人的优先受偿权，抵押人可以对抗抵押物进行法律上或者事实上的处分，并不因此构成对抵押权的侵害。抵押人所有权行使的限制，只是受抵押权追及效力的限制，而不是债权物的转让并不影响抵押权的效力，抵押权具有物权的追及性，抵押权人可以追及物之所在行使抵押权优先受偿，取得抵押物的第三人不得提出异议。由于抵押权人享有追及权，使的买受人对抵押物的所有权处于不稳定状态，为避免这种情况，法律规定了第三人的涤除权，即取得抵押物的第三人可以向抵押权人支付或者提存抵押物的适当金额，而消灭抵押权。涤除对于取得抵押物的第三人是一种权利，称为涤除权。抵押权人如果拒绝第三取得人为涤除抵押而提供的价款，则实行增价拍卖，即抵押物如果未能以高于第三取得人提出的涤除价格十分之一以上的价金卖出时，抵押权人应以此高价承受抵押物。因为，抵押权人负有以第三取得人提出的金额高一成的价格自行收买抵押物的义务。涤除权维护抵押物买受人的利益，以对抗抵押权人的追及权。担保法第四十九条是对转让已经登记的抵押物的法律后果所作的规定，对转让未经登记的抵押物的法律后果未作规定。我们认为，未经登记的抵押权仅在当事人之间产生效力，不能对抗占有抵押物的第三人。受让人不论是否合法取得抵押物，抵押权人都不得行使物上代位权和追及权。抵押权的效力并不因抵押物的转让而受影响，抵押权对第三人取得人继续有效，因抵押物的转让而取得抵押物所有权的第三人，债务人不履行债务时，抵押权的行使可能致使取得抵押物所有权的第三人丧失抵押物，显然不利于商品流通和交易安全。最高人民法院认为，根据合同法第一百五十条的规定，取得抵押物所有权的第三人有权利瑕疵担保请求权，可以请求抵押人除去抵押权。抵押人未能除去抵押权的，应当对第三人承担瑕疵担保的责任。但抵押人未告知受让人转让物负担权利瑕疵，或者第三人接受转让物时知道负担抵押权的除外。抵押人将已登记的抵押物转让给第三人时，抵押权人可以追及该抵押物行使其抵押权，取得抵押物所有权的第三人为了取得无负担的所有权时，可以行使代替清偿的涤除权，可以代抵押人履行债务或者清偿债权而消灭抵押权。取得抵押物所有权的第三人不代为清偿，则抵押权人可以就该抵押物行使抵押权。

第68条  抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。 本条是对抵押权的效力及于被继承或者赠与的抵押物的规定。抵押权追及效力的体现。需注意的是：抵押权因继承而取得时，不经登记即生效力。因继承或者遗赠发生的担保物权的变动，自继承开始或者遗赠发生时生效。继承的情况根据法律关系的基本原则，遗产的所有权及其担保物权在继承开始时发生转移，因此继承中的担保物权变动，在继承时直接生效。因单方法律行为即遗赠发生的担保物权变动，同样适用继承的规则，担保物权不经公示而转移。第69条  债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。本条是对事后抵押的规定。本条解释实质是对同时抵押和事后抵押的效力的确认问题。抵押权的设定与债权的成立同时进行的，为同时抵押。债权成立在先，抵押权设定在后的，为事后抵押。事后抵押使原先无担保的债权变成有担保债权。我国法律并未规定抵押设定必须与债权成立同时进行，事后抵押也是允许的。但以下两种情况的事后抵押无效，第一，根据破产法第三十五条规定，人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为无效。第二，债务人存在多个债权人而且其财产又不足清偿全部债务时，债务人与债权人所设立的事后抵押，损害了其他债权人利益，应根据民法通则第四条、第五条的规定认定无效。司法解释法复（1994）2号，与破产法第三十二条的规定相冲突。司法解释应当限定在债务人有多个普通债权人，如果扩大到抵押权人，就从根本上动摇了抵押权担保制度。本条是对上述司法解释的修正，同时也符合破产法第三十五条的规定。破产法第三十五条规定的立法目的是指法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为无效，并不是指破产宣告前成立的有财产担保的债权。根据保护善意第三人和禁止权利滥用原则，抵押权的设定损害其他债权人利益的，债务人的其他债权人可以请求法院撤销抵押合同。债务人的其他债权人享有撤销权。需注意的是，因为撤销权本质系形成权，故未经享有撤销权的债权人的请求，法院不能直接认定抵押无效。只有享有撤销权的债权人向法院主张撤销抵押合同时，法院才有权撤销抵押合同。也只有经法院撤销后，抵押才无效。

   《担保法》：第五十条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。无它，立此存照！第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。根据担保法这一条的规定，抵押权人虽提出请求，但抵押人不恢复原状或不提供担保时。应如何处理，未作规定。为此，《解释》规定：

   《担保法解释》：第70条  抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。本条是抵押物价值减少的补救措施的规定。最高人民法院认为，抵押人拒绝恢复原状或者不提供担保时，应当丧失期限利益，抵押权人可以行使抵押权。但需注意以下几点：

1、抵押物价值减少的原因是否可归责于抵押人的行为，其法律后果有所不同。因可归责于抵押人的事由而减少时，抵押人应当承担恢复抵押物原状的责任，或者提供与减少的价值相当的担保；因不可归责于抵押人的事由而减少时，抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值为减少的部分，仍作为债权的担保。2、抵押权人享有物权请求权，即当抵押物被第三人非法侵占时，抵押权人可以行使抵押物返还请求权，妨害排除请求权。例如抵押权人对抵押人所有的山林中的树木享有抵押权，第三人未经同意即采伐山林中的数目。第三人的行为构成对抵押权的侵害，抵押权人可以行使妨害排除请求权。3、抵押人的行为足以使抵押物价值减少，至于是否实际发生，在所不问。抵押人的行为，无论为故意或者过失，作为或者不作为，均无关系。例如以土地使用权设定抵押后，挖取土地的泥土制砖。抵押权人请求抵押人停止其行为时，只须证明抵押人有足以使抵押物价值减少的行为即可，而无须就抵押物价值减少，负举证责任。4、抵押人对抵押物为正当的占有，使用、收益而致抵押物价值减少的，抵押权人不得请求抵押人停止对抵押物占有、使用、收益或者处分的行为。第71条  主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。 抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。本条是对抵押权的效力及于主债权的和抵押物权不可分割性的规定。抵押权人行使抵押权具有不可分性，抵押权的不可分性包括两层含义：一是债权人在全部债权没有清偿以前，仍可以对抵押物的整体主张抵押权。主债权、抵押物分割的，抵押权是否随之分割。抵押权是不可分割的权利，抵押权具有不可分性，不能随之分割。第72条 主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。本条是对抵押权的效力及于主债权或者主债务被分割或者转让部分的规定。根据抵押权的不可分性，被担保的债权分割，抵押权并不分割。抵押权人行使抵押权具有不可分性，抵押权所担保的债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额对抵押物行使抵押权。主债权的被分割或者部分转让的，对抵押权的行使不受影响。抵押权所担保的债权，因某种原因分割或者部分转让的，只要债权没有获得全部清偿，债权人就可以对抵押物的全部行使权利。抵押权所担保的债权分割以后出现数个债权人时，该抵押权形成准共有，各债权人可以根据其应有部分，对抵押物的全部共同行使其权利。主债权因部分清偿，主债权因部分转让，债权因分割，抵押权不能按债权分割的比例分割。抵押人仍然行使一个抵押权，将抵押物变价后再由各债权人按比例分配。债权人在全部债权清偿之前，主债权和主债务的部分变化，不能影响担保债权的整体性。债权的部分因清偿、低效、混同、转让等原因消灭时，债权人仍然可以担保物的全部主张担保债权；主债务被分割或者部分转让的，债务人或者抵押人仍应以其抵押财产或者普通财产担保全部债权的清偿。第73条 抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。本条是对抵押物变价应当以抵押权实现时抵押物的价值为准的规定。问题的提出：抵押权设定后，抵押人的权利义务能否因抵押物价值的增减而受影响。理解与适用：本条规定对抵押价值计算的时间明确为抵押权实现时抵押物的价值，而非抵押设定时的价值。当事人设定抵押时，未对抵押物进行估价，或者估价失误，或者设定抵押的当时，抵押物价值与所担保的债权数额相当，后因市场波动等不可预测的原因导致抵押物价值下跌的，在债务清偿时应对抵押物重新估价，按照抵押权实现时的价值进行清偿，抵押人无权按抵押时约定价值向债务人追偿。最高人民法院认为，抵押权设定后，抵押物价格上涨时，抵押人不享有增加财产脱离担保的权利；抵押物价格下降时，抵押人不承担减少财产补充担保的义务。抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押权实现的价值进行清偿。不足清偿全部债权的，抵押人对剩余的债权不再承担担保责任。顺便可以说明的是：正是因为抵押物变现时价值的不确定性的存在，故重复抵押才具有理论上的该当性和现实的可行性。

   《担保法》：第五十二条 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。从随主。第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。此条规定，“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。但是对担保物变价后的清偿顺序未作规定。为此，《解释》作出了如下规定：

