围填海造地若干法律问题简析
内容提要
因土地资源的日益紧缺，沿海城市和地区普遍将大海作为城市空间的拓展方向，填海造地的现象越来越多。但在围填海造地管理中，用海管理和用地管理的衔接一直得不到有效的解决，滩涂是海域或土地的划分，海域使用权人是否因填海造地而自然取得土地使用权等问题，一直困扰着各地围垦项目的法律适用。本文主要观点为：滩涂应认定为海域，海域使用权人不因填海造地行为而自然取得土地使用权。
关键词
滩涂、土地、海域、法律性质
一、滩涂的法律性质
在浅海围垦造地中项目中，大多涉及滩涂，而滩涂的法律性质是土地，还是海域？在实践管理中有关部门的分歧意见很大，法律界也有不同的观点。主要分歧在于：一种观点认为《土地管理法实施条例》第二条、第十七条①已将滩涂作为土地纳入土地管理法调整范围，认为滩涂的性质为土地，围海造地涉及滩涂的，应按土地管理法规定办理用地审批手续；另一观点认为《海域使用管理法》第二条、第三十二条②已将滩涂划入内水范围，围填海造地中的滩涂，应按海域使用管理法规定办理海域使用权证，无需办理用地审批手续。国土资源部部曾就滩涂和海域的划分法律理解问题向国务院请示，国务院法制办复函认定滩涂属土地，并认为滩涂和海域的划分关键在于对“海岸线”的划定，建议国土部门和海洋管理部门论证后拿出划定方案③。虽然各级土地行政管理认为滩涂属于土地，但实践中，将滩涂定性为土地进行开发利用并管理的现象并不多见，如浙江省一直将滩涂列入海域管理，《浙江省人民政府关于科学开发利用滩涂资源的通知》（浙政发[2005]34号）明确规定以海域使用管理法作为滩涂资源开发利用的法律依据。浙江沿海各地的海涂围垦项目也均是根据海域使用管理法进行管理，如平阳县西湾滩涂围垦项目的用海情况公示④，就将滩涂确定为海域，省内其他各地的滩涂围垦也均作为海域处理。
土地管理法上的滩涂是土地，和海域使用管理法上的滩涂是海域的法律冲突，应该如何解决？国务院法制办的观点认为该问题的关键是“海岸线”的划定方案，其实不然，海岸线的划定标准已经由《海域勘界技术规程》和《海岸线修测技术规程》等规范作出规定，即海岸线就是“平均大潮高潮时水陆分界的痕迹线”。海域使用法第二条关于内水是领海基线向陆地一侧至海岸线的海域这一规定，其实已经将滩涂列入海域范围。因此，滩涂是土地还是海域，并非海岸线的划定标准所致，而是法律冲突涉及的法律适用问题。笔者认为，滩涂应认定为海域，理由如下：
1、在自然属性上，滩涂的自然特征更接近海域，滩涂自古以来一般都用于渔业生产，滩涂的开发利用也与传统观念上的土地利用相差甚远。虽然土地法律将滩涂列为土地，但在土地利用总体规划上，滩涂属于未利用地，且习惯上一直被作为海域认识并利用和开发。因滩涂的自然属性特征，滩涂在行政管理上，由海洋主管部门负责更能发挥实际监管效果。
2、在实际管理上，滩涂也一直由海洋行政管理部门负责管理，在海域使用管理法颁布之前，未见土地管理部门将滩涂列入土地登记发证的范围，如浙江省人民政府于1983年5月颁布的《浙江省人民政府关于确定浅海滩涂使用权问题的通知》，虽确立了滩涂使用权的确权登记制度，但并未将滩涂作为土地使用权登记。土地管理部门也一直未开展滩涂的土地确权登记工作。海域使用管理法于2002年1月1日施行后，由海洋管理部门主管滩涂海域使用权的行政管理模式已经逐步建立并不断完善，且已被实际认同。
3、从法律适用角度理解，将滩涂认定为土地的土地管理法和将滩涂认定为海域的海域使用管理法，都是全国人大常委会通过并颁布实施的法律，海域使用管理法的制定时间在土地管理法之后，比较而言是新法，根据新法优于旧法的法律适用原则，应适用海域使用管理法。此外，土地管理法调整的是国土资源，从自然属性来讲，海域也是国土的组成部分，因此，海域使用法相对于土地管理法来讲，是对国土中的海域作出特别规定，根据特别法优于普通法原则，也应优先适用海域使用管理法。
在滩涂围垦项目中，最容易出现争议和最复杂的法律问题就是滩涂的法律性质认定，如果将滩涂认定为土地的，则代表集体所有的滩涂围垦项目必须履行土地征收程序，并按土地征收进行补偿安置，而国有的滩涂应按土地管理法规定履行收回国有土地使用权程序，并需办理用地审批手续。土地审批手续与海域使用权许可审批手续相比，其程序要负责和繁琐的多。因此，正确认识滩涂的法律性质具有重要的实际意义。
