为见义勇为者辩护应把握好的几个刑事法理论问题
——全国关注的见义勇为者张德军涉嫌故意伤害案的办案心得
备受社会各界、中央电视台等新闻媒体广泛关注的见义勇为者张德军被控故意伤害并索赔56万元一案（以下简称“张德军案”）历经一审、二审，如今终于以“张德军无罪、不承担民事赔偿责任”落下了帷幕。该案之所以备受关注，在于该案传递给人们一个强烈的信号：见义勇为者被控告有罪，见义勇为有法律风险！这与人们的传统道德观念严重相悖，社会公众对本案的广泛关注所引发的社会道德与法的价值的冲突，已经远远超出是否对张德军定罪量刑本身。弘扬正义，见义勇为，既是中华民族的传统美德，也是我们构建和谐社会、建设民主与法制社会的需要。引导社会公众将自然的、朴素的道德标准与法的价值和谐统一，在全社会倡导一种见义勇为、弘扬正气的道德风尚是我们的责任。为了履行《律师法》赋予我们律师的职责，为了给予见义勇为者坚定的支持，我们有幸为张德军提供了免费法律援助。通过认真办理这起全国关注的法律援助案件，我们深刻认识到，为见义勇为者进行辩护必须深刻领会和准确把握好以下几个方面的刑事法律理论问题：
一．必须充分运用正当防卫理论，准确把握好一般防卫、特别防卫与防卫过当等各种情形的成立条件与相互关系。
正当防卫权是当法律保护的利益在公力救济所不能及的紧急情况下，赋与公民私力救济的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。由于见义勇为的特点,见义勇为者在排除不法侵害时处于防卫人的地位,其实施的见义勇为行为可以适用正当防卫的规定,排除行为的违法性。国家鼓励见义勇为者为了使国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取正当防卫。
在我国，正当防卫包括一般防卫和特别防卫两种情况。正当防卫不负刑事责任，但正当是有条件的。我国刑法理论主要从防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度等五个方面对正当防卫合法条件予以界定。在见义勇为者被控告有罪案件中，见义勇为行为符合正当防卫前四个方面的条件争议不大，在此不再赘述。因此，见义勇为行为是否超过必要限度是决定见义勇为者是否有罪的根本条件，这往往也是争议的焦点。一般防卫不能“明显超过必要限度”，否则就是防卫过当。下面将重点探讨一般防卫的限度条件。
（一）一般防卫。防卫的必要限度是区分一般防卫与防卫过当的标志之一。我国刑法明确规定：正当防卫明显超过必要限度对不法侵害人造成重大损害的，应当负刑事责任。如何具体判断防卫行为是否明显超过必要限度，我国法律并没有规定具体的标准，在法学界和司法实践中主要有两种观点：一种是基本相适应说，所谓基本相适应就是指在手段、强度等方面防卫行为与侵害行为应当基本相当，如果防卫行为与侵害行为不是基本相当，而是明显超过且造成不法侵害人重大损害，是防卫过当；另一种是必需说，所谓必需说是指防卫行为必须具有足以有效制止不法侵害行为所必需的手段和强度，这种必需手段和强度就是必要限度。笔者认为，基本相适应说与必需说基本上是一回事。防卫行为要足以有效制止不法侵害行为而又不明显超过必要限度，其只有与侵害行为基本相适应才行。例如，在张德军案中，张德军的驾车追赶行为是与胡、罗二人的驾车逃跑行为具有实质相当性，因此，张德军的驾车追赶行为在实施防卫行为的当时客观上具有必要性、紧迫性、相当性与合理性。对于正当防卫是否明显超过必要限度，应当具体问题具体分析，现在目前的理论界大体已经达成了共识，可通过如下几个方面来考察正当防卫行为是否超过必要限度：
（1）考察不法侵害的强度。为了制止强度较轻的不法侵害，就不允许采取强度较重的防卫行为。
（2）考察不法侵害的缓急。采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的手段。
（3）考察防卫行为所保护的权益。为了保护较微的权益，就不允许防卫行为造成重大的损害。即对于没有直接危及人身的不法侵害，一般来说就不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。
当然，是否明显超过必要限度是个综合指标，需要综合全案的情况加以判断，应分析防卫行为手段、强度等方面是否适当，以及防卫行为是否造成不法侵害人明显不必要的损害。如果防卫行为手段与强度适当，即使因不法侵害人自己的原因或者其他原因造成严重后果，也不能构成防卫过当；如果防卫行为手段与强度适当，同时所造成后果没有明显超过必要限度，就当然不构成防卫过当。能够成立防卫过当的情形只有一种：即只有当防卫行为手段与强度明显不适当，并且因此造成明显超过必要限度的损害的，才能构成防卫过当。