   《担保法解释》：第74条  抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：（一）实现抵押权的费用； （二）主债权的利息；（三）主债权。 本条解释需注意的是：司法实践中以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，抵押权人如何实现抵押权。优惠房主要指企、事业单位和国家机关，按照国家有关城镇公有住房制度改革的精神，将原出租给本单位职工的房屋，在国家规定的建房标准价格基础上，实行一系列优惠政策，将房屋分产权出售给本单位职工而形成的，职工享有部分产权的房屋。这种房屋实质上是由单位与职工共有的房屋。我们认为，以享有国家优惠政策购买的房地产设定抵押的，抵押权人实现抵押权时，只能在抵押人有权处分和收益的份额比例范围内优先受偿。如果购房人对优惠房只享有一定比例的产权，则只能按此比例价值设定抵押权。债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以将变卖抵押房屋所得的价款，再补交土地收益和交纳规定税费后，由购房人、售房单位按产权比例进行分配，购房人所得部分可用于偿还到期债务。在同等条件下，原售房单位有优先购买、租赁权。国家实行房屋制度改革，或者实行福利分房的，抵押人无权以享受国家优惠政策的部分设定抵押，并处分房地产。第75条 同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。本条是对同一债权数个抵押权并存的情况下清偿顺序的规定。问题的提出：同一债权数个抵押权并存的情况下，根据担保物权从属性的法理，是否应当首先执行债务人提供的财产担保。抵押人之间是否存在清偿顺序，其中一个抵押人承担责任后，能否向其他抵押人追偿。理解与适用：两个以上的抵押人分别以不同的抵押物为同一债权担保，除抵押合同对各抵押物多担保的债权份额有明确约定外，为连带共同抵押，各抵押人以其抵押物承担连带责任，抵押权人可以对其中一个或者全部抵押权物行使抵押权。两个以上的抵押人以数个财产共同设定同一抵押权的情况。例如以两宗以上房地产设定同一抵押权的，为共同连带抵押。抵押权的标的物是数个财产，数个财产上设定一个抵押权，设定抵押权的各个财产是独立的，不同于连带债务；连带债务为人的连带，属于债权关系，不同于财团抵押，共同抵押为物的连带，属于物权关系。因此，共同抵押不能适用连带债务的规定。同一债权有两个以上抵押财产的，各个抵押财产相互之间承担物上连带责任，抵押人可以就任一或者各个财产行使抵押权。但是，当事人另有约定的除外。抵押合同对各抵押物所担保的债权份额有明确约定的，抵押权人只能就约定的份额对各个抵押物分别优先受偿。司法实践中同一债权数个债权担保并存的情况下如何行使权利。相关的问题是同一债权既有保证又有第三人提供抵押担保的，物上担保人承担担保责任后，保证人应否分担物上担保人已经承担的责任，涉及物上担保人对债务人的保证人的追偿权问题，我国担保法对此未作规定。最高人民法院认为，为了平衡物上担保人与债务人的保证人之间的关系，防止债务权人不当免除债务人的保证人的保证责任，因此而损害物上担保人的利益。根据民法的公平原则和诚信原则，物上担保人债务人的保证人享有追偿权，保证人应当按比例分担物上担保人所承担的担保责任。债权人免除保证人的保证责任的，在保证人应当分担的保证责任的范围内，相应减少由抵押物优先受偿的数额。我国担保法第五十七条规定，“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”。同一债权既有保证担保又有第三人提供抵押担保的，债权人可以选择行使权利。如果债权人向保证人主张权利的，保证人代债务人清偿债务后，可以代位行使债权人对债务人或者抵押人所享有的债权，作为主债权的从权利的抵押权，因债权的转移而转移于保证人享有。德国民法规定，“抵押权随同债权的移转而移转于新债权人”。为债务人抵押担保的第三人为物上担保人。物上担保人对债权人承担的责任为物的责任，仅以其提供的担保物为限对债权人承担担保责任。债务人不履行债务时，物上担保人可以代替债务人清偿以消灭抵押权，或者抵押权人实行抵押权而致使物上担保人丧失抵押物的所有权的，物上担保人在其承担担保责任的范围内取得债权人对债务人所享有的权利，对债务人行使追偿权。第三人因其代位权而取得的代位债权为普通债权。同一债权既有保证担保又有抵押担保的，抵押权人抛弃抵押权、让与或者抛弃抵押权的顺序，保证人或者其他抵押人在抵押权人放弃权利的范围内免除保证责任。但是抵押权人抛弃抵押权、让与或者抛弃抵押权的顺序，不得损害其他利害关系人的利益。德国民法规定，“债权人抛弃其附属于债权的优先权、抵押权、质权或者对共同保证人的权利时，保证人在因起跑其权利所的请求偿还的限度内，免除其责任”。抵押权人对抵押权得任何处分，直接关系到保证人或者其他抵押人的利益。因此，为保证人或者其他抵押人的利益，司法解释规定保证人或者抵押人在债权人放弃权力的范围内减轻或者免除担保责任。

  《担保法》：第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。此条规定了同一财产上并存数个抵押权的清偿顺序的规则。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序是：一是已经登记而设定的抵押权，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。二是已经登记而设定的动产抵押权，先与未经登记而设定的动产抵押权受偿。三是未经登记而设定的动产抵押权，按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。前两条规则没有问题，第三条规则存在一定的为题，我国担保法规定“按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿”，与未经登记的抵押权，不得对抗第三人的法理相矛盾。因为在同一财产上设定数个抵押权的，各抵押权人互为第三人，相互之间不得对抗。因此未经登记而设定的动产抵押权，不论抵押权设定的先后，均不得对抗第三人。因此各抵押权人对抵押物的变价价款享有同等的权利，应当按照债权比例清偿。为此，《解释》规定：

   《担保法解释》：第76条  同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。如此规定解决了上述冲突。第77条  同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。本条是对同一财产上抵押权与所有权混同归属一人时，抵押权的效力的解释。抵押权的标的物是债务人或者第三人所有或者有权处分的财产，债权人不得在自己所有的财产上为担保自己的债权设定抵押权。但是，抵押权和所有权发生混同时，为对抗后手的抵押权人，所有人对自己所有的财产可以保留抵押权。同一财产向两个以上债权人抵押的，前手的抵押权与该财产的所有权发生混同归属于一人时，抵押权不因混同而消灭。因为，抵押权的存续对所有权人有法律上的利益，如果抵押权与所有权发生混同时，抵押权即归消灭，将会发生不公平的结果，即后手的抵押权升进，所有人因清偿债务却失去了抵押物上的担保利益，而后手的抵押权人反而因所有人的清偿行为而得到利益。前手的抵押权与所有权发生混同时，为保护所有权人的利益，阻止后手的抵押权升进顺序而得到不当利益，拟制所有人仍然维持前手抵押权的效力，成立所有权人抵押。但需注意的是：所有人抵押权的发生应当具备两个条件：一是抵押物的所有权和抵押权发生混同；二是抵押物上有其他担保物权存在。第78条 同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。 顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。本条是对同一财产上并存数个抵押权的清偿顺序的规定。简单明了，不赘！第79条  同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。本条是对同一财产上并存数个担保物权的清偿顺序的规定。本条解释涉及问题较多，以下分述之：问题的提出：同一财产上并存数个担保物权时，担保物权人如何行使权利。理解与适用：司法实践中同一财产上并存数个担保物权的有下列几种情形。1、同一财产上抵押权与质权并存的，抵押权和质权都为约定担保物权，抵押权和质权具有相同的效力，原则上以抵押权和质权设定的先后顺序受偿，抵押权和质权顺序相同的，按照抵押权和质权各自担保的债权比例清偿。同一财产上抵押权与质权并存的情况有两种：一是抵押权设定在先、质权设定在后；二是质权设定在先、抵押权设定在后。这一规则的适用仅指抵押权设定在先而质权设定在后的情况，而质权设定在先抵押权设定在后的情况几乎不存在。因此，同一财产上先设定抵押权后再设定质权的，抵押权优先于质权清偿。另一种情况是，不应按抵押和质权设定的先后顺序进行清偿。因为，抵押权的设定以登记为公示，设定的时间是确定的。质权的设定时间难以认定，担保人完全可以在设定抵押后与第三人恶意串通，以质权设定在先为由，对抗抵押权人行使抵押权。所以，抵押权的效力应优于未经登记部门公示的质权的效力。同一财产抵押权与质权并存时，如果抵押权已登记的，抵押权人优先于质权人受偿；如果抵押权未登记的，质权人优先于抵押权人受偿；同一债权上抵押权与质权并存的，如果抵押和质权约定了各自担保的债权份额，从其约定；如果抵押和质押没有约定各自担保的债权份额的，抵押物和质押承担物上连带责任，抵押物和植物应当全部用于清偿债权。2、同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权的效力优于抵押权。但是，留置权人经留置物所有人同意以留置物设定抵押的，抵押权的效力优于留置权。留置权为法定担保物权，具有对抗其他担保物权的效力，抵押权为约定担保物权，法定担保物权优于约定担保物权，为物权法上的原则。留置权优于抵押权源于各国的海商立法和实践。留置权的产生与标的物价值的保存或者增加有关，有利于保全抵押权人的利益。我国台湾地区的动产担保交易法规定，不论留置物上的抵押权是否已经先于留置权而设定，留置权具有对抗抵押权的优先效力。我国海商法规定，船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。船舶留置权，是指造船人、修船人在合同一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。因此，同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权的效力优于抵押权。留置权人就拍卖、变卖抵押物所得的价款，优先于抵押权人受偿。同一财产上抵押权与留置权并存的情况有两种，一是抵押权设定在先、留置权成立在后；二是抵押权设定在后、留置权成立在先。本条规定仅指抵押权设定在先、留置权成立在后的情况。因为留置权转移占有，债务人再设定抵押权的可能性很小。存在的问题是，当事人可以利用留置权的对抗效力，恶意串通成立留置权，排除在标的物上存在的抵押权。因此，应当对留置权的对抗效力予以限制。我们认为，抵押权不得对抗依法留置标的物的善意第三人。留置权对抗抵押权的，应当以善意取得的留置权为限。例如我国台湾地区动产担保交易法规定，“抵押权人实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意第三人”。3、同一财产上留置权于质权并存时，留置权的效力优于质权。但是，留置权人经留置物所有人同意以留置物设定质权的，质权的效力优于留置权。因为，标的物已由留置权人事先占有，质权人为间接占有人。质权与留置权并存的情况，例如仓单、提单会存在质押与留置并存。同一财产上留置权和其他担保物权并存时，留置权的效力如何，涉及留置权对其他担保物权的对抗效力。留置权为法定担保物权，具有对抗其他担保物权的效力。同一财产上留置权和优先权并存时，优先权的效力优于留置权。留置权和优先权同属法定担保物权，根据法律的规定，例如船舶优先权、民用航空器优先权。4、同一财产上担保物权与优先权并存时，优先权的效力优于担保物权。但是，法律另有规定的除外。优先权是由法律规定的特种债权的债权人就债务人的全部或者特定财产优先受偿的担保物权，为债权人依法优先受偿的法定担保物权。优先权破除债权平等原则，其法律效力可以对抗普通债权甚至担保物权。优先权包括：第一，司法费用的优先权，例如破产费用；第二，债权人的优先权，例如职工工资和劳动保险费用；第三，债权人的优先权，例如债务人及其所抚养家属的生活必需费用抚养费；第四，国库的优先权，例如债务人所欠税款。我国担保法没有规定优先权，对优先权与抵押权竞合的效力未作规定。我国民法主要是在程序法中规定了优先权，例如破产费用优先拨付，破产企业所欠职工工资、劳保费用、税款按先后顺序优先受偿等，民事诉讼法同时规定，抵押财产不列入破产财产，抵押权优先于破产费用、职工工资、劳动保险和国家税款而优先受偿。民事诉讼法关于企业破产还债程序的规定，留置权的财产不列入破产财产，其当然优先于优先权。5、司法实践中对同一财产上物的担保与其他物上担保并存时，如何处理清偿顺序的问题存在不同意见。我们认为，同一财产上物的担保中的抵押、质押或者留置等担保物权与其他物上担保权并存时，担保物权优先于其他物上担保权。但是，法律另有规定的除外。物上担保，是指以担保债权为目的让与标的物，债务人不履行债务时，债权人可以就标的物优先受偿；债务人履行债务时，债权人应当返还标的物的担保方式。物上担保的实质是将标的物的所有权转移给债权人以担保债权的清唱，例如让与担保（物权法草案二次审议稿已将让与担保写入。）、所有权保留等。我国担保法没有规定其他物上担保，立法上并不否定其他物上担保，司法实践中对其他物上担保也是承认的。例如《最高法院贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就是，财产所有权方为转移。”实质上是对所有权保留的规定。以占有为公示的动产上，合法占有人设定担保物权时，第三人可以善意取得担保物权。由于财产的性质不同，法律要求进行权力公示的方法不同。在确定提供担保物权的人有无处分权时，应依财产是以交付占有、登记公示或者其他方式为公示方法来具体决定。例如甲以分期付款、保留所有权的方式将一辆汽车转让给乙，乙取得汽车的占有后，因未付清全部车款，未能办理汽车过户登记。如果乙将汽车质押给丙，则丙不能取得职权；如果甲将汽车抵押给丁，则丁取得质押权。同一标的物上其他物上担保权与担保物权并存时，由于其他物上担保权为债权，当事人之间的权利义务关系是根据合同约定产生的，仅在当事人之间有效，对第三人不发生效力。担保物权为物权，其他物上担保为债权，物权优于债权。