二、海域使用权人是否因填海造地而自然取得土地使用权。
根据物权法第122条规定，填海造地投资建设单位作为海域使用权人，依法享有排他性的用益物权，但填海造地作为海域使用权的用海方式，其用益物权的“用益”性十分特殊，填海造地并不具备养殖权等其他用益物权所具有的占有、使用和收益的明显特征。填海造地，实际上仅是一种造地建设，而且开展填海造地前，还需要按照规定缴纳海域使用金，以填海造地为用海方式的海域使用权，其用益性只能转化为土地使用权后才能实现，海域使用权转化为土地使用权之前，该海域使用权只有投入，没有产出，实际不具备用益物权的完整特征。
那么，海域使用权人是否因填海造地而自然取得土地使用权呢？海域使用管理法第三十二条规定，海域使用权人应当自填海项目竣工之日起三个月内，凭海域使用权证书，向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书，确认土地使用权。依照该条文规定，可以理解为海域使用权人自填海造地项目竣工后自然取得土地使用权，但海域使用管理法及其土地法律均未规定土地使用权的取得方式、年限等具体规定。而物权法第一百三十七条第二款规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。物权法的规定实际已经禁止了工业、商业等经营性用地直接由海域使用权转化为土地使用权的规定，如果填海造地竣工后的建设用地土地使用权属于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地的，实施围填海造地的海域使用权人无权直接自然取得土地使用权，只能通过采取招标、拍卖等公开竞价方式取得。但例外的是，海域使用权人使用土地如果符合土地划拨目录的，则在填海造地项目竣工后，可通过划拨方式取得土地使用权，但此类情形也不代表其土地使用权是基于填海造地而自然取得土地使用权。因此，实施填海造地的海域使用权人不因填海造地而自然取得土地使用权。实践中，海域使用权和土地使用权的转化应按如下方式操作：
1、公益性项目的供地手续。围填海建设项目属于公益性项目，且符合土地划拨目录的，填海造地项目竣工后，由海洋主管部门注销海域使用权证，注销后，由土地管理部门办理土地划拨手续，向原海域使用权人划拨土地，再办理土地使用权初始登记。
2、非公益性，但符合协议出让项目的供地手续。围填海造地建设属非公益性项目，但符合土地协议出让条件的，填海造地项目竣工后，由海洋主管部门注销海域使用权证，注销后，由土地管理部门办理土地协议出让审批手续，并与原海域使用权人签订国有建设用地出让合同，再办理土地使用权初始登记。原缴纳的海域使用金抵作土地出让金，并按土地协议出让价和原已缴纳的海域使用金差额补交土地出让金。
3、属于经营性项目的供地手续。围填海造地建设属于经营性项目的，填海造地项目竣工后，由海洋主管部门注销海域使用证，如原海域使用权不参加招拍挂竞价或参加竞价后未能竞得成交的，应给予原海域使用权人补偿，补偿的范围不低于原海域使用权人已缴纳的海域使用金、填海造地成本及管理费和利息等；如原海域使用权人参加招拍挂并竞得成交的，由原海域使用权人取得该用地使用权，已缴纳的海域使用金抵作土地出让金，并按成交价和原已缴纳的海域使用金差额补交土地出让金，但填海造地的成本应给予原海域使用权人补偿，具体的补偿方式和标准可由各地根据实际情况规定。
三、围填海造地的组织实施主体。
当前填海造地的实施主体大体上有两类，一类是政府临时性派出机构，常见的是各类“围垦指挥部”，由政府设立专门的临时机构负责实施围填海造地，并由该派出机构申领海域使用权证；一类是由国投公司作为海域使用权人实施填海造地项目。因填海造地涉及政策处理面大、资金投入大、程序复杂等实际因素，目前还不具备通过市场手段运行的条件，应由政府作为主体组织实施为宜。其中以国投公司组织实施的围填海造地行为涉及的法律纠纷较为复杂，需要在法律层面予以进一步的认识，即国投公司实施的填海造地行为是民事行为，还是受政府委托的行政行为之争，需要在实务中给予正确认识。