（二）防卫过当
如前所述，正当防卫是有限度条件的，超过了限度条件就是防卫过当，防卫过当要负刑事责任。防卫过当是以正当防卫为前提的，防卫过当是正当防卫因量变而引起的质变：防卫行为超过必要限度，它已经不是为制止正在进行的不法侵害所必需，就转化为具有一定的社会危害性的犯罪行为。见义勇为者被控有罪，主要是指控其防卫过当。防卫过当者的罪过形式包括间接故意和过失。见义勇为者防卫过当，其罪过形式大都是过失，并且绝大多数情况是疏忽大意的过失。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。要为见义勇为者辩护，需要掌握好过失犯罪的注意能力、注意义务等有关理论。
1、注意能力，又称为认识能力，是行为人能够正确认识一定的行为与危害社会结果之间的客观联系的能力，注意能力在过失犯罪的认定中具有十分重要的意义。过失犯罪在一定意义上说，是行为人对客观事实发生错误认识的结果，只有在行为人可以避免这种错误发生的条件下，才能对行为人进行谴责，否则因缺乏可谴责性，就是意外事件了。注意能力的有无关系到是否构成过失犯罪的问题，那么如何判断一个人的注意能力呢？我国通说的刑法理论主张以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准，即确定行为人是否有过失，应根据行为人的个人特征来判断他能不能预见到某种危害社会结果的发生或虽预见，但是否是轻率地作出危害结果不会发生的错误判断。
2、注意义务。行为人违反了特定注意义务是构成过失犯罪的根本条件。注意义务是行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。在刑法理论上，注意义务分为结果预见义务和结果避免义务。注意义务作为一种法律义务不是抽象的，而是根据社会生活内各种各样的具体情况来确定的，行为人违反了这种义务，发生危害结果的，就构成过失犯罪。如果行为人没有违反特定注意义务，即使造成严重后果，行为人也不构成过失犯罪。那么，在正当防卫的时候，防卫人的注意义务是什么呢？根据法律规定，防卫人的特定注意义务是：应当注意将自己的防卫行为控制在适当的行为方式、行为强度之下，这种防卫行为不会直接造成明显超过必要限度的重大损害。
因此，根据我国刑法的明确规定和我国通说的刑法理论，无论是疏忽大意的过失犯罪还是过于自信的过失犯罪，构成过失犯罪都必须同时具备以下客观方面要件与主观方面要件：客观方面要件，行为人必须实施了违背刑事义务的行为，并由此造成了刑法所禁止发生的危害结果，并且二者之间必须具有法律上的因果关系；主观方面要件，行为人必须对自己行为造成的危害结果是出于过失的心理，即行为人必须违反了特定注意义务、有注意能力而没有履行特定注意义务的心理态度。
根据上述刑法理论结合刑法规定，笔者认为为见义勇为者辩护时应从下面几个方面准备：
第一，见义勇为者的行为是否违背了刑事义务。例如张德军案中，在追赶过程中，由于胡、罗二人是驾驶摩托车逃跑，防卫人张德军才不得已驾驶齐瑞车追赶，这种防卫行为是为制止不法侵害行为所必须的和相当的，因而张德军在实施这种驾车追赶行为时尽到了将防卫行为控制在适当的行为方式之下的特定注意义务；张德军所驾奇瑞车始终与胡远辉所驾摩托车保持一定的车距，始终有效的防止了与被追车辆的追击碰闯，始终有效地将自己的追赶行为控制在合理的范围内，从而张德军尽到了将防卫行为控制在适当的行为强度之下的特定注意义务。因此总体上看，张德军完全周到地尽到了将自己的防卫行为控制在适当的行为方式、行为强度之下的特定注意义务，这种防卫行为在行为当时的紧迫情形之下具有适当性和相当性，并且不会直接造成明显超过必要限度的重大损害。张德军所实施的驾车追赶行为已经尽到了防卫人所应当具有的特定注意义务。因此，张德军只是适当地行使了法律所赋予的权利，根本上谈不上违背刑事义务。
第二，见义勇为者的行为是否与严重危害结果之间有法律上的因果关系。例如张德军案中，首先，张德军的行为根本就不属于违背刑事义务的行为，因而其行为根本上就不能成为刑法因果关系中的原因行为，也不能成为本案中胡、罗二人伤亡结果的原因行为；其次，胡、罗二人伤亡的结果并不是张德军驾车追赶行为所致，而完全是胡远辉、罗军实施涉嫌犯罪行为后，不接受见义勇为者依法实施的制止行为，为逃避法律制裁而仓皇逃窜，由于慌不择路、车速太快自己撞上立交桥护栏所造成的，发生这种严重后果的根本原因在于胡、罗二人自己，其全部责任也完全在于胡、罗二人自己。可见，张德军驾车追赶行为与胡、罗二人伤亡的结果之间根本就不存在法律上相当的因果关系。