   《担保法》：第五十五条 城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。第五十六条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。第五十七条 为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。此三条简单明了，立此存照！第五十八条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。此条规定，“抵押权因抵押物灭失而消失。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”。对“抵押权因抵押物灭失而消灭”的理解，只有抵押物灭失而无赔偿金时，抵押权才消灭。《解释》对此进行了进一步细化：

   《担保法解释》： 第80条  在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。本条对抵押物的代位物的范围作出了明确的规定且提出了具体保障抵押权实现的司法措施。

第五十九条 本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，第六十条 借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让。第六十二条 最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。上述四条系最高额抵押的规定。立法技术简单却失之粗糙，故此，最高人民法院对其施行作出了如下具体的解释：

担保法解释》：第81条  最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。本条是最高额抵押权所担保债权的确定原因的规定。问题的提出：最高的抵押权是为将来债权而设定的，其所担保的债权具有变动性。因此，最高额抵押权实现的条件，除具备债权已届清偿期外，是否还应具备抵押权所担保的债权额确定的原因。理解与适用：最高额抵押，是在最高债权额限度内，以抵押物对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的担保。最高额担保应当特殊约定，明确最高债权额限度、将来一定期间、连续发生的不特定债权等要件。无此约定与登记时，将不发生最高额抵押的效力。最高额抵押权所担保的不特定债权因发生一定事由而特定的，为最高额抵押权的确定。最高额抵押权确定后，以被担保债权确定时存在的、不超过最高限额的特定债权为限，抵押权人按照普通抵押权行使权利。最高额抵押权是为将来的不特定债权而设定的，其所担保的债权具有变动性。因此，最高额抵押权实现的条件，除具备债权已届清偿期外，还必须具备抵押权所担保的债权额确定的条件。确定最高额抵押权所担保的债权额，不仅决定着抵押权人优先受偿的价值额，而且影响着利害关系人的权益。最高额抵押权所担保债权的确定原因，可以基于当事人约定的原因而确定，也可以基于法律规定的原因确定。最高额抵押权因发生下列情形而确定：1、决算期届至2、不特定债权不可能再发生的。3、抵押物因财产保全或者执行程序被查封的。最高额抵押权存续期间，如果强制拍卖抵押物，抵押权消灭，最高额抵押权应当确定。因此，抵押物的强制拍卖为最高额抵押权确定的原因。

4、法院受理债务人或者抵押人破产案件的。最高额抵押的抵押人或者债务人破产的，对破产企业正在履行的最高额抵押合同解除的，最高额抵押所担保的债权于合同解除之日起确定。第82条  当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。 本条是对最高额抵押合同的最高限额、决算期或者清偿期变更的效力的规定。最高额抵押合同能否变更，变更后的最高额抵押权能否对抗后手的普通抵押权人，理论和实践上有不同的看法。我国担保法对最高额抵押权的等级未作规定，根据准用原则，适用于普通抵押权的规定。根据担保法的规定，抵押权登记根据抵押标的物的性质分别采取登记为生效要件和登记为对抗要件，法律明确规定必须登记的，最高额抵押权未经登记，不具有法律效力；法律规定自愿登记的，最高额抵押权未经登记，在当事人之间成立，但不得对抗第三人。第三人就抵押物提出权利主张时，最高额抵押合同的当事人不得以抵押物已设定抵押权为由进行抗辩。因为抵押权作为担保物权，其设定、存续、变更或者转让都应通过登记予以公示。最高人民法院认为，最高额抵押权的登记为对抗要件。最高额抵押合同是当事人双方意思表示一致的结果，没有限制当事人变更合同的理由。当事人对最高额抵押合同的最高限额、决算期或者清偿期进行变更未经登记的，不得以其变更对抗后手的抵押权人或者第三人。因为，变更未经登记，视为未变更。第83条  最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。本条是对最高额抵押权实行条件的规定。我国担保法规定最高额抵押权所担保的是一定期间内连续发生的债权。原则上任何债权都可以设定抵押权，但并不是所有的债权都可以设定最高额抵押权，只有连续交易而签订的相同种类的合同所发生的将来的不特定债权，可以设定最高额抵押。但为将来债权设定抵押权并不都是最高额抵押权，为将来债权设定抵押权有二种情形：一是为将来特定债权所设定的抵押权。这种抵押权所担保的债权属普通抵押权。例如为了附条件、附期限的债权设定的抵押权；二是为将来不特定债权所设定的抵押权，债权的发生具有连续性或者先后发生的可能性，能够引起债权发生的合同种类相同，即不特定债权发生的基础关系相同，这种抵押合同属于最高额抵押合同。最高额抵押权所担保的将来不特定债权，必须是一定期间内连续发生的债权，而不适用于仅发生一个独立债权的情形。只有在连续发生同一性质的法律关系的债权人与债务人之间，才能设定最高额抵押权。我国担保法规定的最高额抵押权所担保的不特定债权的范围较窄，仅限于借款合同或者债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。最高额抵押所担保的债权范围，是指一定期间和最高限额。最高额抵押权所担保的债权数额，在抵押权设立时并未确定，只是确定了最高限额和一定期间。最高额抵押权所担保的债权范围，在抵押登记时，应当与抵押物一并登记，通过登记限定所发生的不特定债权的范围。最高额抵押权没有确定时，债权额可以随时变更增减，即使债权为零，也不影响最高额抵押权的效力，即最高额抵押权所担保的债权的新陈代谢。最高额抵押权所担保的债权的确定事由发生后，最高额抵押权转变为普通抵押权。抵押权人可以优先受偿的债权数额，不得超过最高额抵押权设定时约定的最高限额。因为，最高额抵押权所担保的债权的确定事由发生后，其流动性随之丧失。抵押担保的债权由不特定债权转变为特定债权，最高额抵押权转变为普通抵押权而从属于确定的债权。最高额抵押权确定时，如果实际债权额不足最高限额的，则以实际债权额为抵押权所担保的债权额；如果实际债权额超过最高限额的，则以最高限额为抵押权所担保的债权额。超出部分的债权额为普通债权，不受最高额抵押权所担保，由债务人按普通债权清偿。

担保法的理解与适用之四：质押部分

    第四部分   质押

   《担保法》： 第六十三条 本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。担保法此条规定，“债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保”，债务人或者第三人以自己无所有权或者无处分权的财产出质的，质押是否有效。因动产质押无登记制度，债权人无法审查出质人是否具有处分权。因此，债权人在善意的情况下，质权能否有效成立。《解释》通过动产质权善意取得制度的确立肯定了这一点：

   《担保法解释》：第84条  出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。本条是对动产质权的善意取得的解释。动产质权善意取得的要件:1、标的物须为动产2、出质人须无处分权3、质权人已经取得动产的占有4、质权人基于法律行为而设定动产质权5、质权人须为善意

    第85条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本条是对金钱作为特殊动产为质权标的物的效力的规定。担保法第六十三条规定，债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。金钱是特殊的动产，金钱货币能否作为动产质权的标的物，在理论和实务上存在争议。货币作为特殊动产，当然可以设定担保物权。货币上的物权的变动，根据占有和交付作为其公示方式，以货币的持有人作为货币的权利人，以货币的交付作为权利的移转，与普通动产并无不同。金钱是一种特殊的物，一旦取得占有，即取得了所有权。动产质押的原则是质物仅转移占有，而不转移所有权。以金钱出质转移占有悖质押原则。但是，如果将金钱予以特定化，可以作为质权的标的物。金钱特定化后作为质权的标的物，符合质权的法律特征。以押金、保证金等形式的交付可以确认为质押，但是，属于债权质权还是动产质权，取决于其是否特定化。如果金钱特定化，属于动产质；如果金钱非特定化，属于债权质。实践中对特定化的形式可以是多样的，例如利用特户形式，将一定数额的金钱转移占有，控制在质押合同约定的账户以满足特定化的要求，可以对抗其他债权人。

   《担保法》：第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。担保法此条仅对质押合同作为实践合同的生效条件做出了规定，但是对该合同的成立但因质物未予交付的法律后果未做出相应规定。为此，《解释》规定：

《担保法解释》：第86条  债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。本条是对出质人未按质押合同的约定移交质物的，应当承担赔偿责任的规定。本条解释严格区分了质押合同的成立和生效两个阶段。质押合同成立后因出质人未予交付质物所产生的赔偿责任由出质人承担。质押合同是出质人和质权人设定质权的双方法律行为，质押合同应当采用书面形式。当事人意思表示一致，质押合同即可成立，质押合同成立时起具有法律约束力，当事人一方非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自解除或者变更合同。质押合同自成立之日起生效，质押合同的成立和生效，适用合同法的规则。质权的设定为物权变动，以质物的占有转移为要件。担保法未区分质押合同的生效与质权的设定。根据物权变动与其原因行为区分的原则，以质物转移占有公示的，质权自出质人向质权人转移质物的占有时设定；以出质登记公示的，质权自当事人办理登记之日起设定。动产质押合同以质物或者权利凭证移交质权人占有为成立要件，债务人或者第三人与债权人仅有设立质押的意思表示而未移交质物或者权利凭证的，质押合同不生效。法律、法规规定质押合同应进行批准或者登记的，质押合同自批准或者登记之日起生效。出质人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，为保护债权人对质押担保合同的信赖利益，出质人应根据其过错承担赔偿责任。动产质押合同自出质人将质物移交质权人占有时生效。因此，出质人将质物移交给质权人的时间，关系到质押合同生效时间，质物灭失风险责任移转等。质押合同在质物转移占有前并未生效，因此出质人没有义务按规定时间转移质物，质权人也不能行使请求权。出质人在规定的时间过后转移质物，为债权人所接受，质押合同自质权人占有质物时生效。质押合同订立之前，质物已为债权人占有的，质押合同何时生效，担保法对此未作规定。最高人民法院认为，质押合同生效应同时具备书面形式订立和质物转移占有这两个条件，因此，在上述情况下，质押合同自签订之日起生效。

    第87条  出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。担保法第六十四条规定，“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。能否允许出质人代质权人占有质物而质权人保留质权，或者质权人丧失质物的占有时如何救济。动产质权的设定必须转移占有，不转移占有等于无公示方法，不利于动产交易安全。当事人设定质权的行为应当公示，质权公示以转移质物占有或者登记为基本形式。质权公示为质权生效的要件，当事人对质权设定没有公示的，不发生质权设定的效力。债权人或者其代理人应当实际取得质物的占有，当事人不得约定由出质人或者其代理人代替债权人占有质物。当事人约定由出质人代为占有质物的，因质物的占有未发生实际转移。因此，由出质人或者出质人的代理人代为占有质物，当然不发生质权设定的效力。实践中出质人以其动产出质时，由于生产或者生活的需要必须继续占有动产，因动产出质是以转移占有为其公示方式，所有权人继续占有动产，质权人无法证明其权利，因此出质人与质权人可以设定质权人取得间接占有的法律关系，以代替实际交付。例如出卖人将动产出卖给买受人，同时买受人与出卖人签订融资租赁回租合同，将该动产出租给出卖人。这种情况下动产的实际占有并未发生转移，而动产所有权却发生了转移。买受人取得动产的所有权，又可以收取租金；出卖人取得动产的价款，还可以继续使用该动产。在质押法律关系中，排除了以占有改定代替交付。占有改定在担保法律制度中只是为让与担保提供了法律根据，而不能作为质权出质的交付。我国法律未规定占有制度，因此，质权人对质物的占有受到侵害时，或者质权人丧失对质物的占有时，可以依照保护所有权的有关规定，请求不当占有质物的第三人返还质物。质物占有的丧失，并不是基于质权人的意志发生的，质权并不因此而消灭，质权人可以提起占有回复之诉。质权人丧失对质物的占有且不能向占有人请求返还时，质权消灭。质权人非因自己的原因而丧失质物的占有，在二年诉讼时效期间内未依占有回复诉请求返还质物占有的，其质权归于消灭。

