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文/何峰 重庆索通律师事务所 本文由作者向无讼阅读供稿 01 是否防卫行为 聊城中院认为，于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性。 防卫行为成立与否，关键在于： （1）是否具有不法侵害行为，（2）现实危险性即防卫紧迫性。刑事案件虽然纷繁复杂，但是有的原则是通用的，比如“常识、常理与常情”。 这就要求我们在做出判断时应当设身处地的换位思考，而本案中有如下情节应当引起重视： 一是案发前于欢及其母已被限制人身自由6小时以上，且有暴力和严重丧失道德底线的侮辱行为； 二是案发前于欢母亲曾打过4次110和1次市长热线，而出警人员说了“要账可以不能打人”后离开接待室，此时公权力对于欢母子并未实施救济； 三是于欢和母亲准备跟着处警人员出去，摆脱被非法拘禁状态时于欢再次被讨债人员殴打，当时已是晚上10点以后，并且是在接待室狭小空间面对10余名黑恶势力人员。 综合以上情况，不法侵害行为的延续状态是存在的，于欢防卫行为的基本条件成立。至于判决书所谓对方未使用工具一说，完全忽视对方是11个黑恶势力人员的客观事实，也是引起舆论反弹的失当之处。 法律，绝不能睁一只眼闭一只眼。 02 是否防卫过当 防卫过当是在防卫基本条件成立情况下，防卫行为明显超过为制止不法侵害所必须的限度而造成重大损害。本案是否构成防卫过当，判决书中如下内容值得关注： 1、关于被害人伤情 1、杜志浩仅上腹部一处创口，可以判定：一是杜的创口系正面形成，二是于欢对杜并非多次捅刺。2、另外2名重伤被害人、1名轻伤被害人也仅各有一处创口。3、其中1名重伤被害人郭彦刚创口位于右侧胸背脊柱，虽然看似非正面创伤，但在当时情况下该伤情形成的具体细节还应当结合其他证据如现场勘察图、被告人供述及辩解、被害人陈述、证人证言等综合确定。但结合对刀具所留人血鉴定，可以判断郭系最后一个被捅刺的人，该细节不支持有的报道提出于欢趁其不备进行伤害的情况。 从鉴定意见可以看出，于欢的捅刺行为还是有所控制。 2、关于损害后果 作为结果的1死2重伤1轻伤，看似有多人伤亡，但不能仅以此结果简单认定防卫过当。在面对十数个身强力壮的黑恶势力人员时，不能拔高对1个22岁年青人控制力度和捅刺部位的精确打击要求。 防卫过当所要求的“明显超过为制止不法侵害行为所必须限度的”，是防卫行为本身，而不是行为结果。 即本案中应当以于欢的防卫行为与现实不法侵害行为程度进行比较，而不是简单以防卫结果与不法侵害行为进行比较。因为结果的产生不排除其他介入性因素参与情况下的复杂考量，在后文将予进一步阐释。 3、关于被告人伤情 这是笔者认为本案中对于欢可能不利的证据。根据案发后13天做出的鉴定意见：于欢左项部可见一横行表皮剥脱为1.1cm，结痂；左肩部可见多处皮下出血，大4×0.3cm小0.7cm。鉴定意见：于欢之伤情不构成轻微伤。 于欢在尚不构成轻微伤的情况下，采取用刀捅刺他人腹部行为，从现行法律体系和司法实践所掌握的惯常标准来看，这一伤情鉴定有可能成为论证其属于防卫过当的证据之一。 但是笔者认为，对防卫行为限度的考量依然应当综合全案证据来看，而判决书所列证据对于准确认定于欢是否防卫过当尚有不足。如能查明下述事实，将有助于我们对此问题的判断： 一是暴力讨债人员对于欢母子威胁的具体话语。这对于站在于欢的角度来判断不法侵害程度大小及防卫时机选择具有重要作用。比如有诸如“一会儿警察走了弄死你们”之类的话语，在此特定环境下法律应当对于欢的防卫限度采取更为宽容的态度。 二是当于欢拿起水果刀后暴力讨债人的具体行为。如果存在继续对于欢实施暴力殴打，对于欢的防卫限度也应当更为宽容，甚至不排除此刻根据法律规定赋予于欢“对正在进行的行凶”无限防卫权的可能。 三是于欢本人拿起水果刀后的具体行为。有孤证显示捅伤人后，面对回到接待室要求交出刀子的民警，于欢说“他们出去了，我就把刀子给您”。如果此情节能够被证实，对于于欢构成正当防卫也是有利的。 笔者认为，刑事案件的亲历性就在于对这些细节的深挖，否则难以做出明确的判断，这也是法律人对是否防卫过当有所争议的原因——原始证据的缺乏。 现行法律与司法实践的确对正当防卫要求过高，或者说对正当防卫过当性标准设置太低，已成为司法实践与公众常情的经常性冲突。 法律固然应当理性、客观和中立，但如果法律严苛要求特定情况下的被侵害人也能抛开极度的恐惧、愤怒与绝望等人性共通的弱点，去实现坐而论道的理中客，那么这样的法律注定是冷血和残忍的，因为法律来源于、存在于生活，而非书本。 