以国投公司作为海域使用权人的填海造地项目，从行为的外部表现来看，围垦项目基本都政府决定、发布通告、开展政策处理，但海域使用权证却登记在企业法人名下，既然海域使用权人是企业法人，将企业的填海造地行为理解为民事行为似乎并无不，但实际不然。比如某围垦工程的海域使用权人分别是多家国投公司，在填海造地施工行为中，填埋了未经许可擅自挖塘养殖的养殖鱼塘，养殖户以该行为是当地市人民政府实施的行政强制行为为由提起行政诉讼，要求确认违法，并诉请行政赔偿。该案一、二审法院在审理中均对该行为是企业的民事行为还是政府行为出现了分歧。产生分歧的根源就在于围垦项目依靠的政府力量，有些国投公司虽登记为海域使用权人，但实际上存在“挂靠”现象，即指挥权和决策权仍在政府，且政府在各个环节均是直接介入。前述被诉的某围垦项目正是因为政府于填海造地施工之时组织多家行政机关及乡镇到施工现场“维持秩序”，以致被相对人理解为是政府行为，从而引发行政诉讼。而实际上，实施填海造地的国投公司在围垦项目中少有自主权，其主体身份与政府设立的“指挥部”等派出机构类似，更甚者有些被登记为海域使用权人的国投公司仅仅是挂个名，实际不参与填海造地，而这些种种现象都很容易被理解为是政府行为。
笔者认为，围填海造地项目在不具备市场化运作之前，应由政府作为组织实施主体，政府可设立派出机构或委托其他单位实施，不宜将围海造地的海域使用权确定给企业法人实施。
作者：余 心 海
浙江玉海律师事务所 律师
2011年6月12日
注解：
①《中华人民共和国土地管理法》
第二条 下列土地属于全民所有即国家所有：
（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；
第十七条 禁止单位和个人在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内从事土地开发活动。
在土地利用总体规划确定的土地开垦区内，开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。
一次性开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩６００公顷以下的，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准；开发６００公顷以上的，报国务院批准。
开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业或者渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用，使用期限最长不得超过５０年。
②《中华人民共和国海域使用管理法》
第二条 本法所称海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。
本法所称内水，是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。
在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用本法。
第三十二条 填海项目竣工后形成的土地，属于国家所有。
海域使用权人应当自填海项目竣工之日起三个月内，凭海域使用权证书，向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书，确认土地使用权。
③国务院法制办（2002年5月23日 国法函[2002]142号）
国土资源部：
你部《关于请明确“海岸线”、“滩涂”等概念法律含义的函》(国法资函[2002]154号)收悉。经研究，我们认为，函中要求明确的问题，实质上是“滩涂”与“海域”的划分问题。依照现行法律规定，“滩涂”属于土地；“滩涂”与“海域”的划分，关键在于“海岸线”的划定，属于法律执行中的具体问题。鉴于海洋局是国土资源部管理的国家局，建议你部会同国家海洋局进行充分论证后拿出划定方案，必要时报国务院批准后实施。
④浙江省海洋与渔业局网站http://www./gggs/2009/12/04/2009120400047.shtml