    第88条  出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。本条是对质权以间接占有质物的效力的规定。担保法第六十四条规定，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。占有分为直接占有和间接占有，间接占有能否发生质权设定的效力。间接占有人，向质权人转移间接占有以代替交付。但是所有人应当将标的物设定质权的事实通知直接占有标的物的第三人，使质权的效力及于直接占有标物的第三人。

    《担保法》： 第六十五条  质押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质物的名称、数量、质量、状况；（四）质押担保的范围；（五）质物移交的时间；（六）当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。担保法第六十五条规定了动产质押合同的必备条款、授权条款和补正条款。质押合同不完全具备基本条款规定内容的可以补正，质物的名称能否补正。《解释》在如下的规定中给予了否定：

    《担保法解释》：第89条  质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。本条是对质押合同约定的财产与交付财产不一致时以实际交付占有的财产为准的规定。质押合同所担保的债权要通过质物的折价或者变价来实现，因此，质物必须特定化，在质押合同中明确质物的名称、数量、质量、状况。质物的名称、数量、质量、状况等是评估质物价值的依据。质物的名称，是指质物与其他物的区别。质物的数量，是指质物量的多少。质物的质量，是指质物的品质、规定、等级等指标。质物的状况，是指在质物交付时的内在、外在表现形态。最高人民法院认为，质押合同的其他条款不具备，不影响质押合同的成立，可以补正。质物的名称不能补正。缺少本款规定，对质物无法占有，质押合同不能成立。质物是质押合同的标的。只有关于质物的条款明确，质押合同才能成立。

    第90条质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。 本条是质物隐蔽瑕疵给质权人造成损害的赔偿责任的规定。质物隐蔽瑕疵给质权人造成人身或者财产损害时，质权人能否请求损害赔偿，担保法对此未作规定。质物隐蔽瑕疵而造成的损害赔偿，与主债权没有直接关系，但与质押债权的标的物相关，因此各国法律都将其视为附随性债权，列为被担保债权的范围。质押担保范围内的损害赔偿金，既包括债务人不履行债务而产生的损害赔偿，也包括因质物隐有瑕疵所产生的损害赔偿。

    第91条  动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。本条是对动产质权的效力及于质物的从物的规定。动产质权以占有债务人或者第三人移交的动产为成立要件，出质人仅交付质物而未交付从物的，质权的效力当然不及于从物。动产质权效力及于标的物的从物的前提是：如果从物随同质物交付于质权人占有时，质权的效力及于从物；如果从物未随同质物交付于质权人占有时，质权的效力不及于从物。

    《担保法》：第六十六条  出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。流质契约之禁止！

    第六十七条 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。与抵押同！

    第六十八条 质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。立此存照！

    第六十九条 质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。担保法第六十九条规定以提存的方式保全质物。质物的提存费由谁承担，担保法规定不清。为此，《解释》规定：

   《担保法解释》：第92条按照担保法第六十九条的规定将质物提存的，质物提存费用由质权人负担；出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。 本条是对出质人对质物保全请求权的提存费用承担的规定。该条规定澄清了以下几个问题：1、质权人应以善良管理人的注意义务对质物承担保管责任。2、质物提存费用由质权人负担。

    第93条  质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。质押存续期间，质权人可以根据质押合同的约定使用质物，并以其收益清偿其债权。质权人未经出质人同意或者保管质物的需要使用质物造成损失的，应当承担赔偿责任。允许质权人有限度地使用质物，既有利于发挥质物的效益，又不增加出质人的负担，还可以减少债务人的债务。质权人因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。但是，质权人能够证明其尽到妥善保管义务的除外。质权人违反妥善保管义务，应当承担什么性质的法律责任，质权人保管不善的举证责任由谁负担，担保法规定不明确。最高人民法院认为，出质人仅负责证明质物灭失或者毁损的事实，而应由质权人证明自己对质物是否保管不善或有无过错。如果质权人举证不能，则应推定其有过错。

    第94条质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。本条是对承诺转质和责任转质的效力的解释。转质，是指在质权存续期间，质权人以自己的责任或者经出质人承诺，为担保自己的或者他人的债务，将出质人提供的质物交付自己的债权人占有，而设定了一个新的质权的行为。这一行为基于两个债权债务关系，形成了一个质物上的两个质权并存。转质的实质是质物的转占有，在质物上再次设定质权，其法律属性表现为质权人的一种权利。转质根据其成立的条件分为责任转质和承诺转质，责任转质与承诺转质在适用条件、效力和责任方面都有所区别。责任转质，是指质权人在质权存续期间，未经出质人同意，以自己的责任将质物转质于第三人，设定新质权。质权人以自己的责任在任何情况下对转质负责，不仅要对出质人承担质物因转质权人的过失而灭失毁损的责任，而且要承担因转质所生不可抗力的风险责任，责任转质的质权人应当向转质权人说明质物的所有权归属，如果质权人隐瞒标的物为质物，而以所有人的身份将质物出质时，相对人因善意取得职权，不受前手质权的限制。其实质是质权的善意取得，而非转质。各国民法为保护出质人的利益，对责任转质作为严格的规定，限制或者禁止质权人的擅自转质行为。质权人于质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对于因转质而发生的损害承担赔偿责任，并承担转质的风险责任。为保护质物所有人的利益，加重转质人的责任。质权人转质时，应当对质物的灭失或者毁损，负无过错责任。承诺转质，是指质权人经出质人同意，为担保自己的债务，以其占有的质物为第三人再设定较自己质权有优先效力的新质权。承诺转质是经出质人同意的转质行为，这种转质的关键在于出质人的同意，而出质人的同意实质上是对质权人质物处分权的授予，因而质权人转质行为的后果直接指向出质人，质权人除受转质权人的质权优先效力制约之外，并不因转质而加重责任。承诺转质，实质上是质物所有人同意以自己的财产为原质权人提供担保，从而在质物上再设定一个新质权。法律对承诺转质没有必要进行限制或者禁止。因此，即使法律对转质未作规定，但是也未明确禁止，司法解释应承认承诺转质的效力。转质权所担保的债权范围，应当在原质权所担保的债权范围之内。转质权人在原质权担保债权额的范围内，于自己债权受清偿前，对质物享有留置、占有权、而质权人则丧失该权利。转质权人对于转质人的债权如果已届清偿期，无论转质人的债权是否已届清偿期，可以直接实现其质权。在实现质权时，应以质物的变价价款优先清偿转质权人的债权，然后再以其余额清偿转质人的债权。出质人向转质人清偿债务后，原质权消灭，转质权并不因此而消灭。转质权与原质权是相互独立的，因转质而取得质权的权利人为转质权人转质权人的质权优先于原质权人的质权。转质人不能清偿转质权人的到期债务时，质物所有人可以第三人的身份向转质权人清偿转质人的债务，取回质物，抵消债务。质权人因质权的设定而占有质物，质权以牺牲质物的使用价值为代价。如果质权人通过转质而利用质物的交换价值和使用价值，对出质人的利益并无不利影响。可以弥补质物的使用价值丧失的代价，实现物尽其用的经济功能。转质是使质物的经济价值、资金融通的功能获得充分利用的法律手段，兼顾出质人和质权人双方的利益，避免了对物的简单占有、闲置和冻结，起到同一债权多重担保的积极作用，与现代社会重视财产的所有转变为重视财产的利用相一致。我国担保法对转质制度未作规定，但是实践中已有发生。司法实践不应对其采取排斥的态度。承诺转质的实质取决于出质人对其合法权利的行使，承诺转质贯彻了意思自治原则，三方当事人的合意得以充分表现，其构成要件和效力，可以根据转质承诺的内容而确定，无须法律明文规定。因此司法解释应承认承诺转质的效力；责任转质，因其存在明显的利益冲突和风险责任，潜在纠纷的可能性大，法律对责任转质的构成要件和效力未作规范，司法解释因没有法律依据而对其予以排除，在司法实践中对其效力予以否定。

    第95条债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任。本条是对动产质权行使的不可分性和质物的留置性的解释。根据担保物权的法理，动产质权的行使具有不可分性和质物的留置性。债权消灭后，质权人负有返还质物的义务。质权存续期间，债务履行期届满，质权人在质物所担保以质物的全部行使权利，出质人不得请求质权人返还质物。债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人清偿所担保的债权的，债权消灭，质权也随之消灭，质权人丧失继续占有或者留置质物的依据，应当将质物返还给出质人。质权人没有继续占有的理由拒不返还质物的，应当承担民事责任。质权人于债务履行期届满，经出质人请求其及时行使权利，而质权人怠于行使权利，致使质物价格下降的，由质权人承担因此造成的损失。

    第96条本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定，适用于动产质押。本条是准用条款。抵押权、权利质权和动产质权部分条款的法理相同，因此可以适用相同的规则。立法为避免重复，规定准用条款。具体准用为：

   《担保法》：第七十条 质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

    第七十一条 债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

    第七十二条  为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。

第七十三条  质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。

    第七十四条  质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。以上四条简单明了，立此存照！

    第七十五条 下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。担保法第七十五条规定了权利质押的种类：一是债权质权，是以有价证券表示的债权，其权利不能脱离证券而行使；二是股权质权，股份为有限责任公司中的股东的出资，股票为股份有限公司中的股东所持股份的凭证；三是知识产权质权，专利申请权、专利独占实施、专利许可使用等财产性权力，可以成为权利质押的标的；四是普通债权。担保法对普通债权只作原则性的规定，司法实践中如何掌握。为此《解释》规定：

   《担保法解释》：第97条  以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。本条是对普通债权质押的规定。担保法允许以普通债权出质，但未明确规定普通债权出质的法律条件。根据权利的性质，以不动产上的权利，例如土地使用权等为标的，设定担保物权的为抵押；以债权等财产权利为标的，设定担保物权的为抵押；以债权等财产权利为标的，设定担保物权的为质押。所有权以外的财产权利只要具有交换价值，可以通过市场交易转让，并实现其价值的财产权利，都可以作为权利质权的标的物。例如房屋的所有人不愿意以房屋抵押，而以房屋的租赁权质押，由质权人收取租金。如果以收益权、租赁权出质的，应当认定有效。不动产的收益权，为使用不动产取得收益的权利，例如天然孽息，在承包的土地上种植，收取经济作物；法定孽息，例如出租房屋，收取租金；公路桥梁、公路隧道和公路渡口的收费权，公路经营权；项目特许经营权等。以不动产上的收益权出质的，并不是以不动产出质，质权人不能占有不动产，只能占有收益权。例如出质人与质权人约定，由质权人占有出质人与第三人签订的买卖合同。

    第98条  以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。本条是对票据出质背书的规定。担保法规定以汇票、支票、本票出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效，而未规定是否背书质押。票据法规定票据可以设定质押，质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。票据由出质人持有转为质权人持有，应当设质背书，这是国际上通行的作法。同时，最高人民法院认为，当事人以记载“不得转让”字样的票据出质的，质押无效。根据立法旨意、法学理论和逻辑推理，票据质押虽不一定使票据权利人丧失票据权利，但已使票据权利处于一种不确定的状态。票据质押虽然不属于转让，但是出质人不能履行所担保的债务，质权人即可依法行使质权，取得票据权利，优先于普通债权人受偿，票据权利人可能因质押丧失票据权利。质权人行使票据权利时，付款人当然不能进行抗辩，实际上与转让的法律后果是相同的。