作为法律人，设身处地将自己带入一定的现实环境去考量，也往往无法精确把握正当防卫的准确尺度。因此笔者认为即使在法律未予变更的当下，司法人员也可以秉持法治精神、考虑常情常理，对防卫限度在不同情况下给予合理确定，即使过当，也应当充分运用法定减轻或免除处罚的规定，做到法理与情理的统一。 03 本案存在的几点疑惑 司法认定及刑事判决的逻辑线条在于：由确实充分的证据，到清楚的犯罪事实，再到正确的法律适用。本案一审判决有如下情况值得探讨： 1、执法记录仪能否还原部分事实，应当查明 判决认定经审查查明的案件事实，以还原客观事实为终极目标。视听资料类证据中第1组即为“处警民警用执法记录仪记录的案发当晚处警情况”，这对于当晚的许多涉案事实均能起到非常客观的还原作用。但是可惜的是，对于记录内容及证明内容判决书并无任何描述。比如处警人员离开接待室的真实原因及其对于欢及在场人员说的具体话语，究竟是如判决书所述“询问情况后到院内进一步了解情况”，还是如媒体报道准备离去等关键性内容可以通过该视听资料予以明确。 2、出借方到底是赵荣荣还是吴学占，应当查明 在于欢母亲已明确证实是向吴学占借高利贷的情况下，公安机关并未对吴学占进行询问。而事后已证明吴学占系黑恶势力团伙首要人员。从证据完整性及查明事实的角度，以及暴力讨债人员的指挥部署以及将采取的暴力手段等涉案重要情节，均应当查明吴学占在其中所下达的指令内容及其客观行为。 3、证人证言的内容，应当查明 同一证人所能证实的内容在判决书中与媒体报道中存在较大差异。如工人马金栋3月25日晚告诉媒体：“警察过来后，执法仪的摄像头是开着的，苏银霞告诉警察，杜志浩怎么侮辱她了，脱裤子露出生殖器对着她。但是，很快警察就要离开。我、做饭的张立平等，就拦着警察不让走。我说出人命不好处理。于欢母子想跟着警察出来，但被讨债的拦着，没出成，警察还是走出屋了。” 又如判决书中作证的刘付昌告诉媒体，警察就要走，于秀荣、马金栋等人就拦着，警察还是出门，“警察离开后就上车，车都发动了，他们还是拦住，僵持在那，然后屋里这边就出事了。”上述证实内容均未在判决书中体现。特别应当重视的是，据此判断，于欢母子极有可能是当着警察面被讨债人员暴力拦阻不让出门，这对于防卫限度及处警是否渎职的认定均具有较大意义。 4、本案所谓被害人等是否已经涉嫌犯罪，应当查明 公诉案件，不能以于欢导致结果较为严重而忽视所谓被害人等的犯罪行为，本案在有诸多证据存在的情况下，应当同时追究暴力讨债人员的相应刑事责任，既彰显司法公正，又节约司法资源。 5、死者杜志浩是何时到医院开始抢救，应当查明 从判决书看出，案发后杜自己驾车并载有其他人员一同前往县医院，杜的死亡时间是次日2时许，死亡原因是失血性休克。此外还有报道指出，杜在医院门口还与他人因口角产生纠纷。如此可以看出杜本人对受伤情况可能导致的后果存在认识不足。这是否意味着本案存在介入性因素呢？ 所谓介入性因素，即在因果关系发展进程中，如果介入了第三人行为、被害人行为或特殊自然事实等其他因素，则应通过考察介入情况的异常性大小，介入情况对结果发生的作用大小，行为人的行为导致结果发生的可能性大小等情形，进而判断前行为与结果之间是否存在因果关系。换句话说，即使只是割破手腕，如果耽搁时间较长，也可能产生失血性休克死亡的后果。介入因素的存在，对于判定本案是否构成防卫过当，以及构成情况下的量刑考量均具有重要作用。 上述诸多未查明内容，并不能将责任完全归咎于一审合议庭，许多是因为侦查阶段的有罪化取证思维导致的对证据的违法取舍。即使法律明确规定，收集证据应当客观、全面，但在经过了办案实践，才知道这理想与现实的差距究竟有多大。 司法人员，包括法官与检察官，办案不应只限于审查案卷，而是应当真正深入案件的细微之处去审查案件，对侦查所获得的证据永远保持警惕，全面客观调查案件、复核证据、排除疑点，才能实现公平与正义。 欣慰的是，目前最高人民检察院已派员对案件事实和证据进行全面审查，并对处警人员是否失职渎职进行调查。 作为法律人，应当明确司法机关才具有裁量权，因为司法的亲历性是包括媒体在内的任何权利或权力都无法替代的。但是也应当感谢媒体的报道（即使可能存在一些偏差），因为舆论监督是开启阳光司法的最重要途径，没有之一。对于民众的参与，即使存在喧嚣与感性，也值得去赞扬，真理越辩越明，当二审以清晰的释法说理来答疑解惑之时，也是民众法治意识逐步深化之际。法治国家最坚实的基础是公民社会，能否真正建立与持续关键也在于公民们对于社会事务的关注与参与。 |
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