这里需要强调的一个问题是：由于违法犯罪人自己不接受见义勇为者依法实施的制止违法犯罪的行为，而自己故意或者过失地实施了导致自己遭受严重损害后果的行为，是否应当追究见义勇为者的责任？例如，在张德军案中，胡远辉、罗军二人明知自己的违法行为已经被他人正在采取正当防卫，此时的胡、罗二人应当预见：如果不停止不法侵害，如果继续加速亡命逃逸，在后面的追击车辆又穷追不舍的情况下，很可能会造成车毁人亡的严重后果。最终由于自己驾车速度太快，摩托车失去控制撞上立交桥护栏并反弹撞上张德军所驾汽车，出现了胡远辉死亡、罗军重伤的严重后果。因此，该案的伤亡结果，是胡、罗二人自己过失造成的。那么张德军是否要对胡、罗二人的伤亡负责任呢？答案是显而易见的：张德军主观上没有罪过，客观上其行为与伤亡结果没有刑法上的因果关系，因此依法不对伤亡结果承担责任。
（三）特别防卫
在我国，特别防卫作为正当防卫的一种特殊情况，是修订刑法增设的新规定，其防卫强度是无限度，这在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围。在修订刑法时，王汉斌在刑法修订草案中指出：由于对正当防卫超过必要限度规定的太笼统，司法实践中出了不少问题，比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。为了保护被害人利益，鼓励见义勇为，刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于正当防卫制度的特殊规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。确定刑法第二十条第三款暴力犯罪的本质特征，是适用该法律的前提。该款规定在揭示特定的暴力犯罪的范围时，并非以定义的方式加以规定，而是采用了列举归纳的方式，为此必须准确理解其中的行凶概念。
严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，而是人们惯用的一个通俗的语词，其含义十分宽泛。因此，应当对行凶一次限制解释，仅限于暴力行凶。行凶既确定了一种犯罪类型，也是对该种犯罪类型本质特征的描述，它是对具有杀人或伤害性质之类行为所作的提示，即只要含有杀人、伤人性质的犯罪均属于行凶范畴内。同样，杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪过程中含有杀人、伤人性质的行为时，防卫人才可以特别防卫。因此，为造成了不法侵害人重伤、死亡的见义勇为者辩护时应重点看不法侵害行为是否含有行凶性质的行为。如果不法侵害行为含有行凶性质的行为，根据特殊防卫理论，见义勇为者造成了不法侵害人重伤、死亡的结果，也是不负刑事责任的。
二．必须充分运用扭送权理论，准确把握好公民扭送的合法限度。
扭送是指公民将具有法定情形的人立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理的行为。扭送制度是我国法律赋予公民充分利用群众路线同刑事犯罪作斗争的一种手段。《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十三条明确规定“: 对于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理: (1) 正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的; (2) 通缉在案的;(3)越狱逃跑的; (4)正在被追捕的。
公民依法行使其权利时，其行为应正当、合法。公民扭送的合法限度包括：（1）扭送者必须本着维护国家利益、公共利益和保护他人合法权益、及时制止犯罪、帮助司法机关防止犯罪扩大化等合法目的对违法犯罪分子扭送。（2）从其词义上看，扭送有扭打和送往之意。扭打具有强制性，行为人只有首先制服犯罪分子才谈得上送往司法机关处理，但公民制服扭送对象时所采取的手段和强度不能明显超过必要限度造成犯罪分子重大损害。（3）在送往公、检、法机关的过程中，扭送人还要防止被扭送对象自杀或者控制不当而造成的其他伤害，更不能有人格侮辱和虐待行为。（4）扭送人必须把扭送对象送往公、检、法机关处理，行为人不能私设公堂，不能送往没有司法权的机关和单位。（5）扭送行为不能间断并应在合理时间限度内完成。扭送应该是一个连续的过程,在扭送对象被强制之后,实施扭送的公民应立即将其移送至司法机关。
因此，为见义勇为者辩护时，应充分利用好扭送权理论。看见义勇为者的扭送行为是否符合公民扭送的合法限度。例如，在张德军案中，见义勇为者张德军为了制止正在发生的不法行为，保护他人财产免遭他人侵害，采取的手段和强度适当，因此，张德军的行为具正当性、合法性。