    第99条  以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。本条是对公司债券出质效力的规定。根据上述规定，公司债券质权的设定，应根据公司法的特别规定。记名公司债券质权的设定，除根据担保法规定订立质押合同、交付权利凭证外，还应将质权人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿，才能对抗公司及第三人。无记名公司债券质权的设定，持有人在依法设立的证券交易所将债券交付给质权人后即发生质押的效力。上述解释也是各国立法通行的作法。

    第100条  以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。本条是对存单出质的规定。存款单出质后，出质人又到存单签发行挂失，然后将现金提走，侵害债权人的利益，是质权落空。这种情况下，签发银行是否承担民事责任。实践中可挂失的存款单出质后，出质人又到存款单签发银行挂失，然后将现金提走，侵害债权人的利益，是质权落空。为防止这种情况的发生，以存款单出质的，应当有合同、背书、核押或者登记程序予以公示。以存款单出质的，出质人与质权人应当订立质押合同或者背书记载质押字样，质押合同自存款单交付之日起生效。存款单出质经签发银行进行核押或者登记的，在银行挂失造成存款流失的，签发银行应承担民事责任。未经背书质押的存款单，不得对抗第三人。

   《担保法》：第七十六条  以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。担保法第七十六条规定了证券债权出质，但是对质权人对证券债权出质后再背书转让或者质押的效力规定不清。为此，《解释》规定：

   《担保法解释》：第101条  以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。本条是对证券债权出质后再背书转让或者质押的效力的规定。当事人以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等依法可以转让的债权出质的，出质人应当向质权人背书质押并转移权利凭证的占有。证券债权所代表的权利与证券本身不可分离，权利的取得依赖于证券的存在，权利的转移以证券的转移为象征，权利的形式以提示证券为必要，权力的消灭以证券的收回或者销毁为标志。无记名证券的持有人即权利人，仅依交付即可发生转让的效力。无记名证券出质仅依交付成立，实践中会发生证券持有人是享有质权还是所有权不明的情况。因此，以无记名证券出质的，应当背书记载质押字样，才具有证券出质的公示效力，否则，质权的设定不得对抗第三人。质权人对出质证券之享有质权，而未取得所有权，因此不能转让。质权人只能在债务清偿期届满后，经与债务人协商，可以转让。如果证券出质未经背书设质，质权人即证券持有人将证券背书转让或者再次出质，善意受让人取得证券上的权利，向证券债务人主张权利时，债务人因向证券持有人清偿而免责。

   《担保法》：第七十七条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。担保法第这一条只规定了证券债权的清偿期先于债务履行期的情况，对后与债务履行期的情况未作规定。质权人如何行使职权。为此，《解释》规定：

   《担保法解释》：第102条以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。本条是对证券债权的清偿期后于债务履行期的，质权人行使质权的规定。担保法第七十七条只规定了证券债权的清偿期先于债务履行期的情况，对后与债务履行期的情况未作规定。质权人如何行使职权——依本条规定。

   《担保法》：第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。根据公司法的规定，股份公司的股票分为记名股票与无记名股票，记名股票通过背书方式转让，不记名股票仅凭交付就可转让。担保法这一条只是概括地规定以依法可以转让的股票出质，对记名股票与无记名股票未作区分，股票的出质方式能否影响质权的效力。

   《担保法解释》：第103条  以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。本条是对股份、股票出质生效条件的解释。记名股票和无记名股票的出质方式有所不同，应当对此予以分别规定。一、公司法第一百四十四条规定，“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让”。公司法第一百四十六条规定，“无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即可发生转让的效力”。根据上述规定，股份有限公司的股票分为记名股票与无记名股票，可以自由流通、转让或者出质。股票为有价证券的一种，其设质方式与其他证券的设质方式相同。股票的出质登记应作为质权的对抗要件，而不应作为质权的生效要件。以无记名股票出质的，出质人与质权人应订立质押合同或者背书记载质押字样。质押合同自股票交付之日起生效。未经背书质押的无记名股票，不得对抗第三人。以记名股票出质的，出质人与质权人应订立质押合同或者背书记载质押字样，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。二、以股份有限公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。出质的股权必须是依法可以转让的股份，包括有限责任公司的出资和股份有限公司的股票。根据公司法第一百四十五条、第一百四十七条的规定，并非所有的股份、股票都可以质押，在法律限制自由转让的范围内，以股份出质的，也应当受到限制。因为，股权质押可能出现股权转移的法律后果，这就要求股权质押必须符合股权转让的法定条件。以下列情形之一的股份或股票设质的，其设质行为无效：（1）记名股票于股东大会召开前三十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行股东名义的变更登记；（2）发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的；（3）公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份，在其任职期间内不得转让的；（4）股东的股份自公司开始清算之日起不得转让的（5）公司员工持有的公司配售的股份，自持有该股份之日起一年内不得转让的；（6）国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准的；（7）法律、法规规定不得转让的。按照法律的规定以登记设定质押的，以依法登记转让的股票出质的，出质人与质权人应当向证券登记机构办理出质登记，质权自出质登记之日起设定。三、公司以本公司的股票、股份作为质权标的的无效。根据公司法第一百四十九条的规定，公司不得收购本公司的股票。公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。公司法规定的抵押权实质上是指担保法中的质权。以本公司的股票作为质权的标的，在债务人不能清偿债务时，质权人公司可以将该股票、股份出售或者折价收回已有，这与股份的收购在性质上是相同的。各国法律规定，股份公司不得收购自己的股票。股东股份的总额构成公司的资本，资本金的数量和构成是公司的基础，以本公司的股份作为质权的标的，可能会动摇公司的基础。公司如果用其资本买回股份，实际上是将股东必然减少，损害其他股东和公司债权人的利益。以本公司的债权作为质权标的的，与上述情况不同，不会损害公司的基础。四、以国有股权出质的，未经国有资产管理部门审批的质押的效力。国有股权根据投资主体和产权管理主体分为国家股和国有法人股。国家股，是指有权代表国家投资的机构或者部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的股份。国有法人股，是指具有法人资格的国有企业、失业及其他单位以其依法占有的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该国有企业或事业及其他单位持有的股份。国有股权的转让必须经国家有资产管理部门审批，因此，国有股权的出质，也应经国有资产管理部门审批。最高人民法院认为，国有企业用所有者权益和负债形成的时间资产属于企业法人财产，企业有权独立支配并由其承担民事责任。企业以其依法支配的各项财产设定担保的，属于法人财产权范围内的自主行为，国有资产管理部门不应越权干预，也无法具体审查。五、以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。有限责任公司的股份，是指有限责任公司股东的出资，根据公司法的规定，有限责任公司的股东可以依法转让出资，因此，股东的出资也可以出质。本公司的股东之间可以相互以其出资的全部或者部分设定质权，但向本公司股东以外的人设定质权，必须经全体股东的过半数同意。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。根据公司法第三十五条、三十六条关于股份转让的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分出资，股东向股东以外的人转让其出资时，须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买，则视为同意转让。经股东同意转让的出资，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住址以及受让人的出资额记载于股东名册。根据上述规定，有限责任公司的股东将其股份出质，出质的结果可能造成股份的转让，所以公司法对股份专人的限制必然制约股份质押。规定质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效，是为了防止以股份质押规避法律对股份转让的限制。如果有限责任公司的大多数股东不同意出质，从而质权人难以被记载于股东名册。有限责任公司的股份转让，出质程序比较复杂。因为有限责任公司是人合公司，由相互信任的和合资建立。如果以股份出质，有可能更换股东，其他股东不一定信任。所以，必须要其他股东同意。公司法规定，“有限责任公司成立后，应当向股东签发出自证明书”。股东的出资证明书，具有证明股东出资的证据效力，有限责任公司的股东转让出资应当向受让人交付出资证明书，出资证明书的交付构成股东转让出资的要件。有限责任公司的股东以其股份出质的，出质人应当向质权人转移股东出资证明书的占有。对于依法应以登记设定质押的，质押合同的当事人应当办理出质登记，质权自登记之日起设定。有限责任公司股东以其出资出质，类似于股份有限公司记名股票出质，因为出资证明书必须记载出资人的名称。公司法第三十六条规定，“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册”。因此，有限责任公司的股东以其出资证明书出质的，除订立书面质押合同外，还必须履行公司法规定的程序，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。质权人以股份、股票出质登记，代替股份、股票占有。股权登记制度类似于不动产登记制度，旨在公示股票出质的事实并限制其转让。

    第104条  以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。本条是对股权质权的效力的解释。担保法对股权质权的效力未作规定。根据担保法第六十八条的规定的准用规定，质权人可以收取股份所生的法定孽息。

  《担保法》：第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。简单明了，不赘！

   第八十条 本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。担保法此条规定，知识产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用。如果出质人擅自转让或者许可他人使用的，如何处理未作规定。就此问题，《解释》作出了明确规定：

  《担保法解释》：第105条  以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。本条是对出质人未经质权人同意而转让或者许可他使用出质知识产权的效力的规定。无效——赔偿。

    第106条质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。本条是质权人向出质债权的债务人行使质权的规定。程序性规定，从之。

   《担保法》：第八十一条 权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。准用性规定。从之！

担保法的理解与适用之五：留置部分

第五部分    留置

   《担保法解释》：第107条  当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。本条是对约定排除留置权效力的规定。问题的提出：当事人在合同中预先约定排除留置权的，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人能否行使留置权。理解与适用：留置是债权人以继续占有控制债务人的财产，迫使债务人履行债务的担保方式。留置权是债权人依照法律的规定而直接享有的权利，具有直接支配留置物和留置物的交换价值的效力。留置是担保法规定的一种债的担保方式，实质上为法定质权。各国有三种立法例：一是留置权为债权的留置权，认为留置权仅具有债权的效力，不承认其物权性。债权人在相对人履行债务前，对其已经占有的相对人的财产有拒绝返还的权利，但没有直接支配的权利。例如法国民法否认留置权为物权，将留置权视为双务合同的同时履行抗辩权。德国民法将留置权规定为以基于同一债权关系所发生的两个对立债权的拒绝给付权，留置权的性质为同时履行抗辩权的债权性权力。留置权是一种拒绝债务人请求的权利，是对人的权利，而不是对物的权利；二是留置权为物权的留置权。留置权只能根据法律规定而成立，为法定留置权。留置权是债权人为担保债权受偿而对占有财产享有的法定物权。大陆法系国家普遍规定的留置权是一种担保物权。例如瑞士民法将留置权视为动产质权，并赋予其优先受偿的效力。日本民法规定的留置权，仅有留置的效力而无优先受偿的效力。我国担保法规定的留置权为物权的留置权制度，并赋予留置权优先受偿的效力，留置权为法定担保物权；三是英美法的留置权，英美法系国家，留置权可以根据当事人合意而成立，为约定留置权。包括普通法的留置权、衡平法的留置权和海上留置权。普通法的留置权，以物的占有为必要，但不具有就留置物优先受偿的权利。衡平法的留置权，不以物的事先占有为必要，知道留置权存在而取得留置物的人，可以主张留置权，并且具有裁判上变价受偿的权能，但留置权人不得任意处分留置物。海上留置权，海上碰撞受损害的船舶所有人对于违章航行而加害的船舶享有留置权，为海事法院所确认，不以占有为必要。英国将留置权称为扣押权，例如法定扣押权、银行扣押权等。我国担保法规定的留置权，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以继续占有债务人的财产的方法迫使债务人履行债务。债务人仍不履行债务时，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。当权利受到侵害的时候，有两种途径救济：一是公力救济；二是私力救济。担保法在公力救济之外规定带有私力救济性质的留置权的行使。债权人可以援引法律规定，行使留置权。现代法律给私力救济保留了一小块领地，主要是在保管、运输、加工承揽合同关系，权利人付出了自己的劳动，赋予其留置权可以使之快捷地取得报酬，这种因劳动取得报酬的权利被视为最基本的人权，法律对其予以特别保护。留置权的适用范围仅存在于少数几个与劳动相关的合同之债。实践中大部分留置形态在现代社会条件下已超出法律的范围。法律所承担的留置权首先将人身排除在留置标的范围之外；其次将侵权之债也排除在留置权的范围之外；再次可被留置的物品越来越少，并且法律要求其与主债的联系越来越紧密，能够成立留置权的情形仅被限定在少数合同之债。民法通则第八十九条规定，“按照合同规定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置给财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还”。担保法第八十二条规定，“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。担保法第八十四条规定，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物”。我国担保法规定的留置权制度，适用范围较窄。排除了其他合同、不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权成立留置权。我国担保法规定的留置权为担保物权，留置权具备一定要件时，根据法律规定当然发生，根据法律规定的条件成立，不依当事人之间的协议而成立。留置权的成立条件、适用范围、担保范围、留置权的效力、留置权的消灭都由法律明确规定，不允许当事人约定，这是留置权与其他担保物权的区别之一。留置权为债权人的权利，债权人可以预先抛弃留置权。根据当事人意思自治原则，虽然不允许当事人任意设定留置权，却允许当事人约定排除留置权。我国担保法允许当事人预先排除留置权的行使。当事人在合同中预先约定排除留置权的，债权人在留置权条件成立时也不能留置该物，只能采取其他措施来实现债权。

   《担保法》：第八十二条  本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。概念性阐释。不赘！与此相关的是留置权善意取得问题。

   《担保法解释》：第108条债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。本条是对留置权善意取得的解释。担保法第八十二条规定对按照合同约定占有债务人的动产可以行使留置权，留置物应当是债务人所有或者合法占有的财产，不属于债务人所有的或者非法占有的财产能否作留置权的标的物。例如债务人将偷来的相机修理，债权人在不知情的情况下能否留置该物，担保法规定不清。最高人民法院认为，留置权的产生不仅在于维护债权人与债务人之间的公平，而且也应当维护交易安全。只要留置权人确信所留置的动产属于债务人，不问标的物是否为债务人所有，则无必要、也不可能审查，根据债务人动产占有的公信力，债权人对其善意取得的不属于债务人所有的物享有留置权。我国民法通则和担保法只规定债权人占有的为“债务人的财产”，而不债务人所有的财产，第三人的动产也应包括在内。根据民法的诚信原则和公平原则，司法解释应当确认留置权的善意取得。留置权的善意取得应当具备以下条件：一是债权已届清偿期；二是债权人占有债务人交付的动产；三是债务人对交付的动产没有所有权或者处分权；四是债权人不知其占有的动产不属于债务所有人；五是债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系。债权人不知债务人无权处分的事实，以债权人不知的事实状态为限。债权人应当知道的除外。留置权所担保的债权，以与债权人占有的留置物有牵连关系的债权为限。司法解释根据上述理由作了相应的规定，债权人占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利的，仍可以依法取得留置权。留置权具有对抗其他物权的效力。对留置物享有其他担保物权的权利人，不得以其权利对抗善意的留置权人。但法律另有规定的除外。

第109条  债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。本条是对留置权的成立要件的解释。留置权的成立应当具备以下要件：1、留置权的标的物为动产；2、根据合同约定占有动产；3、留置权人须有债权；4、债权的发生与留置的动产有牵连关系；5、债权已届清偿期。

   《担保法》：第八十三条  留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。与其他担保物权同！

    第八十四条  因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。留置权适用范围的规定。

    第八十五条  留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。担保法此条规定留置物为可分物的，如何处理，但对留置物为不可物的，法律没有规定。为此，《解释》规定：

   《担保法解释》：第110条  留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。本条是对留置权的不可分性的解释。留置人行使留置权具有不可分性，留置权人在债权未受全不清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权；留置物为可分物的，留置权人只能就其相当于债权的部分行使留置权。留置物的分割、部分灭失或者毁损，债权的分割、让与或者部分清偿，对留置权的行使不发生影响。只要债权没有获得全部清偿，债权人可以就留置物的全部行使其留置权。但债权人留置的动产为可分物的，留置权人只能对价值相当于债务金额的留置物行使权利。

第111条  债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的，人民法院不予支持。本条是关于留置权行使的限制的规定。留置权的行使不得违反法律规定或者当事人的约定。但是债权人留置债务人的动产与债权人所承担的义务相抵触，或者违背债务人交付财产时的指示，债权人能否行使留置权，担保法未予明确规定。我国担保法第八十四条第三款规定，“当事人可以在合同中约定不得留置的物”。留置权人实现留置权，必须以债务人不履行债务超过一定期限为要件。留置权因具备一定条件而成立，但是在某些情况下，留置权虽成立也不得行使。债权人留置债务人的财产同债权人所承担的义务相抵触，或者违背债务人交付财产前或者交付财产时的指示，或者违反公序良俗时，不得行使留置权。当事人事先约定排除留置权的，或者债权人事先明示放弃留置权的，不得行使留置权。债务人有同时履行抗辩权的，债权人的债权即使已届清偿期，也不得因占有债务人的动产而行使留置权。留置权的行使使不得违反法律规定或者当事人的约定。债权人占有依法不得转让的动产，承运人对其承运的法律禁止流通的财产，债权人不得行使留置权；债权人留置其占有的动产，违反债权人承担的义务的，不得行使留置权。留置财产与债权人所承担的义务相抵触时，不得行使留置权。

    第112条债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。本条是对留置权的紧急行使的规定。最高人民法院认为，债权人与债务人在合同中对债权清偿期没有约定或者约定不明的，债权清偿期根据当事人的催告方式或者法定方式确定。留置权的形式，必须债权已届清偿期。但是债务人无支付能力时，债权人即使其债权未到期，也可以行使留置权。

    第113条  债权人未按担保法第八十七条规定的期限通知债务人履行义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。债权人与债务人按照担保法第八十七条的规定在合同中约定宽限期的，债权人可以不经通知，直接行使留置权。本条是对留置权的实行的规定。问题的提出：债权人的留置权的行使必须自清偿期届满后经过一定的期限才能行使。债权人与债务人在合同中约定的宽限期少于两个月的，如何重新确定宽限期，如果债务人主张期限权利的如何处理。理解与适用：留置权的实现，是指留置权人处分留置物，以所得价款优先受偿。各国立法一般都规定留置权的实现必须具备一定的条件和经过一定的程序。我国担保法规定，“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务”。上述规定是留置权的实现的条件。留置物与质物不同，出质人提供质物作担保，对质物可能被处分是有准备的；而留置物的所有人一般不愿丧失留置物的所有权。因此，法律规定留置权人处分留置物，给债务人留有偿还债务或者提供担保的期限。担保法确定了不少于两个月的宽限期，宽限期可以在主合同中的约定，从债务履行期限届满之日起计算。主合同未约定宽限期的，债权人留置财产后，应确定两个月以上的宽限期，通知债务人在该期限内履行债务或者提供担保。留置权的行使发生留置和变价的法律后果，留置权行使为先留置后变价。留置权人留置债务人的财产后，经过法定或者约定的期限而债务人仍未履行债务的，可以变价留置物优先清偿其债权。实践中留置权行使的情况是：一是债权人与债务人在合同中未约定宽限期的，由债权人确定宽限期，并通知债务人在确定的宽限期内履行义务。债权人未经事前通知债务人于确定的期限履行债务的，不能行使留置权。留置权人未在法定期限内通知债务人履行义务径行变价留置物的，应对由此造成的损失承担民事责任。二是债权人与债务人在合同中约定宽限期的，留置权人没有通知的义务，可以不予通知直接行使留置权。三是债权人与债务人在合同中约定的宽限期少于两个月的，视为未约定。债务人可以主张期限权利。债权人留置债务人财产后，应重新确定宽限期。四是因留置物的性质不宜确定在二个月以上的期限履行债务的，债权人可以通知债务人在合理期限内履行债务。合理期限经过后，债务人仍未履行债务的，债权人可以依法拍卖、变卖留置物。债权人通知债务人履行债务的合理期限，视留置物的性质而定。五是债权人用合理的方式无法通知债务人时，债务人于两个月以上的期限仍不履行义务，债权人可以行使留置权。六是债务人下落不明或者其他原因无法通知时，债权人能否实现留置权。我国担保法对此未作规定，最高人民法院认为，债权人无法通知债务人时，债权人在留置财产后两个月以上，可以是实现留置权。债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分为无担保的普通债权由债务人清偿。

     第114条  本解释第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条的规定，适用于留置。本条是准用条款。从之！

   《担保法》：第八十六条  留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。

    第八十七条  债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

    第八十八条  留置权因下列原因消灭：（一）债权消灭的；（二）债务人另行提供担保并被债权人接受的。上述三条简单明了，不赘！

     担保法的理解与适用之六：定金部分

    第六部分   定金

   《担保法》：第八十九条 

    当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金罚则，且本条所规定的定金为违约定金性质。第九十条  定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。

定金合同从实际交付定金之日起生效。明确规定了定金系实践合同。担保法在定金一章仅对违约定金作了规定，对于立约定金、成约定金和解约定金，我国法律持什么态度？实践中存在疑问。为此，担保法解释对这些问题作出了如下规定：

   《担保法解释》：第115条当事人约定已交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本条是对立约定金如何处理的解释。立约定金也被称为订约定金，其设立是为了担保合同的签订。由于定金具有合同和金钱质的双重性质。所有，立约定金可以被称为是为主合同的订立而签订的从合同。对于立约定金，司法解释承认该定金合同的效力，认为当事人违反立约定金，应当按照担保法第八十九条的规定进行处理。即给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应双倍返还定金。值得注意的是，从发生法律效力的角度看，立约定金的特点是，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立。凡在意向书一类的协议中设定了立约定金，其法律效力自当事人实际交付定金时就存在，在其所担保的订约行为没有发生时，违反承诺的当事人就要受到定金处罚，立约定金就由此发挥担保作用。

    第116条当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。本条是对成约定金的解释。问题的提出：当事人约定以交付定金为合同成立要件，或约定以交付定金为合同生效要件的，是否具有法律意义？定金未交，但主合同已经履行的，主合同的效力是否还受影响，或者合同当事人是否仍然可以定金未交付为由宣称合同不生效或不成立？成约定金是指当事人约定的作为合同成立或生效标志的定金。成约定金虽然担保法没有规定，但司法解释对此事予以承认的。本条设专条解释成约定金的法律意义，并对成约定金与合同的履行之间的关系进行解释。首先，《解释》依照意思自治的原则，肯认了成约定金的效力。