三．必须充分运用刑事证据理论，准确把握好举证责任、法庭质证与证据采信的程序性规定。
举证责任就是提出证据证明案件事实的责任。我国《刑事诉讼法》对举证责任进行了如下分担：（1）在自诉案件中，举证责任由自诉人承担。如果自诉人提不出证据证明被告人有罪，法院应当说服自诉人撤回自诉或作出驳回自诉的裁定。例如在张德军案中，自诉人未能提出张德军的见义勇为行为有不当之处的证据，因此，法院应当驳回自诉。（2）在公诉案件中举证责任应当由人民检察院承担，如果人民检察院提不出确实、充分的证据证明被告人有罪，法院应当作出证据不足、指控罪名不能成立的无罪判决。虽然犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任，但辩护人可以根据《刑事诉讼法》第三十五条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”的规定，主动收集能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据。特别是在特别防卫案件中，辩护人应主动收集能证明见义勇为者实行的防卫符合特别防卫的证据。
法庭质证就是在审判长的主持下，对于法庭上出示的证据，经过自诉人或公诉人、被害人、被告人、辩护人等各方对其来源是否合法、内容是否真实等情况进行质询，判明能否被采信作为定案依据的诉讼过程。根据《刑事诉讼法》的规定，所有证据都在法庭上调查核实才能作为定案的根据，因此，法庭质证技巧是辩护能否有效发挥作用的关键。为此辩护人在法庭质证时，必须讲究质证技巧，提高质证能力。
为见义勇为者辩护时，辩护人应针对不同的证据类型运用不同的质证技巧。1、对言词证据质证时，辩护人主要是提出对方的言词证据间的矛盾点，将矛盾点逐一罗列，扩大矛盾，割裂证据之间、证据和案件事实之间的联系，通过否定证据的关联性，来达到否定证据效力的目的。在实践中，辩护人应着重就以下几个方面提出质疑：（1）就不同言词证据之间的矛盾提出质疑。（2）就某一言词证据前后矛盾提出质疑，如被告人对同一事实的多次不同的陈述。（3）就言词证据与物证、书证、鉴定结论之间的矛盾提出质疑。（4）就证人不确切、模糊的陈述寻找矛盾之处进行质疑。2、对勘验笔录、鉴定结论质证时，辩护人一般就以下方面提出质疑：（1）勘验、鉴定的主体及程序违法；（2）检材和样本不具备鉴定条件，不能作出鉴定结论；（3）鉴定结论和其他证据之间存在矛盾，结论不科学；（4）勘验、检验结论和案件事实缺乏因果关系。3、对物证、书证及视听资料质证时，辩护人主要是质证其制作与收集的合法性。辩护人一般就收集程序不合法，逼供、逼证及被删剪等违法性问题提出质证。
四．必须充分运用罪刑法定与无罪推定原理，综合把握好司法定罪的法定条件。
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。我国《刑法》规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”因此，为涉嫌防卫过当的见义勇为者辩护时，需要重点查证《刑法》是否明文规定了该过失犯罪。无罪推定是指对任何人，在法院没有以确实、充分的证据认定其有罪之前，应推定其无罪，也即只有法院能够在有确实、充分证据的证明某人犯了罪时，才可以宣告某人有罪。证据确实、充分是一个概括性规定，还可以细分为几个具体指标：（1）用以定罪的全部证据必须都是经过查证属实的；（2）用以定罪的证据之间不能存在矛盾，如果有矛盾应该得到合理排除；（3）案件的每个事实都有相应的证据证明，即全部证据能够形成一个完整的证明体系；（4）运用证据所得出的结论是唯一的，具有排他性。因此，法院必须将有确实、充分证据证明的已现实发生的事实与刑法规范相对照，在没有刑法规范对该事实规制时，不得判决被告人有罪。
无罪推定还有一层含义：既然被法院宣告之前犯罪嫌疑人、被告人是无罪的，那么犯罪嫌疑人、被告人还是享有无罪之人的基本权利。因此，对因见义勇为而涉嫌犯罪的人，更应给予其起码的人格尊重。司法实践中，有罪推定思想根深蒂固的人，特别是部分侦查、公诉、审判、看管人员不尊重见义勇为者的事情时有发生。国家机关人员本应引导社会正义、给予见义勇为者以精神上的支持，但当其不尊重见义勇为者时，见义勇为者就会受到极大伤害，同时也败坏了社会风气。
此外，司法实践中，见义勇为者被控有罪时，自诉人或被害人往往会提出刑事附带民事赔偿请求。根据法律规定，刑事附带民事赔偿请求的成立，是以刑事责任成立为前提的。如果见义勇为者不负刑事责任，也就不需要承担民事赔偿责任。例如在张德军案中，张德军的行为不构成犯罪，因此，张德军依法不应当承担相应的民事赔偿责任。