其次，关于成约定金与合同履行之间的关系问题。最高人民法院基于合同法所确立的鼓励交易的原则考虑认为：合同的成立和生效条件，除当事人可以约定以外，法律也可以进行直接规定。如《中华人民共和国合同法》规定合同自承诺生效时成立，依法成立的合同，除法律、行政法规另有规定的外，自成立时生效。在当事人约定由成约定金的场合，定金的交付是合同成立与否或生效与否的关键，但也不绝对。如果当事人自愿履行主合同或履行了合同的主要部分，定金未交付的，已经履行或部分履行的合同即不再以定金交付与否作为成立或生效的标志，换句话说，合同任何一方当事人不再有权宣称合同不成立或不生效。司法解释的规定，其本意是否定了在主合同已经履行或已履行主要部分的情况下，交付定金仍然可以作为合同成立或生效标志。司法解释认为，成约定金对主合同成立或生效的法律意义，自主合同实际履行或已实际作大部分履行时结束。在主合同实际履行或已实际作大部分履行时，主合同视为成立或生效，并且，合同任何一方当事人无权再宣称合同不成立或不生效。司法解释对成约定金与主合同履行之间关系的解释，与我国合同法第三十六条、三十七条的规定相仿。合同法第三十六、三十七条规定，在法律、行政法规规定或当事人约定的合同成立条件未具备时，当事人一方已履行主要义务并由对方接受的，合同成立。司法解释没有以“对方接受”为合同成立或生效的条件，是因为“履行”的意思当然包括对方接受，一方实施某种行为而对方拒绝的，自然不构成“履行”，也不构成已“履行合同的主要部分”。履行合同的主要部分，是履行合同的主义务，如买卖合同中的供货义务，而不是合同的次要义务、附随义务，如通知义务等。值得注意的是，本条司法解释也涵盖了实际履行合同在合同生效上的意义，将合同法关于合同成立的规定，扩大到合同生效的处理上。这是最高人民法院基于司法实践需要对法律所作出的扩大解释，在一定程度上突破了法律的规定。其中的思路与合同成立的思路是一致的，在此不再赘述。

    第117条定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。本条是对解约定金的解释。《解释》肯认了解约定金的效力。但在司法实践中有以下两个问题值得注意：1、合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。另一方当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的，人民法院应当予以驳回。正确的处理是，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，应当允许合同解除，并裁判当事人以承担定金处罚代替履行合同。2、合同解除后，虽然适用了定金处罚，主张解除合同的当事人承担了定金损失，但不排除有损失的一方要求对方损害赔偿。定金处罚不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益的情况下，承担了定金处罚的当事人仍然应承担损害赔偿的责任。合同解除后的对损害赔偿的确定，适用合同法第九十七条的规定。（《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。）

    第118条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约近、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本条是对不具有定金性质的其他类型金钱质的解释。问题的提出：在现实的经济交往活动中，当事人经常在合同中约定一方向对方交付一定数额的金钱作为某种形式的担保，至于这些被交付的金钱是什么性质，有什么样的法律效果，实践中认识不一。有的人民法院按照定金来处理，有的人民法院按照订金来处理。由此产生一个问题，即对这些形式的金钱究竟怎么看待？理解与适用：当事人在合同中约定一方向另一方交付一定数额的金钱，作为担保形式的，该交付的金钱具有金钱质的共同本质。比如当事人在合同中约定的留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等。所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此作为担保的方式。金钱在这种时候成为出质物。但同样属于金钱质的，由于存在当事人约定的不同或法律赋予的效力不同而有自己的特殊效力，其他形式的金钱质与定金相比也各自有自己的特点。本条司法解释是为了区别其他形式的金钱质与定金的，其内容可以分三个方面来分析。一、                   金钱质的特点与我国担保法的关系。所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此担保某种行为的一种担保方式。典型的金钱质有定金，开户保证金、信用证开证保证金、订金、封金、帐户质押等。金钱质的特点是：1、以金钱这种特殊的动产作为质物。金钱是一般等价物，其特性与一般的财产有较大的差别。物权理论将金钱作为动产对待，但认为金钱只是特殊动产； 2、转移金钱的占有关系，担保人向被担保人交付金钱为质权设立的标志，没有实际交付则没有质权；3、质物不转移所有权。虽然金钱是种类物，但在成立金钱质后，交付的金钱只能认为是由接受的一方信托占有，金钱成为信托财产，占有人没有所有权。我国担保法对金钱质的规定主要集中在对定金的规定上，其他金钱质权基本在担保法中没有体现，法律地位很模糊，经济活动中存在的金钱质的情况远远多于担保法的现有规定，可以说，金钱质权中除定金以外，担保法均不调整。二、定金的性质与特点。定金的性质属于金钱质，当事人约定交付一定数额的金钱作为质物，以作担保之用。但定金合同也属于合同性质，是设质合同，因此定金合同的生效以定金是否交付为要件。这是我国担保法的规定。定金的特点首先是金钱质权的特点，比如定金的成立以定金的交付为要件，定金在作为质物期间所有权不转移，接受定金的一方对定金不拥有所有权等。属于定金自己的独特的特点是：1、定金的所有权自约定的定金处罚条件成就时，即发生转移或成为索赔的标准。比如支付定金的一方违约时，定金即由接受的一方所有，不需要再通过协商或司法程序来行使定金上权利。接受定金的一方违约时，定金就成为支付定金一方的索赔标准，接受的一方应当双倍于接受的定金承担赔偿之责。2、定金作为担保方式是双方担保，而非担保债权人一方。与其他担保方式相比，如抵押、质押，都是对债权人的担保，担保债务人或第三人向债权人履约。定金对支付定金的一方和接受定金的一方均有约束力，担保的是双方特定的行为。任何一方不履行合同或有其他合同约定的事由出现，均要招致相应的定金处罚。三、不具有定金特性的其他金钱质。前面提到金钱质的种类很多，而定金又具有自己独特的特点，因此，他们的金钱质只能按照其自身的规定发挥担保的功能，不能照搬定金的规定。区别定金与其他金钱质的关键在于定金的自身特点。当事人在合同中明确约定有定金条款或约定定金合同的，当然不存在异议；如果合同约定的金钱质没有冠以“定金”的名称，则应当按照合同约定的内容考察是否存在对定金的约定。比如虽然约定中没有出现“定金”字样，但合同内容有符合定金特性的定金罚则，也应当认定存在定金。这里注意不应以名称为唯一标准，应当允许没有冠以“定金”的定金的存在，在“名与实”的问题上要“名实”并举，不宜僵化理解法律对定金的规定。但是，对于约定中没有冠以“定金”并且合同内容也没有定金的意思的其他金钱质，一律不按照定金对待。司法解释就列举了留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等。分辨这些金钱质是否具有定金的性质，关键在于当事人订立的合同内容中是否有对符合定金特性约定发挥作用的约定。对于其他的金钱质如何处理，司法解释没有进一步进行解释。由于担保法没有这方面的规定，实践中应当根据当事人的约定内容和行业的交易习惯来处理。以饭店订包间交付的订金和信用证开征保证为例。在饭店包间交付的订金，依照行业习惯只是作为饭店保留包间的对价，没有订金的，饭店过时不候，有定金的可以在一段时间内保留包间。但饭店不能对该订金进行扣押。依行业习惯，这样的订金就不是定金，只能作为当事人限制自己的行为而由另一方支付的对价看待。信用证开证保证金作为金钱质，是由开证申请人交付给开证行的，在信用证项下的款项。依照行业习惯，开证申请人交付的保证金，在信用证项下的款项没有得到清偿时，开证行可以扣收。开证申请人支付信用证款项时，保证金充抵款项。开证行对开证保证金有优先受偿权，不因申请人的其它债务而受扣押。因此，信用证开证保证金也不是定金，不存在双倍返还的罚则。该保证金有动产质权的特点，但与动产质权相比，在行使上比动产质权便利，在行使条件成就时，开证行无需与出质人协商即可扣收保证金。

    第119条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收收定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本条是对定金合同履行中的有关问题的解释。当事人在合同中约定了定金条款后，实际履行起来情况各异，有不交付定金的，有少交付定金的情况。对于这些具体情况的处理，司法实践认识不一。有主张定金合同可以强制履行，有主张定金合同不宜强制履行。这此解释对此作出了明确规定同时澄清了以下三个问题：

1、强化了定金合同的实践性。定金合同是担保合同的性质，属于担保合同中的设质合同，设立的质权是以金钱为标的。根据担保法的规定，定金合同自当事人实际交付定金为合同生效要件，因此，定金合同属于实践性合同，与诺成合同相对应。实践性合同在当事人虽有约定而不履行的情况下，合同不生效，因此，合同不能强制履行。定金合同即属于不能强制履行的合同。因为定金合同在实际交付定金后才生效，所以当事人订立定金合同后，不履行交付定金的约定的，不能认为当事人违约，更不能裁判当事人承担违约责任。至于当事人是否存在缔约过失责任，要运用我国合同法关于缔约过失责任的规定来衡量。2、定金合同订立后少交付或多交付定金的处理。定金合同订立后，当事人交付的定金很少有超过约定的定金数额，但也不排除有多娇的情况。少交付定金的情况比较常见。对于少交付定金的，司法解释根据定金合同的实践性，规定当事人实际交付的定金数额为实际生效的定金数额，对于少交的部分，不能强制履行。当事人对于不足额的定金拒绝接受的，定金合同不生效。当事人接受了不足额的定金，实际接受的定金额即为定金范围，对于未交部分，接受定金的一方无权要求对方补交。司法解释对此给予了明确。值得注意的是，对于当事人既接受不足额的定金，又提出异议的，该异议是否具有法律意义？司法解释未予涉及。对此，根据担保法关于定金合同实践性的规定和本条司法解释的解释内容，当事人已接受的不足额的定金，为实际生效的定金范围，在该部分定金上成立金钱质权，未交付的部分不作为出质范围，不存在定金。因此，当事人对未交付的定金提出的异议不发生法律效力。以上是对少交付定金的处理。对于多交付的定金，除超过法律规定的限额外，已交付的定金为实际定金范围，成立金钱质，当事人各方均在实际交付的定金上享有权利，承担义务。3、定金合同订立后不交付定金的处理

。定金合同在担保法中属于实践合同，而非诺成合同。当事人虽然约定了定金合同但没有履行的，定金合同不生效，因此，该合同即不可强制履行。需要注意的是，担保法第九十条的规定确认了定金合同实践合同，合同自定金实际交付之日生效。对于定金合同因当事人拒绝交付定金而不生效是否产生缔约过失责任，即当事人是否应当承担赔偿责任，担保法没有进一步规定。最高人民法院认为，当事人约定了定金但未交付定金的，由于定金合同的履行与否并不影响主合同的效力，而定金合同本身并不存在信赖上利益，所以当事人双方均不因定金合同的不生效而承担缔约过失责任。即便在成约定金的场合，虽然定金交付与否是合同成立或生效的要件，成约定金本身就是制约合同法律效力的关键，当事人不交付定金则致使合同不成立或不生效是当事人预设的，因此，也不存在所谓信赖上利益的损失问题，缔约过失责任也不存在。定金合同也是主合同的从合同，定金合同不生效，不影响主合同的效力。但主合同不生效或无效的，定金合同也无法律效力。但接受定金的当事人是否应当退还定金，要看定金的性质。一般情况下定金应当退还，但如果定金是用来担保合同有效的，定金在因交付定金的一方当事人的原因而不生效或无效时，接受定金的一方可以不退还定金。

    第120条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本条是对如何适用定金罚则的解释。一、适用违约定金处罚的条件。本条司法解释一款规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”其内容分为两层。一是明确了适用违约金处罚的条件，二是但书，将例外情况作了规定。首先适用违约金处罚的条件是：当事人一方迟延履行或者有其他违约行为，致使合同目的发生落空。迟延履行属于违约行为，因此可以说当事人有违约行为是适用定金处罚的条件。但仅有违约行为还不够，还必须有违约行为致使合同目的落空的结果。在适用定金处罚上，违约行为和合同目的落空两个条件缺一不可。所谓合同目的落空指当事人缔结合同的主要目的因违约行为而不能实现。合同目的指的是主合同的目的，有直接目的，也有间接目的。作为有法律意义的合同目的则仅指合同的直接目的和主要目的。致使合同的直接目的和主要目的落空的违约，在合同理论上被称为根本违约。合同理论通说人未根本违约是适用定金处罚的条件。简单归纳来说，违约行为致使合同主要、直接的目的落空时，即构成根本违约时，可以适用定金处罚。本条但书规定的“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”是将其他性质的定金从违约定金中排除出来。因为本条是针对违约定金的处罚而言，本条中的定金处罚条件也是针对违约定金来说的。对于其他性质的定金，如解约定金、立约定金等，均有其自己定金处罚条件，不适用本条一款的解释内容。二、主合同部分履行时如何适用定金处罚。主合同部分得到履行，部分没有履行也可能构成合同目的的落空，可以适用定金处罚。虽然在定金处罚问题上一般分歧不大，但司法实践中也发现合同部分已履行时当事人实际损失的判断存在一定的难度。考虑到如果全部定金被罚的话，当事人的利益难以平衡，可能造成新的不公，所以，司法解释单独解释认为“当事人一方不完全履行合同的，应按未履行部分所占合同的比例，适用定金罚则。”这一款解释如何理解，可以举例来说：甲乙双方约定甲方向乙方供应钢材1000吨，按期交货。作为担保合同履行，甲方支付定金50万元给乙方。交货期至时，甲方只组织货源500吨并交货500吨，乙方接受但提出甲方违约。甲方的违约属于不完全履行合同的违约，由于合同约定了定金条款以担保合同的履行，鉴于供货严重不足，乙方可以要求适用定金处罚。由于甲方已供货500吨，占总供货的一半，根据司法解释的规定，50万元的定金只能处罚25万元。

   《担保法》：第九十一条  定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。强制性法律规范，违反者超出百分之二十的部分法律不予肯认。对此，《解释》规定：

《担保法解释》：第121条  当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本条是对定金最高额的限制和超过如何处理的解释。担保法第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”从立法上解释，该条采取了“不得”字样，其性质属于强制性条款，对当事人约定的定金额，有强制效力。司法解释认为，当事人约定的定金数额超过担保法第九十一条规定的，超过部分人民法院不予保护。通过司法解释，进一步明确了定金的最高限额和超过最高限额的处理方法。但应注意的是，定金数额的最高限额是针对以金钱为计算方法的合同而言的，如果主合同的标的不能用金钱计算，或合同目的是双方共同合作经营，或者合同的标的是劳务性质的，则不能适用担保法和司法解释关于最高额的限制。比如演出合同、中介合同、联营合同等。对于不能用金钱计算标的的合同，其定金最高限额原则上不作要求，不以百分之二是为限。如果出现当事人约定的定金过高的情况，人民法院可以援引合同法的相关规定进行处理。比如当事人认为约定的定金过高，有失公平的，则应当举证。人民法院根据举证情况，依照民法基本原则、合同法基本原则中的公平原则的，对当事人约定的定金原则上不作调整，以便实现当事人最初的选择。在一方当事人因对方违约遭受较大损失的时候，处罚的定金只能起到部分补偿损失的作用，对于超过已处罚的定金部分的损失，当事人仍然有权要求对方给予赔偿。换言之，定金处罚与损害赔偿可以并存，定金处罚不能代替损害赔偿，在损失大于定金额的时候，定金于损害赔偿可以并处。

     第122条因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。本条是对不可抗力、意外事件造成合同不能履行不适用定金罚则和承担定金的当事人如何追偿的解释。司法解释肯定了意外事件致使合同不能履行，也可免于定金处罚。将意外事件于不可抗力同等看待。司法解释认为第三人人原因导致合同不能履行（包括不能按期履行）的，不属于免于定金处罚情形，应当适用定金罚则。值得注意的是，违约金和定金可否并罚的问题，最高人民法院认为，如果违约定金和违约金均指向同一种违约行为，那么，违约定金和违约金不能并罚，因为一种违约行为不应当招致两种处罚。但，如果违约定金与违约金指向不同的违约行为，则并罚并非不可想象。例如，当事人在合同中约定，在一方迟延履行合同时适用定金处罚，在瑕疵履行时按照总货款的5%计算违约金。如果当事人一方既迟延履行又瑕疵履行，则定金处罚和违约金处罚可以并罚。理论和实践上都不能认为当事人在这种情况下要求定金与违约金并罚是无理的。当然，如果并罚的结果导致当事人间利益产生严重失衡，人民法院也可以根据法律规定的公平原则进行调整。

担保法的理解与适用之七：附则部分

    第七部分  附则

《担保法》第九十二条  本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。第九十三条本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。第九十四条  抵押物、质物、留置物折价或者变卖，应当参照市场价格。第九十五条  海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。第九十六条  本法自１９９５年１０月１日起施行。《附则》无需解释及再解释，立此存照而已。

担保法的理解与适用之八：其他问题

关于其他问题的解释

《担保法解释》：第123条 同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。这一条解释的法理学基础是――债权人放弃债务人提供的担保，等于放弃了对真正负债人追偿而将责任转嫁，有违诚实信用原则。需注意的两个问题是：一、放弃的担保物的价值的计算，应当以担保物的市场价为准，而不是担保物的预设价值。二、债权人放弃债务人提供的物的担保，其他担保人应减免责任，但是，如果债权人放弃的是其他担保人提供的物的担保，另外的担保人的责任并不减免。

第124条  企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。当分支机构在法人的授权下对外提供保证时，分支机构即为法人的代表人，这种情况下,如发生纠纷，由于分支机构是保证合同的签约人，其财产可以用于承担保证责任（分支机构的财产即是法人的财产），所以分支机构应当作为诉讼当事人。其与法人在承担了保证责任后，与法人均有向债务人追偿的权利。需要注意的是：商业银行设在各地的分行不具有法人资格，仅总行一家法人资格，分行均为商业银行的分支机构。依照商业银行的惯例，商业银行分行应承担的责任即整个商业银行的责任，包括总行在内，所以分行对外提供保证,如发生纠纷，分行可以单独为诉讼当事人，不必要列总行为当事人，这是符合诉讼经济或者说诉讼效率原则的。另外，商业银行的分支机构对外提供保证，也需要总行的授权，如无授权亦不构成表见代理，保证合同仍属于无效合同。解释在诉讼当事人的安排区别了一般企业和商业银行，是对商业银行特殊体制上的考虑，但不等于说对商业银行分支机构为他人提供保证的效力上的认定，与一般企业存在法律适用上的不同，也就是说，不能将程序上的特殊推广到实体处理上。保险公司程序与实体上的处理均与商业银行同。

第125条  一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。此条解释应区分两种不同情况对待：一、债权人仅起诉债务人，不起诉一般保证人的，债务人是被告，债权人对一般保证人的请求另案解决，因为债权人对一般保证人的诉与对债务人的诉不是必要的共同诉讼，债权人在诉讼时有选择权利，债权人选择起诉债务人的，并不影响其以后再向一般保证人提出诉讼请求。两个案件可以分开审理。二、债权人仅起诉一般保证人，不起诉债务人的，人民法院应当追加债务人为共同被告。就这一问题应当说明了的一点是，依诉讼理论，债权人仅起诉一般保证人而不起诉债务人是债权人的权利，人民法院可以依据债权人的请求进行审判，但是，本解释中考虑到担保法规定一般保证人享有先诉抗辩权，并规定保证责任有保证期间的要求，并且保证期间仅因债权人对债务人提起诉讼或仲裁才能中断，所以，债权人仅起诉一般保证人，人民法院只能驳回其诉讼请求，并且不发生保证期间中断的效果（因为只有起诉债务人才中断），因此为避免因驳回债权人的请求而加大诉讼成本，并避免债权人对一般保证人的权利因保证期间的届满而丧失，人民法院应当有权追加债务人为被告，这样既解决了保证期间的问题，又节约了诉讼成本。这种对传统诉讼理论的突破是有现实意义的。还需注意的是，先诉抗辩权是保证人的实体权利而不是诉讼权利。这样的解释确立了一个观念，即债权人的诉权不因一般保证人享有先诉抗辩权而受影响；一般保证人可以与债务人为共同诉讼，主合同纠纷与保证合同纠纷可以合并审理。

第126条 连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。此条解释仍然肯定了债权人的诉讼主体选择权。

第127条  债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。债务人对债权人提起诉讼，系因主合同发生的诉讼，与保证人无关，债务人是原告，债权人是被告，保证人并不是案件当事人，案由也不是担保纠纷。一般情况下，如债务人因主合同发生纠纷对债权人和保证人一并提起诉讼，人民法院应当驳回债务人对保证人的起诉。因为债务人对保证人没有诉权。在债权人提起反诉的情况下，保证人参加诉讼是保证人的权利，而不是义务。当保证人不选择参加诉讼时，人民法院不能通知保证人以第三人身份参加诉讼，债务人和债权人也无权要求人民法院追加保证人作为第三人参加诉讼。需要说明的是，保证人参加诉讼是以无独立请求权的第三人的身份，而非有独立请求权的第三人。

    第128条  债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。这一条解释中有两点需要注意：一、债务人与担保人作为共同被告参加诉讼的前提是“债权人行使担保物权时”，也就是说，“债权人行使债权时”，不能将担保人与债务人作为并列的共同被告，仅债务人为被告。亦即，债权人如果不一起起诉债务人和担保人，而仅起诉债务人时，人民法院不能追加担保人作为共同被告参加诉讼。二、债权人只能通过诉讼而不能通过非诉讼程序来行使担保物权。这一点与质权不同。质权可以迳行行使。另外，在本条第二款的适用上，因解释规定的是“可以”而不是“应当”。因此，债权人如分别起诉债务人和各个保证人、抵押人、出质人的，法院不能强行要求债权人选择共同诉讼的模式，人民法院在债权人单个起诉的案件中，不能追加债权人没有起诉的其他担保人参加诉讼。因此，在有保证人和多个物上担保人的情况下，发生纠纷是采用共同诉讼还是非共同诉讼，其选择权在债权人。

    第129条主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。从随主。

    第130条在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。该判决或裁定对担保人没有约束力，故不得成为执行担保人的依据。第131条 本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。所谓方便执行的财产指清偿直接、变现容易、回收便捷的财产，一般指司法解释中所列举的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产，但不限于动产。债务人的对外债权不属于方便执行的财产。第132条 在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。此条中需要澄清的是，人民法院同意当事人以财产提供担保，不需要向有关部门进行登记。只需向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。第133条  担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。以行为发生时间确定法律适用，而不是以担保纠纷的发生时间为标准。第134条 最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。 需注意的是，凡是旧的司法解释规定的涉及当事人实体权利义务的条文，只要没有被担保法和此解释采纳的，即便与本解释没有什么抵触的地方，也不再适用。例如，1994年4月15日最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》第11条的关于“债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权利的，保证人不再承担保证责任”的规定，不能再适用于担保案件的审理中。